Introduction au Droit de la Famille Droit civil 1 PDF

Droit civil 1 Introduction : Qu’est-ce-que la famille ? c’est un faux ami car tout le monde sait ce qu’est la famille mais il est difficile de définir précisément. Le code civil ne définit pas la famille, il parle peu de cette notion, le terme de « famille » apparait rarement que dans certaines expressions comme l’intérêt de la famille le conseil de famille, la famille d’origine, le livret de famille et le nom de famille … Cette carence de définition réside dans le fait que les rédacteurs du Code Civil n’ont pas abordé la famille comme un groupement mais comme un ensemble de relations bilatérales : parents-enfants, époux-épouse, frère-sœur … Ce n’est pas facile de définir la famille mais il n’est pas impossible. La définition juridique de la famille est critiquée. La famille = ensemble des personnes unies par un lien de parenté ou d’alliance. La parenté est le lien juridique qui unit les personnes entre lesquelles il existe un lien de filiation, c’est par l’addition de liens de filiations qu’un enfant est juridiquement parent avec son père, son grand-père, etc. La parenté se divise en deux lignes avec celle directe et celle collatérale. La ligne directe unit les personnes qui descendent des unes des autres, elle est montante ou descendante. La ligne collatérale unit les personnes ayant un ancêtre commun, les frères et sœurs, les cousins cousines en font partie. L’alliance est le lien qui unit un époux aux parents de son conjoint, beau-père – belle-mère, beau-fils – belle-fille mais il ne sort pas de ce cadre. Il n’y a pas de lien d’alliance entre les époux, elle ne forme qu’un lien qu’avec la famille de l’époux. Il y a un lien de conjugalité. La parenté et l’alliance produisent des effets variables. Seul le mariage fonde le lien d’alliance. Avec cette définition on ne peut pas appréhender des relations telles que le concubinage, les recompositions familiales. On peut s’interroger sur la pertinence des critères pour définir la famille, on peut aussi critiquer le fait que ce soit le droit qui définisse la famille alors que la famille semble être un phénomène social préexistant au droit. La famille est une réalité extrêmement diverse et qu’aux côtés de la famille traditionnelle coexistent d’autres modalités de familles. Il y a la famille traditionnelle, la famille naturelle (le couple repose sur un lien de faits : le concubinage, et de cette union de faits est issu des enfants), la famille monoparentale, la famille recomposée (un parent avec enfant issu d’une première union qui s’unit avec une personne ayant elle-même ou non un enfant d’une première union). Il y aurait certains critères plus contemporains et plus classiques qui permettent de définir la famille. Aux yeux du grand public, la famille se constitue par l’enfant ou le mariage. La communauté de vie peut aussi définir la famille (pacs, concubinage). Lorsque l’on parle de famille, on pense à celle nucléaire (couple + enfant), pourtant la famille ne se limite pas à ce cercle restreint. Cette difficulté à définir la famille n’est pas que théorique, elle a aussi une portée pratique. Par exemple, le législateur a voulu introduire la notion d’inceste dans le code civil, ainsi il a fallu définir la famille. Le droit se saisit de ce phénomène social, en général on distingue les règles relatives au couple et celles relatives à l’enfant. Le couple est une notion juridique récente car elle apparait avec les lois bio éthiques de 1994 dans le code de la santé publique à propos de la PMA. Ensuite, la notion a été introduite dans le Code Civil du 15 novembre 1999 relative au pacs, avec cette loi le concubinage est définit dans le Code Civil. Avec cette loi, 3 modes d’unions se créent avec la pyramide des couples. Concubinage > pacs > mariage. Mariage plus de droits et obligations et concubinage est l’inverse. Il est permis de dire que ce qui fait l’essence du couple est la communauté de vie, c’est le point commun des 3 unions. Y a-t-il des droits communs à ces trois formes ? Oui, en matière de baux, loi de 1989 pose des règles communes, Art. 14 ‘’En cas d’abandon du domicile par le locataire, le contrat de location continue au profit du conjoint, partenaire ou concubin.’’ En matière civile il y a la loi du 9 juillet 2010 a introduit des règles dans le Code Civil relatives aux violences conjugales. Art. 515-10 et suivants permettent aux membres victime de solliciter de l’aide auprès du JAF avec une ordonnance de protection. Un autre point commun entre les unions est la loi bio éthique du 7 juillet 2001 en matière de PMA. Le mariage reste la forme d’union la plus organisée car elle est la seule à créer un lien de famille. PARTIE 1 : Le couple Titre 1 : Le couple marié Le Code Civil ne définit pas le mariage, c’est un acte juridique reçu en forme solennelle par l’officier de l’état civil en vertu duquel deux personnes décident d’un commun accord de s’unir et d’adhérer à un statut légal préétablit, celui des gens mariés. Le mariage est-il un contrat ou une institution ? Il est les deux à la fois. C’est un contrat car la volonté est essentielle dans la formation ou dissolution du mariage. C’est une institution car une présence de l’autorité publique est nécessaire, certains droits et obligations s’imposent aux époux c’est le régime primaire. La valeur du mariage est particulière car ce que l’on appelle la liberté matrimoniale a une valeur supra législative reconnue par le Conseil Constitutionnel (arrêt 13 août 1993) et la CEDH (article 12 de la DDHC à partir de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit). Chapitre 1 : Formation du mariage Section 1 : Les conditions de fonds de formation du mariage On les regrouper en 3 catégories : celles fondées sur des considérations d’ordre physiologiques, celles sur des considérations d’ordre psychologique et celles sociologiques. I) Les conditions de fonds de formation du mariage considérations d’ordre physiologiques La seule est fondée sur l’âge. L’autre condition était la différence de sexe mais a été supprimée par la loi du 17 mai 2013. A) Le sexe Le mariage entre deux personnes du même sexe n’était pas admis depuis 2013 même si aucun texte ne posait expressément l’interdiction mais plusieurs éléments allaient dans le sens d’une interdiction. Lorsque l’on regardait la lettre du texte il y avait 2 articles qui laissaient penser que le mariage entre 2 même sexes étaient interdits. Art. 75 : Lors de la cérémonie, les parties déclarent se prendre pour mari et femme. Art. 144 : L’homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant l’âge de 18 ans. Et l’esprit fait que le Code Civil obéissait à l’Eglise. Portalis : le mariage, c’est la société de l’homme est de la femme qui s’unissent pour perpétuer leur espèce. D’anciens arrêts de 1904 notamment ont eu l’occasion d’affirmer que l’essence du mariage repose dans la différence certaines des sexes. La loi du 17 mai 2013 a introduit l’article 143 en vertu duquel le mariage est contracté par deux personnes de ses différent ou de même sexe. On pouvait s’attendre à cette évolution du mariage car il y a de plus en plus un détachement du mariage et de sa fonction procréative. B) L’âge Le principe posé est à l’article 144 du Code Civil, le seuil d’âge a été modifié en 2006 car jusqu’à cette loi, l’âge pour l’homme était de 18 ans et pour la femme à 16 ans. Cette réforme a été fait pour l’égalité est la lutte contre les mariages forcés. Le seuil d’âge est mis en place car il faut avoir une certaine maturité émotionnelle et une indépendance financière car pour fonder une famille il faut être indépendant de ses familles. Le seuil d’âge ne peut plus se justifier par les capacités de procréation. Il est possible de se marier avant 18 ans selon l’article 145 du Code civil, une dispense peut être accordée par le procureur de la République sous motif grave (grossesse) mais il faut une autorisation parentale. En cas de désaccord, cela vaut comme autorisation s’il y a un seul accord. Si les parents sont décédés ou pas en condition de manifester leur opinion ; il faut demander aux grands parents ou au Conseil de famille. Si l’on est un mineur émancipé, on doit quand même obtenir l’ensemble des autorisations demandées. Cette autorisation est révocable jusqu’à la cérémonie et les parents n’ont pas à se justifier. Une personne en curatelle, il peut se marier avec l’autorisation du curateur et s’il est sous tutelle il faut l’autorisation du juge des tutelles. II) Les conditions de formation du mariage d’ordre psychologique Le mariage est un acte juridique auquel les époux doivent librement consentir, art. 146 : il n’y a pas de mariage sans consentement. Le droit prend en compte le consentement exprimé lors de la cérémonie mais il peut prendre en compte celui fait avant la cérémonie. A) Le consentement préalable à la célébration Il y a la notion de fiançailles, ce consentement préalable est pris en compte pour le mariage posthume et celui in extremis 1) Les promesses de fiançailles C’est une promesse réciproque de se marier, la valeur juridique de cette promesse n’existe pas selon la jurisprudence, toute promesse de mariage est nulle comme portant atteinte à la liberté illimitée de se marier. La liberté de se marier implique celle de ne pas se marier. La conséquence est que les fiancés peuvent rompre leurs engagements librement et jusqu’au dernier moment. Mais les circonstances dans lesquelles cette rupture intervient peut entrainer une responsabilité. En soit rompre les fiançailles n’est pas une faute mais la façon de le faire peut être une faute. Sur le fondement de l’article 1240. Le concubinage n’est pas une preuve de fiançailles, l’art. 1240 s’applique sur une faute, un préjudice et une causalité. Il faut donc prouver que la manière de rupture est brutale ou sans motifs. Le préjudice peut être moral ou économique, s’il n’est que moral l’indemnisation se limite à l’euro symbolique. Pour les cadeaux, il faut en distinguer deux types, ceux de fiançailles et la bague de fiançailles. Les fiancés reçoivent des cadeaux de la famille ou des amis, pour les donations consenties en vue du mariage il faut appliquer l’article 1088 du Code Civil « toute donation faite en faveur du mariage sera caduc si le mariage ne s’en suit pas ». La bague de fiançailles fait l’objet d’un traitement spécifique en raison de sa valeur symbolique et monétaire. Si la valeur de la bague est disproportionnée par rapport à la fortune du fiancé elle doit être restituée sauf en cas de rupture abusive/fautif, la bague est conservée par la fiancée en guise de réparation. Si la bague constitue un bien de famille elle doit toujours être restituée, c’est donc un simple prêt. Le décès d’un simple fiancé constitue un préjudice réparable pour le ou la fiancé(e) survivant, un simple lien de fiançailles suffit à engager une action en responsabilité en vue de l’article 1240. 2) Le mariage in extremis C’est le mariage avec un mourant, cela est curieux car le mariage est un acte tourné vers l’avenir avec une vie commune. De plus, il s’agit d’assurer au conjoint survivant une certaine sécurité patrimoniale alors que normalement cet objectif ne permet pas de fonder le mariage. Pour se marier il faut une intention matrimoniale. Ce mariage est soumis à des conditions, il suppose une cérémonie avec des formalités qui sont allégées, « au cours de cette cérémonie il faut recueillir le consentement du mourant », la loi accepte un simple geste, souffle... Il faut aussi constater les actes fait avant, il faut manifester son consentement au jour de la cérémonie et sera approuvé au regard des actes faits avant. 3) Le mariage à titre posthume C’est le mariage contracté avec un mort et un vivant. Ce mariage a été créé en 31 décembre 1959 par une loi de circonstance. Il y a eu le drame du barrage de Malpasset, il a rompu provoquant l’inondation du Fréjus tuant 420 personnes parmi lesquelles il y avait un homme censé se marier avec sa fiancée enceinte dans deux semaines. Cela évite que l’enfant à naitre soit un enfant naturel, pour qu’un tel mariage soit célébrer il y a des conditions fixées à l’article 171 du Code Civil. Il faut l’autorisation du président de la République lequel délivrera cette autorisation pour des motifs graves dès lors qu’une réunion suffisante de faits établissent sans équivoque le consentement. Le motif pouvait être de faire en sorte que l’enfant ait une filiation (droit de succession) ou qu’il soit un enfant légitime et non naturel. Ensuite il faut prouver le consentement du mourant, on cherche donc dans les actes précédents, il faut prouver plusieurs éléments dans le sens du consentement du défunt. En réalité il est difficile de démontrer le consentement du défunt sans actes commerciaux ou administratifs. L’autorisation du Président est un décret qui peut faire l’objet d’un recours auprès du TGI pour la nullité. L’effet du mariage posthume, selon le Code civil, n’entraine aucun droit successoral au bien du survivant et aucun régime matrimonial n’est réputé avoir existé entre les époux. Il présente certains avantages comme donner une filiation à l’enfant à naitre, d’obtenir le titre de veuve ou veuf pour les avantages patrimoniaux (avantages financiers de donation, assurance veuvage). B) Le consentement au moment de la célébration du mariage On rappelle l’article 146 du Code Civil « il n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y a point de consentement ». Il faut distinguer l’existence et l’intégrité du consentement. 1) L’existence du consentement Il existe lorsque 3 caractéristiques sont réunies :    Il est exprimé, c’est la liberté d’expression (parole, signe, écrit) il faut manifester le consentement par l’époux lui-même, il ne peut pas être représenté. Il est possible de refuser jusqu’au dernier moment. Il est conscient, donné en connaissance de la portée de son engagement. Il faut être lucide, c’est le problème pour les personnes handicapées mentalement, ivres ou sous stupéfiant. Manifeste une intention matrimoniale, le consentement doit être donné dans le but de vivre une vraie vie conjugale et non d’obtenir un avantage secondaire du mariage (succession, nationalité). 2) L’intégrité du consentement Il est intègre lorsqu’il est exempt de vices, un consentement vicié est un mariage où il y a erreur ou violence. Il existe 3 vices du consentement :   L’erreur, lorsque l’on se trompe seul article 180 alinéa 2. C’est une fausse représentation de la réalité, distorsion entre la croyance et la réalité. En mariage l’erreur porte soit sur la personne (identité physique ou sur l’identité civile). Soit sur les qualités de la personne, ceux sont les plus fréquentes sur les qualités substantielles et essentielles. Il s’agit d’une erreur sur une qualité que l’on attend trouver communément chez son partenaire mais en plus il faut qu’en l’espèce ait été déterminante pour l’époux. L’erreur sur l’état de santé est une erreur sur des qualités substantielles, ou sur l’honorabilité, en revanche n’a pas été admis l’erreur sur la fortune, la profession, la nationalité et sur la virginité. La violence physique ou psychologique. Article 180 alinéa 1, en matière de mariage elle est surtout psychologique.  III) Le dol est une erreur provoquée. En matière de mariage il n’y a pas de dol. Les conditions de formation du mariage d’ordre sociologique Ceux sont des conditions de morales sociales. Il y a deux types de conditions d’ordre sociologique A) Les empêchements en raison d’un lien de parenté ou d’alliance Il faut distinguer les empêchements absolus et ceux relatifs, qui ne font objet d’aucune exception. Ils concernent les empêchements en mariage entre ascendant et descendant sans limite de degrés ou entre frère et sœur. Pourquoi la loi interdit-elle le mariage entre frère et sœur ? elle vise à répondre à un tabou social et pour des raisons médicales. Ce tabou a vocation à s’appliquer lorsqu’il y a une filiation biologique et juridique. Les empêchements relatifs peuvent être levés par décision spéciale du Président de la République, article 164 pour motifs graves. Il y a un empêchement de mariage entre tante et neveu ou oncle et nièce. Mais il n’y a pas d’interdiction de mariage entre cousins, il y a un empêchement à mariage d’alliance entre un beau père et son ex belle fille sauf si la personne qui créer l’alliance est décédée. La CEDH a dit « votre législation qui interdit le mariage entre beau-père et belle-fille est contraire à la liberté matrimoniale ». Il faut trouver un équilibre entre la liberté et la morale sociale. B) L’interdiction de la polygamie Article 147 : on ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier mariage. Les personnes à statut polygame ne peuvent pas contracter un second mariage en France avant la dissolution du premier quand bien même la loi nationale de leur pays d’origine le permet. En revanche le droit français permet qu’un mariage polygame conclut à l’étranger puisse produire certains effets en France à conditions que cela ne heurte pas l’ordre public. Le problème de la polygamie n’est qu’en faveur des hommes. Le remariage entre ex-époux n’était pas consentit, mais de nos jours il est accordé. Section 2 : Les conditions de formes de formation du mariage Il y a deux types de formalités, celles antérieures et celle lors de la célébration. I) Les formalités antérieures Il y a des pièces à fournir, il faut fournir un extrait de son acte de naissance (article 70), il faut fournir des autorisations ou des dispenses. En cas de précédent mariage, l’époux doit fournir un acte de décès ou un jugement de divorce. La loi prévoit l’audition commune des futurs époux (article 63) sauf en cas d’impossibilité ou s’il apparait à l’officier de l’Etat civil que cette audition n’est pas nécessaire au regard des articles 146 (consentement) et 180 (violence ou erreur). Il faut procéder à des publications, c’est la publicité des bancs pour informer les tiers d’un mariage, le procureur de la République pour cause grave peut dispenser les règles de publicités. II) Les formalités lors de la célébration L’article 165 précise que le mariage doit être célébré publiquement lors d’une « cérémonie républicaine ». Il faut déterminer la date, le lieu, en présence de qui et quel rituel ? Pour le jour, peu importe, pour le lieu il y a la mairie qui est soit de la commune du domicile de l’un des époux depuis au moins un mois, soit celle d’un des parents d’un des époux ont leur domicile. On se marie devant l’officier de l’Etat civil en présence des époux et des témoins (2 minimum et 4 maximum), il n’existe aucune loi pour le choix des témoins. L’officier de l’Etat civil doit faire lecture de deux articles, celui 212 et 371-1 relatif à la définition de l’autorité parentale. Il doit poser 2 questions, il doit demander si un contrat de mariage existe et si les époux entendent se prendre pour époux. Enfin, il prononce sur le champ l’acte de mariage. Section 3 : Les sanctions de formations défectueuses du mariage Pour éviter la nullité du mariage il existe des sanctions préventives avec des oppositions à mariage. I) La nullité du mariage A) Les cas de nullité 1) Les nullités absolues La nullité absolue défend l’intérêt de tous et celle relative défend celui d’une personne particulière. Il y a d’abord les violations de règles de fond, ces causes sont énumérées à l’article 184. Il y a nullité absolue en cas de non-respect des règles liées à l’âge, en cas de défaut total de consentement, en cas de non comparution d’un français à son mariage, en cas de bigamie et de non-respect des prohibitions/ empêchement liées à un lien de parenté ou d’alliance. Le non-respect de règles de formes est sanctionné par l’article 191 en cas de clandestinité du mariage, d’incompétence de l’officier de l’Etat civil (pas la bonne commune ou l’officier n’avait pas la qualité à prononcer le mariage). 2) Les nullités relatives C’est en cas de vice du consentement, en cas de défaut d’autorisation familiale requise par la loi pour les mineurs et incapables majeurs. B) L’action en nullité Le point commun entre les deux actions (relatives ou absolues) est que l’institution compétente est le TGI. 1) L’action en nullité absolue Deux catégories de personnes peuvent agir, il y a ceux qui peuvent agir sans se justifier (époux, père mère et autres ascendants, le juge des tutelles, le premier conjoint non divorcé, le ministère public) et ceux qui peuvent agir à condition de justifier un intérêt d’agir naît et actuel (collatéraux, les enfants du couple, les créanciers et le conjoint divorcé). Le décès de l’un des époux fait obstacle à l’action du ministère public, le délai pour agir en nullité absolue est de 30 ans. Arrêt du 4 décembre 2013, 3 ans après leur divorce, l’exépouse s’est remariée avec le père de son ex-mari, au décès de ce dernier plus de 20 ans après, l’ex-époux sollicite la nullité du mariage. La Cour de Cassation dit qu’au visa de l’article 8 de la CEDH, « le prononcé de la nullité du mariage constituerait une ingérence injustifiée dans l’exercice du droit au respect de la vie privée et familiale ». 2) L’action en nullité relative S’agissant du vice du consentement seul l’époux et le ministère public peuvent agir. Pour les défauts d’autorisation, ceux qui ont le pouvoir de consentement peuvent agir. Le délai pour agir est de 5 ans. C) Les effets de la nullité La nullité a toujours un effet rétroactif, le mariage s’efface pour l’avenir et pour le passé aussi bien pour les effets patrimoniaux et les biens. Il existe différents tempéraments de nullité. On trouve le mariage putatif qui est un mariage nul mais que l’on traite comme s’il était valable car la cause de nullité relative ou absolue était ignorée par les époux ou de l’un deux. Les conditions sont fixées à l’article 201 du Code Civil, l’un des époux doit être de bonne foi et ignorer la cause de nullité, la bonne foi est toujours présumée en droit. Si le mariage a eu lieu sans cérémonie peut-on être considéré comme de bonne foi ? Les juges disent que non. Il faut une décision de justice qui demandée par l’un des époux ou le juge d’office. L’intérêt du mariage putatif est de conserver tous les avantages du mariage jusqu’au prononcé de la nullité. La nullité du mariage est sans effet à l’égard des enfants selon l’article 202 indépendamment de la bonne ou mauvaise foi des époux. II) L’opposition à mariage C’est l’acte par lequel certaines personnes désignées par la loi informent l’officier de l’Etat civil (OEC) que le mariage à venir sera affecté d’une cause de nullité et lui fait défense de procéder à sa célébration. L’OEC doit suspendre la cérémonie et cette opposition peut être faite au dernier moment. Il y a deux types d’oppositions, il y a celle du procureur (depuis 1993) dans les cas de nullité absolue et en cas de vice du consentement. Ensuite il y a les oppositions familiales, ce peut être un époux encore actuel (article 175), les pères et mères et autres ascendants peu importe le motif et peuvent le faire de façon discrétionnaire (article 173). A défaut d’ascendant, les frères et sœur ou oncle et tantes et cousins peuvent intervenir mais que dans deux cas, si l’un des deux époux est mineur ou en cas de démence d’un des époux mais doit ensuite demander une mesure de protection (article 174). Chapitre 2 : Les effets du mariage Section 1 : Les effets personnels du mariage I) L’usage du nom du conjoint : signe extérieur de l’union Le mariage ne modifie pas le nom des époux, la femme ne perd pas son nom de jeune fille. En revanche il confère à chaque époux le droit d’user du nom de l’autre. Exemple : nom de naissance FOTRE, nom du mari ROBIN. Le choix d’usage du nom n’est pas définitif. II) Les missions conjointes Le Code civil dit : les époux assurent ensemble la direction de la famille et choisissent la résidence familiale. L’article 213 dit « les époux assurent ensemble la direction morale et matérielle de la famille, ils pourvoient à l’éducation des enfants et préparent leur avenir ». Il y a donc deux chefs de la famille, cela depuis la suppression de la puissance paternelle en 1970. Il y a deux hypothèses où la famille a un seul chef, article 220-1 « un des époux peut demander au juge d’ordonner des mesures urgentes si son conjoint met en péril les intérêts de la famille ». Article 217 le juge peut autoriser un époux à passer seul un acte qui nécessite normalement l’acte de l’autre lorsque l’autre conjoint présente un refus sans raison valable. Article 215 alinéa 2 : « la résidence de la famille est un lieu choisit d’un commun accord ». Le Code civil ne prévoit pas de décision en cas de désaccord. III) Les devoirs mutuels Les époux, en contractant mariage, se soumettent à des devoirs réciproque cités dans l’article 212 et 215. A) Le devoir de respect Il a été ajouté par la loi du 4 avril 2006 en vue de renforcer la prévention et la lutte contre les violences conjugales. Les époux doivent se respecter sur le plan physique, moral et intellectuel. B) Le devoir de fidélité C’est un devoir qui a beaucoup évolué, à l’origine le devoir de fidélité était l’objet d’une inégalité criante entre les époux, le Code imposait la fidélité aux deux mais alors que l’adultère de la femme était toujours cause de divorce alors que l’adultère de l’homme n’était pas toujours une cause de divorce. La loi de 1884, loi Naquet, a établi un devoir strictement égalitaire. Les textes ne définissent pas la fidélité ou l’infidélité, la jurisprudence retient une définition large de l’infidélité car elle admet l’infidélité purement intellectuelle. L’infidélité est reconnue que si elle est faite sciemment et en connaissance de cause (ne compte pas pour les viol, croyance erronée de la fin du mariage, plaisanterie qui a mal tourné). Lorsque l’infidélité est caractérisée il y a des sanctions. L’adultère n’est plus une sanction pénale mais reste civile, divorce pour faute et/ou des dommages et intérêts. Depuis 2014, l’infidélité est la majeure raison de divorce pour faute. Le droit a affaibli l’obligation de fidélité, arrêt du 4 novembre 2011 de la Cour de Cassation : contrat de courtage matrimonial (agence matrimoniale), M. n’est pas divorcé, la Cour a considéré que le contrat conclut en vue de réaliser un mariage par une personne mariée n’est pas contraire aux bonnes mœurs tant que l’union n’est pas aboutie. Arrêt de la Cour de Cassation qui a accordé les libéralités adultérines (déjà vu au S1). Certains juges ont admis que l’adultère postérieur à l’ordonnance de conciliation n’est pas si important qu’avant l’ordonnance. C) Le devoir d’assistance Il n’est pas défini par les textes, la jurisprudence dit qu’il s’agit de soigner son conjoint malade ou âgé, de la soutenir, de l’assister, il s’agit donc d’une entraide. Le devoir d’assistance est une cause de divorce pour faute. D) Le devoir de communauté de vie Prévu à l’article 215, il implique 3 devoirs sans lequel le mariage serait vide de sens. - - - Communauté de toit. Les époux peuvent avoir un domicile distinct (article 108) néanmoins ils doivent pouvoir se retrouver régulièrement en un lieu pour organiser la vie de famille. En cas de manquement il y a une cause de divorce pour faute. Il faut faire attention si l’époux n’a pas été forcé de mettre fin par la faute de l’autre. Communauté de lit, le devoir conjugal. C’est l’obligation d’avoir une relation charnelle pendant leur union, c’est une cause de divorce pour faute. Evidemment l’abstention peut être justifiée pour des considérations d’âge, de maladie ou d’inconvenance du conjoint. Les juges disent que le devoir doit être exercé sans excès et dans le respect de l’autre. Le viol avec lien matrimonial est une cause aggravante selon l’article 222-24. Le mariage est une base procréative ainsi ce devoir est apparu, mais cette obligation sur une perspective procréative est compliquée par le mariage homosexuel. Ainsi les auteurs demandent la suppression de ce devoir. Mais cela permet de différencier l’amitié et les couples. Communauté affective. Le droit oblige à avoir des relations sexuelles mais n’oblige pas à s’aimer. Il parait difficile de s’aimer par devoir. Le désamour n’est pas une cause de divorce pour faute. Cette communauté est une exigence d’intention de partager d’ordre moral ou spirituel (implique confiance, communication...). Section 2 : Les effets patrimoniaux du mariage I) Les devoirs mutuels Les époux doivent mutuellement contribuer aux charges du mariage et assurer un devoir de secours. Cela s’impose quelque soit le régime de mariage. A) La contribution aux charges du mariage Selon CORNU « c’est un mécanisme de participation aux frais qui n’est pas subordonné à l’état de besoin. ». Le code civil dit à l’article 214 « les époux contribue à proportion de leurs facultés respectives aux charges du mariage ». A défaut de contribution, on peut saisir le juge pour lui demander de contraindre notre époux à participer aux charges du mariage. B) Le devoir de secours C’est l’obligation pour chaque époux de fournir à son conjoint, si celui-ci est dans le besoin, tout le nécessaire pour vivre. Il est absorbé par la contribution aux charges du mariage. En période de séparation, on distingue ce qui relève du devoir de secours de ce qui relève des contributions aux frais du mariage. II) L’autonomie patrimoniale A) L’autonomie ménagère des époux et le principe de solidarité Chaque époux a le pouvoir de passer seul les contrats qui ont pour objet l’entretien du ménage et l’éducation des enfants, on parle de pouvoir domestique commun (paiement des dettes ménagères qui sont des aliments, logement, santé, paiement des charges, transports, loisirs, vêtements, électricité). En matière de dettes ménagères il y a une solidarité, la dette contractée par l’un des époux dans le cadre de son pouvoir domestique oblige l’autre solidairement. Ce principe de solidarité ne s’applique pas en présence de dette manifestement excessive en fonction du train de vie et de l’utilité ou non de l’achat. La solidarité ne s’applique pas en cas d’achat à tempérament, c’est un achat qui est payable par versements échelonnés. Non plus pour les emprunts sauf modestes et nécessaire au bien de la vie commune. Les époux ont une autonomie à l’égard de leurs biens personnels. Chaque époux administre, oblige et aliène librement ses biens personnels. Ils ont aussi une autonomie bancaire, ils œuvrent se faire ouvrir seul un compte sans l’accord de l’autre, ils ont la libre disposition des fonds. B) L’autonomie mobilière et professionnelle des époux L’autonomie mobilière, article 222 pose une présomption d’accord entre les époux s’agissant d’administrer, de jouir ou de disposer des biens meubles. Cette présomption ne vaut pas dans deux cas, elle ne s’implique pas pour les meubles meublant le logement familial. Ensuite, les meubles dont la propriété de l’autre conjoint est présumée par sa nature. L’autonomie professionnelle, l’article 223, chaque époux peut exercer la profession de son choix et dispose librement de ses gains et salaire après s’être acquitté des charges du mariage. Chapitre 3 : La fin du mariage L’article 227 dit que le mariage est dissout par la mort d’un des époux ou par le divorce. Il existe une alternative qui s’appelle la séparation de corps qui ne met pas fin au mariage mais entraine un relâchement du lien matrimonial. Section 1 : Le divorce, disparition du mariage La doctrine déf comme la dissolution du mariage du vivant des époux pour l’avenir et certaines causes prévues par la loi. Cela met fin aux relations personnelles et matrimoniales des époux. Ce n’est pas la nullité car le divorce n’est pas rétroactif. I) Les différents cas de divorce Le divorce n’a pas toujours existé et n’a pas toujours été admit pour les mêmes causes, il ne faut pas confondre deux choses : la possibilité de divorcer avec la possibilité de divorcer par un commun accord. L’existence du divorce est introduite en France par la loi du 20 septembre 1792, il a été conservé par les rédacteurs du Code civil, puis abrogé sous la restauration par la loi du 8 mai 1816. Il n’a été rétabli que sous la III° République par la loi du 27 juillet 1886, loi Naquet. Dans la loi de 1792 il existait deux types de divorce, celui par consentement mutuel (DCM) et celui pour incompatibilité de mœurs. Les rédacteurs de 1804 ont modifié les conditions du divorce, on garde le DCM et pour faute. La loi Naquet rétablit le divorce mais que pour faute et non pas par DCM. Plusieurs lois se sont succédées, la loi du 11 juillet 1975 qui a restauré le DCM, créé le divorce sur demande acceptée, conservé le divorce pour faute et divorce pour la rupture de la vie commune. La loi du 26 mai 2004 a gardé le DCM, le divorce pour faute, pour demande acceptée et a modifié le divorce pour rupture de la vie commune en altération définitive du lien conjugal. La loi du 18 novembre 2016 qui a bouleversé le divorce car elle a consacré le divorce sans juge. De nos jours il y a le divorce pour faute, par demande acceptée, pour rupture définitive et le DCM. Désormais on distingue deux types de DCM, il y a celui judiciarisé et celui déjudiciarisé (hors la présence du juge). A) Le DCM déjudiciarisé Loi du 18 novembre 2016 est placé en tête de l’article 229 qui liste les cas de divorce. L’article 229-1 prévoit que lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets ils doivent, sauf exception, constater leur accord dans une convention contresignée par avocat, déposé au rang des minutes d’un notaire. Les époux doivent s’entendre sur le principe du divorce et les conséquences, ils rédigent une convention dans laquelle ils règlent les problèmes. Chacun doit avoir un avocat. Le notaire doit vérifier que les exigences de formes soient respectées. Surtout il doit vérifier que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge. Il y a deux cas dans lequel on ne peut pas recourir à un DCM déjudiciarisé, lorsque le mineur informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge demande son audition. L’autre cas ou ce n’est pas possible est l’article 229-2 « le DCM déjudiciarisé est exclu lorsque l’un des époux se trouve placé sous un régime de protection. Dans ce cas, le divorce est nécessairement judiciaire ». Mai le Code civil dit que le DCM est interdit si l’un des époux est sous un régime de protection. Mais les majeurs protégés ne peuvent pas faire de DCM. Le notaire doit vérifier le délai de réflexions qui est de 15 jours (article 229-4) à compter de la réception de la convention. Le notaire doit recevoir la convention sous 7 jours qui a 15 jours pour l’enregistrer (article 1146 du Code de la procédure). Ce type de divorce est critiqué, il a été fait pour augmenter la liberté des époux or elle serait plutôt de laisser au époux le choix entre le juge et le notaire. L’intérêt de l’enfant a été délaissé car il n’y a pas de juge, il ne relève pas de la capacité du notaire d’apprécier le respect de l’intérêt de l’enfant. L’autre problème est d’aller parler à son enfant discernant de sa volonté de parler au juge car l’on peut mentir à l’enfant car le DCM judiciarisé est moins cher. Ce divorce va à contrecourant de l’évolution contemporaine du droit de la famille. Ce droit a connu des évolutions majeures comme l’importance des sciences, le droit de la famille se libéralise et laisse plus de place à la volonté des individus. Mais le libéralisme dans ce droit est la possibilité pour les membres de la famille d’opérer des choix, le divorce n’est pas libéral car il ne laisse pas de choix, si l’on est d’accord pour divorcer et ses effets on est contraint d’aller devant le notaire. Le libéralisme aurait laissé un choix aux époux. Le droit de la famille est pédo-centrique, toutes les réformes portent sur l’intérêt de l’enfant, or le divorce sans juge ne se soucie pas de l’intérêt de l’enfant. Les enfants qui échappent au contrôle du juge sont les plus fragiles car ils ne sont pas discernant et ne seront pas protégés. Le droit de la famille est une matière où beaucoup de juges interviennent et cela disperse la matière familiale encore plus en dedans et en dehors des tribunaux. B) Le DCM judiciaire Article 230 dit que le DCM sera judiciaire lorsque les époux d’accords pour divorcer et sur ses effets ont un enfant mineur qui demande à être auditionné par le juge. Les époux doivent être doublement d’accord sur le principe et toutes les conséquences du divorce rédigées dans une convention de divorce. Le juge s’assure de la volonté réelle des époux, il vérifie que la convention est conforme aux intérêts des enfants et des époux. Ce n’est que s’il acquiert la conviction que ces deux conditions sont réunies qu’il va homologuer la convention de divorce. Le juge ne doit pas contrôler les motifs du divorce. Ce DCM est fermé aux époux placés sous un régime de protection et à leur époux (article 249-4). C) Le divorce sur demande acceptée Article 233 dit que ce divorce peut être demandé par l’un ou l’autre des époux lorsqu’ils acceptent le principe de la rupture. Les époux doivent être d’accords pour divorcer, cet accord est irrévocable. Contrairement au DCM, les époux ne sont pas d’accord sur les conséquences su divorce. Le juge doit s’assurer de la liberté des consentements (article 234), il va devoir statuer sur les conséquences du divorce. S’il y a certains accords, une convention de divorce sera faite sur les accords, ainsi le juge devra statuer sur les points de désaccord. Les époux sous régime de protection ne peuvent pas accéder à ce type de divorce. D) Le divorce pour altération définitive du lien conjugal (ADLC) Article 237 dit que le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque le lien conjugal est définitivement altéré. L’article 238 dit que cette altération définitive résulte de la cessation de la communauté de vie entre les époux, lorsqu’ils vivent séparés depuis 2 ans lors de l’assignation en divorce. Il faut prouver la séparation matérielle, la cessation est un fait juridique et se prouve donc par tout moyen mais le témoignage de l’enfant est proscrit par l’article 239. Les majeurs sous régime de protection peuvent accéder à ce type de divorce à certaines conditions dépendant de qui demande le divorce. Si la demande vient de la personne protégée. Si c’est sous tutelle la demande en divorce doit être faite par le tuteur après avoir reçu l’autorisation du Conseil de famille ou du juge des tutelles et ce après avis médical et après audition du majeur. Si la personne est sous curatelle elle demande elle-même le divorce mais doit être assisté par son curateur. Si c’est le conjoint de la personne protégée, si sous tutelle l’action en divorce doit être assignée au tuteur mais le plus souvent le tuteur est l’époux du protégé. Si le tuteur est l’autre époux, une tutelle spéciale doit être mise en place en nommant un nouveau tuteur (article 249-2). Même chose si l’époux est en curatelle, l’action en divorce est menée contre le curateur. Il n’est pas possible de divorcer en présence d’une personne placée sous une sauvegarde de justice selon l’article 249-3, il faut sortir de la sauvegarde de justice en se plaçant sous une tutelle ou curatelle. Le délai pour l’altération du lien conjugal était de 6 ans avant 2004 et les effets à l’égard du demandeur étaient violentes. Le devoir de secours était maintenu après le divorce, l’intégralité des charges financières de la procédure étaient supportées par le demandeur et ne pouvait recevoir aucune prestation compensatoire. Les conditions se sont assouplies. La clause d’exceptionnelle dureté existait et disait : « Si l’autre époux établit que le divorce aurait pour lui des conséquences matérielles ou morales d’une exceptionnelle dureté, le juge rejette la demande en divorce ». Cette clause n’existe plus. Certains disent que 2 ans c’est long mais le mariage est un engagement fort ainsi on peut prendre le temps pour y mettre fin. Il existe des mécanismes pour accélérer, on peut tenter sa chance car le juge ne le verra peut-être pas car il ne peut pas relever d’office le délai. Si les époux ne sont pas matériellement séparés, l’avocat doit aller assigner tout de suite en divorce. Il existe l’arrêt de la Cour de cassation du 5 janvier 2012 qui dit : « Le délai de 2 ans ne s’impose pas en cas de demande reconventionnelle après une demande initiale pour faute qui n’a pas abouti ». Depuis la réforme on dit qu’il existe un droit au divorce, le Conseil constitutionnel dans sa décision du 29 juillet 2016 il a consacré le droit au divorce par la liberté de mettre fin aux liens du mariage. Il s’est basé sur la liberté de mariage et dit que cette liberté implique celle de divorcer. E) Le divorce pour faute Article 242, on dit un « 242 » pour évoquer ce divorce. « Le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque les faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune. ». La faute est une violation grave OU renouvelées des devoirs et obligations du mariage qui rend intolérable la vie commune ET qui est imputable au conjoint. Les époux sous un régime de protection peuvent divorcer pour faute en suivant les mêmes règles de l’altération définitive du lien conjugal. 1) Appréciation et illustration de la faute La faute s’apprécie in concreto, au regard du cas d’espèce (in abstracto au regard de la norme). Constitue pour faute : la violation de tous les devoirs conjugaux légalement définis sont l’infidélité, le refus de contribuer aux charges du mariage, le manquement au devoir de secours et d’assistance. La violation de ce qui relève de l’essence même du mariage sans être expressément prévue par la loi comme le respect (violences, ivresse habituelle, le changement de sexe pendant le mariage, condamnation criminelle). L’arrêt de la chambre civile du 11 mars 2011 a approuvé que la désaffection réciproque témoigne d’un manque de respect réciproque. Une seule violence conjugale constitue une faute grave, mais certaines doivent être renouvelées. Pour les époux atteint de trouble mental, si la faute est imputable à la maladie et non à l’auteur. Ainsi on se demande si le droit au divorce existe pour des conjoints dont l’un est sous tutelle. Il faut prouver que la faute rend intolérable la vie commune, pour cela il faut qu’il y soit une vie commune. La Cour de cassation a dit que les fautes graves et renouvelées rendent impossible la vie commune ou la reprise de la vie commune. 2) La preuve de la faute Elle se prouve par tous les moyens. Le témoignage des enfants est proscrit (article 259) et il y a la règle de la loyauté de la preuve en matière civile, si la preuve n’est pas obtenue loyalement elle sera irrecevable. 3) Mise en échec de la faute Lorsque la faute a été démontrée, il existe des moyens permettant de tenir en échec ces démonstrations. Il en existe 2. a- Les fautes de l’autre Elles peuvent être invoquées à l’occasion d’une demande reconventionnelle (article 245). Cette demande est la demande par laquelle un défendeur non content de présenter des moyens de défense attaque en formulant à son tour une demande espérant obtenir autre chose que le simple rejet de la demande initiale. Le but de cette demande est de faire oublier nos fautes ou d’obtenir un partage des tords. b- La réconciliation Elle se caractérise par deux éléments cumulatifs, un élément matériel et un intentionnel. L’élément matériel est la reprise de la vie commune, celui intentionnel est la volonté réelle d’oublier la faute du conjoint. Il n’y a pas au sens juridique réconciliation juste pour les enfants ou la façade. La réconciliation peut être soulevée d’office par le juge (constatée et évoquée), le juge doit déclarer la demande irrecevable, des fautes invoquées à l’appui de la demande effacées par le pardon ne peuvent pas être réinvoquées. Les fautes nouvelles autorisent le rappel des fautes anciennes. Ministère public 4) L’évolution du divorce pour faute Il faut retenir la réforme de 2004 car il a été question de supprimer le divorce pour faute. On lui reproche d’exacerber les conflits et d’être une vision passée du mariage. Les arguments n’ont pas convaincu en 2004 car le divorce pour faute représente 50% des divorces. Les obligations non sanctionnées ne sont pas de obligations, supprimer le divorce pour faute c’est vider le mariage de sa substance, il est aussi salutaire pour l’époux victime. Le divorce pour faute est le rescapé de la réforme car il a beaucoup souffert de cette réforme, il a été affaibli. En effet, depuis 2004 obtenir un divorce pour faute conduit à assez peu de conséquences. Attitude des époux Conditions spécifiques DCM judiciarisé Doivent être d’accord sur le principe et les conséquences Un enfant mineur demande à être auditionné Divorce accepté Un époux demande le divorce et l’autre accepte Divorce pour altération définitive Divorce pour faute Nouveauté essentielle Voie de recours Interjeter appel Exclusion des si la convention majeurs n’est pas protégés homologuée, cassation toujours possible Appel possible s’agissant des conséquences du divorce Appel et cassation possible Un époux commet une faute et l’autre Capacité des époux Appel et cassation possible demande alors le divorce II) Les procédures de divorce Le juge compétent est le JAF du TGI, le JAF du domicile conjugal est celui concerné mais si les époux n’ont plus un domicile conjugal commun ce sera soit le JAF de la ville où vivent les enfants, sans enfants ce sera le domicile du défendeur. Il existe une exception, le divorce peut relever du TGI en sa forme collégiale soit à l’initiative du juge, soi à la demande d’un des époux. Dans ce dernier cas, le JAF ne peut pas refuser le renvoi devant le TGI. Les débats ne sont pas publics, seuls les débats ne le sont mais la mention du jugement est rendue publique. A) La procédure de divorce par DCM judiciarisé Il y a une procédure particulière car ce divorce est gracieux, on dit qu’une décision est contentieuse lorsqu’elle tranche un litige, on dit qu’elle est gracieuse lorsque la décision règle une question en l’absence de toute contestation. Cette procédure de divorce commence par une requête conjointe adressée au JAF, cette requête doit contenir certains éléments comme l’identité des époux, la date et le lieu de mariage ou encore l’identité de leurs enfants. Mais surtout cette requête conjointe doit avoir comme annexe une convention de divorce dans laquelle on règle toutes les conséquences du divorce. Cette convention est datée et signée par les époux et leurs avocats, chaque époux peut avoir son propre avocat ou un avocat commun. Dans cette convention il doit y avoir un état liquidatif de régime matrimonial ou une déclaration selon laquelle il n’y a pas lieu de liquidation. La liquidation doit être faite devant un notaire lorsque les époux ont des biens meubles. L’état liquidatif, il faut comprendre que lorsqu’on divorce il faut liquider le régime patrimonial, tous les intérêts patrimoniaux communs sont annulés. Pour annuler ce patrimoine commun il faut organiser le partage, faire les comptes en les époux et établir quelle est le patrimoine propre à chacun. Parfois il y a des récompenses entre époux, parfois des créances entre eux. L’état liquidatif va distinguer deux étapes, la liquidation et le partage. La liquidation et des calculs, le partage est l’attribution du patrimoine. La procédure de divorce a été simplifiée en 2004, avant la réforme il fallait respecter un délai de 6 mois à compter du mariage pour pouvoir faire une demande de divorce par CM, les époux devaient comparaitre deux fois devant le juge avec un intervalle de 3 mois minimum entre les deux séances. Aujourd’hui il n’y a plus de délai, il n’y a qu’une seule comparution. Lorsque l’on comparait, on décide si l’on prend un avocat chacun ou en commun, l’avocat fait la requête conjointe. Article 250 du Code civil, le juge doit entendre chacun des époux séparément sans avocats afin de s’assurer du consentement. Ensuite les époux sont entendus ensemble, sans les avocats. Enfin, les avocats rentrent, le juge homologue la convention de divorce, mais s’il y a un problème, notamment pour l’intérêt des enfants ou parfois des époux le juge peut refuser d’homologuer. Dans ce cas, les époux ont 6 mois pour représenter une nouvelle convention. S’ils ne le font pas dans ce délai ou i le juge refuse encore d’homologuer, la demande en divorce est caduc article 250-3. Pour les voies de recours, il y a le principe d’indivisibilité de la convention homologuée et du prononcé du divorce, on ne peut pas remettre en cause isolément la convention de divorce sans remettre en cause le prononcé du divorce. L’homologation du juge purge la convention de ses vices, ce que le juge a homologué est parfait et ne peut pas être remis en cause. Mais il existe des moyens de recours pour toutes décisions de justice. L’appel n’est possible que si le juge a refusé l’homologation, le délai est de 15 jours à compter de la décision de refus, la cassation est toujours possible même s’il est homologué à condition de soulever une question de droit. Peut-on exercer des voies de recours dans un DCM déjudiciarisé ? Le notaire ne rend pas de décision de justice donc il n’est pas possible d’exercer des voies de recours. Peut-on attaquer pour dol, violences et autres vices ? Oui car autant l’homologation de la convention purge les vices, autant le notaire enregistre la convention et ne purge pas les vices avec un délai de 5 ans à compter de la découverte du vice. La convention homologuée ne peut pas être remise en cause mais peut peut-être révisée. Il y a des règles particulières qui permettent la révision en matière de prestations compensatoires, les enfants mais pour le reste il faut une nouvelle convention article 279. B) La procédure commune aux autres cas de divorce devant le juge Depuis 2004 il y a un tronc commun de procédure. 1- Phase préparatoire ou initiale a- La requête initiale Présentation par un avocat de la demande en divorce, lors de la requête initiale vont être prises les mesures urgentes elles sont prévues à l’article 257 du Code civil, il s’agit d’autoriser l’époux demandeur à résider séparément et avec les enfants mineurs. L’autre mesures urgente est de demande la mise sous sceller les biens communs, ou une ordonnance de protection en cas de violences envers l’époux ou les enfants. Ainsi on peut interdire à l’époux de ne pas fréquenter certaines personnes, le JAF peut accorder la jouissance du logement à l’époux victimes, aucun recours n’est possible. En cas d’ordonnance de protection, elle fait l’objet d’ordonnance à part car elle peut faire l’objet d’appel sous un délai de 15 jours. La requête ne doit contenir aucune indication relative au cas de divorce choisit ni aucune indication concernant les faits justifiants le divorce. La requête initiale doit être neutre car il faut éviter d’attiser les tentions dès le début du divorce et tant que l’on n’a pas choisi notre divorce, on peut plus facilement se diriger vers un divorce moins contentieux. La requête initiale est un acte unilatéral présentée par l’un des époux. b- La tentative de conciliation Le juge cherche à concilier les époux, il y a 3 issues : les époux peuvent se concilier le juge rend un PV qui clôture la procédure. Il n’arrive pas du tout à les concilier, il rend une ONC (Ordonnance de Non Conciliation) qui autorise les époux à assigner. Entre les deux solutions on trouve un intermédiaire, le juge soit suspend la tentative pour 8 jours soit il peut suspendre la procédure pour 6 mois. A la fin de la tentative de conciliation on prend des mesures provisoires. Il y a d’abord l’audience de conciliation et ensuite les mesures provisoires prises à l’issue de la tentative. La tentative de conciliation est obligatoire (article 152 alinéa 1). Jusqu’en 2004, on attendait du juge que prioritairement celui-ci réconcilie les époux. Depuis 2004, les priorités ont changé, le juge doit avant tout concilier (il cherche un accord sur le principe et les conséquences du divorce) les époux et subsidiairement les réconcilier. Pour la tentative de conciliation on suit la même procédure que le DCM. Il s’agit donc après de prendre des mesures provisoires, les époux sont associés à la prise de décision concernant la prise de décisions provisoires. Ce n’est pas parce-que ce n’est pas un DCM qu’il n’y a aucun accord, il faut donc acter ce sur quoi ils sont d’accord. Il faut acter sur le logement et ce qu’il contient, à qui attribuer le domicile de façon provisoire et prévoir une indemnité de logement. On décide aussi la remise et d’objets personnels. En plus de cela il faudra peut être le ou les époux tenus de rembourser les dettes. Il faut aussi fixer la pension alimentaire absorbée par le devoir de secours. Il y a des barèmes indicatifs pour aider le juge à fixer pour les pensions. Le juge doit aussi statuer sur le sort des enfants que ce soit la résidence et les droits de visite. La médiation : le législateur cherche à favoriser les accords entre époux dès les mesures provisoires, pour inciter les époux à trouver des accords, le juge peut se tourner vers la médiation, il peut proposer aux époux de rencontrer un médiateur ou leur enjoindre de rencontre un médiateur familial. Si grâce à cela les époux trouvent un accord, une convention relative doit être homologuée. Le recours au médiateur n’est possible que pour les mesures provisoires et non pas avant (conciliation = juge, médiation = médiateur). Pour liquider le régime mat, le Code civil impose que soit proposé au juge un état liquidatif, il permet au juge de désigner tout professionnel qualifier en vue de dresser un inventaire estimatif ou de faire des propositions de règlements financiers des époux. S’il y a des œuvres d’arts on appelle un commissairepriseur, s’il y a des sociétés on appelle un expert-comptable. Le juge peut aussi désigner un notaire en vue d’élaborer un régime de liquidation et de formation des lots. Pour les mesures provisoires, les époux peuvent interjeter appel pour contester soit la compétence du JAF, soit les mesures provisoires dans les 15 jours suivants la notification des mesures, mais la cassation n’est pas possible. Ces mesures sont provisoires à double titre car elles ne fonctionnent que jusqu’au prononcé du divorce article 254 et peuvent être révisé à tout moment à la demande des époux. 2- Phase décisoire ou instance a- L’assignation Une fois que le juge a rendu l’ONC, l’un des époux peut introduire l’instance et choisir son cas de divorce. Si le choix est libre, lorsque les époux ont accepté durant la conciliation, le principe de divorce sur demande accepter et la rupture la décision est irrévocable. L’époux ayant l’initiative de la procédure de divorce doit agir dans les 3 mois qui suivent l’ONC article 1113 du CTC, passé ce délai, l’époux le plus diligent peut agir pendant un délai de 30 mois après l’ONC. Passé ce délai toutes les mesures contenues dans l’ordonnance de conciliation sont caducs. L’assignation se fait par voie d’huissier. b- Les débats La preuve est libre sauf que les enfants ne peuvent pas témoigner et la preuve doit être loyale. Ils s’achèvent par la mise en délibéré. 3- Phase de jugement a- Un jugement de rejet Le juge peut refuser de prononcer le divorce s’il estime que les conditions réunies ne sont pas suffisantes. Sauf si les époux se sont entendus sur le principe du divorce lors de la tentative de conciliation. Il organise la vie séparée des époux, il prend des mesures concernant la résidence, la contribution aux charges du mariage et préciser ce qu’il en sera de l’autorité parentale. Les refus de divorce sont très rares. b- Un jugement de divorce Il dépend de la situation des époux. S’ils se sont entendus sur le principe du divorce lors de la tentative de conciliation, le juge doit prononcer le divorce et trancher les conséquences, sinon il a le choix. Il peut prononcer le divorce et doit fixer les mesures accessoires, c’est ce qui régit les rapports patrimoniaux et personnels entre les époux après le divorce. On peut faire appel avec un délai d’un mois à compter de la notification du jugement, le pourvoi de cassation est permis dans un délai de deux mois. C) Les passerelles et demandes reconventionnelles La demande en divorce ne peut être fondée que sur un seul cas de divorce, toute demande formée à titre subsidiaire n’est pas recevable (on ne peut pas demander plusieurs cas de divorce). Le législateur a mis en place des passerelles auxquelles s’ajoutent les demandes reconventionnelles. 1) Les passerelles L’objectif est de pacifier, il veut orienter les époux vers le divorce les moins contentieux à travers des passerelles. Article 247 permet dépasser à tout moment d’une procédure contentieuse à un DCM. Mais il y a aussi des passerelles entre divorce contentieux article 247-1 qui permet à tout moment de passer d’un divorce pour altération définitive du lien conjugale ou divorce pour faute à un divorce pour demande acceptée. 2) Demande reconventionnelle Il y a deux hypothèses, il y a celle pour divorce pour faute article 247-2, lorsque l’instance en divorce a été introduite pour ADLC, il est possible pour le défendeur de formuler une demande reconventionnelle en divorce pour faute. Article 238 alinéa 2 est l’inverse, lorsque la demande en divorce a été introduite en divorce pour faute, il est possible pour le défendeur de former une demande reconventionnelle pour ADLC. En cas de présentation d’une demande principale en divorce pour faite et d’une demande reconventionnelle en divorce pour ADLC, le rejet de la première demande emporte le prononcé automatique du divorce pour ADLC. III) Les effets du divorce Le principal effet est la dissolution du mariage, mais il peut aussi conduire à des réparations ou des compensations. A) La dissolution du mariage Article 227, le mariage se dissout de deux façons le divorce légalement prononcé ou le décès. la dissolution entraine des effets personnels et patrimoniaux. 1) Les effets personnels Sur le plan personnel, certaines choses disparaissent, d’autres sont maintenues et d’autres apparaissent. Le devoir de communauté de vie, l’obligation d’assistance ou encore le devoir de fidélité disparaissent. L’interdiction de contracter mariage disparait également sans aucun délai, le délai de viduité a disparu avec la réforme de 2004, c’était l’interdiction faite à la femme veuve ou divorcée de contracter un nouveau mariage sans attendre 300 jours à compter du décès ou du prononcé du divorce. Ce délai existait pour éviter un risque de conflit de paternité entre les deux mariages. Le droit d’user du nom de l’autre disparait en principe mais un époux peut parfois conserver ce droit dans les cas où il y a l’accord de l’époux, sans cela il faut justifier d’un intérêt légitime pour elle ou ses enfants. L’émancipation par mariage survit à la dissolution du mariage. 2) Les effets patrimoniaux Il est mis fin au devoir de secours, les intérêts patrimoniaux du couple sont liquidés. Le législateur fait en sorte qu’il n’y ait plus de biens communs au moment du divorce mais rien n’oblige les époux sauf en cas de DCM, lorsque les biens communs ne sont pas séparés on parle de bien indivis. Concernant le sort des donations, il faut distinguer deux types de donations que ce soit de biens présents (donations sur des biens présents dans le patrimoine du donateur au moment de la donation et sont irrévocables) ou de biens à venir cela consiste à donner les biens qui vont composer notre succession, elle est révocable sauf si au moment du divorce l’époux donateur a manifesté sa volonté de maintenir sa donation. En ce qui concerne le logement familial, les époux louent un logement, dans ce cas il y a obligatoirement cotitularité du bail article 1751 quelque soit le régime matrimonial des époux. Soit, ils y mettent fin au commun accord, soit ils décident qui garde le bail à son profit, soit le juge le décidera. Si les époux sont propriétaires et qu’il s’agit d’un bien commun, soit les époux se mettent d’accord, soit le juge fait une attribution préférentielle pour l’un des époux en considérant l’intérêt de l’enfant ou de la profession de l’époux mais celui qui garde le logement doit récompenser l’autre époux par la soulte. Si c’est un bien propre, en principe le logement revient à celui à qui il appartient mais le juge peut décider de le donner à bail à l’autre conjoint dans l’intérêt des enfants. 3) Date à laquelle se produisent ces effets Il ne faut pas confondre la date de dissolution du mariage et la date des effets patrimoniaux de divorce. Pour le premier, il est prévu à l’article 260 du Code civil qui prévoit que le mariage est dissout à la date à laquelle les délais pour exercer les voies de recours sont passés ou épuisés. Pour les effets patrimoniaux du divorce il faut distinguer les relations entre époux et les relations entre les époux et les tiers. Entre les époux, sur le plan patrimonial on se réfère à l’article 262-1, ça dépend du divorce pour DCM sans juge la date à retenir est cella à laquelle la convention acquiert force exécutoire. Pour le DCM judiciaire, il faut retenir la date d’homologation de la convention à moins que les époux n’en disposent autrement, cette précision vaut pour tous les DCM, les époux peuvent moduler dans le temps la date des effets du divorce sur le plan patrimonial. Lorsque le divorce est prononcé sur un autre fondement, il faut retenir la date de l’ONC. Le juge peut fixer les effets du jugement à une autre date car il a la possibilité de retenir comme date celle où les époux ont cessé de cohabiter. B) Les compensations 1) La prestation compensatoire Elle est destinée à compenser une disparité dans les conditions de vie des époux. La prestation ne vise pas à assurer la survie de l’époux. Il y a 4 questions : dans quels cas précisément est due la prestation compensatoire ? Comment est-elle fixée ? quels sont ses modalités de règlement ? Est-ce que l’on peut la réviser ? Dans quelle condition ? a- Possibilité d’octroi de la prestation compensatoire Le principe depuis 2004 est que la prestation peut être allouée dans tous les cas de divorce. Avant, lorsque le divorce était pour faute aux tords exclusif d’un époux, ce dernier ne pouvait pas par principe bénéficier d’une prestation sauf si au regard de l’équite le juge la trouvait indispensable. Un époux peut en être privé dans deux cas prévus à l’article 270, le juge peut refuser une telle prestation si l’équité le commande soit en considérations des critères prévus à l’article 271 du Code civil, soit lorsque le divorce est prononcé au tord exclusif d’un époux à condition qu’il prouve des circonstances particulières de la rupture. Le législateur veut rendre moins attrayant le divorce pour faute. b- La fixation de la prestation Elle est fixée en fonction des besoins des époux et des ressources de l’autres (article 271 et 272) en tenant compte de la situation des époux lors du divorce mais aussi de l’évolution prévisible de cette évolution. Les époux sont incités à régler eux-mêmes sur la question de la prestation dans tous les cas de divorce. Sinon le juge décide s’il y a lieu ou non d’accorder une prestation compensatoire et si oui il en fixe le montant. Il fixe ce montant selon les critères fixés à l’article 271 alinéa 2 comme la durée du mariage, l’âge, l’état de santé, leur qualification et situation professionnelle, les conséquences des choix professionnels fait par l’un des époux pendant la vie commune pour l’éducation des enfants ou les besoins du couple, le patrimoine es époux estimé et prévisible, les droits à la retraite. Les juges ont demandé des barèmes mais il y a eu un refus du législateur car il faut une étude au cas par cas. c- Les modalités de règlement Le règlement se fait en capital qui peut prendre 3 formes. On peut verser une somme d’argent article 274, abandonner un bien en usufruit. La pleine propriété Usus (utilisation) Abusus (aliéner détruire) Fructus (en bénéficier) On peut céder l’usufruit d’un bien, l’usus et le fructus mais on garde l’abusus à charge. On peut aussi payer en abandon d’un bien en propriété. Le juge peut étaler le versement du capital dans la limite maximum de 8 ans verser soit annuellement, soit mensuellement. Mais cette répartition dans le temps ne doit pas être confondue avec la rente. Par exception, la prestation peut être versée sous forme viagère (article 276, jusqu’à la mort), on s’acquitte de la prestation par le versement d’une somme mensuelle jusqu’au décès de l’époux créancier. Cette prestation sous forme viagère n’est possible que dans certains cas particuliers, une telle rente n’est possible que lorsque l’âge ou la santé du créancier ne lui permet pas de subvenir à ses besoins. Le juge doit spécialement motiver sa décision, en 2004 il y a eu un mixte entre le capital et la rente viagère qui est la prestation compensatoire mixte. Pour prévoir cela il faut que les conditions de la rente viagère soit réunies. d- Révision de la prestation compensatoire Il faut distinguer selon la nature de la prestation. Si c’est en capital, le montant ne peut pas être révisé, mais on peut réviser les modalités du versement en cas de changement important de situation. On peut allonger la durée du versement, ou de manière exceptionnelle autoriser le versement sur une durée plus longue que 8 ans. Pour la prestation sous forme de rente viagère, cette prestation peut être révisée sous ses deux aspects, la modalité et le montant. Concernant les modalités, on peut demander que soit substituer à la rente un capital et ce en cas de modification de la situation du débiteur (article 276-6). On peut aussi réviser le montant de la rente selon l’article 276-3, la prestation compensatoire peut être révisée, suspendue ou même supprimée en cas de changement important dans les ressource de l’un ou les besoins de l’autre. L’appréciation des juges du fond est souveraine. La seule limite est que la révision ne peut pas avoir pour effet de porter la rente à un montant supérieur au montant fixé par le juge initialement. e- Effet du décès du débiteur La prestation compensatoire est due jusqu’à la mort du créancier. En cas de décès du débiteur, l’article 250 prévoit que la prestation soit assurée par les héritiers dans la limite de l’actif successoral (s’il reste de l’argent dans la succession). La prestation doit être soldée avec l’actif successoral. f- La liberté des époux en matière de prestation compensatoire Le juge fixe le montant que si les époux ne sont pas parvenus à s’entendre. Dans les conventions les époux peuvent se mettre d’accord sur le montant et les modalités de payement. Or les époux peuvent prévoir une rente même si les conditions légales ne sont pas réunies, ils peuvent arranger par capital sur un délai supérieur à 8 ans. Ils sont totalement libres. Peut-on prévoir une prestation compensatoire alors que le mariage ne conduit à aucune disparité ? La doctrine et les juridictions s’opposent. On pourrait dure que les prestations sont d’ordre public donc c’est peu valable. Mais pourquoi le juge refuserait un accord permettant d’apaiser la procédure. 2) Les dommages et intérêts Dans quelle hypothèse des dommages et intérêts peuvent être alloués à l’époux ? L’article 266 prévoit deux hypothèses, la première est le divorce pour faute aux torts exclusifs de l’époux, la deuxième est le divorce pour ADLC contre celui qui a demandé le divorce. Il faut en plus que la dissolution du mariage ait pour l’époux des conséquences matérielles ou morales d’une particulière gravité. Mais il existe la possibilité de demander des dommages et intérêts conformément au droit commun de la responsabilité (article 1240). Cet article peut fonder une demande en dommages et intérêts en tous moments alors que la demander fondée sur l’article 266 doit être fait pendant l’instance en divorce. Les conditions sont moins strictes. Section 2 : La séparation de corps : relâchement du lien matrimonial Titre 1 : le couple marié I) La notion de séparation de corps La séparation de corps ne met pas fin au mariage, c’est un simple relâchement du lien matrimonial car il met fin au devoir de cohabitation (article 299). Cette institution a été créé par le droit canonique car il hésitait entre le principe d’indissolubilité du mariage et la nécessité qu’il y a parfois pour les époux de se séparer. II) Les hypothèses de la séparation de corps Elle est prononcée dans les mêmes cas et même conditions que les divorces judiciaires (DCM, pour faute, demande acceptée, ADLC). Si l’un des époux saisis le JAF pour divorce et l’autre pour séparation de corps, le juge doit examiner en premier la demande en divorce, ce n’est que s’il rejette la demande en divorce qu’il se prononcera sur la séparation de corps. III) Les effets Elle créer une situation médiane entre le mariage plein et le divorce. A) Les effets personnels Article 299, la séparation de corps ne met pas fin au mariage mais met fin au devoir de cohabitation impliquant la communauté de toit et de lit. L e mariage reste valide, on ne peut pas contracter un autre mariage, on garde le droit de bénéficier du nom de l’autre, et le devoir de respect reste. Mais quid du devoir de fidélité ? Certains auteurs pensent que le devoir reste sauf que c’est une condamnation à l’abstinence. La plupart des juridictions condamnent les adultères pendant la séparation de corps. Sauf que la vie commune n’existe pas donc l’adultère ne peut pas rendre le maintien de la vie commune, le TGI de Nantes dit que l’adultère empêche une reprise de la vie commune. B) Les effets patrimoniaux La séparation de corps mène à la séparation de bien, il faut liquider le régime matrimonial. Les droits successoraux sont maintenus sauf si les époux en ont décidé autrement dans une convention dans laquelle ils stipulent une renonciation réciproque à leurs droits de succession (article 301). Le devoir de secours est maintenu et prend le plus souvent la forme d’une pension alimentaire en appliquant les mêmes règles de la prestation compensatoire. IV) La fin de séparation de corps Les époux reprennent la vie commune article 305, cela ne nécessite aucune formalité, décision judiciaire. Mais les époux qui ont liquidé leur régime mat demeurent sous le régime de la séparation de bien et s’ils veulent revenir à un régime de communauté de biens ils devront recourir à la procédure de changement de régime matrimonial (article 1379). S’ils ne se remettent pas ensemble, ils peuvent faire une procédure de divorce, elle est comptabilisée dans le délai de 2 ans du divorce pour ADLC. La seconde possibilité est de convertir la séparation de corps en divorce. On peut faire cela par DCM, c’est la seule possibilité si la séparation avait été faite par DCM ou il est possible de convertir la séparation de corps à condition qu’un délai de 2 ans minimum ait existé. Dans ce cas le juge n’a pas le choix de la conversion (droit au divorce). Titre 2 : Les couples non mariés Chapitre 1 : Le concubinage Il existe des couples de faits résultant de différentes situations. Le droit doit-il prendre en compte ces couples ? A la fin du XX° il commençait à y avoir de plus en plus de couples concubins, on ne pouvait plus les ignorer. La loi du 15 novembre 1999 va enfin accorder de la place au concubinage au Code civil en en donnant une définition, le PACS est aussi créé ce qui créer une diversité conjugale. En définissant le concubinage a certes reconnu les couples concubins mis a exclu tous les autres types de couples. Section 1 : L’existence du concubinage L’article 515-8 dit que le concubinage est une union de fait caractérisé par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité entre deux personnes de sexes différents ou de même sexe qui vivent en couple. L’existence du couple ne suppose aucun formalisme, en outre le concubinage est un fait juridique et non un acte, il se prouve par tout moyen. La preuve est faite parfois par des certificats de concubinage dans certaines communes, mais ce certificat n’a aucune valeur. Certaines juridictions acceptent les affirmations sur l’honneur ou des documents prouvant la vie commune. Cette dernière doit être stable et continue. Le concubinage implique une vie en couple, les concubins ne sont pas de simples cohabitants, ils sont unis par un lien particulier qui implique des relations sexuelles. C’est une situation qui existe entre seulement deux personnes de même sexe ou de sexe différents. Section 2 : Les effets du concubinage Le concubinage n’a aucun statut spécifique, le statut des gens mariés ne s’applique jamais aux concubins. Cela dit il y a des législations spécifiques qui se préoccupent des concubins. I) Les rapports entre les concubins A) Les rapports personnels entre concubins Ils sont quasi nuls, d’abord le concubinage n’entraine aucun devoir d’assistance, il n’y a aucune obligation de fidélité. Ils n’ont aucun droit d’usage du nom de l’autre en risque d’usurpation de statut. Le concubinage n’a aucun effet en matière de filiation, il ne créer aucun lien d’alliance, mais il y a un devoir de respect. Les concubins peuvent solliciter auprès du JAF une ordonnance de protection. B) Les rapports financiers entre concubins Les concubins n’ont aucune obligation de contribuer aux charges du ménages (article 214), ils n’ont aucune vocation successorale ab in testa. II) Le rapport à l’égard des tiers Les concubins vont nécessairement établir des relations financières avec les tiers qui ont l’administration, le banquier, le bailleur et des prestataires de services. Le concubinage sera parfois pris en compte (favorable) ou non (défavorable). A) L’impact favorable du concubinage Il y a deux cas, dans le droit social et les baux d’habitation. Depuis la loi du 2 janvier 1978, tout comme un époux, le concubin qui ne travaille pas et n’est pas affilié à la sécu, va pouvoir être l’ayant droit de son compagnon à assurer ceci. Les baux d’habitation avec la loi du 6 juillet 1989 assimilent les concubins à des époux, en cas d’abandon du domicile par le concubin locataire, le contrat de location continue au profit de l’autre concubin à condition qu’ils vivaient depuis au moins un an à la date de l’abandon. En cas de décès du concubin signataire, les mêmes conditions s’appliquent. B) L’impact défavorable du concubinage Les droits des créanciers ne reconnaissent pas le concubinage car chacun des concubins restent seul tenu de ses dettes. L’article 220 du Code civil ne s’applique pas entre concubins. Sauf dans deux cas, si le concubin d’un propriétaire d’un fond de commerce assure la co-exploitation. La théorie de l’apparence est l’idée de se faire passer pour autre chose de ce que l’on est, si les concubins se présentent comme un couple marié auprès des tiers, ils seront traités tels quels. Le concubinage n’est pas pris en compte dans la législation fiscale, chacun des concubins doivent remplir leur propre déclaration d’impôts et il n’y a pas d’abattement. Seul l’ISF prend en compte les concubins. Section 3 : La fin du concubinage La fin n’est pas réglée par la loi. Pourtant c’est souvent à l’occasion de la fin du concubinage que les difficultés surviennent. O leur applique le droit commun des biens et des contrats. I) La séparation, rupture volontaire Deux questions se posent, est-ce que l’auteur de la rupture peut être contraint d’indemniser le concubin délaissé ? Comment liquider les intérêts patrimoniaux. A) L’indemnisation du concubin délaissé Le principe est que la rupture du concubinage est libre. Le concubin délaissé n’a aucun droit à être indemnisé. Les juges peuvent toutefois sanctionner la rupture abusive lorsqu’une faute du concubin auteur de la rupture est prouvée. On engage la responsabilité du concubin. La faute est une rupture brutale sans précaution. La Cour de cassation dans un arrêt 2006 reconnait que le concubin qui vide l’appartement en laissant un message à même le sol au bout de 40 ans de concubinage commet une rupture abusive. La rupture humiliante est prise en compte. La rupture sur les réseaux sociaux est sanctionnée, tout comme par la voie de la presse, les propos tenus lors de la rupture. Le préjudice est d’ordre moral, tout individus a un droit à l’honneur. B) La liquidation des intérêts patrimoniaux Le problème est que les concubins vivent dans une séparation de biens naturelle car ils n’ont pas choisi de régime matrimonial. Mais les concubins mettent en commun des ressources sans s’en rendre compte, cela entraine un mélange de leur patrimoine, il faut donc liquider ces mélanges. On applique 3 techniques de droit des biens et droit des obligations, on applique le droit d’indivision, la théorie de la société créée de faits, la théorie de l’enrichissement sans causes. 1) L’indivision On l’applique lorsque les concubins ont acheté un bien ensemble. La part de chacun est proportionnelle à sa participation au financement de l’acquisition. Il faut prouver l’origine des deniers. Si l’on n’arrive pas à le prouver, le bien est considéré à l’indivis par moitié. Pour sortir de cette indivision, cette dernière fonctionne sur l’unanimité. Il y a une règle de l’article 815 « nul n’est tenu de rester dans l’indivision ». 2) La société créée de faits C’est une société créée sans que les concubins ne s’en rendent compte. Il y a trois critères pour la créer. Le premier sont les apports qui peuvent être en numéraire (argent) en nature (bien meuble) ou en industrie (savoir-faire, notoriété). Le deuxième critère est la participation aux bénéfices et aux pertes. Le troisième est l’affectio societatis, c’est la volonté de s’associer sur un pied d’égalité à un projet commun. 3) L’enrichissement sans cause Nul ne peut s’enrichir sans cause sauf quand la loi le prévoit. C’est l’enrichissement d’une personne en relation directe avec l’appauvrissement d’un autre non justifiée par des faits juridiques. Exemple : une concubine travaille gratuitement pour aider son concubin, au moment de la séparation on peut demander à être payé. Arrêt de la piscine (12 novembre 1998), un avocat tente cette théorie mais elle ne fonctionne pas. Une femme est concubine avec un artiste peintre peu aisée, sa famille est aisée et ils vivent dans une belle demeure, mais le mari fait beaucoup de travaux et construit une piscine. L’avocat plaide cette théorie mais cela ne fonctionne pas car les dettes se sont annulées car le concubin n’a pas eu à payer de loyer. II) La fin du concubinage consécutivement au décès d’un des concubins A) La question de la transmission des biens au concubin survivant Les concubins ne sont pas héritiers l’un envers l’autre. En cas de décès les biens seront légué à ses enfants ou au conjoint si le concubin était marié. Cela peut être catastrophique si le concubin restant est malade, âgé ou sans ressources. Il existe une solution qui est le contrat de tontine ou « clause d’accroissement ». Au moment de l’acquisition d’un bien, les concubins peuvent ajouter dans leur contrat une clause où en cas de décès d’un concubin, celui survivant est réputé propriétaire de tout le bien depuis l’origine. Elle fait échapper le bien à la succession du concubin. Il n’y a pas de droit de mutations entre les concubins (donations) car le fisc prend 60% des donations. Hormis ce contrat, il n’y a pas d’autres solutions. B) La question de la responsabilité de l’auteur du décès Le concubin peut engager la responsabilité judiciaire et pénale de l’auteur de l’accident ayant causé la mort de sa ou son compagnon, c’est un préjudice par ricochet. Le concubin adultérin a-t-il aussi ce droit ? La Cour d’appel de Riom dans l’arrêt du 9 novembre 1978 répond que oui. Le conjoint peut-il engager la responsabilité du tiers responsable en l’absence de cohabitation avec le concubin ? Chambre criminelle du 2 mars 1982 valide cela. Cette jurisprudence est moins libérale que protectrice, elle cherche à assurer une idéologie de la victime. CHAPITRE 2 : Le PACS Le PACS est prévu à l’article 515-1 et suivants du Code civil, c’est un contrat conclu entre 2 personnes physiques majeures de sexe différent ou de même sexe pour organiser leur vie commune. Le PACS rencontre un véritable succès surtout au côté des couple hétérosexuels. C’est un contrat, on lui applique les règles relatives au consentement (article 1109), responsabilité contractuelle (article 1231) et la bonne foi contractuelle (article 1104). Mais ce contrat est particulier car son objet est d’organiser la vie de couple. Il y aura ainsi des règles dérogatoires au droit des contrats. Section 1 : La formation du PACS I) Les conditions de fonds La différence de sexe n’est pas une condition de fond. A) Les règles relatives au consentement Le Pacs est un contrat, il suppose le consentement des parties. On applique toutes les règles applicables au consentement en droit des contrats, le Pacs peut être annulé pour vice de consentement. Si l’un des partenaires est atteint d’un trouble mental il faut appliquer l’article 414-1. B) Les règles relatives à la capacité Pour conclure un Pacs, il faut être majeur, sans dispense possible. Cela s’explique par le fait que le Pacs serait donc un acte plus dangereux que le mariage. Dans le Pacs, le régime est la séparation des biens donc celui moins dangereux. En ce qui concerne les majeurs protégés, ils peuvent conclure un Pacs, mais elle doit être assistée pour la signature de la convention mais pas lors de la déclaration conjointe. Le législateur avait interdit le Pacs aux majeurs protégés mais cela a changé. Les personnes sous curatelle ont été oublié en 1999. Il a fallu attendre 2007 pour le savoir, mais oui elles peuvent dans les mêmes conditions que les personnes sous tutelle. C) Les règles relatives aux empêchements Ils sont énumérés à l’article 515-2. Il y a 3 catégories, on ne peut pas contracter de Pacs entre descendants en ligne directe, en alliance directe, entre les collatéraux au 3° degré inclut. Le Pacs est interdit si l’une des personnes est engagée par les liens du mariage ou entre deux personnes ou l’une au moins est déjà liée par un Pacs. II) Les conditions de forme Il faut rédiger une convention de Pacs soit sous seing privé soit sous forme notariale. Ensuite il faut procéder à la déclaration, avant elle se faisait au grief du TI ou devant notaire, mais depuis la loi du 18 novembre 2016, cette déclaration se fait devant l’OEC ou devant notaire. Ensuite il faut passer à l’enregistrement qui se fait par l’OEC ou le notaire. Il est possible de modifier le Pacs en suivant les mêmes étapes. Section 2 : Les effets du Pacs I) Les effets d’ordre personnel - Le Pacs oblige-t-il une communauté de vie ? Oui, article 515-4 du Code civil. - Le Pacs met-il à la charge des partenaires un devoir d’assistance Oui, article 515-4 du Code civil depuis 2006. - Le Pacs oblige-t-il les partenaires à un devoir de fidélité ? La loi de 1999 ou de 2006 n’aborde pas cette question, la Cour de cassation n’a pas répondu à cela. Certaines juridictions l’admettent, décision du TGI de Lille du 5 juin 2002, le Pacs est un contrat et on applique les règles du contrat, un article du Code civil dispose que les contrats doivent être exécutés de bonne foi. Mais tout le monde n’est pas d’accord, la Cour d’appel de Montpellier par son arrêt du 4 janvier 2011, le PACS en lui-même n’oblige pas le devoir de fidélité mais rien n’empêche de l’introduire dans le contrat. - Le Pacs oblige-t-il un devoir de respect Oui. II) Les effets d’ordres patrimonial - Les partenaires sont-ils tenus d’une aide matérielle ? Oui, article 515-4 du Code civil. La convention ne peut pas y déroger mais on peut dire qu’elle sera pas proportionnelle aux revenus mais plutôt 50-50. - Y a-t-il une solidarité des dettes entre les partenaires ? Oui, depuis 2006 sauf en cas d’emprunt et d’achat à tempérament, c’est les mêmes règles que le mariage. Le Pacs soumet au régime de la séparation des biens mais on peut en disposer différemment dans la convention. Section 3 : La fin du Pacs I) Les causes de rupture Il y a 4 causes limitatives de dissolution : - Il y a le décès, article 515-7 alinéa 1 le précise. Une copie de l’acte de décès est envoyée au à celui qui a fait l’acte de naissance. Le Pacs prend fin au jour du décès. Le mariage met automatiquement fin au Pacs. La volonté conjointe des partenaires, dans ce cas les partenaires remettent à l’OCE ou au notaire du lieu où ils ont contracté le Pacs une déclaration dans ce sens. La volonté unilatérale d’un des partenaires. Le partenaire voulant mettre fin au Pacs n’a pas à se justifier, il doit informer l’autre par signification (acte par voie d’huissier). Copie de cette signification devra être remise à l’OCE ou le notaire qui a instrumentalisé le Pacs. Souvent le partenaire à l’origine de la séparation oublie de donner la copie, donc la dissolution ne prend pas effet. Il y a des règles particulières lorsque l’on a fait un Pacs avec un majeur protégé. II) Les conséquences de la rupture A) La liquidation des intérêts patrimoniaux La liquidation se fait à l’amiable, si l’on ne connait pas l’origine des deniers on fait une indivis par moitié. En cas de litige on saisit le JAF. B) L’éventuel droit à réparation Si l’on parvient à montrer une faute du partenaire, on peut obtenir réparation. Décisions du Conseil constitutionnel, le droit à réparation sur le fondement de l’article 1240 est un principe à valeur constitutionnelle, les partenaires ne peuvent pas exclure la réparation. C) Les droits du partenaire survivant Les partenaires ne sont pas des héritiers, mais grâce à la loi Tepa sont bien plus avantagés que les concubins. Cette loi de 2007 permet aux partenaires de se faire des libéralités par testament avec des frais de mutations (fisc) totalement absents. La différence avec le mariage est que les partenaires doivent faire un testament. PARTIE 2 : L’enfant L’enfant = on est obligé de constater la polysémie de ce mot. C’est une personne qui n’a pas encore atteint l’âge adulte (18 ans). Mais l’enfant est aussi, sans distinction d’âge, la personne qui s’inscrit dans une généalogie en étant le fils. La fille de … L’enfant a un lien de filiation avec ses parents. Titre 1 : la filiation Définition : elle est fondatrice de la parenté, elle est le lien juridique qui unit un enfant à ses parents. On distingue la filiation charnelle et celle non charnelle. Celle charnelle regroupe la filiation légitime et celle naturelle qui dérivent de l’acte par lequel les deux parents ont fait ensemble œuvre de chair. Les filiations non charnelles, on retrouve celle adoptive et les PMA. Dans aucun de ces cas il y a eu un acte charnel. La filiation légitime est un enfant où les parents étaient mariés ensemble lors de sa conception, celle naturelle est le cas où ils n’étaient pas mariés. Elle peut être simple ou adultérine lorsque le père ou la mère était au temps de sa conception, engagé dans les liens du mariage avec une autre personne. Pour les filiations adoptives, elles rattachent l’adopté à une ou deux personnes mariées ou non (adoptants) par l’effet d’un jugement d’adoption. La filiation par PMA résulte par une intervention médicale chez la femme. Loi du 3 janvier 1972 : pose l’égalité de principe entre enfants légitimes et naturels. Elle laisse subsister une inégalité envers des enfants adultérins, leur part successorale était amputée de 50 %. Loi du 3 décembre 2001 : met fin aux inégalités contre les enfants adultérins. France condamnée par la CJUE par l’arrêt. Loi du 4 mars 2002 : relative à l’autorité parentale mais transpose le principe d’égalité des filiations en tête du chapitre relatif à la filiation. L’ordonnance du 4 juillet 2005 : réforme de la filiation et supprime la distinction entre enfant légitime et enfant naturel. Chapitre 1 : La filiation charnelle Article 310-1 du code civil pose les bases. Alinéa 1° : la filiation est établie par l’effet de la loi, par la reconnaissance volontaire ou par la possession d’état constatée par un acte de notoriété -> De manière extra judiciaire, il y a 3 façons d’établir la filiation qui est l’effet de la loi, la reconnaissance et la possession d’état. Alinéa 2 : La filiation peut être établie par jugement -> procédure judiciaire établissant la filiation. Ce qui est permis est d’établir une filiation quel que soit l’âge de l’enfant, on peut aussi adopter un enfant majeur. La filiation peut être établie à l’égard d’un enfant décédé à condition qu’il soit né vivant et viable. Ce qui n’est pas permis, c’est d’établir une filiation qui révélant un inceste (article 310-2), les enfants nés de parents entre lesquels il existe un empêchement absolu à mariage ne pourront pas faire l’objet d’un double lien de filiation, la filiation sera établie qu’une seule filiation, c’est au premier qui établit la filiation. On ne peut pas non plus établir une filiation sans avoir préalablement contesté une filiation existante (article 320) on ne peut pas se déclarer le père d’un enfant qui a déjà un père. Section 1 : L’établissement extra judiciaire L’article 310-1 alinéa 1° prévoit 3 modes de filiation. I) L’établissement par l’effet de la loi C’est une filiation automatique, il vaut pour la mère à travers l’acte de naissance de l’enfant. Mais cela vaut aussi à l »’égard de certains pères à travers la présomption de paternité. A) L’établissement par l’effet de la loi appliquée à la mère : la désignation de celle-ci dans l’acte de naissance Article 311-25, la filiation est établie à l’égard de la mère par la désignation de celle-ci dans l’acte de naissance de l’enfant. Cette règle vaut pour toutes les mères mariées ou non depuis 2005, avant ce n’était valable que pour les femmes mariées. La France accepte l’accouchement sous X, on peut demander que le secret de l’identité de la mère soit préservé (article 326). Elle peut demander le secret de son accouchement, elle peut aussi demander que son nom ne soit pas indiqué dans l’acte de naissance. Dans les deux cas la filiation ne sera pas établie. Mais l’accouchement sous X fait en sorte que personne ne sache rien, il suscite des controverses car l’enfant a droit d’établir ses origines, il est permis dans l’intérêt non pas de la mère mais pour l’enfant pour éviter les infanticides. La femme doit manifester sa volonté de ne pas établir la filiation. B) L’établissement par l’effet de la loi appliquée au père : la présomption de paternité Article 312 du code civil, la présomption est faite de principes, d’exceptions et de contre exception, ‘enfant conçut ou né pendant le mariage a pour père le mari 1) Le champ d’application Emme ne bénéficie qu’aux hommes mariés, il faut aussi que l’enfant soit né ou ait été conçu pendant le mariage. a- Les conditions d’application de la présomption L’homme doit être marié. La conception d’un enfant est secrète et il est compliqué de connaitre et prouver cette conception, article 311 -> présomption, l’enfant est présumé avoir été conçu entre le 300° et le 180° jour avant sa naissance. C’est une présomption simple. Une présomption est le fait de tenir pour vrai un élément inconnu jusqu’à preuve du contraire. Il existe 3 sorte de présomption, il y a celle irréfragable : elles sont insusceptibles d’être combattue. Il existe la présomption simple, que l’on peut combattre par tout moyen. Il existe la présomption mixte : elle peut être combattue mais pas par tous moyens, il faut des preuves spécialement prévues par la loi. La présomption de paternité est simple, elle peut être contestée par tous moyens. b- Les hypothèses de mise à l’écart de la présomption Il y a des cas où les conditions sont remplies, la présomption ne s’applique pas dans deux cas, ils traduisent où l’idée de la paternité ne parait pas vraisemblable. La femme n’a pas désigné le père dans l’acte de naissance. La deuxième hypothèse est lorsqu’il y a eu une demande en divorce ou une séparation de corps. Ces exceptions sont prévues à l’article 313. Lorsque la présomption de la paternité a été écartée pour l’une des raisons prévues à l’article 313, la présomption va être rétablie de plein droit dans 2 cas. Si l’enfant a une possession d’état (se comporter comme) à l’égard du mari ou si l’enfant n’a pas de filiation paternelle déjà établie à l’égard d’un tiers. Si la présomption n’est pas rétablie de plein droit il est possible de faire une action en justice pour rétablir la présomption de paternité. 2) Les fondements de la présomption La présomption est un moyen de facilité la filiation paternelle, c’est plus simple que de faire des tests ADN à chaque fois. L’obligation de fidélité fonde la présomption de paternité. La solution serait de prévoir la présomption en dehors du mariage mais cela imposerait le devoir de fidélité aux autres couples. Le devoir de fidélité est relatif à l’obligation de lit qui doit être étendu aux autres couples II) La filiation par la reconnaissance A) Notion et domaine d’application de la reconnaissance Elle peut se définir comme l’acte par lequel, spontanément, librement, un homme ou une femme se reconnait père ou mère d’un enfant. Jusqu’en 2005, c’était le mode d’établissement privilégié pour les enfants naturels. Le père hors mariage doit reconnaitre la filiation, mais est-ce que la mère mariée ou non peut reconnaitre son enfant ? L’article 316 alinéa 1° précise que « lorsque la filiation n’est pas établie par l’effet de la loi, elle peut l’être par une reconnaissance de paternité ou maternité faite après la naissance ». Il faut avoir une vision large de cet article et considérer qu’un parent quel qu’il soit peut toujours utiliser la reconnaissance pour établir sa filiation. Pour la mère, la reconnaissance a un intérêt en cas d’accouchement sous X. L’enfant est remis à l’ASE à titre provisoire en qualité de pupille de la nation, la femme dispose d’un délai de deux mois pour obtenir la restitution. Mais pour cela, il faut faire une reconnaissance si on lui interdit la mère sous X ne pourra pas avoir de restitution. L’intérêt du mari dans la reconnaissance est en cas d’accouchement sous X car la présomption de paternité ne va pas s’appliquer. Le décret de 2005 facilite cette procédure, le procureur doit apporter son concours au mari mais cela ne marche pas. La reconnaissance peut aider aussi en cas de décès, si la femme est enceinte et que le mari meurt il n’y aura pas de filiation pour l’enfant. On peut faire une reconnaissance prénatale. B) Les conditions de validité de la reconnaissance 1) Les conditions de fond Sur le fond, pour la reconnaissance de l’auteur il y a 3 conditions de fond : - La reconnaissance a un caractère personnel ce qui implique que le parent n’a besoin d’aucune autorisation pour cette reconnaissance, ni de l’enfant, ni de l’autre parent, le mineur peut - reconnaitre son enfant peu importe son âge, une personne protégée peut reconnaitre son enfant sans autorisation. De plus, la reconnaissance n’a aucun caractère obligatoire, nul parent ne peut être contraint de reconnaitre son enfant. Il y a une exception, c’est pour certains cas de PMA (exogène). Une reconnaissance peut être annulée si son auteur n’y a pas procédé librement, s’il y a erreur, dol ou violence. Concernant l’enfant : - Tout enfant peut faire l’objet de reconnaissance sous couvert de respecter le principe de chronologie (article 320). Un enfant peut être reconnu à tout âge et même postérieurement à son décès. La reconnaissance peut avoir lieu avant la naissance de l’enfant. Est-ce que la reconnaissance doit être confor

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