Résumé Droit des Mineurs PDF 2023-2024

Océane Mordasini MA 1 2023-2024 Droit des mineurs 1  Table des matières Droits fondamentaux de l’enfant..........................................................................5 C...

Océane Mordasini MA 1 2023-2024 Droit des mineurs 1  Table des matières Droits fondamentaux de l’enfant..........................................................................5 CDE...................................................................................................................................................5 Rapports entre droit interne et CEDH....................................................................................................7 CEDH.................................................................................................................................................8 Constitutions......................................................................................................................................16 Adoption internationale.......................................................................................18 Introduction......................................................................................................................................18 Droit applicable................................................................................................................................18 Adoption internationale selon la LDIP.................................................................................................19 Adoption internationale selon la CLaH...............................................................................................22 Mesures de protection de l enfant......................................................................................................26 Droit à la connaissance des origines...................................................................................................26 Cas pratique et af rmations...............................................................................................................28 L’enlèvement international d’enfants..................................................................29 Introduction......................................................................................................................................29 Bases légales....................................................................................................................................29 Statistiques.......................................................................................................................................29 Convention de La Haye de 1980 (CLaH 80).......................................................................................30 LF-EEA..............................................................................................................................................40 Mesures préventives..........................................................................................................................44 Enlèvements hors Convention.............................................................................................................44 Cas pratique et af rmations...............................................................................................................44 La protection de l’enfant en droit civil.................................................................46 Introduction......................................................................................................................................46 Statistiques.......................................................................................................................................46 Bases légales....................................................................................................................................47 Principes...........................................................................................................................................49 Les mesures de protection au sens étroit..............................................................................................51 Cas pratique et af rmations...............................................................................................................58 La protection de l’enfant en droit civil : aspects procéduraux.............................59 Compétence au plan international......................................................................................................59 Compétence au plan interne..............................................................................................................61 Protection de l enfant depuis le 1er janvier 2013.................................................................................68 2 ’ fi fi fi ’  Cas pratique et af rmations...............................................................................................................72 La protection de l’enfant en droit civil : administration et protection des biens..73 Introduction......................................................................................................................................73 Délimitation des biens de l enfant.......................................................................................................73 Pouvoir d administration....................................................................................................................75 Limites posées par les 319-323 CC......................................................................................................76 Autres limites : rappel........................................................................................................................82 Mesures de protection.......................................................................................................................82 Fin de l administration.......................................................................................................................85 Cas pratique et af rmations...............................................................................................................86 3 ’ ’ fi fi ’ 4  DROITS FONDAMENTAUX DE L’ENFANT CDE Convention relative aux droits de l enfant du 30.11.1989 (CDE; RS 0.107; 196 Etats parties, à l exception des USA) ⇨ Protocole facultatif à la CDE établissant une procédure de présentation de communications (OPIC; RS 0.107.3) entré en vigueur en 2017 Art. 1 : dé nition de «l enfant» : tout être humain âgé de moins de 18 ans sauf si majorité atteinte plus tôt. En principe, les Etats sont invités à xer la majorité à 18 ans. Art. 3 al. 1 : l intérêt supérieur de l enfant = considération primordiale dans toutes les décisions le concernant ▪ concrétisation et judiciarisation des droits de l enfant par la CourEDH : dans ses JP, la Cour applique souvent l art. 3 et donc analyse si l intérêt supérieur de l enfant a été respecté Art. 3 al. 2 : les Etats s engagent à assurer à l enfant la protection et les soins nécessaires à son bien-être. Ça n a pas de caractère direct mais seulement programmatoire. Le bien-être n est pas seulement physique mais aussi social. Art. 5 : les Etats parties respectent la responsabilité, le droit et le devoir des parents, cf. art. 18. Ce n est que s il y a une carence au niveau des parents que l Etat doit intervenir. Art. 6 al. 1 et 2 : droit à la vie et les Etats assurent la survie et le développement de l enfant. Cette question se pose surtout s il y a des carences dans les hôpitaux, est-ce que ça veut dire que l Etat a violé son obligation d assurer la survie des enfants ? Art. 7 al. 1 : droit à être enregistré dès la naissance, droit à un nom, une nationalité, et dans la mesure du possible, droit de connaître ses parents et d être élevé par eux Art. 9 al. 1 : obligation de l Etat de protéger l enfant d une séparation des parents contre leur gré ▪ sauf maltraitance, négligence cf. aussi art. 19 et 20 CDE ▪ ou décision rendue nécessaire à la suite de la séparation des parents 5 o o o o o o o ’ ’ ’ ’ fi ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ fi ’ ’ ’ ’ ’  Art. 9 al. 2 : représentation et audition notamment de l enfant. C est une disposition d application directe. Art. 11 : obligation de l Etat de prendre des mesures en matière d enlèvement international Art. 12 : droit d être entendu (p. ex en matière de divorce des parents). C est une disposition d application directe. Art. 18 : responsabilité commune et première des parents dans l éducation et le développement de l enfant Art. 19 : obligation de l Etat de protéger l enfant contre toute forme de violence physique ou mentale, d abandon ou de négligence, de mauvais traitements ou d exploitation, y compris la violence sexuelle Art. 20 : protection de remplacement due par l Etat en cas de défaillance des parents. L Etat occupe la deuxième place et intervient qu en cas de défaillance des parents. Art. 21 : obligations de l Etat en cas d adoption Art. 25 : droit à un examen périodique en cas de traitement et/ou placement Art. 27 : droit de l enfant à un niveau de vie suf sant pour permettre son développement physique, mental, spirituel, moral et social Art. 28 : droit de l enfant à l éducation ▪ art. 28 al. 2 : dignité de l enfant à respecter dans le cadre scolaire Art. 29 : contenu de l éducation Art. 31 : droit au repos et aux loisirs Obligation de protéger l enfant contre toutes les formes d exploitation ▪ économique (art. 32) ▪ sexuelle et de violence sexuelle (art. 34) ▪ préjudiciable à tout aspect de son bien-être (art. 36) 6 o o o o o o o o o o o o o ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ fi ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’  Art. 37 : interdiction de la torture, des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, et de la peine capitale ou à vie. Garanties si privation de liberté Art. 43 : institution du Comité des droits de l enfant devant lequel les Etats doivent présenter des rapports Art. 44 : obligation des Etats de soumettre des rapports sur les mesures prises ▪ Dans les 2 ans après rati cation (al. 1 let. a)1 ▪ Comité des droits de l enfant2 ▪ Puis tous les 5 ans (al. 1 let. b)3 ▪ Comité des droits de l enfant: Recommandations pour la Suisse, février 20154 ▪ Rapport du Conseil fédéral du 19.12.2018 sur les mesures visant à combler les lacunes dans la mise en œuvre de la CDE5 ▪ 5e et 6e rapports du 18 décembre 2020 de la Suisse6 ▪ Comité des droits de l enfant: Observations nales pour la Suisse du 22 octobre 20217 Rapports entre droit interne et CEDH Constitution ▪ Art. 190 Cst. : absence de contrôle de constitutionnalité des lois fédérales 1https://www.humanrights.ch/cms/upload/pdf/020611_krk_ch_f.pdf pour le rapport initial du 1er novembre 2000 de la Suisse 2 Observations nales du 13 juin 2002 https://www.humanrights.ch/cms/upload/pdf/071219_cc_crc_f.pdf 3 http://www.news.admin.ch/NSBSubscriber/message/attachments/27565.pdf 2e, 3e et 4e rapports du 20 juin 2012 de la Suisse 4 h t t p s : / / w w w. b s v. a d m i n. c h / d a m / b s v / f r / d o k u m e n t e / k i n d e r / s t u d i e n / u n o _ e m p f e h l u n g e n _ 0 2 - 2015.pdf.download.pdf/comite_des_droitsdelenfantdelonurecommandationspourlasuissefevri.pdf 5 https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/55185.pdf 6 https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/64590.pdf 7 h t t p s : / / w w w. b s v. a d m i n. c h / d a m / b s v / f r / d o k u m e n t e / k i n d e r / s t u d i e n / c o n c l u d i n g - o b s e r v a t i o n s - kinderrechtsausschuss-2021.pdf 7 o o o o fi ’ ’ ’ fi fi ’  ▪ Art. 5 al. 4 Cst. : contrôle de la conventionnalité CEDH ▪ Toutes les dispositions sont directement applicables et invocables directement devant les tribunaux internes ▪ Les arrêts de la CourEDH ont autorité de la chose jugée ▪ Mécanisme le plus ef cace de garantie des droits fondamentaux CEDH Art. 2 par. 1 : droit à la vie ▪ Obligation de l Etat de prendre les mesures nécessaires à la protection de la vie législation pénale concrète s appuyant sur un mécanisme d application ef cace dans l idée de dissuader de commettre des atteintes à la vie des personnes obligation positive de prendre les mesures préventives nécessaires à la protection de la vie ⇨ violation de l art. 2 par. 1 in ACEDH Kontrova c. Slovaquie du 31.5.2007 et ACEDH Talpis c. Italie du 2.3.2017 (enfants tués par le père) ⇨ bébé prématuré privé de soins vitaux et décédé in ACEDH Aydo du c. Turquie du 30.8.2016 sur les contours de l obligation positive ⇨ ACEDH Grande Chambre Kurt c. Autriche du 15.6.2021: clari e pour la première fois les principes généraux à appliquer en cas de violences domestiques fondés sur l art. 2 de la Convention ⇨ ACEDH Grande Chambre Lambert c. France du 5.6.2015, Rec. 2015-III, § 125ss 8 o o fi ’ ’ ’ ’ fi ’ ’ fi ğ ’  Art. 3 : interdiction de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants ▪ un châtiment corporel peut se révéler incompatible avec la dignité et l intégrité physique de l enfant ▪ obligation positive de protéger l enfant contre la maltraitance, les abus sexuels humiliation ou avilissement d un niveau particulier ⇨ examen à la lumière de l ensemble des données de la cause ▪ Ex. de peines judiciaires corporelles, soit violences institutionnalisées in igées par la police coups de fouet donnés à un enfant de 15 ans constitutif d une peine dégradante contraire à l art. 3 CEDH (ACEDH Tyrer c. Royaume-Uni du 25.4.1978, série A n. 26, § 33ss) : l enfant était devenu une sorte d objet à la disposition de la puissance publique ▪ Risque de recevoir une punition corporelle insuf sant à violer l art. 3 CEDH (ACEDH Campbell et Cosans c. Royaume-Uni du 25.2.1982, série A n. 48) con it avec les convictions philosophiques des parents ⇨ violation de l art. 2 du Protocole additionnel ▪ Premier arrêt sur le châtiment corporel parental (ACEDH A. c. Royaume-Uni du 23.9.1998, Rec. 1998-VI) : mineur âgé de 9 ans battu par son beau-père à coups de canne, nombreuses et douloureuses contusions enfants et autres personnes vulnérables titulaires d un droit à la protection de l Etat ⇨ obligation de l Etat de prendre des mesures préventives ef caces, les mettant à l abri de formes aussi graves d atteinte à l intégrité violation de l art. 3 CEDH (unanimité) ▪ Arrêts plus récents sur le châtiment corporel parental ACEDH D.M.D. c. Roumanie du 3.10.2017 9 o ’ fl ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ fi ’ ’ fi ’ ’ ’ fl ’  ⇨ obligation des Etats de protéger la dignité des enfants : exigence d un cadre juridique adapté, protégeant les enfants contre les violences domestiques ⇨ violation de l art. 3 CEDH (unanimité) ACEDH Association Innocence en Danger et Association Enfance et Partage c. France du 4.06.2020 ⇨ requête introduite par deux associations de protection de l enfance (§ 119 ss). Dans ce cas, il a été admis que les associations avait qualité pour agir. ⇨ responsabilité de l Etat sous l angle de l art. 3 CEDH (§ 134) ⇨ violation de l art. 3 CEDH (unanimité) ▪ Gi e = traitement dégradant in ACEDH de Grande Chambre Bouyid c. Belgique du 28.9.2015, Rec. 2015-V interdiction de l art. 3 absolue cf. art. 15 par. 2 CEDH exigence d un minimum de gravité pour tomber dans l art. 3, examiné à la lumière de l ensemble des données de la cause (§ 86) ; même sans vives souffrances physiques ou mentales, humiliation/avilissement peut être dégradant (§87) Il peut suf re que la victime soit humiliée à ses propres yeux, même si elle ne l est pas aux yeux de tiers ⇨ lien étroit entre les notions de « traitements dégradants » et de respect de la « dignité » (§90) gi es données au commissariat à deux frères de 17 et 25 ans ⇨ gi e, même isolée, non préméditée et dénuée d effet grave ou durable, peut être perçue comme une humiliation (§ 105) ; a fortiori si in igée par des agents des forces de l ordre (§ 106) ; ce, quel que soit le comportement de la personne concernée (§ 108) ⇨ surabondamment, vulnérabilité inhérente aux mineurs (§ 109) 10 ’ fl fl fl fi ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ fl ’  violation de l art. 3 CEDH dans son volet matériel (14 v. 3) violation de l art. 3 CEDH dans son volet procédural (unanimité) ▪ ACEDH V.K. c. Russie du 7.3.2017 mauvais traitements in igés par des enseignantes de l école maternelle publique à un enfant de 4 ans ⇨ violation de l art. 3 CEDH dans son volet matériel (unanimité) : maltraitances in igées, dont l Etat porte la responsabilité ⇨ violation de l art. 3 CEDH dans son volet procédural (unanimité) : manquement des autorités à leur obligation de mener une enquête effective sur les allégations de maltraitance ; jusqu à la prescription des faits reprochés ▪ Absence de protection ou manquement à l obligation de protéger violation de l art. 3 CEDH : manquement des services sociaux (ACEDH Z et autres c. Royaume-Uni du 10.5.2001; E. et autres c. Royaume-Uni du 26.11.2002) violation des art. 3 et 8 CEDH : mise en évidence de la vulnérabilité des mineurs (ACEDH G.U.c. Turquie du 18.10.2016) ; autres ex.: ACEDH N.Ç. c. Turquie du 9.02.2021 (lacunes d une procédure pénale = cas graves de victimisation secondaire); M. et M. c. Croatie du 3.9.2015; E.S. et autres c. Slovaquie du 15.9.2009; C.A.S. et C.S. c. Roumanie du 20.3.2012 Importance des droits fondamentaux en matière de violence domestique ▪ violation des art. 2, 3, 8 en lien avec l art. 14 CEDH (interdiction de discrimination)8 discrimination envers les femmes en raison de l inertie des autorités (par ex.: ACEDH Talpis c. Italie du 2.3.2017; M. G. c. Turquie du 22.3.2016; Eremia c. Moldavie du 28.5.2013; Opuz c. Turquie du 9.6.2009, Rec. 2009-III) principe de la diligence voulue : oblige l Etat à prendre des mesures de protection 8 NB : l art. 14 ne peut pas s appliquer seul mais doit toujours être appliqué en rapport avec un autre article. 11 o ’ ’ ’ ’ ’ ’ fl ’ fl ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’  ▪ enfants témoins de la violence sous l angle de l art. 8 CEDH (ACEDH Eremia c. Moldavie du 28.5.2013) atteinte à l intégrité psychique ⇨ violation de l art. 8 CEDH Art. 8 : droit au respect de la vie privée et familiale ▪ en matière de mesures disciplinaires, protection potentiellement plus ample de l art. 8 que celle de l art. 3 (ACEDH Costello-Roberts c. Royaume-Uni du 25.3.1993, série A n. 247-C) une certaine ingérence dans la vie privée de l enfant inévitablement due à la fréquentation d une école école privée à la discipline très stricte → régime disciplinaire permettant l usage de châtiments corporels ⇨ le traitement incriminé (trois coups de chaussure de gymnastique sur le postérieur par le directeur sans témoin) n a pas nui à l intégrité physique ou morale du requérant au point de relever de l interdiction de l art. 8 CEDH (§ 36) ▪ Suite à la jurisprudence de la CourEDH, abolition des châtiments corporels dans les écoles britanniques Quid d un « droit » de correction des parents? ⇨ Principe même non tranché par la CourEDH mais Recommandation 1666 (2004) de l Assemblée parlementaire du Conseil de l Europe «Interdire le châtiment corporel des enfants en Europe» ⇨ ACEDH de Grande Chambre Bouyid c. Belgique du 28.9.2015 (cf. dias 19 et 20) - gi e = traitement dégradant - droit suisse insatisfaisant (à ce jour encore) car pas d interdiction du droit de correction dans la loi ⇨ Selon le Conseil fédéral, cadre légal suisse en vigueur suf sant 12 o ’ fl ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ fi ’ ’  - «[...]instituer une interdiction expresse des châtiments corporels dans le CC n est pas nécessaire», 5ème et 6ème rapports de la Suisse (2020), p. 14 in ne. - Postulat 20.3185 « Protection des enfants contre la violence dans l éducation » adopté par le Conseil national le 9 décembre 2020 Concrétisation de l art. 11 Cst. Rapport du Conseil fédéral du 19 octobre 2022 - Motion 19.4632 «Inscrire l éducation sans violence dans le CC» approuvée le 30 septembre 2021 par le Conseil national et le 14 décembre 2022 par le Conseil des Etats ⇨ Modi cation du Code civil, Éducation sans violence, procédure de consultation achevée le 23 novembre 2023 - modi cation de l art. 302 CC (avant-projet) Les parents sont tenus d élever l enfant selon leurs facultés et leurs moyens et ont le devoir de favoriser et de protéger son développement corporel, intellectuel et moral. En particulier, ils sont tenus de l élever sans recourir à des châtiments corporels ni à d autres formes de violence dégradante (al. 2) Les cantons veillent à ce que les parents et l enfant puissent s adresser, ensemble ou séparément, à des of ces de consultation en cas de dif cultés dans l éducation (al. 4) Art. 8 par. 1 : droit au respect de la vie privée et familiale ▪ droit à la protection de la famille : droit de constituer une famille, d être réuni avec sa famille Art. 8 par. 2 : conditions de restrictions ▪ Base légale accessible et prévisible 13 o o ’ ’ fi fi ’ ’ ’ ’ ’ fi ’ fi ’ ’ ’ ’ fi ’  quid des termes très généraux de la loi et partant du large pouvoir d appréciation des autorités ? ⇨ Déc. Maniglio-Mathlouti c. Suisse du 21.5.2002 (RJP2) : prévisibilité suf sante grâce à la jurisprudence ⇨ ACEDH Amanalachioai c. Roumanie du 26.5.2009, § 75ss ▪ But légitime protection de la santé ou de la morale, ou protection des droits et libertés d autrui ▪ nécessité dans une société démocratique = proportionnalité du droit suisse (cf. art. 36 al. 3 Cst.) Bien de l enfant Marge d appréciation des autorités nationales ⇨ la CourEDH ne se substitue pas mais contrôle Examen en particulier des alternatives avant un placement (ultima ratio) Circonstances spéciales justi ant une prudence toute particulière ⇨ comme le placement d un nouveau-né dès sa naissance contre le gré de la mère (ACEDH Haase c. Allemagne du 8.4.2004, § 102, RJP2: « raisons extraordinairement impérieuses ») Mesure en principe temporaire ⇨ but ultime: réunion avec les parents, sauf si développement en danger Réexamen régulier des circonstances (cf. art. 313 CC) Décision de placement ⇨ la perspective d un cadre plus propice insuf sant ⇨ non justi ée si une assistance nancière et sociale permet de venir en aide aux parents (ACEDH Saviny c. Ukraine du 18.12.2008) 14 ’ ’ fi fi ’ ’ ’ ’ fi fi fi  - consécration d un droit à des prestations : droit à des services sociaux ef caces, à de l aide sociale Responsabilité prioritaire des parents (cf. art. 301 al. 1 et 302 al. 1 CC) Intervention étatique à titre subsidiaire ⇨ non pour imposer une solution optimale, mais pour remédier à une situation délétère Abondante jurisprudence sur les contacts pendant le placement ⇨ réduction de la marge d appréciation de l Etat : danger de compromettre la réunion entre parents et enfant Abondante jurisprudence sur le retrait à des parents nourriciers (cf. art. 310 al. 3 CC) ⇨ importance de l âge de l enfant ⇨ importance de la durée du placement et partant de l intégration de l enfant Art. 8 : droits procéduraux ▪ Les parents et l enfant doivent jouer dans le processus décisionnel un rôle suf samment important pour assurer la protection requise de leurs intérêts (sous réserve de l urgence) état de fait convenablement documenté participation des parents, et de l enfant le cas échéant, à la procédure ⇨ droit d être entendu (ACEDH M. et M. c. Croatie du 3.9.2015) ▪ Devoir d instruction approfondi versus célérité Attention : « tout retard procédural risque de trancher en fait le problème en litige » (cf. ACEDH Haase c. Allemagne du 8.4.2004, § 103, RJP2) Quid d’une protection qui se révèle injusti ée ? 15 o o ’ ’ ’ ’ fi ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ fi ’ ’ fi  ▪ Abus sexuels versus maladie de la peau (ACEDH M. A. K. et R. K. c. Royaume-Uni du 23.3.2010) : les autorités ont soupçonné des abus sexuels et maltraitance alors qu il s agissait d une blessure à vélo au niveau des parties génitales irrecevable pour défaut manifeste de fondement (art. 3 CEDH) tests médicaux sans le consentement des parents ⇨ violation de l art. 8 CEDH retard dans la consultation d un dermatologue (4 jours) ⇨ violation de l art. 8 CEDH ▪ Maltraitance versus maladie des os de verre (ACEDH A.D. et O.D. c. Royaume-Uni du 16.3.2010) violation de l art. 8 CEDH, non pour les mesures de protection initiales, mais pour les manquements subséquents Des décisions erronées, de mauvaises appréciations, ne signi ent pas en soi une violation de la CEDH ▪ les autorités médicales et sociales ne peuvent être tenues pour responsables de préoccupations, fondées a priori quant à la sécurité de l enfant au sein de sa famille, qui se révèlent a posteriori infondées ▪ applicable aussi au dénonciateur privé « de bonne foi » (ACEDH M.P. c. Finlande du 15.12.2016; Juppala c. Suède du 2.12.2008) : grand-mère a exprimé des soupçons à l encontre de son gendre car elle pensait de bonne foi qu il tapait sa lle violation de l art. 10 CEDH garantissant la liberté d expression car sinon effet dissuasif de signaler de bonne foi des soupçons de maltraitance Constitutions Cst. : droits fondamentaux et buts sociaux (titre 2) art. 10 : droit à la vie et à la liberté personnelle art. 11 : protection des enfants et des jeunes art. 11 al. 2 : exercice autonome de leurs droits, si capables de discernement 16 o o o o ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ fi fi ’  art. 13 : droit au respect de la vie privée et familiale art. 14 : droit à la famille art. 35 al. 3 : «Les autorités veillent à ce que les droits fondamentaux soient aussi réalisés dans les relations qui lient les particuliers entre eux.» art. 36 : restriction aux droits fondamentaux art. 36 al. 3 : principe de proportionnalité art. 41 : buts sociaux = encouragement au développement et soutien des mineurs (cf. en particulier let. f et g) Cst.-GE : droits fondamentaux (titre 2; RS-GE A 2 00) art. 23 sur les droits de l enfant 17 o o o o o o o ’  ADOPTION INTERNATIONALE Introduction En 2022, 442 adoptions en Suisse dont 34 adoptions internationales : ▪ 10 enfants entre 0-4 ans ▪ 14 enfants de 5-9 ans ▪ 22 garçons et 12 lles ▪ Pays d origine Europe (sans la Suisse) : 8 Amérique : 4 Asie : 18 Afrique : 4 ⇨ Recul constant du nombre d adoptions. Le constat est le même dans les pays limitrophes. Ceci s explique par le trop gros risque d abus (p. ex nouveaux-nés roumains kidnappés pour qu ils soient mis en adoption). Le CF a décidé qu il faut lutter contre les pratiques illégales d adoptions internationales. Faut-il réformer la loi en limitant la coopération avec les pays qui ne font pas de pratiques illégales ? La Suisse devrait-elle se retirer totalement des adoptions internationales ? ⇨ Le nombre d adoption internationale au sein d un pays dépend beaucoup du contexte politique (p. ex du jour au lendemain la Russie a stoppé toutes les adoptions par les américains). Ce sont aussi des procédures longues sans garanties de résultats, beaucoup de risques de traf c d enfants donc les potentiels adoptants sont dissuadés… Droit applicable CLaH 1993 (RS 0.211.221.311, en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 2003; 105 Etats parties) Protection des enfants et collaborations en matière d adoptions internationales. Ne règle donc pas le droit applicable par exemple. Son but n est pas de favoriser les adoptions mais de lutter contre les abus. ▪ « traité d entraide judiciaire » : la Convention met en place un système institutionnalisé de coopération. Elle a instauré des autorités centrales dans chaque Etat Membre ce qui 18 o ’ ’ ’ ’ ’ ’ fi fi ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’  facilite la coopération. ▪ développement substantiel de l art. 21 CDE : intérêt supérieur de l enfant est la considération primordiale dans les procédure d adoption. ▪ champ d application matériel : art. 1 et 2 CLaH93 ⇨ but = veiller à l intérêt supérieur de l enfant et s assurer de la reconnaissance des décisions d adoption. ⇨ vise l établissement d un lien de liation donc pas de kafala de droit musulman (art. 2 al. 2 ClaH93). L adoption peut être plénière ou simple. Ne s applique pas à l adoption conjointe de couple non marié lié par un partenariat. ▪ champ d application personnel : art. 3 CLaH93 ⇨ adoption d un enfant mineur LF-CLaH (RS 211.221.31) applicable dans son entier OU, si l Etat n est pas un Etat contractant : Art. 75 – 78 LDIP Art. 17 ss LF-CLaH applicables à l’ensemble des adoptions internationales, conventionnelles (c’est-à-dire entre deux Etats contractants) ou non Adoption internationale selon la LDIP Absence de responsabilité partagée entre les Etats : pas facile de savoir quelles sont les autorités compétentes et responsables dans la procédure. Reconnaissance selon les règles ordinaires du DIP Mais règles essentielles déduites des art. 21 et 2 CDE / principes fondamentaux qui s’appliquent même si la CLaH ne s’applique pas ▪ subsidiarité de l adoption 19 o o o o o o ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ fi ’ ’ ’ ’ ’  ▪ véri cation de l adoptabilité de l'enfant ▪ lutte contre les gains matériels indus ▪ coopération entre autorités des pays d origine et d accueil ▪ agrément des intermédiaires à l adoption ▪ information de toutes les parties ▪ véri cation de l aptitude des candidat·e·s adoptant·e·s ▪ interdiction de tout contact entre les personnes adoptantes et les parents ou gardiens de l enfant avant un certain avancement de la procédure Adoption prononcée à l’étranger ▪ Art. 78 I LDIP (compétence indirecte) reconnaissance en Suisse des adoptions prononcées à l étranger – hors Convention (pas partie à la CLaH93) – si ⇨ prononcée dans l Etat du domicile (art. 20 LDIP) de l adoptant ou des époux adoptants ⇨ ou dans leur Etat national pluralité de nationalités : art. 23 III LDIP (ATF 120 II 87, in RJP1) : chacune des nationalités est à elle seule suf sante ▪ Exclusion de la compétence de l Etat du domicile et de l origine de l enfant !! Pose des problèmes lorsque l adoption n est pas reconnue lors d un partage successoral, par exemple. attention au respect de l art. 8 CEDH (respect de la vie familiale) ⇨ CEDH Wagner c. Luxembourg du 28 juin 2007, in RJP1 : refus d exequatur d un jugement péruvien prononçant une adoption plénière. Wagner était une femme pas mariée et le droit luxembourgeois ne reconnaissait pas l adoption par une femme non mariée. 20 o ’ fi fi ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ fi ’ ’ ’ ’ ’  ⇨ ACEDH Negrepontis-Giannisis c. Grèce du 2 mai 2011 : refus injusti é de la reconnaissance de l adoption d une personne adulte par son oncle ecclésiastique. ▪ Art. 27 I LDIP : réserve de l ordre public suisse (cf art. 32 I et II LDIP) consentement des parents biologiques, cas échéant dispense consentement de l enfant capable de discernement différence d âge examen du bien de l enfant abus de droit (cf. TF 5A_604/2009 du 9.11.2009, in RJP1) : dans ce cas la décision avait seulement pour but d obtenir une autorisation de séjour et n avait pas comme but fondamental de reconnaitre le lien entre l adoptant et l adopté. ⇨ respect du contenu essentiel du droit suisse. Si ces principes sont violés la reconnaissance peut être refusée. ▪ Art. 78 II LDIP : détermine les effets d une adoption qui n est pas plénière (adoption simple) adoption simple (cf. ATF 117 II 340, in RJP1) : abandonné en Suisse en 1973. Cependant la Suisse peut reconnaître des adoptions simples prononcées à l étranger. ▪ Art. 17 LF-CLaH: curateur nommé qui a des fonctions analogue à la curatelle des art. 308 CC. La curatelle prend n au bout de 18 mois. Adoption à l’étranger non reconnue ou enfant accueilli sans adoption préalable à l’étranger ▪ Art. 75 I LDIP (compétence directe qui appartient aux autorités suisses du domicile (art. 20 LDIP) de l adoptant ou des époux adoptants) ▪ Art. 76 LDIP: for subsidiaire d origine (rarement appliqué) ▪ Droit suisse applicable : art. 77 I LDIP (que des adoptions plénières seront prononcées par les autorités suisses). 21 o ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ fi ’ ’ ’ ’ ’ ’ fi  correctif de l art. 77 II LDIP pour s assurer d une certaine validité internationale de l adoption lien nourricier d un an (délai probatoire). Le temps passé à l étranger peut être pris en considération suivant les circonstances. consentement des parents biologiques (doit respecter l art. 265a CC) et dispense du consentement (art. 365c CC) Accueil de l’enfant en vue d’adoption ▪ Régime d autorisation : art. 4 OAdo. Il faut avoir une autorisation pour pouvoir recevoir un enfant en vue d une adoption. Aptitude des parents : conditions à l art. 5 OAdo, conditions supplémentaires pour les adoptions internationales cf. art. 5 II let. d ch. 2, 5 et 6 Agrément: art. 6 OAdo valable au maximum pour 3 ans et peut être renouvelé Autorisation: art. 7 OAdo ⇨ documents à produire (art. 7 I-III OAdo) ⇨ délivrée en principe avant l arrivée de l enfant (art. 7 V OAdo) ▪ Droit de séjour permanent : art. 8 OAdo ▪ Art. 18 LF-CLaH: tuteur·trice Adoption internationale selon la CLaH Application de la CLaH ▪ Système institutionnalisé de coopération ▪ Reconnaissance de l adoption si pays signataires de la CLaH conditions de procédure de la CLaH respectées absence d obstacle d ordre public (art. 24 CLaH) 22 o o ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’  ▪ LF-CLaH applicable dans son entier ▪ adoptions d enfants mineurs au moment de la décision de matching9 (art. 3 et 17 let. c CLaH) Système institutionnalisé de coopération ▪ Art. 6 II CLaH, art. 2 et 3 LF-CLaH une autorité centrale au plan fédéral (OFJ) et 26 autorités centrales cantonales (ACC-Ge: SASLP) qui règlent les cas concrets (décisions de matching). La Convention vise les autorités centrales cantonales ▪ Art. 269c CC, art. 12 ss OAdo activité d intermédiaire (qui désignent les pays avec lesquels ils travaillent) ⇨ surveillance de la Confédération cf. art. 269c CC ⇨ autorisation (conditions: art. 13 OAdo) ⇨ constitution de dossiers (art. 19 OAdo) ⇨ rapport annuel, obligation de collaborer (art. 20 et 21 OAdo) Procédure de principe ▪ Art. 14 CLaH, 4 LF-CLaH et 6 OAdo : requête des futurs parents adoptifs en vue d obtenir l agrément à l ACC (art. 316 Ibis CC) Rapport de l ACC (autorité centrale cantonale) ou d un intermédiaire agréé cf. art. 22 CLaH (rapport complet: art. 15 I et 5 CLaH, 5 LF-CLaH et 5 OAdo) ⇨ capacité légale et aptitude à adopter Rapport avec l agrément transmis à l autorité centrale étrangère ▪ Parallèlement, à la charge de l autorité centrale étrangère : 9 les deux Etats échangent leurs rapports (sur l enfant et la famille qui veut l adopter) et se mettent d accord. 23 o o ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’  Rapport sur l enfant adopté et contrôle des consentements : art. 16 et 4 CLaH ▪ Échange des rapports: décision dite de « matching » ou d appariement, art. 17 let. c CLaH. L échange signi e que les deux Etats acceptent la procédure, l enfant peut être déplacé dans le pays des parents adoptifs qu après que la décision de matchnig soit rendue. Il peut y avoir une décision de matching négative, cette décision n est pas forcément positive. autorisation du déplacement de l enfant (cf. art. 19 I CLaH) point culminant de la procédure Adoption dans l’Etat d’origine ▪ Autorisation de l ACC: art. 8 II let. a LF-CLaH aux conditions de l art. 9 LF-CLaH ⇨ conditions matérielles essentielles des art. 264 ss CC ⇨ conditions minimales dans CLaH visant les consentements de l enfant et des parents d origine : art. 4 let. c et d CLaH ⇨ si période probatoire non exigée et aucun contact entre les parents et l enfant, rencontre préalable nécessaire entre eux: art. 9 II LF-CLaH ▪ Autorisation d accueil en principe délivrée avant l autorisation de sortie et celle d entrée et de séjour permanent: art. 18 CLaH, 10 et 11 LF-CLaH, 8 OAdo garantie quant au déplacement (art. 19 II CLaH) Adoption prononcée par l’autorité étrangère ▪ reconnaissance en Suisse sur la base d un certi cat standardisé : art. 23 CLaH réserve (limitée) : art. 24 CLaH peut être un obstacle si on se rend compte tard dans la procédure que par exemple les documents ont été falsi é ou que le consentement de la mère a été acheté. Adoption prononcée par les autorités suisses 24 o o o ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ fi ’ ’ fi ’ ’ ’ ’ fi ’ ’  ▪ aux conditions du droit suisse : art. 77 I LDIP. C est le cas où l enfant est envoyé en Suisse avant qu une décision d adoption ait été prononcée. ▪ tuteur nommé pendant la période probatoire d un an exigée par l art. 264 I CC : art. 18 LF-CLaH puisque l enfant n a pas encore de lien de liation avec ses parents adoptifs. Attention : reconnaissance des effets de droit étranger si adoption prononcée à l’étranger (art. 26 CLaH). C’est le cas des adoptions simples. ▪ conversion : art. 27 CLaH Règles de suivi ▪ Services de conseil (art. 9 let. c CLaH) ▪ Rapports généraux d évaluation (art. 9 let. d CLaH, exceptionnellement sur cas particulier : let. e) ▪ Conservation des données sur les origines et le passé médical (art. 30 CLaH) accès conformément à la législation de l'État détenteur des données (art. 30 II CLaH) divulgation de l identité des parents soumise à la loi de l Etat d origine (qui peut ne pas être d accord de divulguer l identité des parents biologiques) ▪ Dispositions générales (art. 28 ss CLaH) Action ex of cio si danger de violation (art. 33 CLaH) : si on se rend compte que dans un Etat les procédures ne sont pas du tout respectées l autorité peut décider de tout arrêter. Obligation de célérité (art. 35 CLaH) Exclusion de réserves (art. 40 CLaH) 25 o o fi ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ fi ’ ’ ’ ’  Mesures de protection de l enfant Curatelle ou tutelle: art. 17 et 18 LF-CLaH instituée pour l enfant en fonction de la question de savoir si l adoption a déjà été prononcée ou pas Obligation d entretien ▪ Principe : art. 20 I LF-CLaH art. 276 ss CC par analogie cf. aussi art. 294 II CC Exception: art. 20 II LF-CLaH Fin de l obligation d entretien: art. 20 III LF-CLaH Echec de l'adoption : art. 21 CLaH. Tant qu il n y a pas de solution de remplacement, la famille qui s occupait de l enfant jusqu à maintenant continue à contribuer à son entretien. Adoptions « sauvages »: art. 19 LF-CLaH adoption sans que les autorisations aient été demandées. Sanctions pénales contre des personnes qui accueillent un enfant sans autorisation par exemple : art. 22 – 25 LF-CLaH Droit à la connaissance des origines Fondement du droit à la connaissance des origines ▪ Droit international Art. 7 CDE (applicabilité directe) et 8 CEDH Art. 30 CLaH (conservation des documents quant aux origines de l enfant) Importance de la législation étrangère cf. art. 16 II et 30 II in ne CLaH puisque c est le pays d origine qui envoie ou pas les données qu il veut à la Suisse. ▪ Démarches pratiques, p. ex contribuer aux retrouvailles entre un parent biologique et l enfant ▪ Code civil : art. 268b-e (tant que le dossier est en Suisse, sans égard où l adoption a été prononcée) assouplissement du secret de l adoption depuis le 1er janvier 2018 26 o o o o o o ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ fi ’  ▪ Secret de l adoption fait partie du droit au respect de la vie privée (art. 268b I CC) protection de l anonymat de la famille adoptive assouplissement de la théorie de la rupture totale : on est passé d un régime secret à un régime un peu plus transparent. Nouvelle conception mise en évidence avec un assouplissement du secret de l adoption. Contours du droit à la connaissance des origines ▪ Assouplissement du secret de l adoption en faveur des parents biologiques (art. 268b II et III CC) identi cation de l enfant adopté et de sa famille adoptive ⇨ consentements des parents adoptifs ET de l enfant mineur·e capable de discernement (al. 2) ⇨ consentement de l enfant majeur·e (al. 3) ▪ Elargissement de l information sur l adoption, les parents biologiques et leurs descendants (art. 268c CC) droit de l enfant de savoir qu il a été adopté (art. 268c I CC) mais pas de sanction en cas de non respect, c est de la responsabilité des parents droit de l enfant mineur·e à des données non identi antes (art. 268c II CC) : droit absolu pour les informations non identi antes et intérêt majeur pour avoir accès aux données identi antes. droit de l enfant majeur·e à l identité et autres informations le concernant (art. 268c III CC) ⇨ droit à des informations sur les descendants directs, majeurs et consentants, des parents biologiques Droit à la connaissance des origines (art. 268c CC ; récapitulatif) ▪ Enfant mineur 27 o o fi ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ fi ’ ’ ’ ’ ’ ’ fi ’ fi ’  droit relatif aux données identi antes droit absolu aux données non identi antes ▪ Enfant majeur droit absolu aux données identi antes et autres informations concernant les parents biologiques ▪ Service cantonal d information et droit d être conseillé (art. 268d IV CC) intérêt de l enfant prépondérant (al. 3) : il a un droit absolu Cas pratique et af rmations Pas de traitement bi- ou multilatéral entre la Suisse et le Kosovo sur l adoption internationale. Première question à se poser : Quid du droit applicable ? La CLaH ne s applique pas car le Kosovo n en est pas partie. La reconnaissance de la décision sera exclusivement régie par la LDIP. Conditions de transcription au registre de l état civil : art. 32 al. 1 et 2 LDIP. Les conditions des art. 25 à 27 doivent être remplies. Compétences des autorités ayant prononcé l adoption : art. 78 al. 1 LDIP. Seule la nationalité de la personne qui adopte est prise en compte (et pas celle de l époux). Si l adoption est conjointe, il suf t que l un des deux conjoints ait la nationalité. Cependant, in casu il s agit d une adoption par le conjoint donc on peut pas prendre en compte la nationalité d Aïda. On ne peut pas appliquer cette dernière JP par analogie. La doctrine s est prononcée contre une interprétation extensive de cette jurisprudence (on irait au-delà du texte légal). Par conséquent, n étant pas prononcée dans l état de domicile ou de l état national de Fabien, la décision ne pourra pas être reconnue en Suisse et retranscrite. On a pas besoin de déterminer si c est conforme à l ordre public ou pas parce que la reconnaissance de la décision d adoption sera de toute façon refusée. Chance de succès par rapport aux droits fondamentaux ? Art. 3 CDE, 8 CEDH et 14 CEDH. Reconnaissance fondée sur la base du droit au respect de la vie familiale. En l espèce, Fabien va au Kosovo uniquement occasionnellement en vacances, le mariage ne dure que depuis 5 ans donc contacts minces que depuis 5 ans. Liens suf samment étroits pour admettre qu il y a une vie familiale ? Non. 4 semaines par année c est pas suf samment pour établir un lien fort entre Fabien et Eva. Une nouvelle adoption en Suisse, aux conditions du droit suisse serait tout a fait valable. Toutes les af rmations sont fausses. 28 ’ ’ ’ fi ’ fi ’ ’ fi ’ fi ’ fi fi ’ ’ ’ ’ ’ fi fi ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’  L’ENLÈVEMENT INTERNATIONAL D’ENFANTS Introduction La majorité des cas d enlèvement internationaux d enfants sont réalisés par la mère qui a une garde partagée de l enfant avec le père, surtout que maintenant la règle est l autorité parentale partagée, ce qui mène à beaucoup d enlèvements internationaux. Bases légales Art. 11 CDE et 8 CEDH : l art. 8 CEDH offre une application de la CLaH80 par le biais de la CourEDH Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l enlèvement international d enfants CLaH 80 (RS 0.211.230.02) : a pour but d assurer le retour immédiat de l enfant Convention européenne du 20 mai 1980 sur la reconnaissance et l exécution des décisions en matière de garde des enfants et le rétablissement de la garde des enfants CE 80 (RS 0.211.230.01) : facilite la reconnaissance et l exécution des décisions qui concernent la garde et le droit de visite. Cet instrument a été largement dépassé par la CLaH80 même si elles ne s excluent pas. L avantage de cette Convention est la gratuité quasi totale de la procédure. Convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants CLaH 96 (RS 0.211.231.011) : vise la reconnaissance des décisions étrangères. Loi fédérale sur l enlèvement international d enfants et les conventions de La Haye sur la protection des enfants et des adultes LF-EEA (RS 211.222.32) : loi fédérale d application de la CLaH80 qui s applique dès qu un enfant est enlevé en Suisse. Statistiques Analyse statistique des demandes déposées en 2015 sous la Convention, établie par le Prof. Nigel Lowe Université de Cardiff (Angleterre) et Victoria Stephens : pas de statistiques plus récentes. 2 270 demandes 29 o o o o o o o ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’  ⇨ augmentation de 3 % des demandes de retour depuis 2008 73 % des enlèvements sont le fait de la mère Résultat des procédures de retour ⇨ 45 % de retours ▪ 17 % volontaires, 28 % ordonnés par décision judiciaire ⇨ 12 % demandes rejetées par tribunal ⇨ 14 % requêtes retirées : la médiation a sûrement amené une solution amiable entre les parties Convention de La Haye de 1980 (CLaH 80) Introduction Convention d entraide entre les Etats contractants entrée en vigueur pour la Suisse depuis le 1er janvier 1984. L enlèvement de l enfant doit être postérieur à l entrée en vigueur de la Convention dans les deux Etats. but: rétablir le « statu quo ante » (art. 1 let. a). C est l Etat dans lequel l enfant vivait avant l enlèvement qui va statuer sur la garde. aspects civils exclusivement Of ce fédéral de la justice comme Autorité centrale fédérale (art. 1 LF-EEA) : veille à établir un réseau d experts et d institutions comme la médiation, conciliation. A également pour tâches de localiser l enfant et faciliter son retour. Tribunal compétent: art. 7 LF-EEA. Seules les autorités judiciaires sont compétentes pour décider du retour et non pas les autorités centrales. ⇨ Cour de Justice à Genève (art. 6 al. 2 LaCC-GE) Plus d informations sur www.hcch.net ⇨ liste à jour des rati cations, des acceptations, des autorités centrales 30 o o o o o o o o ’ fi ’ ’ ’ fi ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’  ⇨ 103 Etats contractants au 14 novembre 2022 L âge moyen des enfants enlevés en 2023 est de 7 ans et demi. 31 ’  Principes L autorité judiciaire compétente d un État contractant vers lequel un enfant a été déplacé ou retenu de manière illicite doit ordonner sans délai le retour de l enfant, si ⇨ les conditions de la Convention sont remplies ⇨ et aucune exception n est applicable Le juge saisi de la demande de retour ne statue pas sur le fond du droit de garde (cf. art. 16 CLaH 80). La compétence n est pas transférée avec la résidence de l enfant, le tribunal du domicile de l enfant avant l enlèvement reste compétent pour statuer sur la garde. Conditions Enfant de moins de 16 ans (art. 4 CLaH) car après 16 ans l enfant est capable de discernement et peut donc décider lui-même s il veut suivre le parent « enleveur » ou pas et n est donc pas enlevé contre son gré. ⇨ dont la résidence habituelle, avant l enlèvement ou le non-retour, était dans un Etat contractant ⇨ et enlevé vers ou retenu dans un Etat contractant. La nationalité n a pas de rôle. Violation d un droit de garde (art. 3 al. 1 CLaH) 32 o o o o ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’ ’  ⇨ fondé sur le droit de l Etat de la résidence habituelle de l enfant avant le déplacement ou le non-retour (let. a) ⇨ et effectivement exercé immédiatement avant le déplacement/non-retour (let. b) ▪ présomption lorsque le parent engage une démarche pour obtenir le retour (TF 5A_441/2010 du 7.7.2010, in RJP 1) : dans ce cas il est présumé avoir exercé effectivement son droit de garde avant le déplacement. Délai en principe d un an entre l enlèvement et le dépôt de la requête auprès de l autorité compétente de l Etat requis (art. 12 CLaH) : le TF est très strict sur ce délai d un an. Le délai ne cesse pas de courir parce que le parent s est adressé à l Autorité centrale. Il faut que la demande ait été déposée avant ce délai d une année. Le dies a quo est au plus tôt le jour qui était prévu pour le retour de l enfant. Si le délai n est pas respecté, le retour de l enfant est toujours possible mais exclu si l enfant est intégré dans son nouvel environnement. Notions clés : notions autonomes L interprétation de ces notions ne change pas suivant l Etat dans lequel l enfant a été enlevé. Résidence habituelle ⇨ centre effectif de vie de l enfant et de ses attaches : notion de fait ▪ durée de fait et relations tissées, intégration de l enfant dans son milieu. Il peut y avoir des interruptions de la présence de l enfant mais cela n empêche pas