Sistemas jurídicos contemporáneos PDF

Otros títulos en Cultura Jurídica: La obra que el lector tiene en sus manos se es- Nuria González Martín...

Otros títulos en Cultura Jurídica: La obra que el lector tiene en sus manos se es- Nuria González Martín Nuria González Martín tructura en seis capítulos, los cuales abarcan desde Introducción al estudio del derecho nociones introductorias de los sistemas jurídicos Doctora en derecho por la Universidad Autónoma de Tlax- Jaime Cárdenas Gracia contemporáneos o, por ser más puntual, un acer- cala, México y por la Universidad Pablo de Olavide de Se- villa, España, ambas con la máxima distinción. Investigadora camiento al estudio del derecho comparado hasta Derecho internacional privado titular en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Uni- el análisis de diferentes ordenamientos jurídicos Parte general versidad Nacional Autónoma de México. Pertenece al Siste- Nuria González Martín que se encuadran dentro de las cuatro o cinco (si ma Nacional de Investigadores, nivel II. Sonia Rodríguez Jiménez incluimos los sistemas híbridos o mixtos) grandes Directora del Boletín Mexicano de Derecho Comparado. familias jurídicas que existen en la actualidad, para Miembro de la Academia Mexicana de Ciencias (amc), Derecho de familia y sucesiones culminar con un capítulo realmente sui generis en miembro numerario de la Academia Mexicana de Derecho María de Montserrat Pérez Contreras un libro de estas características, relativo al proceso Internacional Privado y Comparado (amedip), miembro de integrador que constituye la Unión Europea. la Asociación Americana de Derecho Internacional Privado Historia del derecho No olvidemos que la materia de sistemas (asadip), miembro de la Asociación Española de Profesores Beatriz Bernal Gómez jurídicos contemporáneos es una materia escasa- de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales (ae- mente explorada y se estudia como una aproxi- pdiri), miembro del Instituto Hispano-Luso-Americano de Manual de introducción al derecho mercantil mación introductoria al campo del derecho com- Derecho Internacional (ihladi). Sistemas jurídicos contemporáneos María Susana Dávalos Torres Profesora de licenciatura y posgrado de la unam y de Derecho internacional público parado y que éste representa una de las disciplinas con más proyección desde que su utilidad práctica nos deriva hacia el conocimiento, a través de una Sistemas la Universidad Iberoamericana, así como profesora invita- da de distintas universidades de la república mexicana y del jurídicos contemporáneos Víctor M. Rojas Amandi extranjero. verdadera ciencia, de diferentes ordenamientos Ha publicado, en torno al área del derecho interna- jurídicos que sin la ayuda inestimable de esta dis- cional privado y comparado, más de 60 contribuciones en ciplina no sería factible. el que se destaca 2 libros de propia autoría y/o coautoría y 5 coordinaciones publicadas en el ámbito nacional e in- Nuria González Martín ternacional. Destaca la colección coordinada bajo el títu- lo genérico Lecciones de derecho internacional privado mexicano —Parte general, Parte especial y Varia— editada por Porrúa- unam. También destaca el libro más reciente de 2009, edita- do por Porrúa-unam, titulado Familia internacional en Méxi- co. Adopción, alimentos, restitución, tráfico y trata. Entre sus más recientes galardones destaca el Premio Altamirano 2000 y la Distinción Universidad Nacional Jóvenes Académicos, In- vestigación en Ciencias Sociales 2008. Coordinadores de la colección: Miguel Carbonell y Raúl Márquez Romero www.nostraediciones.com www.juridicas.unam.mx CAMISA SIST JUR CONTEMPO_100610.indd 1 10/6/10 12:07:43  Sistemas jurídicos contemporáneos SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 1 27/5/10 10:25:30  Sistemas jurídicos contemporáneos Nuria González Martín Instituto de Investigaciones Jurídicas Director: Héctor Fix-Fierro Secretario académico: Pedro Salazar Ugarte Coordinadora editorial: Elvia Lucía Flores Ávalos Coordinadores de la colección: Miguel Carbonell y Raúl Márquez Romero Asistente editorial: Karla Beatriz Templos Núñez Cuidado de la edición: Berenice Ortega Villela Serie Manuales de Derecho Nostra Ediciones S. A. de C.V. Dirección: Mauricio Volpi Editora Libros de Texto: Judith Sandoval Jefa de diseño: Sandra Ferrer Alarcón Formación: Rosalinda Reséndiz Padrón Primera edición: Nostra Ediciones, 2010 D. R. © Nostra Ediciones S. A. de C.V., 2010 Alberto Zamora 64, Col.Villa Coyoacán, 04000, México, D. F. D. R. © Universidad Nacional Autónoma de México, 2010 Instituto de Investigaciones Jurídicas Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n, Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510, México, D. F. Textos © Nuria González Martín ISBN: 978-607-7603-55-9 Nostra Ediciones Impreso en México Prohibida su reproducción por cualquier medio mecánico o electrónico existente o por existir sin la autorización escrita del editor o titular de los derechos. SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 2 27/5/10 10:25:30  Sistemas jurídicos contemporáneos Nuria González Martín SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 3 27/5/10 10:25:31  A todos los miembros de mi familia, sin excepción alguna, porque son mi orgullo y mi vida. Especialmente a mis padres Diego y Pepi, Ernesto y Laura. A los más pequeños del grupo: Jesús, Marta, Ana, Clara, Nuria, Pablo, Ernesto, Antonio y Gabriel. A Antonio siempre. SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 5 27/5/10 10:25:31  Este manual quisiera dedicarlo a esta gran nación, México, y a su gente. Una dedicatoria, sin lugar a dudas, ambiciosa pero que es parte de una “deuda” que contraje desde que llegué a sus tierras y quien, como a tantos otros es- pañoles, nos recibió con los brazos abiertos. Se la dedico a uno de los más grandes en esta materia y en tantas otras, al Dr. Guillermo Floris Margadant, hombre sin parangón, al que tuve el pri- vilegio de conocer, al que siempre escuché atentamente y al que recuerdo con admiración. Se la dedico a centenares de alumnos, con los que he tenido la opor- tunidad de intercambiar conocimientos, opiniones y, en definitiva, largas sesiones de trabajo. Todos ellos, al leer esta dedicatoria se sentirán incluídos. Se la dedico también, por supuesto, a todos aquellos alumnos que aún me faltan por conocer y que de seguro tendrán en mí a una profesora y sobre todo a alguien que tiende una mano. SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 7 27/5/10 10:25:31  Índice Introducción 11 Capítulo primero. Introducción general al curso 17 I. Introducción 17 II. Utilidad de la comparación 18 III. Fases del análisis comparativo 21 IV. Conceptos generales 23 Cuestionario 31 Capítulo segundo. Sistemas jurídicos de la cultura occidental ( I ) 33 I. Familia jurídica romano-germánica. 33 II. Los llamados sistemas híbridos o mixtos 45 III. Reflexión final 53 Cuestionario 55 Capítulo tercero. Sistemas jurídicos de la cultura occidental ( II ) 57 I. Introducción 57 II. En torno al derecho inglés 58 III. En torno al derecho de los Estados Unidos de América 66 IV. Cuadros: características del Common Law; diferencias derecho inglés-derecho Estados Unidos de América; analogías derecho inglés-derecho Estados Unidos de América; 77 V. Reflexión final 80 Cuestionario 82 Capítulo cuarto. Sistemas jurídicos socialistas 83 I. Introducción 83 II. Rusia/Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas/ Federación Rusa 85 III. Cuba 113 IV. República Popular China 120 9 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 9 27/5/10 10:25:31  V. Reflexión final 128 Cuestionario 130 Capítulo quinto. Sistemas jurídicos religiosos 131 I. Introducción 131 II. Derecho hebreo 132 III. Derecho musulmán 141 IV. Japón, ¿dentro de qué familia jurídica se encuadra? 149 V. Reflexión final 165 Cuestionario 168 Capítulo sexto. Sistemas jurídicos de la cultura occidental (I) 169 I. Introducción 169 II. Fuentes comunitarias 172 III. Tratados constitutivos 172 IV. Tratado de lisboa: novedades 184 V. Las instituciones: su itinerario hasta el tratado de lisboa 188 VI. “El triángulo de las decisiones” y el procedimiento de la toma de decisiones 206 VII. Otras instituciones comunitarias 212 VIII. Reflexión final 2 15 Cuestionario 225 Para saber más Anexos 229 Notas y referencias 237 Glosario 239 Bibliografía 243 10 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 10 27/5/10 10:25:31  Sistemas jurídicos contemporáneos se terminó de imprimir en mayo de 2010 en Impresos Vacha, S. A. de C.V. Fray Juan de Torquemada 7, Col. Obrera, C. P. 06800 México, D. F. Para su formación se utilizó la familia Bembo, diseñada por Stanley Morison en 1929. SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 252 27/5/10 10:25:46  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Introducción La obra que el lector tiene en sus manos se estructura en seis capítulos, los cuales abarcan desde nociones introductorias de los sistemas jurídicos con- temporáneos o, por ser más puntual, un acercamiento al estudio del derecho comparado hasta el análisis de diferentes ordenamientos jurídicos que se encuadran dentro de las cuatro o cinco grandes familias jurídicas que existen en la actualidad, para culminar con un capítulo, realmente sui generis en un libro de estas características, relativo al proceso integrador que constituye la Unión Europea. No olvidemos que la materia de sistemas jurídicos contemporáneos es una materia escasamente explorada y se estudia como una aproximación introductoria al campo del derecho comparado y que éste representa una de las disciplinas con más proyección desde que su utilidad práctica nos deri- va hacia el conocimiento, a través de una verdadera ciencia, de diferentes ordenamientos jurídicos que sin la ayuda inestimable de esta disciplina no sería factible. Así las cosas, el primer capítulo, se dedica a dar una introducción general al curso, donde el lector podrá, en primera instancia, valorar la importancia y utilidad del derecho comparado y su realce en los tiempos que corren, en donde dada la conexión con una diversidad de ordenamientos jurídicos procedentes de distintas familias se ven abocados a interactuar y por lo tanto, se ven abocados a su conocimiento; en tiempos de globalización e integración esta es la regla y no la excepción. Tampoco olvidemos que un éxito legislativo no es exclusivo de una determinada comunidad jurídica, a través del análisis comparativo podemos visualizar, con claridad y certeza, un problema común y extrapolarlo, con su debida adaptación, a un sistema jurí- dico en particular. Igualmente, en este primer capítulo se analizan una serie de conceptos, que en principio pueden parecer sinónimos y de ahí la necesidad de su determinación puntual. Finaliza el capítulo proyectando los caracteres que definen a las familias jurídicas contemporáneas: familia jurídica roma- 11 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 11 27/5/10 10:25:31  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Sistemas jurídicos contemporáneos no-germánica, familia jurídica del Common Law, familia jurídica socialista, familia jurídica religiosa y los sistemas híbridos y mixtos. Por otra parte, subrayamos que a lo largo de este capítulo primero, se determina tomar la “unidad cultural” de René David para que de manera práctica y rápida podamos encuadrar a cada uno de los países que son reconocidos por la comunidad internacional, en una determinada familia jurídica. Esta “unidad cultural” viene definida por los siguientes elementos: 1. tradición/historia común; 2. filosofia y valores comunes y 3. orden de pre- lación de las fuentes, asimismo, común. Los Estados, países u ordenamientos jurídicos que reúnan, mínimamente, estos tres elementos constitutivos de la unidad cultural, podrán encuadrarse en una misma familia jurídica; no obstante, hacemos la observación que hay excepciones, muy marcadas, y que clasificar forzosamente, basado exclusivamente en esa “unidad cultural”, a un sistema jurídico no es lo más idóneo pero es la manera práctica que cu- bre el objetivo de la materia y su enseñanza/aprendizaje en un curso de las características del presente. El capítulo segundo, titulado Sistemas jurídicos de la cultura occidental ( I ) tomó esta denominación y su división expresa, en dos partes —la segun- da se determina en el capítulo tercero— para hacer referencia a que en la actualidad debemos hablar con más propiedad en torno a la “tradición de la cultura occidental”, en donde encuadramos al romano-germánico o Civil Law y al Common Law. De esta manera, este capítulo segundo, ligándola con esta idea, se centra en la familia jurídica romano-germánica, tomando en cuenta la multicitada “unidad cultural” de donde se extraen sus elementos característicos y comunes y finaliza con el análisis de algunos ordenamien- tos jurídicos de los denominados híbridos o mixtos, que aún estando dentro —geográficamente— de la familia jurídica del Common Law, sus particulari- dades y localismos los hacen desmarcarse y concebirse como sistemas es- peciales, en el caso puntual por su acercamiento al romano-germánico. En este capítulo nos centramos como sistemas híbridos o mixtos, en Louisiana, Escocia y Quebec. Por lo que atañe al capítulo tercero, como hemos adelantado, también se denomina Sistemas jurídicos de la cultural occidental (II) y en esta se- gunda parte, se aborda y analiza la familia jurídica del Common Law. La cuestión puntual que destacamos de este capítulo es la división que se realiza, dentro del Common Law, entre el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte —derecho inglés— y los Estados Unidos —Common Law, propiamente dicho—. Ordenamientos jurídicos que sin lugar a dudas tienen un origen común pero que se han ido distanciando por el debido acomodo que sus circunstancias particulares han ido demandando, indepen- 12 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 12 27/5/10 10:25:31  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Introducción dientemente de reminiscencias históricas que pudieran haber supuesto el primer y más importante distanciamiento, estamos pensando en el recha- zo que representa básicamente la metrópolis, como sistema de imposición de la colonización. De estos dos sistemas jurídicos concretos, Inglaterra y Estados Unidos, destacaremos sus similitudes y diferencias, sus luces y sus sombras y sobre todo, trataremos de marcar su itinerario en la actualidad, poniendo especial acento a la dinámica en sus fuentes del derecho —v. gr. los Restatement of the Law en los Estados Unidos— y la enseñanza/apren- dizaje del derecho. El capítulo cuarto, titulado Sistemas jurídicos socialistas, se centra en proyectar cuáles son las circunstancias que detonan que la comunidad inter- nacional, en un momento dado y bajo ciertas circunstancias, se decante por asimilar los principales postulados socialistas, es decir, la inercia que llevó a que en un número determinado de países que, por regla general, estaban en situaciones precarias o deplorables, sus líderes los condujeran hacia una socialización de los bienes de producción para culminar —aún no se ha lo- grado— en una sociedad comunista, donde el derecho no tenga sentido de ser y las reglas de urbanidad sean las que imperen. Para entender la implementación de esta política socialista, se comienza por analizar la tradición, filosofia y orden de prelación de las fuentes —uni- dad cultural— de un país que fue portaestandarte de esta filosofía; nos referimos a la ex Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas. El análisis de los tres elementos podrá facultarnos para ver la proyección que en la ac- tualidad tiene su sucesor —no ideológico sino como país reconocido por la comunidad internacional— como es la Federación Rusa o Rusia. Asimismo, este capítulo abarca el análisis de otras realidades socialistas como es Cuba y la República Popular China, prestando especial interés a la dualidad del socialismo (occidente/ oriente) y su distanciamiento en la concepción de una meta socialista. El capítulo quinto, está dedicado a la familia jurídica religiosa y se eligieron las más representativas, es decir, el derecho hebreo, representa- do en Israel, el derecho musulmán y por otra parte, se analizó el sistema jurídico de Japón. El hecho de encuadrar a Japón dentro de este capítulo dedicado a los sistemas jurídicos religiosos, no nos condiciona para clasificar al mismo como sistema religioso. La idea es que el alumno, una vez que ya tuvo la oportunidad de estudiar, visualizar y comprender, de manera global, los caracteres de todas y cada una de las familias jurídicas que existen en la actualidad, pueda, con todos esos elementos, ubicar a un determinado or- denamiento jurídico en una determinada familia jurídica. No creímos con- veniente hacer un capítulo para un sistema en particular, como es el caso de 13 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 13 27/5/10 10:25:31  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Sistemas jurídicos contemporáneos Japón, y de ahí que a modo de interrogante lo incluyéramos en este último capítulo. Abundando en este comentario, se justificarían capítulos indepen- dientes para sistemas que también son realmente sui generis, y como ejemplo ponemos a la India. Se excede del propósito de este Manual el análisis de un número importante de Estados que no necesariamente se encuadran en algunas de las familias jurídicas enunciadas y ni tan siquiera en los sistemas jurídicos denominados híbridos o mixtos. Se distinguen y diferencian por múltiples razones entre las que cabría destacar, por ejemplo, cuestiones políticas, véase, simplemente, la situación de muchos países que dejaron de ser colonias británicas, holandesas, españolas, etcétera. El último capítulo, el sexto, titulado Unión Europea se decidió incluir en un libro de estas características, destinado a los grandes sistemas jurídicos contemporáneos, a las grandes familias jurídicas, porque consideramos que es una oportunidad poder exponer el caso concreto de un gran ejemplo de integración —frente a la globalización o mundialización— como es la Unión Europea. Sin lugar a dudas, el lector tiene la oportunidad, como una especie de corolario, de visualizar otras realidades, enmarcadas en un bloque económico, político y social, y así tener un panorama lo más amplio posible en torno a la concepción y organización mundial. Como comentario final, insistimos en una idea que de alguna manera es una constante en este manual y es la necesidad de abocarse al estudio y conocimiento del derecho comparado y su análisis. La realidad y la actua- lidad nos marcan una tendencia indubitada hacia la interacción entre países, entre familias jurídicas con las que mantenemos acuerdos internacionales, en el ámbito económico, político y social. El conocimiento, si se quiere al menos global, de diferentes ordenamientos jurídicos con los que nos vemos obligado a interactuar, ya sea por el trasiego transfronterizo que supone las relaciones económicas, personales o laborales, nos impone interactuar, insistimos, con un campo de exploración que implica los sistemas jurídicos contemporáneos y por ende el derecho comparado, pasando, como expre- samos, por el marco integrador que constituye la Unión Europea. Insistimos en una idea que nos inquieta o nos preocupa y así expresamos, de manera paralela, que para el estudiante de derecho que se enfrenta a la elaboración de una tesis de licenciatura o de grado, no se le debe de escapar la importancia del derecho comparado y siempre deberá marcar un capítulo dedicado a la comparación entre la figura jurídica que está investigando y las vías de solución que puede encontrar a través del análisis comparativo. La ciencia jurídica demanda prioridad en el estudio de la macrocomparación —entre países que pertenecen a distintas familias jurídicas— o de la micro- 14 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 14 27/5/10 10:25:31  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Introducción comparación —entre países que pertenecen a la misma familia jurídica o incluso interfederal—. Como punto final de esta introducción, debemos marcar o insistir en que el objetivo de este libro no es abarcar todas y cada unas de las áreas de conocimiento de un determinado ordenamiento jurídico y ni tan si- quiera su estructura jurídico-político o sus áreas de conocimiento —que no estaría mal—, sino referirse a aspectos puntuales en torno a la “unidad cultural” para poder clasificarlos y sobre todo, aspectos puntuales de la ac- tualidad y proyección de un sistema jurídico concreto, en donde podamos visualizar, con rapidez y nitidez, las novedades en su enseñanza, aprendizaje y evolución; ejemplo de ello lo tenemos al pensar en el papel actual que cobra el referido Restatement of the Law en los Estados Unidos. De esta manera se justifica que en ciertos países u ordenamientos jurídicos, des- pués de repasar la multicitada “unidad cultural” nos aboquemos a cuestio- nes concretas que destacan en el mismo. Por todas las razones expresadas, sólo deseamos que el objetivo de este manual se vea cumplido y que realmente sea una herramienta de acercamien- to a los grandes sistemas jurídicos contemporáneos. 15 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 15 27/5/10 10:25:31  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Capítulo primero Introducción general al curso Este primer capítulo pretende ofrecer una introducción a los principales sis- temas de derecho que existen en la actualidad, así como a los problemas y enfoques del derecho comparado. Para cubrir tal objetivo general, se necesita: identificar y entender las distintas familias jurídicas (romanista, Common Law, socialistas, religiosos y mixtos o híbridos); reconocer la importancia del conoci- miento de otros sistemas jurídicos; identificar los principales fines, métodos y en- foques del derecho comparado; conocer los rasgos fundamentales de los sistemas jurídicos contemporáneos; reconocer las principales tendencias en la evolución de los sistemas jurídicos del mundo en la actualidad. I. Introducción Es un hecho que en la actualidad cada vez cobra más importancia la puesta en común y la comparación entre los diferentes sistemas jurídicos contem- poráneos. La materia de Sistemas Jurídicos Contemporáneos es una materia escasa- mente explorada. Hasta el momento, tal y como expresan Zárate y otros se analiza como una aproximación introductoria al campo del derecho com- parado y es ahí donde destacamos la utilidad de la comparación de los diferentes sistemas jurídicos o familias jurídicas existentes en la actualidad. Cuando abrimos nuestros horizontes, jurídicamente hablando, y obser- vamos diferentes realidades, diferentes ordenamientos jurídicos, nos hacemos eco, casi inmediatamente, de otras proyecciones que pueden contribuir a ver con más claridad, con más nitidez, la perspectiva, el contenido de nuestro ordenamiento interno; estas perspectivas nos permiten ver, de manera crítica, los posibles puntos oscuros y lagunas de nuestro sistema jurídico estatal, de nuestro ordenamiento jurídico mexicano. 17 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 17 27/5/10 10:25:31  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Sistemas jurídicos contemporáneos Es una realidad ver posiciones doctrinales que abogan por un papel protagónico de los estudios o análisis comparativos. En ese sentido y dada su importancia, en el presente capítulo anali- zaremos, en el primer apartado, la utilidad de la comparación. No podemos pretender adentrarnos en el estudio, por ejemplo dentro de la tradición jurídica de occidente, de una de las grandes familias jurídicas como la roma- no-germánica, sin perfilar antes cuáles son los factores positivos que, a través de la comparación, nos puede proporcionar un buen análisis comparativo. Continuaremos, en el siguiente apartado, con las fases del análisis comparativo. Posteriormente, se definirán ciertos conceptos que aunque, aparen- temente, puedan ser sinónimos, es necesario marcar sus diferencias con pre- cisión, tales como qué es sistema jurídico, qué es familia jurídica, qué es tradición jurídica, etcétera. Seguiremos con una propuesta clasificatoria y un mapamundi que nos dé una perspectiva de la situación en la actualidad. II. Utilidad de la comparación La formación de los Estados nacionales y por ello la aparición de múltiples ordenamientos estatales que se consideran soberanos y autosuficientes im- plica la necesidad de un acercamiento hacia los mismos y un conocimiento de ellos, no de manera integral, pero si desde la perspectiva de la unidad de los grandes sistemas jurídicos preexistentes para poder interactuar entre blo- ques económicos, políticos y/o sociales. Otra cuestión realmente diferente es que cada Estado posee un ordenamiento que procede de fuentes propias de producción normativa capaz de ofrecer respuestas a todas las exigencias de la comunidad; esta autosuficiencia de un ordenamiento estatal y, por ello, su idoneidad para cubrir son su propia normativa todas las situaciones que se presenten no impiden o excluyen la existencia de conexiones con otros ordenamientos externos. Como base debemos partir de la idea que la importancia y utilidad del derecho comparado es clara. Por un lado, ayuda a entender el derecho como creación natural y, por otro lado, proporciona una base intelectual para la interpretación y el análisis de distintos sistemas jurídicos y ello, sin lugar a dudas, ayuda a entender e interpretar el sistema jurídico propio. Así las cosas, tal y como se expresó desde la introducción y tal y como nos lo muestra Guillermo Florís Margadant, la comparación nos es útil: 18 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 18 27/5/10 10:25:31  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Introducción general al curso Como medio para ver más claramente la esencia de nuestro derecho. Si en el marco de la comparación ampliamos nuestros horizontes y podemos divisar más allá de lo que nuestros conocimientos nacionales o inter- nos nos proporcionan, estaremos en el camino correcto para poder ampliar nuestras perspectivas y nuestras expectativas; es cuestión de señalar los contrastes y así, también, tal y como expresa Fix-Zamudio, comprender mejor nuestro propio sistema jurídico; Si podemos ver más claramente la esencia de nuestro derecho, por ende, podríamos mejorar nuestro derecho; ver si otro perfil jurídico daría un mejor resultado a una determinada situación. Como medio para la codificación, uniformación transnacional del derecho —nosotros agregaríamos, la comparación como medio para la glo- balización o integración del Derecho—. Plantear una codificación a nivel internacional no es, verdaderamente, una tarea fácil. Para codifi- car internacionalmente haría falta conseguir: 1) un lenguaje jurídico uniforme, un lenguaje que tenga incluida una misma terminología jurídica; 2) además, habría que arbitrar una interpretación y aplica- ción uniforme ya que los órganos jurisdiccionales de cada país pueden interpretar un derecho uniformado de manera completamente dis- tinta, obedeciendo a su propia formación jurídica y a los principios informadores de su ordenamiento jurídico; 3) asimismo, la doctrina señala, por otra parte, que la codificación internacional necesita cir- cunstancias sociológicas-históricas favorables, ya que en momentos de crisis económica, política, social, etcétera, es difícil potenciar un ideal codificador, globalizador; y 4) por último, pero sólo por acota- miento, no porque se acabe el listado de los problemas que contrae la codificación, una codificación internacional exige una técnica de- terminada para que tenga resultados favorables, conseguir una técnica adecuada para que la codificación consiga su éxito. La técnica actual es el convenio, tratado o pacto —cualquiera de estas denominacio- nes es válida—, pero esa técnica supone una política legislativa, una voluntad política de codificación, en definitiva, actuaciones concretas de los diferentes gobiernos. Ahí es donde realmente puede radicar la verdadera dificultad. No obstante, hoy se vislumbra, ante los procesos globalizadores e integradores que nos imbuye, una necesidad por po- tenciar una armonía, una puesta en común que pudiéramos denomi- nar codificación. 19 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 19 27/5/10 10:25:31  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Sistemas jurídicos contemporáneos Como ayuda para aclarar el elusivo concepto de “orden público”; y además, debemos agregar que no podemos ni debemos olvidar que dicha codi- ficación se puede enfrentar con la posibilidad de la “exención de orden público” en virtud de la cual, un ordenamiento jurídico puede rechazar la aplicación de una norma si estima que esa norma es absolutamente incompatible con los principios que informan su ordenamiento; Como instrumento para crear una ciencia jurídica, y concretamente una ciencia social; al decir de Merryman: “El supuesto fundamental es el de que el sistema jurídico constituye parte integrante de la socie- dad y que el cambio social producirá a menudo, si no es que siempre, un cambio correspondiente en el sistema jurídico (los cambios jurídi- cos no originan los cambios sociales, sino al revés)”, en ese sentido el propósito, continúa Merryman, inmediato del derecho comparado es describir y explicar las correlaciones interesantes que se dan entre ciertos tipos de cambio social y ciertas formas de cambio jurídico; y por último, Para un mejor estudio de las diferentes familias jurídicas existentes, tratando de extraer la esencia de cada una de ellas y así poder analizarlo y com- pararlo con nuestro ordenamiento mexicano. No es necesario decir que resulta más fácil estudiar familias jurídicas que han sido definidas por sus elementos comunes que estudiar, separadamente, todos los paí- ses que han sido, hasta la fecha, reconocidos internacionalmente. En definitiva, sabemos que un éxito legislativo no es exclusivo de un Estado en particular, la comparación, el método comparativo, nos sirve para, en principio, estudiar otras realidades diferentes en las que tengamos un punto de partida común, según Capelletti un tertium com- parationis, y si ha habido un avance, un logro para solventar una laguna legal, pues adoptarla y sobre todo, adaptarla a nuestra realidad. De los contrastes que se puedan marcar desde el análisis comparativo surgen coincidencias, semejanzas y diferencias que deben ser tenidas en cuenta, en distinta medida y en función de las exigencias de quien los realice. Así las cosas, siguiendo a Vergottini, la esencia de la comparación jurídica, y por ende del derecho comparado si se nos permite la extensión, es la opera- ción intelectual del contraste entre ordenamientos jurídicos, institutos y normativas de diferentes ordenamientos que, si se lleva a cabo de manera sistemática y según los cánones del método jurídico, asume las características de las disciplinas científicas. 20 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 20 27/5/10 10:25:31  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Introducción general al curso Muchas de las críticas de los detractores del análisis comparativo, de aqué- llos que consideran que la comparación no es un área de conocimiento del derecho sino tan sólo un método y bastante deficiente se basan en el ar- gumento de que siempre que se trata de realizar un estudio basado en la com- paración, los juristas extrapolan una solución jurídica a una realidad diferente, sin el acomodo o adaptación necesarios. En este sentido, podemos decir que el derecho comparado es un método de aproximación, no de imitación acrítica, a algún aspecto de uno o varios derechos extranjeros. En este orden de ideas tenemos la opinión de nuestro gran maestro Fix-Zamudio, cuando siguiendo al comparatista francés, René David, nos dice que “... en nuestro concepto, no son incompatibles las ideas de disci- plina científica y de método jurídico, ya que si bien es verdad que el ‘dere- cho comparado’es un instrumento del conocimiento de los ordenamientos jurídicos y, por tanto, un método jurídico, es necesaria su sistematización, ya que es un instrumento delicado que no puede utilizarse de manera indiscriminada y, con este objeto, se ha elaborado un conjunto de estudios sistemáticos que integran lo que podemos calificar como ‘ciencia jurídica comparativa’, es decir, una disciplina que analiza el método jurídico com- parativo y establece los lineamientos para su correcta aplicación al enorme campo del derecho”. No obstante, siempre tenemos que ver las dos caras de la moneda y así debemos advertir que la ciencia de la comparación se enfrenta a una serie de problemas que pueden reducirse, según Vergottini, a las siguientes cuestiones: para qué se compara (problema de la función); qué se compara (problema del objeto) y cómo comparar (problema del método). Estas tres cuestiones planteadas, en principio inicuas y de una evidencia palpable, hay que tomarlas realmente en consideración para situarnos ante la necesidad y/o utilidad de un análisis comparativo. III. Fases del análisis comparativo Cierto es que las fases o secuencias que congrega un análisis comparativo no son fáciles de realizar, pero precisamente su realización exitosa determinará que una vez estudiados minuciosamente, los problemas jurídicos en diferen- tes ámbitos y sus medios de solución se podría ubicar —la solución— en el contexto del Estado que las pretenda implementar. Siguiendo a Rabel, Zweigert y Knapp, el derecho comparado no es el derecho que surge de la simple comparación de los textos legislativos, sino 21 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 21 27/5/10 10:25:31  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Sistemas jurídicos contemporáneos el que procede de la comparación de las diversas soluciones jurídicas que se dan a los mismos problemas de hecho que afrontan los sistemas legales de los distintos ordenamientos. Si eligiéramos uno de los comparatistas que, hoy por hoy, más influencia han tenido en el ambiente jurídico comparado, tendríamos que destacar a Mauro Cappelletti, e independientemente de que podamos estar total- mente de acuerdo o no, con su secuencia de fases a seguir o con la idonei- dad de todas y cada una de las fases que nos enumera para realizar análisis comparativo; en lo que sí debe de haber consenso es en su razonamiento lógico. De esta manera, tenemos que según Cappelletti: La primera fase del derecho comparado consiste en ubicar un punto de partida común (tertium comparationis), un problema o una necesidad social real que comparten dos o más países a los cuales se quiere apli- car el análisis comparativo. El tertium comparationis fue objeto de fútiles disquisiciones entre los comparatistas, una cuestión ya rebasada en la actualidad; Una segunda fase, consistiría en encontrar las normas, instituciones, procesos jurídicos con los que los países examinados han intentado resolver el problema/necesidad, en definitiva, buscar soluciones jurí- dicas del problema; La tercera fase, pretende encontrar razones que puedan explicar las analogías, pero sobre todo, las diferencias en las soluciones adopta- das en respuesta a un mismo problema: razones históricas, socioló- gicas, éticas, etcétera; La cuarta fase, consiste en la investigación de las grandes tendencias evolutivas; En la quinta fase se tratan de evaluar las soluciones adoptadas, en cuanto a su eficacia o ineficacia, en la resolución del problema/nece- sidad de la cual ha arrancado la investigación; La sexta y última fase para Cappelletti, sería una cuestión de predic- ción de desarrollos futuros. Diferimos de esta última etapa ya que el comparatista o comparatista no debe ser “profeta”; la ciencia jurí- dica es, precisamente eso, ciencia, basada en la razón, en la secuencia 22 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 22 27/5/10 10:25:31  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Introducción general al curso lógica de sucesos que deben de interpretarse, pero no se trata, sin lugar a dudas, de vaticinios. IV. Conceptos generales Tal y como hemos venido proyectando, no es sólo importante el conoci- miento de los métodos para realizar análisis comparativo sino que, además, es de vital relevancia tener el conocimiento del concepto y sentido de fa- milia jurídica y en concreto de la que es en este momento objeto de estudio, la familia jurídica romano-germánica; así como los caracteres definitorios de la misma y su ubicación geográfica. 1. Noción de sistema jurídico La doctrina mayoritaria ha invertido una buena parte de su tiempo en tra­ tar de definir qué es sistema jurídico, conceptuándolo con Zárate y otros como “aquél conjunto articulado y coherente de instituciones, méto- dos, procedimientos y reglas legales que constituyen el derecho positivo en un lugar y tiempo determinados. Cada Estado soberano cuenta con un sistema jurídico propio”, o incluso se define, siguiendo a Merryman como un cuerpo operativo de instituciones, procedimiento y normas jurídicas; diferenciándola, de esa manera, de una tradición jurídica que, a su vez, se puede definir como aquel conjunto de actitudes profundamente arraigadas y condicionadas históricamente acerca de la naturaleza de la ley, acerca de la función del derecho en la sociedad y en la forma de gobierno, acerca de la organización y operación apropiadas de un sistema jurídico y acerca del modo en que el derecho debe crearse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y enseñarse. La tradición jurídica relaciona el sistema jurídico con la cultura de la cual es una expresión parcial. Coloca al sistema jurídico dentro del ámbito cultural. Asimismo, Castán Tobeñas nos define a los sistemas jurídicos, dicién- donos que el conjunto de normas e instituciones que integran un derecho positivo es lo que constituye un sistema jurídico, es decir, el conjunto de re- glas e instituciones de derecho positivo por las que se rige una determinada colectividad o que rigen en un determinado ámbito geográfico. Dichas reglas e instituciones, deben ser suficientemente completas e importan- 23 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 23 27/5/10 10:25:32  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Sistemas jurídicos contemporáneos tes para que los hombres, a los cuales se aplican, estén ligados entre sí por una comunidad de derecho, tal y como expresa Arminjon. No obstante, entre los comparatistas italianos, por ejemplo, Dino Pa- sini y en particular Mario G. Losano, es utilizado el término de sistema o sistemas, y así este último nos habla de “los cuatro sistemas jurídicos de relevancia mundial”. Esta terminología de sistema jurídico utilizada por el autor italiano, es contraria y rechazada por los comparatistas René David y John Henry Merryman. Sin embargo, no podemos dejar de hacer notar que una de las obras fundamentales de este gran comparatista, nos referimos a René David, se llama precisamente Los grandes sistemas jurídicos contem- poráneos; tampoco debemos dejar de observar que incluso nuestra materia impartida a nivel licenciatura y posgrado, también se denomina Sistemas Jurídicos Contemporáneos. 2. Noción de familia jurídica El reconocimiento de Estados no siempre se ha caracterizado por un cri- terio de uniformidad en la comunidad internacional, así tenemos que el principal problema que suscita la aparición de un nuevo Estado es el de su entrada en las relaciones internacionales ya que tal inserción depende de la actitud de los otros Estados. El problema se expresa, jurídicamente, en la institución del Reconocimien- to mediante el que uno o varios Estados hacen constar la existencia sobre un territorio determinado, una sociedad humana políticamente organizada, independiente y capaz de observar las normas de derecho internacional, considerándola miembro de la comunidad internacional. Cuando surge un nuevo Estado, los demás se enfrentan con el problema de decidir sobre su reconocimiento, pero esto no significa que el nuevo Estado sólo exista tras el reconocimiento por parte de los otros Estados ya que, desde el punto de vista jurídico, el reconocimiento es un acto libre y discrecional que expresa la voluntad de mantener relaciones de cooperación con el nuevo Estado, es decir, la admisión de que entre el que reconoce y el que es reconocido se establece un mínimo de cooperación. Son más de doscientos los Estados que hasta la fecha han conseguido su reconocimiento internacional, el estudio y el cotejo de todos ellos se hace prácticamente inabarcable por lo que le interesa al derecho comparado reducirlos a grupos o familias jurídicas, teniendo en cuenta sus afinidades y elementos comunes. 24 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 24 27/5/10 10:25:32  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Introducción general al curso No obstante, dicha clasificación en la que atenderíamos las caracterís- ticas de los sistemas legislativos, despreciando las pequeñas particularidades y poniendo de relieve las coincidencias y analogías, no es tarea fácil, ya que algunos derechos, por sus elementos heterogéneos, se resisten a toda clasifi- cación, además de la variedad de criterios que pudieran ser tomados para la realización de dicha sistematización. Con el propósito de organizar el estudio de los sistemas jurídicos con- temporáneos, éstos Estados han sido agrupados en conjuntos supranacio- nales denominados familias y en definitiva, podríamos definir a una familia jurídica como aquel conjunto de sistemas jurídicos que tienen elementos institucionales, conceptos filosóficos, jerarquía de fuentes, como decíamos, ele­ mentos en definitiva que pongan de relieve las coincidencias y analogías entre ellos. 3. Elementos Los elementos que podríamos contemplar como básicos y definitorios para el encuadre en familias jurídicas siguiendo las posturas de los comparativistas Arminjon, Nolde y Wolff son los siguientes: - una legislación que sirve de vínculo a la colectividad que rige; y - una cierta autonomía, cuando menos legislativa. Nosotros, como veremos en las siguientes páginas, reconvertimos esos ele- mentos en lo que denominamos “unidad cultural”. 4. Clasificaciones propuestas de los sistemas jurídicos contemporáneos El primer intento clasificador de los sistemas jurídicos se dio en París, en 1900 en el Primer Congreso Internacional de Derecho Comparado, donde los más ilustres comparatistas del momento, se abocaron a dar su propuesta clasifi- catoria de los sistemas jurídicos del mundo. Se trató de resolver numerosas incógnitas con respecto a las maneras de conseguir un mejor conocimiento del derecho nacional propio, del conocimiento de otros derechos y el inten- to de unificación de ellos; de la denominada universalización de los derechos, esa pretendida acción en búsqueda de un llamado “derecho común legislado 25 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 25 27/5/10 10:25:32  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Sistemas jurídicos contemporáneos del mundo” de la cual realizó sus primeros intentos la Sociedad de Naciones, y que quedó frustrado, definitivamente, tras la Segunda Guerra Mundial. Los primeros intentos clasificatorios no destacan por su idoneidad, acer- camiento o proyección. Siempre es difícil realizar el primer paso en una investigación de tal calibre. El tener propuestas de clasificación era ya un buen punto de partida para los siguientes comparatistas, que utilizaban esa retroalimentación para avan- zar en aquellas cuestiones en las que no había unanimidad o simplemente, que no había suficientes razones que constituyeran un buen fundamento o razonamiento. Los distintos comparativistas o internacionalistas como pudieran ser Es- mein, Bryce, Taylor, Sarfatti, Clovis Bevilaqua, Martínez Paz, Saurse Hall, René David, Roca Sastre, Solá Cañizares, Silva Pereira y un largo etcétera, utilizaron una diversidad de criterios de clasificación, entre los que se en- contraban desde la situación o criterio geográfico, lengua, raza, y/o historia hasta el ideológico o morfológico; todos ellos con variedad de cuestiona- mientos no todos atinados. La razón de ser de la propuesta clasificatoria que se expresó y que nosotros, en este momento, proponemos, fue desdeñar los criterios citados como por ejemplo la lengua, la raza, etcétera y atender, exclusivamente, a la unidad cultural; que la base primordial de clasificación proporcio- ne las coincidencias de civilización y cultura. Pero, ¿qué entendemos por unidad cultural?, según el ilustre internacionalista René David, los dere­ chos se oponen unos a otros porque traducen concepciones distintas de la justicia, concepciones distintas de la filosofía o simplemente, porque tienen estructuras políticas, económicas o sociales diferentes. Por consiguiente, la clasificación de los derechos debe hacerse ante todo teniendo en cuenta su base filosófica y la concepción de la justicia que se esfuerzan en reali- zar. Lo descrito, si quisiéramos simplificarlo, se podría interpretar como que aquellas afinidades y elementos comunes que caracterizan a un determinado sistema jurídico, para encuadrarlo dentro de una familia jurídica, po­drían ser: - una historia, una tradición en común; en cuanto a la formación y características que debe tener la norma jurídica, evolución histórica de las normas; - una filosofía, una concepción de los valores comunes; rectores de una determinada comunidad; y - un orden de prelación de las fuentes del derecho, asimismo, común. 26 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 26 27/5/10 10:25:32  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Introducción general al curso Por las cuestiones expuestas, cuestiones esencialmente prácticas, los grandes internacionalistas y comparatistas, estimaron oportuno crear un sistema cla- sificatorio de los diferentes ordenamientos jurídicos existentes en el mundo y encuadrarlos en cuatro o cinco grandes familias jurídicas, según el sistema clasificatorio escogido; éstas son : familia jurídica romano-germánico; fa- milia jurídica del Common Law, familia jurídica socialista; familia jurídica religiosa y sistemas híbridos. Esta labor de clasificación nos facilita analizar “en bloques”, los aspectos más destacables o sobresalientes de cada familia jurídica y extraer conclu- siones que contribuyan al mejor entendimiento de por qué operan de una determinada manera cada una de las familias jurídicas. El repaso por las diferentes propuestas clasificatorias de los sistemas jurí- dicos contemporáneos nos destaca que estamos asistiendo, a principios del siglo xxi, a cambios “copernicanos” que pueden deberse a fenómenos como la globalización, la mundialización y/o integración. 5. Mapamundi de los sistemas jurídicos contemporáneos Tal y como venimos considerando, las propuestas clasificatorias son nu- merosas y variadas; lo que trataremos, en este momento, será ubicar al lector en aquellas propuestas que consideramos más cercanas a la realidad, desde nuestro punto de vista, debido a su razonamiento y fundamento jurídico. Para el establecimiento de estas familias, una vez más, el comparatista fran- cés René David, toma como base esencial las fuentes de creación del derecho en cada uno de los grupos, y así nos habla de una familia romano-germánica, cuyas fuentes de creación de derecho son: la ley, la costumbre, la jurispru- dencia, la doctrina, y finalmente, los principios generales del derecho. Una familia denominada del Common Law, cuyas fuentes de creación jurídica son: la jurisprudencia, la ley, la costumbre y la razón. En tercer lugar, establece la familia jurídica compuesta por los derechos socialistas, cuyas fuentes jurídicas sitúa de la siguiente manera: la ley, la juris- prudencia, la costumbre y la doctrina. Por último, nos habla de una familia de derechos religiosos y tradiciona- les, cuya fuente fundamental para crear derecho es únicamente su concep- ción religiosa a través de sus libros sagrados. Desde nuestro punto de vista, reiteramos, las cuatro o cinco grandes fa- milias jurídicas, si englobamos los sistemas híbridos o mixtos actuales son: 27 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 27 27/5/10 10:25:32  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Sistemas jurídicos contemporáneos - Familia jurídica romano-germánica; como fusión de las culturas ro- mana y germana en el occidente de Europa a partir del siglo v d. C.; caracterizada porque la norma de derecho se elabora inicialmente y se aplica posteriormente a los problemas que la práctica presenta; - Familia jurídica del Common Law; la cultura inglesa nace como una fusión de la nobleza normanda con la población anglosajona, con diferentes influencias como puede ser vestigios romanos, celtas, ir- landeses, etcétera; lográndose una unificación del derecho, a través de las decisiones de los tribunales, un derecho eminentemente juris- prudencial; - Familia jurídica socialista; un grupo inicialmente ubicado en Europa oriental, que originalmente formó su derecho con elementos ro- mano-germánicos pero que a partir de la revolución bolchevique de 1917 en la extinta Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, ha elaborado su derecho de acuerdo con el socialismo; - Familia jurídica religiosa; países que organizan su ordenamiento jurí- dico basándose en un libro revelado; y - Familia jurídica o sistema híbrido o mixto, calificando así a aque- llos entes —ya sean territorios, provincias, entidades estatales— que no logran ubicarse en ninguna de las familias jurídicas anteriores, que con sus particularidades y localismos logran concretarse dentro de este sistema mixto, nos referimos no tanto a la mezcla de elementos jurí- dicos de diversa proveniencia como a aquellos sistemas en los que “la ley del lugar” no los imbuye y asimilan caracteres peculiares o par- ticulares dentro de un mismo territorio, organizado políticamente y con su correspondiente población. La doctrina, concretamente Zárate y otros, nos habla, asimismo, de sistemas mixtos como un “conglo- merado de derechos positivos que reúne los elementos necesarios para ser considerado una familia jurídica. La peculiaridad común que los agrupa radica tan sólo en motivos generalmente atribui- bles a recepciones políticas, que consisten en la coexistencia razo- nablemente armónica de dos o más tradiciones jurídicas en el seno de un mismo sistema”. Todas y cada una de las familias enumeradas presentan variantes en cuanto a su desarrollo o proliferación. 28 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 28 27/5/10 10:25:32  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Introducción general al curso No se trata, como dijimos anteriormente, de realizar profecías, en el sentido de determinar si preveemos que el futuro de tal o cual familia jurí- dica será esperanzador o no. No tenemos, ni queremos, elementos de predicción para vaticinar algún aspecto de nuestro mapamundi de los sistemas jurídicos contemporáneos; ni tampoco queremos caer en el error de proyectar elementos de geopo- lítica porque, entre otras razones, no es objeto del presente manual. Tam- poco pretendemos realizar un análisis pormenorizado y exclusivo de cada uno de los países en todos sus aspectos, en todas sus vertientes; simplemente es inabarcable. Habría que destacar también una reflexión acerca de los sistemas jurí- dicos denominados híbridos o sistemas mixtos que si realmente no confor- man una familia propia tal y como las estamos concibiendo, si conforman una realidad en nuestros sistemas jurídicos, es más, hay una tendencia que se inclina hacia la clasificación de sistemas híbridos cuando empiezan a consi- derarse ciertas particularidades en cada uno de los ordenamientos jurídicos estatales; ello derivaría en desdeñar la clasificación de las grandes familias jurídicas contemporáneas y por el contrario, tendríamos: derecho japonés, derecho hindú, derecho israelí y así una secuencia interminable que, abu- sando de la exageración, prácticamente constituirá los 193 países que son reconocidos por la comunidad internacional. Esa ni es la idea ni el espíritu clasificatorio y útil de la comparación. Insistimos, en este momento, que un sistema híbrido o mixto es aquel ente o territorio encuadrado, geográficamente, dentro de una familia jurí- dica con la cual no posee una identidad total y que, por otro lado, mantiene ciertos localismos o particularidades que no le hacen encuadrarse, tampoco, dentro de ninguna otra familia jurídica. Es un sistema tan sui generis, que no se puede ubicar en ninguna de las cuatro grandes familias jurídicas mencionadas. Como ejemplos típicos de sistemas híbridos o mixtos, de recepción romano-germánica, tenemos los ya clásicos: Escocia, Louisiana, Quebec, Puerto Rico y, Filipinas. Con respecto a los tres primeros mencionados, realizaremos, dada su identidad con la familia jurídica romano-germánica, en la parte final del presente trabajo, una breve reseña que nos indique el porqué de su particularidad. Un ejercicio por demás interesante que deberíamos proyectar en nues- tras clases de sistemas jurídicos contemporáneos es solicitar a los alum- nos que trabajen en grupos una propuesta clasificatoria de los distintos sis- temas jurídicos en la actualidad, es decir, que realicen un “mapamundi” de los sistemas jurídicos contemporáneos, en donde coloquen, por ejemplo, 29 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 29 27/5/10 10:25:32  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Sistemas jurídicos contemporáneos una banderita roja a los países que encuadran dentro de la familia jurídi- ca romano-germánica, una banderita negra para los países que se puedan incluir en la familia jurídica del Common Law, una amarilla para los países de la familia jurídica socialista, una verde para aquellos que se ubican en la familia jurídica religiosa y, finalmente, una banderita blanca para aquellos países pertenecientes a los sistemas híbridos y mixtos. Como resultado de esta labor de investigación, tomando en cuenta los elementos caracterís- ticos de la “unidad cultural” de cada país, habremos conseguido que los alumnos queden inmersos en una labor de clasificación por demás impor- tante, en donde han podido profundizar y analizar de manera exhaustiva la idoneidad de su propuesta clasificatoria por país y a partir de ahí que se propicie una discusión, que no polémica, para concretar, con la interacción de todos, una propuesta clasificatoria. 30 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 30 27/5/10 10:25:32  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Introducción general al curso Cuestionario 1. Enumere tres elementos o caracteres que fundamenten la “utilidad de la comparación” (puede seguir las pautas que marca el profesor Guillermo F. Margadant, si así lo prefiere). 2. Según Mauro Cappelletti cuáles son las seis fases que componen el análisis comparativo. 3. Defina qué es un sistema jurídico. 4. Defina qué es una familia jurídica. 5. Cuál fue el primer intento clasificador de los sistemas jurídicos contemporáneos (evento, lugar y fecha). 6. Cuáles son los elementos que componen la denominada “unidad cultural”. 7. Enumere las diferentes familias jurídicas que compondrían un mapamundi de los sistemas jurídicos contemporáneos. 8. Defina qué es un sistema híbrido o mixto. 31 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 31 27/5/10 10:25:32  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Capítulo segundo Sistemas jurídicos de la cultura occidental ( I ) Al término de este capítulo segundo, el lector deberá conocer globalmente to- dos aquellos elementos, es decir, la unidad cultural: origen y/o tradición común, filosofía o valores comunes y orden de prelación de las fuentes del derecho también comunes, que determinan que un determinado ordenamiento jurídi- co se englobe dentro de la familia jurídica romano-germánica o Civil Law o neorrománica. Asimismo, detectará aquellos sistemas denominados híbridos o mixtos cercanos a la familia jurídica romano-germánica. I. Familia jurídica romano-germánica Al abocarnos al estudio de la familia jurídica romano-germánica en la que se realizará un recorrido desde el punto de vista de su unidad cultural, tam- bién queremos acercarnos al estudio de los sistemas en que ha sido escasa la influencia del derecho romano, según la clasificación del maestro José Cas- tán Tobeñas, como son los denominados sistemas híbridos o mixtos, entre los que destacamos Louisiana, Escocia y Quebec. Queremos hacer notar al lector que quizá no es posible una compren- sión total de la familia jurídica romano-germánica sin una referencia a la tradición del Commom Law, dadas sus similitudes que provienen de una ate- nuación de las diferencias que dividen los ordenamientos del Common Law y del Civil Law o la tradición romano-germánica, y de una matriz cultural común que permite hablar de una tradición que engloba a ambas familias para así constituir la “tradición jurídica occidental”, según lo ha puesto de relieve la clásica obra de Harold J. Berman. Dicha matriz cultural se re- fiere a la concepción que distingue justamente al derecho occidental de los derechos no occidentales. 33 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 33 27/5/10 10:25:32  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Sistemas jurídicos contemporáneos En cuanto a sus diferencias, por otra parte, se ubicarían en las fuentes del derecho o las funciones del juzgador. No obstante, dichas diferencias cada vez son menos notorias, dada la necesidad, en el mundo contemporáneo, de adecuar mecanismos jurídicos que hagan posible la interactuación entre bloques políticos y/o económicos. Ante este discurso, es obvio que lo adecuado sería estudiar la familia romano-germánica sin desvincularla del Common Law y aunque dividimos por capítulos la exposición de las distintas familias jurídicas, en concreto en este caso romano-germánico y Common Law, no debemos perder de vista esta cuestión primigenia que acabamos de exponer. Por cuestiones, además, de asimilación del alumno, le damos importancia a la captación individual de cada familia para que el interesado realice, posteriormente, ese análisis comparativo aprovechando la información proporcionada por familias jurídicas. Esa sería, en definitiva, la aportación que el alumno, en este caso concreto, podría dar. 1. Denominaciones Son muchas y variadas las diferentes denominaciones que recibe la familia jurídica objeto de estudio. Hay un sector doctrinal, De Cruz, que la denomina Civil Law, por contraposición al Common Law; otro sector la denomina sistema conti- nental, por contraposición, asimismo, al sistema insular representado, en el continente europeo, por el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte; otra denominación sería romano-canónico; también se denomina grupo francés, denominación utilizada por René David; sistema romanís- tico, empleada, fundamentalmente, por los italianos; romano-cristiano, que muestra la filiación genética romana y la inspiración cristiana que carac- teriza a este grupo de derechos; sistema neorrománico, como la denomina- ción más actual, o simplemente romano-germánico como determinamos denominarlo nosotros Cualquiera de las denominaciones mencionadas, obviamente, es váli- da, sólo habría que atender a los elementos que le caracterizan para elegir una u otra. 34 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 34 27/5/10 10:25:32  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Sistemas jurídicos de la cultura occidental ( I ) 2. Características Como característica esencial de este grupo o familia jurídica, tenemos que, siguiendo a René David, la unidad de este grupo de derechos son: la comu- nidad ideológica sobre la que se apoyan y que intentan llevar a la realidad; el común origen de tales derechos, fundados en el derecho romano; la análoga estructura de los mismos, que llevan consigo la utilización de iguales con- ceptos; la analogía existente en orden a la concepción general de las fuentes jurídicas admitida en esos diversos derechos, y el parentesco que existe en los métodos de trabajo y de investigación de sus juristas. No obstante, esa “puridad” no la lleva consigo el derecho romano allí donde se acoge, las distinciones que hace Castán Tobeñas son las siguientes: 1) el derecho romano “recibido” por los pueblos del continente europeo y llevado a América, no es el derecho clásico de Roma, sino, funda- mentalmente, el derecho del Corpus Iuris justinianeo, estudiado en las escuelas jurídicas de occidente; 2) que la recepción del derecho romano tuvo, en los diversos países, características distintas; 3) que, al lado del derecho romano, han contribuido otros distintos ele- mentos históricos, como pueden ser elementos ibéricos, el derecho canónico, el derecho natural, el derecho germánico, etcétera. 3. Unidad cultural como sistema clasificatorio A. Tradición e historia común Para explicar ciertos aspectos particulares del derecho comparado es nece- sario recurrir a la historia del derecho; explicaciones, éstas, que dan luz al derecho actual. No se concibe, de hecho, a un estudioso del derecho que no tenga las nociones generales históricas de aquellos órdenes jurídicos con los que interactúa, posiblemente, con bastante frecuencia. El panorama de los sistemas jurídicos contemporáneos, no puede expli- carse sin referirse a su dimensión histórica. A la hora de estudiar la familia jurídica romano-germánica, a la hora de estudiar su formación histórica, no podemos ni debemos desdeñar la influencia y recepción del derecho roma- 35 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 35 27/5/10 10:25:32  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Sistemas jurídicos contemporáneos no en Europa continental y en el resto de los ordenamientos jurídicos que acogieron sus principios, ya sea voluntariamente o por conquista; así como los motivos por los que ciertos ordenamientos jurídicos se han diferen- ciado del resto, los llamados sistemas híbridos o sistemas mixtos, tales como Louisiana, Escocia y Quebec. La base histórica de la familia que nos ocupa y que es a la que pertenece nuestro derecho nacional, tiene su fundamento en el derecho romano, ya que como dice el profesor Robert von Mayr, en su obra Historia del Derecho Romano: “[...] ningún pueblo del mundo se puede encerrar en un aislamiento absoluto substraído por entero a las influencias jurídicas de otras naciones”, por tal motivo en nuestro caso será pertinente el estudio del derecho ro- mano, base de la familia romano-germánica, siguiendo a la misma doctrina, ya que: “[…] sólo puede dominar el derecho vigente quien haya estudiado previamente sus fundamentos históricos. Sólo la historia del derecho, la explicación del derecho del presente como un producto del pasado, nos puede llevar a la plena inteligencia de nuestra vida jurídica actual”. Tales motivos nos conducen a estudiar la evolución histórica del dere- cho romano desde el momento en que se funda la ciudad de Roma, en el año 753 a. C. hasta la caída del Imperio romano de Oriente, con la caída de Constantinopla en 1453. Para un mejor estudio, al menos más conciso y preciso, de los perio- dos de la historia del derecho romano y teniendo como base las diferentes transformaciones y cambios que se producen en las instituciones jurídicas de Roma, tenemos los s