8 Derecho constitucional comparado-Clase teórica final.pdf

DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO: CLASE FINAL –RESUMENDR. MARIO RENÉ MANCILLA BARILLAS LA COMPARACIÓN  Comparar es una destreza del pensamiento, y un método de conocimiento, que consiste en identificar las semejanzas y diferencias formales y esenciales entre dos o más entidades para alcanzar una...

DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO: CLASE FINAL –RESUMENDR. MARIO RENÉ MANCILLA BARILLAS LA COMPARACIÓN  Comparar es una destreza del pensamiento, y un método de conocimiento, que consiste en identificar las semejanzas y diferencias formales y esenciales entre dos o más entidades para alcanzar una comprensión más profunda de las cosas comparadas. Ese conocimiento generado es la base para realizar otras tareas cognitivas más elevadas.  Cuando comparamos partimos de comprender cada cosa a ser comparada en:  Sus elementos formales y en sus elementos esenciales (análisis),  La naturaleza y clase de cada elemento,  La interacción y funcionamiento de esos elementos (dinámica), y  Las finalidades o propósitos de las cosas comparadas (función)  Las diferencias y similitudes, y  La interpretación/conclusión del analista (síntesis) ANÁLISIS Y COMPARACIÓN Análisis de la cosa A Elemento Naturaleza Clase Interacción Finalidad Comparación Elemento Cosa A Análisis de la cosa B Elemento Naturaleza Cosa B Clase Interacción Finalidad Similitudes Diferencias COMPARACIÓN JURÍDICA SURGIMIENTO DEL DERECHO COMPARADO  Los primeros esfuerzos comparatistas sistematizados se realizaron en Francia, Alemania e Inglaterra a finales del siglo XIX.  En 1900 se celebró en París el primer Congreso Internacional de Derecho Comparado.  Luego de la Primera Guerra Mundial se inicia el nievo sistema internacional de derecho y con ello la necesidad de crear normativas aplicables a todas las tradiciones y familias del derecho.  El derecho comparado permitió identificar los avances de otros sistemas, comprender el pensamiento legal de otras sociedades, ver las fortalezas y las debilidades del propio sistema, comprender el origen de nuestras instituciones –préstamos, injertos, recepciones, etc. Sin embargo, a partir de los años 30 del siglo XX la enseñanza del derecho comparado se estancó y, en algunos países simplemente desapareció.  A finales del siglo XX y principios del siglo XXI, con la acelerada expansión de la globalización (hibridación de los sistemas, homogenización de normas, conflictos entre jurisdicciones, ambiente, derecho comercial, etc.) se vuelve de nuevo a rescatar al derecho comparado por sus obvios beneficios en este nuevo escenario global. ¿QUÉ ES EL DERECHO COMPARADO?  El derecho comparado es una actividad jurídica dedicada a identificar las similitudes y diferencias de los diversos sistemas jurídicos vigentes, o de porciones de ellos, con propósitos académicos o prácticos –buscar formas de mejorar sistemas jurídicos concretos-.  El derecho comparado puede enfocarse en sistemas completos de dos o más países o en porciones de los mismos –institutos, leyes, constituciones, etc. El derecho comparado contiene, por un lado, la filosofía de la comparación y, por el otro lado, el método comparativo.  Dicho de otra manera y siguiendo a Kötz y Zweigert, el concepto derecho comparado nomina a la actividad intelectual que tiene por objeto al derecho y por método a la comparación. CRITICA AL CONCEPTO DE DERECHO COMPARADO  La mayoría de los comparatistas aceptan que el concepto de “derecho comparado” induce a error pues automáticamente sitúa dicho “derecho”, en la mente del lector, a la par del derecho civil, derecho penal o derecho constitucional.  Pero el derecho comparado NO ES una rama específica del derecho, es, como ya se vio, una actividad intelectual desarrollada desde cierta perspectiva filosófica y a través del método comparativo. UTILIDAD (Y RIESGO)  El verdadero comparatista estudia los ordenamientos jurídicos extranjeros no para copiarlos, sino para buscar soluciones, modelos, fórmulas y las racionalidades subyascentes. (¿Funciona en el pais donde existe la figura? ¿Podría funcionar en el paìs de recepción? Y ¿Por qué?  El proceso de selección de los materiales a ser usados es cuestión de utilidad y necesidad (no de moda, imposición, nacionalidad o simple conveniencia)  Los materiales seleccionados se “recepcionan” y en ciertos casos se “injertan” en el ordenamiento jurídico de destino.  Niboyet afirmó que “el comparatista no tiene por misión el transformarse en un importador de cargamentos jurídicos. Después de haber sacado del estudio de ciertos derechos extranjeros un provecho cultural, debe ponerse en guardia, al contrario, contra la fácil tentación de tomar el derecho de los demás, tal como lo encuentra hecho, en vez de crearlo por sí mismo”. IMPORTANCIA  Cada día los Estados-Nación se interrelacionan más y pierden definición al adoptar regulaciones comunes.  Es cada vez más dificil que las personas respondan al modelo clásico de ciudadano de un solo país o de ciudadano “nacionalista”  Hay un acelerado proceso de crecimiento de los intercambios económicos, personales, culturales entre las naciones (realidad transnacional).  Naturaleza transnacional del comercio, las personas jurídicas, la economía y los problemas que afectan a la humanidad como el ambiente, la guerra, la pobreza, etc.  La universaliziación de los derechos humanos, los estándares de derechos humanos y el plexo etico- filosófico que lo sustenta.  La creación de jurisdicciones internacionales (tribunales y tribunales arbitrales)  El crecimiento exponencial del derecho internacional.  Los procesos de integración económica. OBJETO DE LA COMPARACIÓN  El derecho comparado se preocupa de estudiar las:  Tradiciones legales: Tradición del derecho civil, tradición del derecho común y tradición     del derecho socialista (en retirada). Una tradición legal es un conjunto de actitudes cultural, histórica y jurídicamente arraigadas con relación a la naturaleza, papel y funcionamiento del derecho en la sociedad y en el cuerpo político. Ubica a los sistemas legales dentro de la perspectiva cultural. Familias legales: es el concepto clasificatorio que se usa para agrupar los sistemas legales que tienen ciertas semejanzas, historia, instituciones, procedimientos y reglas legales que las hace más parecidas entre sí que con relación a otros sistemas legales. Sistemas legales: es decir los conjuntos operativos de instituciones, procedimientos y reglas legales que regulan a cada Estado u Organización Internacional. Dimensiones: macro, meso y micro. Dimensiones temporales: Horizontal –sincrónica o actual- y longitudinal –asincrónica o histórica- USOS DEL DERECHO COMPARADO  Análisis crítico el propio sistema jurídico.  Identificación de las recepciones e injertos existentes en el propio ordenamiento jurídico.  Comprensión de los origenes de nuestro sistema jurídico.  Búsqueda de soluciones juridicas a problemas concretos.  Como auxilio para la elaboración de textos normativos (constitucionales por ejemplo)  Solución de antinomias jurídicas en conflictos internacionales.  Identificación de los problemas que dieron origen a las instituciones jurídicas. SISTEMAS CONSTITUCIONALES LOS SISTEMAS DE GOBIERNO  Un SISTEMA DE GOBIERNO es el conjunto de instituciones y normas que regulan el ejercicio del poder político en un Estado. Los sistemas de gobierno se pueden clasificar en función de la forma de gobierno, que es el modo en que se ejerce el poder político, y del régimen político, que es el conjunto de principios y valores que rigen la organización y el funcionamiento del Estado.  La FORMA DE GOBIERNO es el modo en que se organiza el poder político en un Estado. Se refiere a la estructura de las instituciones que ejercen el poder y a la manera en que se relacionan entre sí.  El RÉGIMEN POLÍTICO es el conjunto de principios y valores que rigen la organización y el funcionamiento del Estado. Se refiere a los derechos y libertades de los ciudadanos, la manera en que se ejerce el poder y las relaciones entre los distintos poderes públicos. LOS SISTEMAS CONSTITUCIONALES (NUESTRO OBJETO DE ESTUDIO)  Como hemos visto los sistemas constitucionales representan una combinación particular de elementos esenciales para la organización jurídico-política del Estado.  Por ello los sistemas constitucionales existentes en el mundo se pueden clasificar en función de diferentes criterios, como la forma de gobierno, el régimen político, el origen de la Constitución o la rigidez de la Constitución.  Pero también, en el marco del derecho comparado, tienen relación con los conceptos de sistemas, familias y tradiciones jurídicas. SISTEMAS LEGALES Y TRADICIONES  Un SISTEMA LEGAL, según Merryman (2015) es un conjunto operativo de instituciones, procedimientos y reglas legales coherentes entre sí que ordenan y rigen un Estado en particular. Así cada Estado tendrá su propio sistema legal. Aún más, casa organización internacional, como la ONU, tendrá su propio sistema legal.  El sistema constitucional, en sentido abstracto, es la cúspide del sistema legal.  Cada sistema legal puede ser anidado o clasificado en UNA TRADICIÓN LEGAL, entendida ésta como “un conjunto de actitudes profundamente arraigado, históricamente condicionado, acerca de la naturaleza del derecho, acerca del papel del derecho en la sociedad y el cuerpo político, acerca de la organización y la operación adecuadas de un sistema legal, y acerca de la forma en que se hace o debiera hacerse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y enseñarse el derecho. La traición legal relaciona el sistema legal con la cultura de la que es una expresión parcial. “ (Merryman, 2015) Merryman también señala que hay SUB-TRADICIONES: derecho civil romano, derecho canónico, derecho mercantil, la revolución y la ciencia jurídica  Para algunos comparatistas tradición legal y familia legal son sinónimos. Sin embargo, en este curso los trataremos como conceptos diferentes pero complementarios.  El concepto de FAMILIAS JURÍDICAS permite clasificar los sistemas legales en función de su origen histórico, cultural o religioso (hay una relación de derivación familiar. El sistema de Guatemala con relación al español, por ejemplo).  Como vemos hay un hilo conductor en todo esto: la historia de cómo han evolucionado esos sistemas. SISTEMAS LEGALES Y TRADICIONES JURÍDICAS  Se tiende a clasificar a los sistemas legales en tres o cuatro tipos principales o generales de tradiciones legales:  Civil Law, Common Law y Derechos Socialistas.  Civil Law, Common Law, Derechos Socialistas y derechos islámicos.  Merryman definió la TRADICIÓN LEGAL como “un conjunto de actitudes acerca de la naturaleza de la ley, el papel     de la ley en una sociedad, la ideología política y la operación y organización del sistema legal las cuales están profundamente enraizadas y condicionadas por su historia.” También menciona Merryman que un SISTEMA LEGAL es un “conjunto operativo de instituciones legales, procedimientos y reglas mientras una tradición legal es un sistema legal considerado en su contexto y marco cultural.” El concepto de FAMILIAS JURÍDICAS permite clasificar los sistemas legales en función de su origen histórico, cultural o religioso más cercano o inmediato (hay una relación de derivación familiar. El sistema de Guatemala con relación al español, por ejemplo). Saber a qué tradición o familia pertenece un sistema legal tiene importancia pues permite comprender el nivel de “compatibilidad” entre ellos y con ello saber si las soluciones de esos sistemas pueden ser comparadas o usadas en otros sistemas. Ahora bien, ¿cómo sabemos a qué tradición pertenece un sistema? Solo mediante las clasificaciones. TEORÍA DE LA CONVERGENCIA Y UNIFICACIÓN DEL DERECHO  Es entendimiento popular que el sistema civil tiene una especial reverencia por el texto legal y por el código mientras que el common law lo tienen por las decisiones jurídicas (precedentes) y por la doctrina de los estudiosos y que eso se refleja en sus concepciones, estructuras y funcionamientos del sistema correspondiente.  No obstante, dado la globalización, se observa una creciente cantidad de “préstamos”, “injertos” y “recepciones” jurídicas que van haciendo que las diferentes familias jurídicas vayan perdiendo claridad en cuanto a sus diferencias.  Frente al fenómeno anterior, descrito dentro de la teoría de la convergencia y unificación del derecho se encuentra el movimiento contrario de adecuación cultural, descodificación y atomización impulsado por los cultores del pluralismo jurídico. RECEPCIÓN, HERENCIA Y TRASPLANTES  El derecho es una construcción humana acumulativa e histórica (familias y tradiciones). No obstante, cada civilización genera normas o subsistemas particulares que se combinan con las grandes familias y tradiciones de tal suerte que cada sistema legal nacional se parece a otros, pero también tiene diferencias (culturalmente originadas).  ¿Cómo se formó el sistema legal de un país? Mediante recepción o préstamos, trasplantes (transferencias, transposiciones, traslados e imposiciones) y herencias normativas anidadas en la propia cultura e historia del país.  Las corrientes críticas denominan a estas figuras “colonialismo jurídico” impuesto o autoimpuesto.  No obstante, es una realidad que un mundo interconectado crecientemente transita hacia modelos jurídicos menos diferenciados (aun con la lucha por el pluralismo jurídico) y ello demanda conocer las diferencias entre recepción, herencia y trasplante. LA RECEPCIÓN JURÍDICA  Se entiende por recepción jurídica es el préstamo normativo que una legislatura, o una práctica jurídica realizan al adoptar ideas/métodos normativos propios de otros sistemas legales. La recepción excluye la idea del copy paste.  “Cuando se construye el modelo legal propio basado o moldeado en un modelo extranjero es posible afirmar que se ha realizado una recepción jurídica y por lo tanto la cultura y sistema legal recipiendarios han sido afectados.” (Husa, 2015, pág. 106)  Hay recepciones exitosas (en este sentido se parecen a un injerto que florece). La recepción es exitosa cuando se puso atención al contexto societario del sistema legal extranjero y las ideas/métodos legales resultaron en alguna manera compatibles y adaptables al contexto societario del sistema legal receptor. Aquí no puede haber imposición.  Hay recepciones fallidas y el fallo se puede deber a tres causas: a) Mala lectura del contexto societario del sistema legal extranjero, b) conducirse sin ética y hacer una copia directa de las normas extranjeras –mala traducción incluida-, o c) se produce una recepción mutante que genera resultados diferentes y aún contrarios a los esperados (la mutación se debe a condicionamientos culturales e históricos) LAS HERENCIAS JURÍDICAS  Las herencias jurídicas son vestigios que otros sistemas legales han dejado en el propio sistema legal.  Las herencias se producen porque a lo largo de la historia de la ciencia jurídica los estudiosos han adoptado “modas” epistemológicas y ontológicas sobre el derecho.  Por ejemplo con relación al código civil se han pasado por modas romanistas, francófilas, germanófilas, hispanófilas, etc. Cada etapa ha ido dejando vestigios en el sistema legal nacional.  Los vestigios pueden estar activos (ser usados en la legislación y la vida social) o pueden ser vestigios durmientes (cuando nadie se acuerda de ciertas normas vigentes o simplemente la sociedad decide ignorarlas)  Los vestigios también pueden proceder de las culturas originarias y sus prácticas normativas.  Los vestigios o herencias no siempre se mantienen “adaptadas” al sistema y a veces generan tensiones que deben ser resueltas. Para resolver esas tensiones el derecho comparado demanda estudios longitudinales para identificar la génesis de esas herencias o vestigios. TRASPLANTES  Un trasplante es tomar de manera deficiente ideas/métodos de un sistema legal extranjero e insertarlos, también deficientemente, en el sistema legal recipiendario.  Las dos fuentes de error son: a) la deficiente copia de las ideas y métodos sin análisis de los contextos sociales y legales matriz de los mismos –no se llega a saber si son compatibles y adaptables con el otro sistema, y b) La inserción igualmente deficiente en el sistema nacional –ya sea por intereses, presiones políticas o simple ignorancia-.  También se producen trasplantes cuando una nación coloniza a otra y le da su derecho (la conquista española por ejemplo)  Otra forma de generar trasplantes, esta vez de buena fe, es compartir agendas con movimientos progresistas que generan prácticas o modelos normativos “estándar” que pretenden ser implementados en todos los países: temas ambientales, indígenas, feministas, de la alternatividad jurídica o sexual, etc. Estos son trasplantes políticos.  Los trasplantes por regla general fallan, en el mejor de los casos y en el peor de los casos generan problemas sistémicos que antes no existían. (Comparar Colombia y GT con relación al Consejo de la Carrera Judicial) NO OLVIDAR TENER EN CUENTA  Faltan 2 clases teóricas (31 y 7 –dada el 14-)  Nos falta un examen teórico de 30 puntos. Este girará en torno a la teoría del derecho comparado. (libros de referencia y presentaciones) 21 de noviembre en el período de la clase.  Y el ensayo final a entregarse el 28 de noviembre (25 puntos). HASTA LA PRÓXIMA SEMANA