sistemas-juridicos-nuria-gonzalez libro subrayado (2)_CAP1.pdf

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Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Capítulo primero Introducción general al curso Este primer capítulo pretende ofrecer una introducción a los principales sis- temas de derecho que existen en la actualidad, así como a los problemas y enfoques del derecho comparado. Para cubrir tal objetivo general, se necesita: identificar y entender las distintas familias jurídicas (romanista, Common Law, socialistas, religiosos y mixtos o híbridos); reconocer la importancia del conoci- miento de otros sistemas jurídicos; identificar los principales fines, métodos y en- foques del derecho comparado; conocer los rasgos fundamentales de los sistemas jurídicos contemporáneos; reconocer las principales tendencias en la evolución de los sistemas jurídicos del mundo en la actualidad. I. Introducción Es un hecho que en la actualidad cada vez cobra más importancia la puesta en común y la comparación entre los diferentes sistemas jurídicos contem- poráneos. La materia de Sistemas Jurídicos Contemporáneos es una materia escasa- mente explorada. Hasta el momento, tal y como expresan Zárate y otros se analiza como una aproximación introductoria al campo del derecho com- parado y es ahí donde destacamos la utilidad de la comparación de los diferentes sistemas jurídicos o familias jurídicas existentes en la actualidad. Cuando abrimos nuestros horizontes, jurídicamente hablando, y obser- vamos diferentes realidades, diferentes ordenamientos jurídicos, nos hacemos eco, casi inmediatamente, de otras proyecciones que pueden contribuir a ver con más claridad, con más nitidez, la perspectiva, el contenido de nuestro ordenamiento interno; estas perspectivas nos permiten ver, de manera crítica, los posibles puntos oscuros y lagunas de nuestro sistema jurídico estatal, de nuestro ordenamiento jurídico mexicano. 17 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 17 27/5/10 10:25:31  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Sistemas jurídicos contemporáneos Es una realidad ver posiciones doctrinales que abogan por un papel protagónico de los estudios o análisis comparativos. En ese sentido y dada su importancia, en el presente capítulo anali- zaremos, en el primer apartado, la utilidad de la comparación. No podemos pretender adentrarnos en el estudio, por ejemplo dentro de la tradición jurídica de occidente, de una de las grandes familias jurídicas como la roma- no-germánica, sin perfilar antes cuáles son los factores positivos que, a través de la comparación, nos puede proporcionar un buen análisis comparativo. Continuaremos, en el siguiente apartado, con las fases del análisis comparativo. Posteriormente, se definirán ciertos conceptos que aunque, aparen- temente, puedan ser sinónimos, es necesario marcar sus diferencias con pre- cisión, tales como qué es sistema jurídico, qué es familia jurídica, qué es tradición jurídica, etcétera. Seguiremos con una propuesta clasificatoria y un mapamundi que nos dé una perspectiva de la situación en la actualidad. II. Utilidad de la comparación La formación de los Estados nacionales y por ello la aparición de múltiples ordenamientos estatales que se consideran soberanos y autosuficientes im- plica la necesidad de un acercamiento hacia los mismos y un conocimiento de ellos, no de manera integral, pero si desde la perspectiva de la unidad de los grandes sistemas jurídicos preexistentes para poder interactuar entre blo- ques económicos, políticos y/o sociales. Otra cuestión realmente diferente es que cada Estado posee un ordenamiento que procede de fuentes propias de producción normativa capaz de ofrecer respuestas a todas las exigencias de la comunidad; esta autosuficiencia de un ordenamiento estatal y, por ello, su idoneidad para cubrir son su propia normativa todas las situaciones que se presenten no impiden o excluyen la existencia de conexiones con otros ordenamientos externos. Como base debemos partir de la idea que la importancia y utilidad del derecho comparado es clara. Por un lado, ayuda a entender el derecho como creación natural y, por otro lado, proporciona una base intelectual para la interpretación y el análisis de distintos sistemas jurídicos y ello, sin lugar a dudas, ayuda a entender e interpretar el sistema jurídico propio. Así las cosas, tal y como se expresó desde la introducción y tal y como nos lo muestra Guillermo Florís Margadant, la comparación nos es útil: 18 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 18 27/5/10 10:25:31  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Introducción general al curso Como medio para ver más claramente la esencia de nuestro derecho. Si en el marco de la comparación ampliamos nuestros horizontes y podemos divisar más allá de lo que nuestros conocimientos nacionales o inter- nos nos proporcionan, estaremos en el camino correcto para poder ampliar nuestras perspectivas y nuestras expectativas; es cuestión de señalar los contrastes y así, también, tal y como expresa Fix-Zamudio, comprender mejor nuestro propio sistema jurídico; Si podemos ver más claramente la esencia de nuestro derecho, por ende, podríamos mejorar nuestro derecho; ver si otro perfil jurídico daría un mejor resultado a una determinada situación. Como medio para la codificación, uniformación transnacional del derecho —nosotros agregaríamos, la comparación como medio para la glo- balización o integración del Derecho—. Plantear una codificación a nivel internacional no es, verdaderamente, una tarea fácil. Para codifi- car internacionalmente haría falta conseguir: 1) un lenguaje jurídico uniforme, un lenguaje que tenga incluida una misma terminología jurídica; 2) además, habría que arbitrar una interpretación y aplica- ción uniforme ya que los órganos jurisdiccionales de cada país pueden interpretar un derecho uniformado de manera completamente dis- tinta, obedeciendo a su propia formación jurídica y a los principios informadores de su ordenamiento jurídico; 3) asimismo, la doctrina señala, por otra parte, que la codificación internacional necesita cir- cunstancias sociológicas-históricas favorables, ya que en momentos de crisis económica, política, social, etcétera, es difícil potenciar un ideal codificador, globalizador; y 4) por último, pero sólo por acota- miento, no porque se acabe el listado de los problemas que contrae la codificación, una codificación internacional exige una técnica de- terminada para que tenga resultados favorables, conseguir una técnica adecuada para que la codificación consiga su éxito. La técnica actual es el convenio, tratado o pacto —cualquiera de estas denominacio- nes es válida—, pero esa técnica supone una política legislativa, una voluntad política de codificación, en definitiva, actuaciones concretas de los diferentes gobiernos. Ahí es donde realmente puede radicar la verdadera dificultad. No obstante, hoy se vislumbra, ante los procesos globalizadores e integradores que nos imbuye, una necesidad por po- tenciar una armonía, una puesta en común que pudiéramos denomi- nar codificación. 19 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 19 27/5/10 10:25:31  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Sistemas jurídicos contemporáneos Como ayuda para aclarar el elusivo concepto de “orden público”; y además, debemos agregar que no podemos ni debemos olvidar que dicha codi- ficación se puede enfrentar con la posibilidad de la “exención de orden público” en virtud de la cual, un ordenamiento jurídico puede rechazar la aplicación de una norma si estima que esa norma es absolutamente incompatible con los principios que informan su ordenamiento; Como instrumento para crear una ciencia jurídica, y concretamente una ciencia social; al decir de Merryman: “El supuesto fundamental es el de que el sistema jurídico constituye parte integrante de la socie- dad y que el cambio social producirá a menudo, si no es que siempre, un cambio correspondiente en el sistema jurídico (los cambios jurídi- cos no originan los cambios sociales, sino al revés)”, en ese sentido el propósito, continúa Merryman, inmediato del derecho comparado es describir y explicar las correlaciones interesantes que se dan entre ciertos tipos de cambio social y ciertas formas de cambio jurídico; y por último, Para un mejor estudio de las diferentes familias jurídicas existentes, tratando de extraer la esencia de cada una de ellas y así poder analizarlo y com- pararlo con nuestro ordenamiento mexicano. No es necesario decir que resulta más fácil estudiar familias jurídicas que han sido definidas por sus elementos comunes que estudiar, separadamente, todos los paí- ses que han sido, hasta la fecha, reconocidos internacionalmente. En definitiva, sabemos que un éxito legislativo no es exclusivo de un Estado en particular, la comparación, el método comparativo, nos sirve para, en principio, estudiar otras realidades diferentes en las que tengamos un punto de partida común, según Capelletti un tertium com- parationis, y si ha habido un avance, un logro para solventar una laguna legal, pues adoptarla y sobre todo, adaptarla a nuestra realidad. De los contrastes que se puedan marcar desde el análisis comparativo surgen coincidencias, semejanzas y diferencias que deben ser tenidas en cuenta, en distinta medida y en función de las exigencias de quien los realice. Así las cosas, siguiendo a Vergottini, la esencia de la comparación jurídica, y por ende del derecho comparado si se nos permite la extensión, es la opera- ción intelectual del contraste entre ordenamientos jurídicos, institutos y normativas de diferentes ordenamientos que, si se lleva a cabo de manera sistemática y según los cánones del método jurídico, asume las características de las disciplinas científicas. 20 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 20 27/5/10 10:25:31  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Introducción general al curso Muchas de las críticas de los detractores del análisis comparativo, de aqué- llos que consideran que la comparación no es un área de conocimiento del derecho sino tan sólo un método y bastante deficiente se basan en el ar- gumento de que siempre que se trata de realizar un estudio basado en la com- paración, los juristas extrapolan una solución jurídica a una realidad diferente, sin el acomodo o adaptación necesarios. En este sentido, podemos decir que el derecho comparado es un método de aproximación, no de imitación acrítica, a algún aspecto de uno o varios derechos extranjeros. En este orden de ideas tenemos la opinión de nuestro gran maestro Fix-Zamudio, cuando siguiendo al comparatista francés, René David, nos dice que “... en nuestro concepto, no son incompatibles las ideas de disci- plina científica y de método jurídico, ya que si bien es verdad que el ‘dere- cho comparado’es un instrumento del conocimiento de los ordenamientos jurídicos y, por tanto, un método jurídico, es necesaria su sistematización, ya que es un instrumento delicado que no puede utilizarse de manera indiscriminada y, con este objeto, se ha elaborado un conjunto de estudios sistemáticos que integran lo que podemos calificar como ‘ciencia jurídica comparativa’, es decir, una disciplina que analiza el método jurídico com- parativo y establece los lineamientos para su correcta aplicación al enorme campo del derecho”. No obstante, siempre tenemos que ver las dos caras de la moneda y así debemos advertir que la ciencia de la comparación se enfrenta a una serie de problemas que pueden reducirse, según Vergottini, a las siguientes cuestiones: para qué se compara (problema de la función); qué se compara (problema del objeto) y cómo comparar (problema del método). Estas tres cuestiones planteadas, en principio inicuas y de una evidencia palpable, hay que tomarlas realmente en consideración para situarnos ante la necesidad y/o utilidad de un análisis comparativo. III. Fases del análisis comparativo Cierto es que las fases o secuencias que congrega un análisis comparativo no son fáciles de realizar, pero precisamente su realización exitosa determinará que una vez estudiados minuciosamente, los problemas jurídicos en diferen- tes ámbitos y sus medios de solución se podría ubicar —la solución— en el contexto del Estado que las pretenda implementar. Siguiendo a Rabel, Zweigert y Knapp, el derecho comparado no es el derecho que surge de la simple comparación de los textos legislativos, sino 21 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 21 27/5/10 10:25:31  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Sistemas jurídicos contemporáneos el que procede de la comparación de las diversas soluciones jurídicas que se dan a los mismos problemas de hecho que afrontan los sistemas legales de los distintos ordenamientos. Si eligiéramos uno de los comparatistas que, hoy por hoy, más influencia han tenido en el ambiente jurídico comparado, tendríamos que destacar a Mauro Cappelletti, e independientemente de que podamos estar total- mente de acuerdo o no, con su secuencia de fases a seguir o con la idonei- dad de todas y cada una de las fases que nos enumera para realizar análisis comparativo; en lo que sí debe de haber consenso es en su razonamiento lógico. De esta manera, tenemos que según Cappelletti: La primera fase del derecho comparado consiste en ubicar un punto de partida común (tertium comparationis), un problema o una necesidad social real que comparten dos o más países a los cuales se quiere apli- car el análisis comparativo. El tertium comparationis fue objeto de fútiles disquisiciones entre los comparatistas, una cuestión ya rebasada en la actualidad; Una segunda fase, consistiría en encontrar las normas, instituciones, procesos jurídicos con los que los países examinados han intentado resolver el problema/necesidad, en definitiva, buscar soluciones jurí- dicas del problema; La tercera fase, pretende encontrar razones que puedan explicar las analogías, pero sobre todo, las diferencias en las soluciones adopta- das en respuesta a un mismo problema: razones históricas, socioló- gicas, éticas, etcétera; La cuarta fase, consiste en la investigación de las grandes tendencias evolutivas; En la quinta fase se tratan de evaluar las soluciones adoptadas, en cuanto a su eficacia o ineficacia, en la resolución del problema/nece- sidad de la cual ha arrancado la investigación; La sexta y última fase para Cappelletti, sería una cuestión de predic- ción de desarrollos futuros. Diferimos de esta última etapa ya que el comparatista o comparatista no debe ser “profeta”; la ciencia jurí- dica es, precisamente eso, ciencia, basada en la razón, en la secuencia 22 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 22 27/5/10 10:25:31  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Introducción general al curso lógica de sucesos que deben de interpretarse, pero no se trata, sin lugar a dudas, de vaticinios. IV. Conceptos generales Tal y como hemos venido proyectando, no es sólo importante el conoci- miento de los métodos para realizar análisis comparativo sino que, además, es de vital relevancia tener el conocimiento del concepto y sentido de fa- milia jurídica y en concreto de la que es en este momento objeto de estudio, la familia jurídica romano-germánica; así como los caracteres definitorios de la misma y su ubicación geográfica. 1. Noción de sistema jurídico La doctrina mayoritaria ha invertido una buena parte de su tiempo en tra­ tar de definir qué es sistema jurídico, conceptuándolo con Zárate y otros como “aquél conjunto articulado y coherente de instituciones, méto- dos, procedimientos y reglas legales que constituyen el derecho positivo en un lugar y tiempo determinados. Cada Estado soberano cuenta con un sistema jurídico propio”, o incluso se define, siguiendo a Merryman como un cuerpo operativo de instituciones, procedimiento y normas jurídicas; diferenciándola, de esa manera, de una tradición jurídica que, a su vez, se puede definir como aquel conjunto de actitudes profundamente arraigadas y condicionadas históricamente acerca de la naturaleza de la ley, acerca de la función del derecho en la sociedad y en la forma de gobierno, acerca de la organización y operación apropiadas de un sistema jurídico y acerca del modo en que el derecho debe crearse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y enseñarse. La tradición jurídica relaciona el sistema jurídico con la cultura de la cual es una expresión parcial. Coloca al sistema jurídico dentro del ámbito cultural. Asimismo, Castán Tobeñas nos define a los sistemas jurídicos, dicién- donos que el conjunto de normas e instituciones que integran un derecho positivo es lo que constituye un sistema jurídico, es decir, el conjunto de re- glas e instituciones de derecho positivo por las que se rige una determinada colectividad o que rigen en un determinado ámbito geográfico. Dichas reglas e instituciones, deben ser suficientemente completas e importan- 23 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 23 27/5/10 10:25:32  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Sistemas jurídicos contemporáneos tes para que los hombres, a los cuales se aplican, estén ligados entre sí por una comunidad de derecho, tal y como expresa Arminjon. No obstante, entre los comparatistas italianos, por ejemplo, Dino Pa- sini y en particular Mario G. Losano, es utilizado el término de sistema o sistemas, y así este último nos habla de “los cuatro sistemas jurídicos de relevancia mundial”. Esta terminología de sistema jurídico utilizada por el autor italiano, es contraria y rechazada por los comparatistas René David y John Henry Merryman. Sin embargo, no podemos dejar de hacer notar que una de las obras fundamentales de este gran comparatista, nos referimos a René David, se llama precisamente Los grandes sistemas jurídicos contem- poráneos; tampoco debemos dejar de observar que incluso nuestra materia impartida a nivel licenciatura y posgrado, también se denomina Sistemas Jurídicos Contemporáneos. 2. Noción de familia jurídica El reconocimiento de Estados no siempre se ha caracterizado por un cri- terio de uniformidad en la comunidad internacional, así tenemos que el principal problema que suscita la aparición de un nuevo Estado es el de su entrada en las relaciones internacionales ya que tal inserción depende de la actitud de los otros Estados. El problema se expresa, jurídicamente, en la institución del Reconocimien- to mediante el que uno o varios Estados hacen constar la existencia sobre un territorio determinado, una sociedad humana políticamente organizada, independiente y capaz de observar las normas de derecho internacional, considerándola miembro de la comunidad internacional. Cuando surge un nuevo Estado, los demás se enfrentan con el problema de decidir sobre su reconocimiento, pero esto no significa que el nuevo Estado sólo exista tras el reconocimiento por parte de los otros Estados ya que, desde el punto de vista jurídico, el reconocimiento es un acto libre y discrecional que expresa la voluntad de mantener relaciones de cooperación con el nuevo Estado, es decir, la admisión de que entre el que reconoce y el que es reconocido se establece un mínimo de cooperación. Son más de doscientos los Estados que hasta la fecha han conseguido su reconocimiento internacional, el estudio y el cotejo de todos ellos se hace prácticamente inabarcable por lo que le interesa al derecho comparado reducirlos a grupos o familias jurídicas, teniendo en cuenta sus afinidades y elementos comunes. 24 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 24 27/5/10 10:25:32  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Introducción general al curso No obstante, dicha clasificación en la que atenderíamos las caracterís- ticas de los sistemas legislativos, despreciando las pequeñas particularidades y poniendo de relieve las coincidencias y analogías, no es tarea fácil, ya que algunos derechos, por sus elementos heterogéneos, se resisten a toda clasifi- cación, además de la variedad de criterios que pudieran ser tomados para la realización de dicha sistematización. Con el propósito de organizar el estudio de los sistemas jurídicos con- temporáneos, éstos Estados han sido agrupados en conjuntos supranacio- nales denominados familias y en definitiva, podríamos definir a una familia jurídica como aquel conjunto de sistemas jurídicos que tienen elementos institucionales, conceptos filosóficos, jerarquía de fuentes, como decíamos, ele­ mentos en definitiva que pongan de relieve las coincidencias y analogías entre ellos. 3. Elementos Los elementos que podríamos contemplar como básicos y definitorios para el encuadre en familias jurídicas siguiendo las posturas de los comparativistas Arminjon, Nolde y Wolff son los siguientes: - una legislación que sirve de vínculo a la colectividad que rige; y - una cierta autonomía, cuando menos legislativa. Nosotros, como veremos en las siguientes páginas, reconvertimos esos ele- mentos en lo que denominamos “unidad cultural”. 4. Clasificaciones propuestas de los sistemas jurídicos contemporáneos El primer intento clasificador de los sistemas jurídicos se dio en París, en 1900 en el Primer Congreso Internacional de Derecho Comparado, donde los más ilustres comparatistas del momento, se abocaron a dar su propuesta clasifi- catoria de los sistemas jurídicos del mundo. Se trató de resolver numerosas incógnitas con respecto a las maneras de conseguir un mejor conocimiento del derecho nacional propio, del conocimiento de otros derechos y el inten- to de unificación de ellos; de la denominada universalización de los derechos, esa pretendida acción en búsqueda de un llamado “derecho común legislado 25 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 25 27/5/10 10:25:32  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Sistemas jurídicos contemporáneos del mundo” de la cual realizó sus primeros intentos la Sociedad de Naciones, y que quedó frustrado, definitivamente, tras la Segunda Guerra Mundial. Los primeros intentos clasificatorios no destacan por su idoneidad, acer- camiento o proyección. Siempre es difícil realizar el primer paso en una investigación de tal calibre. El tener propuestas de clasificación era ya un buen punto de partida para los siguientes comparatistas, que utilizaban esa retroalimentación para avan- zar en aquellas cuestiones en las que no había unanimidad o simplemente, que no había suficientes razones que constituyeran un buen fundamento o razonamiento. Los distintos comparativistas o internacionalistas como pudieran ser Es- mein, Bryce, Taylor, Sarfatti, Clovis Bevilaqua, Martínez Paz, Saurse Hall, René David, Roca Sastre, Solá Cañizares, Silva Pereira y un largo etcétera, utilizaron una diversidad de criterios de clasificación, entre los que se en- contraban desde la situación o criterio geográfico, lengua, raza, y/o historia hasta el ideológico o morfológico; todos ellos con variedad de cuestiona- mientos no todos atinados. La razón de ser de la propuesta clasificatoria que se expresó y que nosotros, en este momento, proponemos, fue desdeñar los criterios citados como por ejemplo la lengua, la raza, etcétera y atender, exclusivamente, a la unidad cultural; que la base primordial de clasificación proporcio- ne las coincidencias de civilización y cultura. Pero, ¿qué entendemos por unidad cultural?, según el ilustre internacionalista René David, los dere­ chos se oponen unos a otros porque traducen concepciones distintas de la justicia, concepciones distintas de la filosofía o simplemente, porque tienen estructuras políticas, económicas o sociales diferentes. Por consiguiente, la clasificación de los derechos debe hacerse ante todo teniendo en cuenta su base filosófica y la concepción de la justicia que se esfuerzan en reali- zar. Lo descrito, si quisiéramos simplificarlo, se podría interpretar como que aquellas afinidades y elementos comunes que caracterizan a un determinado sistema jurídico, para encuadrarlo dentro de una familia jurídica, po­drían ser: - una historia, una tradición en común; en cuanto a la formación y características que debe tener la norma jurídica, evolución histórica de las normas; - una filosofía, una concepción de los valores comunes; rectores de una determinada comunidad; y - un orden de prelación de las fuentes del derecho, asimismo, común. 26 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 26 27/5/10 10:25:32  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Introducción general al curso Por las cuestiones expuestas, cuestiones esencialmente prácticas, los grandes internacionalistas y comparatistas, estimaron oportuno crear un sistema cla- sificatorio de los diferentes ordenamientos jurídicos existentes en el mundo y encuadrarlos en cuatro o cinco grandes familias jurídicas, según el sistema clasificatorio escogido; éstas son : familia jurídica romano-germánico; fa- milia jurídica del Common Law, familia jurídica socialista; familia jurídica religiosa y sistemas híbridos. Esta labor de clasificación nos facilita analizar “en bloques”, los aspectos más destacables o sobresalientes de cada familia jurídica y extraer conclu- siones que contribuyan al mejor entendimiento de por qué operan de una determinada manera cada una de las familias jurídicas. El repaso por las diferentes propuestas clasificatorias de los sistemas jurí- dicos contemporáneos nos destaca que estamos asistiendo, a principios del siglo xxi, a cambios “copernicanos” que pueden deberse a fenómenos como la globalización, la mundialización y/o integración. 5. Mapamundi de los sistemas jurídicos contemporáneos Tal y como venimos considerando, las propuestas clasificatorias son nu- merosas y variadas; lo que trataremos, en este momento, será ubicar al lector en aquellas propuestas que consideramos más cercanas a la realidad, desde nuestro punto de vista, debido a su razonamiento y fundamento jurídico. Para el establecimiento de estas familias, una vez más, el comparatista fran- cés René David, toma como base esencial las fuentes de creación del derecho en cada uno de los grupos, y así nos habla de una familia romano-germánica, cuyas fuentes de creación de derecho son: la ley, la costumbre, la jurispru- dencia, la doctrina, y finalmente, los principios generales del derecho. Una familia denominada del Common Law, cuyas fuentes de creación jurídica son: la jurisprudencia, la ley, la costumbre y la razón. En tercer lugar, establece la familia jurídica compuesta por los derechos socialistas, cuyas fuentes jurídicas sitúa de la siguiente manera: la ley, la juris- prudencia, la costumbre y la doctrina. Por último, nos habla de una familia de derechos religiosos y tradiciona- les, cuya fuente fundamental para crear derecho es únicamente su concep- ción religiosa a través de sus libros sagrados. Desde nuestro punto de vista, reiteramos, las cuatro o cinco grandes fa- milias jurídicas, si englobamos los sistemas híbridos o mixtos actuales son: 27 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 27 27/5/10 10:25:32  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Sistemas jurídicos contemporáneos - Familia jurídica romano-germánica; como fusión de las culturas ro- mana y germana en el occidente de Europa a partir del siglo v d. C.; caracterizada porque la norma de derecho se elabora inicialmente y se aplica posteriormente a los problemas que la práctica presenta; - Familia jurídica del Common Law; la cultura inglesa nace como una fusión de la nobleza normanda con la población anglosajona, con diferentes influencias como puede ser vestigios romanos, celtas, ir- landeses, etcétera; lográndose una unificación del derecho, a través de las decisiones de los tribunales, un derecho eminentemente juris- prudencial; - Familia jurídica socialista; un grupo inicialmente ubicado en Europa oriental, que originalmente formó su derecho con elementos ro- mano-germánicos pero que a partir de la revolución bolchevique de 1917 en la extinta Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, ha elaborado su derecho de acuerdo con el socialismo; - Familia jurídica religiosa; países que organizan su ordenamiento jurí- dico basándose en un libro revelado; y - Familia jurídica o sistema híbrido o mixto, calificando así a aque- llos entes —ya sean territorios, provincias, entidades estatales— que no logran ubicarse en ninguna de las familias jurídicas anteriores, que con sus particularidades y localismos logran concretarse dentro de este sistema mixto, nos referimos no tanto a la mezcla de elementos jurí- dicos de diversa proveniencia como a aquellos sistemas en los que “la ley del lugar” no los imbuye y asimilan caracteres peculiares o par- ticulares dentro de un mismo territorio, organizado políticamente y con su correspondiente población. La doctrina, concretamente Zárate y otros, nos habla, asimismo, de sistemas mixtos como un “conglo- merado de derechos positivos que reúne los elementos necesarios para ser considerado una familia jurídica. La peculiaridad común que los agrupa radica tan sólo en motivos generalmente atribui- bles a recepciones políticas, que consisten en la coexistencia razo- nablemente armónica de dos o más tradiciones jurídicas en el seno de un mismo sistema”. Todas y cada una de las familias enumeradas presentan variantes en cuanto a su desarrollo o proliferación. 28 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 28 27/5/10 10:25:32  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Introducción general al curso No se trata, como dijimos anteriormente, de realizar profecías, en el sentido de determinar si preveemos que el futuro de tal o cual familia jurí- dica será esperanzador o no. No tenemos, ni queremos, elementos de predicción para vaticinar algún aspecto de nuestro mapamundi de los sistemas jurídicos contemporáneos; ni tampoco queremos caer en el error de proyectar elementos de geopo- lítica porque, entre otras razones, no es objeto del presente manual. Tam- poco pretendemos realizar un análisis pormenorizado y exclusivo de cada uno de los países en todos sus aspectos, en todas sus vertientes; simplemente es inabarcable. Habría que destacar también una reflexión acerca de los sistemas jurí- dicos denominados híbridos o sistemas mixtos que si realmente no confor- man una familia propia tal y como las estamos concibiendo, si conforman una realidad en nuestros sistemas jurídicos, es más, hay una tendencia que se inclina hacia la clasificación de sistemas híbridos cuando empiezan a consi- derarse ciertas particularidades en cada uno de los ordenamientos jurídicos estatales; ello derivaría en desdeñar la clasificación de las grandes familias jurídicas contemporáneas y por el contrario, tendríamos: derecho japonés, derecho hindú, derecho israelí y así una secuencia interminable que, abu- sando de la exageración, prácticamente constituirá los 193 países que son reconocidos por la comunidad internacional. Esa ni es la idea ni el espíritu clasificatorio y útil de la comparación. Insistimos, en este momento, que un sistema híbrido o mixto es aquel ente o territorio encuadrado, geográficamente, dentro de una familia jurí- dica con la cual no posee una identidad total y que, por otro lado, mantiene ciertos localismos o particularidades que no le hacen encuadrarse, tampoco, dentro de ninguna otra familia jurídica. Es un sistema tan sui generis, que no se puede ubicar en ninguna de las cuatro grandes familias jurídicas mencionadas. Como ejemplos típicos de sistemas híbridos o mixtos, de recepción romano-germánica, tenemos los ya clásicos: Escocia, Louisiana, Quebec, Puerto Rico y, Filipinas. Con respecto a los tres primeros mencionados, realizaremos, dada su identidad con la familia jurídica romano-germánica, en la parte final del presente trabajo, una breve reseña que nos indique el porqué de su particularidad. Un ejercicio por demás interesante que deberíamos proyectar en nues- tras clases de sistemas jurídicos contemporáneos es solicitar a los alum- nos que trabajen en grupos una propuesta clasificatoria de los distintos sis- temas jurídicos en la actualidad, es decir, que realicen un “mapamundi” de los sistemas jurídicos contemporáneos, en donde coloquen, por ejemplo, 29 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 29 27/5/10 10:25:32  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Sistemas jurídicos contemporáneos una banderita roja a los países que encuadran dentro de la familia jurídi- ca romano-germánica, una banderita negra para los países que se puedan incluir en la familia jurídica del Common Law, una amarilla para los países de la familia jurídica socialista, una verde para aquellos que se ubican en la familia jurídica religiosa y, finalmente, una banderita blanca para aquellos países pertenecientes a los sistemas híbridos y mixtos. Como resultado de esta labor de investigación, tomando en cuenta los elementos caracterís- ticos de la “unidad cultural” de cada país, habremos conseguido que los alumnos queden inmersos en una labor de clasificación por demás impor- tante, en donde han podido profundizar y analizar de manera exhaustiva la idoneidad de su propuesta clasificatoria por país y a partir de ahí que se propicie una discusión, que no polémica, para concretar, con la interacción de todos, una propuesta clasificatoria. 30 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 30 27/5/10 10:25:32  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Introducción general al curso Cuestionario 1. Enumere tres elementos o caracteres que fundamenten la “utilidad de la comparación” (puede seguir las pautas que marca el profesor Guillermo F. Margadant, si así lo prefiere). 2. Según Mauro Cappelletti cuáles son las seis fases que componen el análisis comparativo. 3. Defina qué es un sistema jurídico. 4. Defina qué es una familia jurídica. 5. Cuál fue el primer intento clasificador de los sistemas jurídicos contemporáneos (evento, lugar y fecha). 6. Cuáles son los elementos que componen la denominada “unidad cultural”. 7. Enumere las diferentes familias jurídicas que compondrían un mapamundi de los sistemas jurídicos contemporáneos. 8. Defina qué es un sistema híbrido o mixto. 31 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 31 27/5/10 10:25:32  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Capítulo segundo Sistemas jurídicos de la cultura occidental ( I ) Al término de este capítulo segundo, el lector deberá conocer globalmente to- dos aquellos elementos, es decir, la unidad cultural: origen y/o tradición común, filosofía o valores comunes y orden de prelación de las fuentes del derecho también comunes, que determinan que un determinado ordenamiento jurídi- co se englobe dentro de la familia jurídica romano-germánica o Civil Law o neorrománica. Asimismo, detectará aquellos sistemas denominados híbridos o mixtos cercanos a la familia jurídica romano-germánica. I. Familia jurídica romano-germánica Al abocarnos al estudio de la familia jurídica romano-germánica en la que se realizará un recorrido desde el punto de vista de su unidad cultural, tam- bién queremos acercarnos al estudio de los sistemas en que ha sido escasa la influencia del derecho romano, según la clasificación del maestro José Cas- tán Tobeñas, como son los denominados sistemas híbridos o mixtos, entre los que destacamos Louisiana, Escocia y Quebec. Queremos hacer notar al lector que quizá no es posible una compren- sión total de la familia jurídica romano-germánica sin una referencia a la tradición del Commom Law, dadas sus similitudes que provienen de una ate- nuación de las diferencias que dividen los ordenamientos del Common Law y del Civil Law o la tradición romano-germánica, y de una matriz cultural común que permite hablar de una tradición que engloba a ambas familias para así constituir la “tradición jurídica occidental”, según lo ha puesto de relieve la clásica obra de Harold J. Berman. Dicha matriz cultural se re- fiere a la concepción que distingue justamente al derecho occidental de los derechos no occidentales. 33 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 33 27/5/10 10:25:32  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Sistemas jurídicos contemporáneos En cuanto a sus diferencias, por otra parte, se ubicarían en las fuentes del derecho o las funciones del juzgador. No obstante, dichas diferencias cada vez son menos notorias, dada la necesidad, en el mundo contemporáneo, de adecuar mecanismos jurídicos que hagan posible la interactuación entre bloques políticos y/o económicos. Ante este discurso, es obvio que lo adecuado sería estudiar la familia romano-germánica sin desvincularla del Common Law y aunque dividimos por capítulos la exposición de las distintas familias jurídicas, en concreto en este caso romano-germánico y Common Law, no debemos perder de vista esta cuestión primigenia que acabamos de exponer. Por cuestiones, además, de asimilación del alumno, le damos importancia a la captación individual de cada familia para que el interesado realice, posteriormente, ese análisis comparativo aprovechando la información proporcionada por familias jurídicas. Esa sería, en definitiva, la aportación que el alumno, en este caso concreto, podría dar. 1. Denominaciones Son muchas y variadas las diferentes denominaciones que recibe la familia jurídica objeto de estudio. Hay un sector doctrinal, De Cruz, que la denomina Civil Law, por contraposición al Common Law; otro sector la denomina sistema conti- nental, por contraposición, asimismo, al sistema insular representado, en el continente europeo, por el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte; otra denominación sería romano-canónico; también se denomina grupo francés, denominación utilizada por René David; sistema romanís- tico, empleada, fundamentalmente, por los italianos; romano-cristiano, que muestra la filiación genética romana y la inspiración cristiana que carac- teriza a este grupo de derechos; sistema neorrománico, como la denomina- ción más actual, o simplemente romano-germánico como determinamos denominarlo nosotros Cualquiera de las denominaciones mencionadas, obviamente, es váli- da, sólo habría que atender a los elementos que le caracterizan para elegir una u otra. 34 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 34 27/5/10 10:25:32  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Sistemas jurídicos de la cultura occidental ( I ) 2. Características Como característica esencial de este grupo o familia jurídica, tenemos que, siguiendo a René David, la unidad de este grupo de derechos son: la comu- nidad ideológica sobre la que se apoyan y que intentan llevar a la realidad; el común origen de tales derechos, fundados en el derecho romano; la análoga estructura de los mismos, que llevan consigo la utilización de iguales con- ceptos; la analogía existente en orden a la concepción general de las fuentes jurídicas admitida en esos diversos derechos, y el parentesco que existe en los métodos de trabajo y de investigación de sus juristas. No obstante, esa “puridad” no la lleva consigo el derecho romano allí donde se acoge, las distinciones que hace Castán Tobeñas son las siguientes: 1) el derecho romano “recibido” por los pueblos del continente europeo y llevado a América, no es el derecho clásico de Roma, sino, funda- mentalmente, el derecho del Corpus Iuris justinianeo, estudiado en las escuelas jurídicas de occidente; 2) que la recepción del derecho romano tuvo, en los diversos países, características distintas; 3) que, al lado del derecho romano, han contribuido otros distintos ele- mentos históricos, como pueden ser elementos ibéricos, el derecho canónico, el derecho natural, el derecho germánico, etcétera. 3. Unidad cultural como sistema clasificatorio A. Tradición e historia común Para explicar ciertos aspectos particulares del derecho comparado es nece- sario recurrir a la historia del derecho; explicaciones, éstas, que dan luz al derecho actual. No se concibe, de hecho, a un estudioso del derecho que no tenga las nociones generales históricas de aquellos órdenes jurídicos con los que interactúa, posiblemente, con bastante frecuencia. El panorama de los sistemas jurídicos contemporáneos, no puede expli- carse sin referirse a su dimensión histórica. A la hora de estudiar la familia jurídica romano-germánica, a la hora de estudiar su formación histórica, no podemos ni debemos desdeñar la influencia y recepción del derecho roma- 35 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 35 27/5/10 10:25:32  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Sistemas jurídicos contemporáneos no en Europa continental y en el resto de los ordenamientos jurídicos que acogieron sus principios, ya sea voluntariamente o por conquista; así como los motivos por los que ciertos ordenamientos jurídicos se han diferen- ciado del resto, los llamados sistemas híbridos o sistemas mixtos, tales como Louisiana, Escocia y Quebec. La base histórica de la familia que nos ocupa y que es a la que pertenece nuestro derecho nacional, tiene su fundamento en el derecho romano, ya que como dice el profesor Robert von Mayr, en su obra Historia del Derecho Romano: “[...] ningún pueblo del mundo se puede encerrar en un aislamiento absoluto substraído por entero a las influencias jurídicas de otras naciones”, por tal motivo en nuestro caso será pertinente el estudio del derecho ro- mano, base de la familia romano-germánica, siguiendo a la misma doctrina, ya que: “[…] sólo puede dominar el derecho vigente quien haya estudiado previamente sus fundamentos históricos. Sólo la historia del derecho, la explicación del derecho del presente como un producto del pasado, nos puede llevar a la plena inteligencia de nuestra vida jurídica actual”. Tales motivos nos conducen a estudiar la evolución histórica del dere- cho romano desde el momento en que se funda la ciudad de Roma, en el año 753 a. C. hasta la caída del Imperio romano de Oriente, con la caída de Constantinopla en 1453. Para un mejor estudio, al menos más conciso y preciso, de los perio- dos de la historia del derecho romano y teniendo como base las diferentes transformaciones y cambios que se producen en las instituciones jurídicas de Roma, tenemos los siguientes: 1) Etapa del derecho romano arcaico. Desde la fundación de Roma en el año 753 a. C., hasta la promulgación de las leyes de las XII Tablas en el año 449 a. C. 2) Etapa del derecho romano preclásico. Desde la promulgación de las Leyes de las XII Tablas en el año 449 a. C. hasta el final de la Repú- blica en el año 27 a. C. 3) Etapa del derecho romano clásico. Desde el final de la República en el año 27 a.C. hasta el Imperio de Alejandro Severo en el año 235. 4) Etapa del derecho romano postclásico. Desde la muerte de Alejandro Severo en el año 235, hasta que sube al trono el Emperador Justinia- no en el año 527. 36 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 36 27/5/10 10:25:32  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Sistemas jurídicos de la cultura occidental ( I ) 5) Etapa del derecho romano justinianeo. Desde el año 527 hasta el 565, duración del Imperio de Justiniano. En la primera de las etapas mencionadas, la Etapa Arcaica, destacamos una serie de hitos o cisuras que hacen determinantes las características de la familia jurídica romano-germánica. El derecho que en aquella época se desarrolló fue a través de la Ley de las XII Tablas, un derecho eminentemente primitivo, como compilación del derecho consuetudinario en vigor en esa época. Uno de los primeros fines u objetivos de las XII Tablas era establecer con precisión los procedimien- tos, así como la organización de la familia romana (familia, herencia, tutela y curatela); propiedad, posesión y obligaciones; delitos; derecho público y derecho sagrado. Con la segunda guerra Púnica, tenemos que siguiendo a Mario Losano: El poder romano se extiende desde el Lacio hasta los territorios más impor- tantes del mundo antiguo. El derecho primitivo, sintetizado en la Ley de las XII Tablas, elaborado por los pontífices (a través de los mos, usos o costumbres, actividad jurídica confiada a los pontífices, los cuales tenían conocimientos técnicos que permitían la expansión económica de la sociedad), se muestra inadecuado para una sociedad que traslada su centro de gravedad económico de la agricultura al comercio. El derecho necesita adecuarse a las nuevas exigencias y esto se hace a través de la obra del juez, del praetor romano y comienza a proyectar ese floreci- miento de la jurisprudencia clásica que tiene su máximo esplendor del siglo i al iii d. C. En la Etapa Preclásica, la sociedad romana sufre una profunda trans- formación en diferentes ámbitos, plasmadas en crisis de distinta índole tales como económica, social y política, fundamentalmente, culminando con la caída del sistema republicano. La política exterior de Roma, por otra parte, se coloca en su máximo esplendor, se convierte en “primera potencia” del Mediterráneo y de todo el mundo conocido de la época. Quizás este éxito radical tuvo su influencia en la crisis interna; lo cierto es que ambos factores fueron determinantes para una profunda transformación en el campo del derecho, el cual tuvo que evolucionar y adaptarse a los nuevos acontecimientos, a los nuevos cambios; no obstante, la costumbre siguió siendo fuente formal del derecho, aunque su campo de acción fue cada vez más reducido conforme aumentaba la ac- tividad legislativa y normativa. La aparición de la Ley de las XII Tablas, con 37 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 37 27/5/10 10:25:32  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Sistemas jurídicos contemporáneos la cual finalizaba el periodo anterior, constituyó el punto de partida de la evolución de la legislación romana de esta etapa. En este sentido, tenemos que la legislación (decenviral) aun cuando au- mentó su importancia, rápidamente se advirtió su insuficiencia; como de- cimos, la sociedad evoluciona a pasos agigantados y se necesita adaptar sus fuentes, la ley, a las nuevas circunstancias, eso se llevó a cabo a través de la interpretatio, que consistió en la labor de ensanchamiento y actualización de los preceptos contenidos en la mencionada legislación, con el fin de po- ner el derecho privado acorde con las nuevas necesidades. Es un periodo que también destaca, por otra parte, por el paso del rigor formalista de etapas anteriores, por una época de consensualismo, debido al intenso tráfico mercantil, fruto de una política externa en plena actividad. En la Etapa del derecho romano clásico, los pontífices, como dijimos, dejan de tener el monopolio jurídico, son los laicos los que detentan, en esta época, la actividad jurídica y se va estableciendo, paulatinamente, una nueva fuente del derecho que son las decisiones judiciales, emitidas por los mencionados jueces o praeter romanos. No obstante la importancia de esta jurisprudencia que se va emitiendo a través de la labor de los jueces y así, con Mario Losano “el derecho romano se va generando por sí mismo, con una mínima intervención estatal representada por las leges”, el derecho trata de desarrollarse, en cualquier dirección, para adaptarse a situaciones nuevas, a nuevas necesidades que demanda la sociedad; el error, porque no todo fueron grandes logros y éxitos, lo constituyó la aparición de un derecho ro- mano difuso y disipado, dado el elevado número de juicios que no llevaban, precisamente, a criterios exhaustivos de analogía; o sea, en casos parecidos o análogos se dictaban sentencias totalmente diferentes y no se creaba un cuerpo jurisprudencial de criterios análogos que diera credibilidad a esa evolución del derecho romano. En la Etapa del derecho romano postclásico, tenemos que después de la muerte de Alejandro Severo, en el año 235, las migraciones bárbaras violan los confines romanos entorno al Danubio y al Rhin y, paralelamente, hay un aumento del poder persa. El centro de gravedad del Imperio romano de occidente se va extrapolando hacia oriente. Destacamos, a grosso modo, en este periodo o época que la carencia de pu­ blicidad de las constituciones dictadas por los emperadores y la falta de co- ordinación entre las normas nuevas y las anteriores, entre otras razones, fue lo que provocó una incertidumbre sobre el derecho vigente y una anarquía jurídica. De esta manera nacen los códigos Gregoriano y Hermogeniano y por supuesto, derivados de éstos, el Código Teodosiano, primera codifi- cación oficial promulgada por Teodosio II en el año 426 y con entrada en 38 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 38 27/5/10 10:25:32  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Sistemas jurídicos de la cultura occidental ( I ) vigor en enero del 427. Estos códigos enunciados son conocidos como las codificaciones prejustinianeas. La Etapa del derecho romano justinianeo, significa que ante un caos, más o menos visible, se procura una sistematización de criterios que se sim- boliza en la codificación del derecho romano realizada en Bizancio por el emperador Justiniano. Antes de la mencionada codificación teníamos que la adaptación del derecho a nuevas realidades, realizadas acriticamente, supuso la adop- ción de disposiciones antitéticas, se produjo un desequilibro jurídico que provocaba un déficit en la organización jurídica. El legislador estaba obliga- do a restablecer el equilibrio y es ahí donde aparece la figura del Emperador Justiniano que viene, desde el inicio de su reinado en el año 527, a proyectar sistematización. Justiniano en el año 528 ordenó una publicación que fuera un texto legislativo unitario que reflejase la realidad jurídica del momento y que al mismo tiempo fuera un texto en continua adaptación. Esta idea se cor- porizó en la Codificación de Justiniano, a través de cuatro obras: Código, Digesto, Instituciones y Novelas. El Código comprende las leyes imperiales, repartidas en doce libros; el primero de los ellos trata del derecho eclesiástico, de las fuentes del derecho y de los oficios de los funcionarios imperiales; los libros II al VIII se dedican al derecho privado; el libro IX, al derecho penal y, finalmente, del libro X al XII al derecho administrativo. Justiniano, en el año 528, nombra una comisión para reunir los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano en una sola obra; esta obra entró en vigor el 16 de febrero de 529, después de un sólo año de elaboración, por ello dada la rapidez con el que se elaboró, una vez terminados el Digesto y las Instituciones se tuvo que proceder a una segunda edición actualizada del Código, que entró en vigor el 29 de diciembre del 534. Esta segunda edición fue dirigida por Triboniano e incluyó, después de revisado el Código, las constituciones imperiales más recientes, dándole el cariz que se pretendía de actualización a la codificación justinianea. El Digesto, también conocido con el nombre de Pandectas, fue expedido con el objeto de corregir completamente todo el derecho civil, toda la jurisprudencia romana y reunir en un sólo volumen las obras dispersas de la mayoría de los jurisconsultos. Se compone de cincuenta libros en los que están ordenados fragmentos extraídos de las obras de los principales juristas romanos. Es en el Digesto donde se encuentran las famosas interpolaciones realizadas para adaptar aque- llos textos, escritos tres siglos atrás, al derecho vigente en la época justinianea. 39 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 39 27/5/10 10:25:32  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Sistemas jurídicos contemporáneos La obra fue encargada a una comisión de juristas bajo la dirección de Triboniano y a su vez se subdividió la tarea de compilación del Digesto a tres subcomisiones, las cuales debía seleccionar un conjunto determinado de obras. La primera se encargó de revisar todo lo referente al derecho civil y a integrar lo que se conoce como fondo sabinianeo, debido a las obras de Sabino y sus seguidores. La segunda comisión, revisó las obras relacionadas con el derecho honorario contenido en los edictos de los magistrados. La tercera comisión se dedicó a analizar los escritos de Papiniano. Las Instituciones son una obra didáctica, solicitada por el emperador para facilitar el aprendizaje de su derecho. Los cuatros libros que componen las Instituciones se redactaron paralelamente a los trabajos del Digesto. Tanto las Instituciones como el Digesto entraron en vigor a la vez, el 30 de diciembre de 533. La obra también estuvo dirigida por Triboniano y con él colaboraron juristas como Teófilo y Doroteo quienes se basaron en obras de Ulpiano, Marciano y Gayo. Por último, las Novelas, es una recopilación de las nuevas leyes, Consti- tuciones imperiales, dictadas del 535 al 565. Esta obra no forma parte del cuerpo unitario de las tres precedentes, sino que puede derogar las disposiciones contenidas en éstas; incluso la ley más reciente de las Novelas puede derogar leyes anteriores contenidas en la misma obra. Con la muerte del emperador Justiniano en el año 565 se terminaría la etapa de creación del derecho romano. En definitiva, Código, Digesto e Instituciones constituyen el núcleo de la compilación justinianea, mientras que las Novelas constituyen su ac- tualización. Las cuatro obras de la codificación justinianea son las que se conocen con el nombre de Corpus Iuris Civilis, declarada por una doctrina mayoritaria como el hito más importante de la historia de la familia jurí- dica romano-germánica e incluso el hito más sobresaliente de la historia jurídica del mundo. A pesar de la división señalada en diferentes etapas, hay que destacar que el derecho romano sobrevivió a Justiniano y sobrevivió, sin lugar a dudas, a la caída del Imperio Romano de Oriente en 1453 hasta llegar a nuestros días. En ese sentido, el desarrollo del derecho romano y sus influencias de- ben marcarse en la siguiente periodización, siguiendo de nuevo a Beatriz Bernal y a José de Jesús Ledesma; periodos de los cuales sólo analizaremos, en el presente trabajo, aquéllos que nos sirvan para determinar las caracterís- ticas esenciales del derecho romano y por ende, características de la familia jurídica romano-germánica: 40 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 40 27/5/10 10:25:32  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Sistemas jurídicos de la cultura occidental ( I ) 1) Desarrollo del derecho romano en oriente. 1.1. Etapa del derecho romano bizantino (565-1453). 1.2. Etapa de la dominación turca (1453-1830). 1.3. Etapa de la codificación del derecho griego (1830-1945). 2) Desarrollo del derecho romano en Occidente. 2.1. El derecho romano en los primeros siglos de la Europa medieval (473-1090). 2.2. Las escuelas del derecho y su evolución. 2.2.1. Escuela de los Glosadores. 2.2.2. Escuela de los Postglosadores o Comentaristas. 2.2.3. Escuela de los Humanistas franceses. 2.2.4. Escuela holandesa o de la Jurisprudencia elegante. 2.2.5. Usus Modernus pandectarum. 2.2.6. Escuela racionalista. 2.2.7. Escuela histórica y sus ramificaciones. 2.3. Recepción del derecho romano en Europa occidental (1500-1900). 2.3.1. Recepción en España. 2.3.2. Recepción en Francia. 2.3.3. Recepción en Alemania. 2.3.4. Recepción en Italia. 2.3.5. Recepción en Inglaterra. 2.4. Movimiento codificador del siglo xix (1804-1900). 2.5. Tendencias actuales. De esta periodización, destacamos, como dijimos, aquellos sucesos jurídicos que marcaron y que han seguido marcando los caracteres de la familia que estamos analizando. La civilización romano-bizantina legó a la alta edad media de la Europa occidental un derecho romano sistematizado, codificado; este suceso con- dicionó la existencia del derecho romano hasta nuestros días porque hizo posible aplicarle el conjunto de técnicas interpretativas que la teología cris- tiana estaba aplicando al libro por excelencia, la Biblia. La organización de las escuelas medievales, facilitó el estudio de la materia jurídica y religiosa, no hay una posición autónoma entre el derecho y la religión, tan sólo la manifestación de que el derecho se englobaba en la ética y en la lógica, 41 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 41 27/5/10 10:25:33  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Sistemas jurídicos contemporáneos según Cervantes. No cabe duda que con el establecimiento de las universi- dades, se inició el apogeo en el campo de la doctrina jurídica. Se reconstruye la compilación justinianea; se busca, de nuevo, la unidad legislativa y así aparece la actividad de los glosadores y comentadores crean- do junto al derecho privado, derecho público. La escuela de los glosadores, se inicia a finales del siglo xi y tiene lugar en la Universidad de Bolonia, al norte de Italia. El movimiento comienza con Irnerius, un monje que enseñaba artes liberales, el cual se dedicó a ha- cer comentarios y anotaciones marginales, las denominadas glosas, a la obra jurídica de Justiniano, al Corpus Iuris Civilis. Siguiendo a Román Iglesias tenemos que: de las obras publicadas por dicha escuela, que tiene una vida de seis generaciones, la más importan- te, completa y última en su aparición, es la llamada Glosa Grande o Glosa de Acursio, compuesta por este jurista aproximadamente en el año 1260. Son diferentes las interpretaciones, la finalidad, forma y contenido de cada una de las glosas depende de los juristas que las realizan, como ejemplo podemos destacar a Martinus que en sus glosas se denota una cierta inclina- ción hacia la equidad en todos sus comentarios. En cambio, la escuela de los postglosadores, continuación de la escue- la de los glosadores, nace en el siglo xiv, en la ciudad de Perugia, con la idea clara de ir más allá de la teoría y “aterrizar” en la aplicación en la práctica jurí- dica. A esta escuela se le debe la elaboración del Ius Commune. Tenemos que añadir que la recepción del Ius Commune varió según las diversas circuns- tancias de la Europa continental, como ejemplo tenemos que en Alemania la recepción del Ius Commune tuvo un matiz especial ya que se convirtió en derecho alemán y llegó a ser: “el primer país en tener una ciencia jurídica propia, llamada Usus Modernus Pandectarum”. Como portaestandarte de esta escuela de postglosadores o comentaristas tenemos a Bartolo de Sassoferrato. Una vez más, los integrantes de esta escuela se dedicaron a la obra de Justiniano y a las glosas realizadas sobre ella, con la finalidad de crear un derecho acorde con su época, la actualización de la que partió la idea pri- migenia del Emperador Justiniano. Desde la época bizantina con las escuelas de los glosadores y los post- glosadores hasta el renacimiento y la Ilustración, las relaciones entre los particulares se han regido por el Corpus Iuris Civilis. Ya en el siglo xix, la compilación justinianea es sustituida por una codi- ficación fundada en los principios racionales de la Ilustración y así nace un nuevo texto “sagrado”: el Código de Napoleón de 1807. 42 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 42 27/5/10 10:25:33  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Sistemas jurídicos de la cultura occidental ( I ) Es evidente que ya el siglo xix deparó una serie de cambios como la acumulación de la riqueza, el progreso de las ciencias exactas y la economía de mercado, entre otras, que producen efectos sociales que el legislador, hasta ese momento, no había previsto. La virtud del siglo xx ha sido, preci- samente, respetar el sistema de actualización que se generó desde el año 528, con la compilación justinianea, y seguir con la puesta al día de su códigos según lo demande la sociedad, según lo demande los cambios que experi- mentan los gobiernos. B. Filosofía, valores comunes Esos valores, esa filosofía que caracterizan a la familia jurídica romano-ger- mánica; esos principios que forman parte de la unidad cultural de occidente son: la común ideología de los pueblos que integran esta gran familia jurídi- ca romano-germánica, en el triple orden moral, político y económico. Siguiendo a Castán Tobeñas, lo que caracteriza fundamentalmente el derecho de la familia romano-germánica, pese a las desviaciones que haya sufrido en algunos pueblos y épocas, es constituir un derecho basado en la supremacía de los valores morales, esos valores espirituales humanos. No olvidemos, asimismo, la labor de los humanistas cuyos estudios eran considerados parte de la historia y la filosofía. Como corriente de pensa- miento, el Humanismo forma parte del proceso general de renovación ideo- lógico, político, artístico e intelectual que culmina en el fenómeno cultural del Renacimiento a comienzos de la Edad Moderna. De modo especial, el Humanismo partícipe también de la convicción de que los fundamentos de la cultura occidental se encuentran en el mundo griego y romano, propugna, no obstante, la búsqueda de su expresión auténtica e históricamente origi- naria, frente a la actitud científicamente acrítica del pensamiento medieval. El Humanismo venía a situar en un primer plano la dimensión histórica del fenómeno jurídico y, con ello, la necesidad de adecuar el derecho a las exi- gencias de la realidad político-social de cada momento y a las condiciones de los diferentes pueblos europeos, cuya unidad cultural quedaba asegurada, precisamente, por el fundamento en común proporcionado por los valores universales de la cultura clásica. Asimismo, se estima como valor supremo del romano-germánico, la consideración de las instituciones jurídicas, sin olvidar como tuvo lugar el nacimiento de las universidades y su desarrollo —en principio de forma privada— en donde se estudiaban las nuevas corrientes filosóficas, teológi- cas y de derecho de la época; e instituciones sociales bajo un prisma esen- cialmente civil y político, muy distinto de aquel tinte religioso y sacerdotal 43 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 43 27/5/10 10:25:33  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Sistemas jurídicos contemporáneos que con frecuencia reciben en Oriente, pero, a la vez, el acercamiento de dichas instituciones a las ideas morales y sobre todo a la de justicia, funda- mentalísima en las concepciones jurídicas de occidente. Es una base moral y filosófica de respeto a la dignidad del hombre y a sus libertades fundamen- tales, que sirve de apoyo a la civilización del mundo occidental. René David, nos realza los valores mencionados de justicia y moral, bus- cados a través de la ciencia jurídica, representado en el derecho civil, centro de la ciencia jurídica. No olvidemos que como parte de estas corrientes filosóficas tenemos que el racionalismo jurídico fue una escuela de filósofos. Los filósofos di- cen que el mundo social se rige al igual que el mundo natural por leyes naturales, de esta forma surge la idea del derecho natural, con el iusnatura- lismo racionalista. Posteriormente, tenemos otra escuela de filósofos que dan el sustento codificador a través del positivismo jurídico; el modelo de ordenamien- to jurídico codificado venía a dar respuesta al problema de la claridad y la certeza del derecho; por otro lado, facilitaba su adopción por parte de otros Estados en un momento histórico en el que las ideas incorporadas por la Revolución francesa venían a satisfacer el proceso de transformación social impulsado por el liberalismo. Por último, tal y como mencionamos, no debemos dejar de decir que como fuente formal mediata del derecho, tenemos la equidad romana, aequitas, en donde el juzgador se tiene que fijar en la particularidad del hecho y resolverlo en justicia, más que legal, de sentido común. C. Orden de prelación de las fuentes del ordenamiento jurídico La familia jurídica romano-germánica, se caracteriza por ser un derecho eminentemente legislado, un derecho codificado. En ese orden de ideas y por ende en relación con el orden de prelación de las fuentes del derecho, debemos colocar en el primer escalafón a la ley; la ley construida o siste- matizada en los códigos y plasmada a través de la codificación de la familia jurídica romano-germánica. Pero la ley sistematizada en los códigos, como decimos, no es la única fuente del derecho occidental. Los códigos están complementados por otros elementos como son la jurisprudencia, la cos- tumbre, la doctrina y los principios generales del derecho. No creemos necesario ampliar este apartado ya que a los juristas a los que va dirigido este trabajo, principalmente, son juristas formados en una familia romano-germánica, como es México o España, y ha sido parte toral de su educación académica. 44 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 44 27/5/10 10:25:33  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Sistemas jurídicos de la cultura occidental ( I ) II. Los llamados sistemas híbridos Dentro de las familias jurídicas, que pudiéramos llamar occidentales, tene- mos casos particulares con una posición intermedia entre la familia jurídica romano-germánica y la familia jurídica del Common Law; nos estamos re- firiendo a los sistemas híbridos o mixtos de Louisiana, Escocia y Quebec, entre otros muchos. 1. Louisiana El Código Civil de Louisiana representa un enclave que el sistema romanís- tico y, en concreto el derecho francés, mantiene en los territorios estadouni- denses, pertenecientes al Common Law. El Estado de Louisiana estuvo sometido a las Coutumes de Paris hasta 1769 y desde esa fecha al derecho español. Permaneció fiel, asimismo, a la tradición del derecho romano después de su incorporación a los Es- tados Unidos en 1803; esto dio lugar, como consecuencia, a una región, a un sistema híbrido entre la familia jurídica romano-germánica y la familia jurídica del Common Law. Louisiana, en el contexto americano, recibió, como apuntamos, influen- cias ajenas a la anglosajona, influencias españolas y francesas, con un grado de supervivencia sobre todo del derecho francés, en donde, hasta la fecha, muchas instituciones de raigambre romano-germánica, heredadas del derecho francés, conviven y se mezclan con aquellas derivadas del Common Law. En este sentido, tenemos que en 1808 se promulgó un Código Civil profundamente inspirado en el francés. Este código fue sustituido por el de 1825 que, a su vez, fue revisado en 1870 y recibió varias modificaciones en 1947, tal y como nos señala Marta Morineau. No hay que obviar que después de la Independencia de los Estados Unidos, éste se convirtió en una república federal, adoptando, de este modo, igualmente siguiendo a Morineau “una organización político-cons- titucional diferente de la inglesa, razón por la cual el derecho histórico inglés tuvo que desenvolverse en una estructura política distinta de la original”. Asimismo, los sistemas jurídicos locales de cada uno de los esta- dos de la unión americana, no son iguales entre sí y existen especificidades que permiten diferenciarlos. La más importante, tal vez, aparezca en Lo- uisiana, en cuyo derecho, confluyen los mencionados elementos: Common Law y romano-germánico. Los elementos del primero, del Common Law, se encuentran también en los demás estados, constituyendo de algún modo 45 SISTEMA JURIDICO CONTEMPORANEO.indd 45 27/5/10 10:25:33  Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Sistemas jurídicos contemporáneos lo que algunos autores califican como una versión constitucionalizada del Common Law inglés. Los elementos romano-germánicos, por otro lado, aun- que provengan de los derechos francés y español, se puede decir que se han “americanizado”, para constituir un subsistema distinto, que por un lado también puede considerarse como un sistema constitucionalizado de la familia romano-germánica. Si calificamos a Louisiana como, hasta ahora hemos venido haciendo, un sistema híbrido es, entre otras razones por su: Infraestructura, método y derecho público de tanta relevancia en el Common Law, mientras que su derecho privado, específicamente el derecho civil, regula- do por el mencionado Louisiana Civil Code, que contiene las n