Ripasso VI Nucleo Tematico - Diritto del lavoro (L-Z) PDF

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Corso di Laurea: #corso# Servizi giuridici Insegnamento: #insegnamento# Diritto del lavoro (L-Z) Lezione n°: #lezione# Lezione n. 46 Titolo: #titolo# Ripasso VI nucleo tematico Attività n°: #attività# 0 Ripasso VI nucleo tematico  Corso di Laurea: #corso# Servizi giuridici Insegnamento: #insegnamento# Diritto del lavoro (L-Z) Lezione n°: #lezione# Lezione n. 46 Titolo: #titolo# Ripasso VI nucleo tematico Attività n°: #attività# 0 Lo svolgimento del rapporto di lavoro Nel sesto nucleo tematico abbiamo affrontato i seguenti temi: L’orario di lavoro; Riposi e ferie; Luogo di lavoro; Lavoro a distanza; Potere di controllo; Potere di controllo a distanza; Potere disciplinare.  Corso di Laurea: #corso# Servizi giuridici Insegnamento: #insegnamento# Diritto del lavoro (L-Z) Lezione n°: #lezione# Lezione n. 46 Titolo: #titolo# Ripasso VI nucleo tematico Attività n°: #attività# 0 L’orario di lavoro Per orario di lavoro si intende qualsiasi periodo in cui il lavoratore sia al lavoro, a disposizione del datore di lavoro e nell'esercizio della sua attività o delle sue funzioni; l'orario normale di lavoro è fissato in 40 ore settimanali, ma la contrattazione collettiva può stabilire una durata minore; la durata massima settimanale dell’orario di lavoro è stabilita dalla contrattazione collettiva, ma non può in ogni caso superare in media, per ogni periodo di 7 giorni, le 48 ore, comprese le ore di lavoro straordinario; la durata della giornata lavorativa non può superare le 12 ore e 50 minuti; Il lavoro straordinario deve essere computato a parte e compensato con le maggiorazioni retributive previste dai contratti collettivi di lavoro; in alternativa o in aggiunta alle maggiorazioni retributive, i lavoratori possono usufruire di riposi compensativi (c.d. banca delle ore); Lavoro supplementare: il lavoro eccedente il limite di orario fissato dai contratti collettivi che, però, è inferiore al limite di orario normale settimanale fissato dalla legge. Lavoro notturno: la legge fissa limiti e tutele per il lavoro notturno, ossia il lavoro svolto in un arco di tempo di almeno sette ore consecutive nell’intervallo tra le 24 e le 5 del mattino.  Corso di Laurea: #corso# Servizi giuridici Insegnamento: #insegnamento# Diritto del lavoro (L-Z) Lezione n°: #lezione# Lezione n. 46 Titolo: #titolo# Ripasso VI nucleo tematico Attività n°: #attività# 0 Riposi e ferie Ferma restando la durata normale dell'orario settimanale, il lavoratore ha diritto a undici ore di riposo consecutivo ogni ventiquattro ore; Qualora l'orario di lavoro giornaliero ecceda il limite di sei ore il lavoratore deve beneficiare di un intervallo per pausa, le cui modalità e la cui durata sono stabilite dai contratti collettivi di lavoro, o in difetto di durata non inferiore a dieci minuti; Il lavoratore ogni sette giorni gode di un riposo settimanale di 35 ore consecutive (11 giornaliere e 24 settimanali); Durante le festività infrasettimanali, i lavoratori ricevono la normale retribuzione giornaliera. Se le festività cadono di domenica, i lavoratori ricevono una retribuzione doppia; Il lavoratore ha diritto ad un periodo annuale irrinunciabile di ferie retribuite non inferiore a quattro settimane, per maturare le ferie non occorre svolgere attività lavorativa per un intero anno; L’individuazione del periodo in cui godere delle ferie rientra nell’ambito del potere direttivo del datore di lavoro, che lo determinerà secondo buona fede tenendo conto delle esigenze dell'impresa e degli interessi del prestatore di lavoro.  Corso di Laurea: #corso# Servizi giuridici Insegnamento: #insegnamento# Diritto del lavoro (L-Z) Lezione n°: #lezione# Lezione n. 46 Titolo: #titolo# Ripasso VI nucleo tematico Attività n°: #attività# 0 Luogo di lavoro Con riferimento allo svolgimento di un’attività lavorativa, la determinazione del luogo di esecuzione e la modifica dello stesso siano prerogative del datore di lavoro che le esercita tramite il potere direttivo; Il lavoratore non può essere trasferito da un'unità produttiva ad un'altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive; Per aversi trasferimento ai sensi dell’art. 2103 c.c. lo spostamento del lavoratore deve essere definitivo; Limiti al trasferimento: dirigente sindacale; lavoratrici madri e lavoratori padri sia naturali sia adottivi; la persona handicappata maggiorenne in situazione di gravità e i suoi parenti o affini fino al secondo o terzo grado; Trasferta: trasferimento temporaneo del lavoratore in esecuzione di un ordine di servizio del datore di lavoro; Trasfertismo: ricorre nei casi in cui il lavoratore sia contrattualmente obbligato a rendere la propria prestazione in luoghi diversi, per il tipo e per le caratteristiche dell'impresa nella cui organizzazione egli è inserito.  Corso di Laurea: #corso# Servizi giuridici Insegnamento: #insegnamento# Diritto del lavoro (L-Z) Lezione n°: #lezione# Lezione n. 46 Titolo: #titolo# Ripasso VI nucleo tematico Attività n°: #attività# 0 Lavoro a distanza Telelavoro: una forma di organizzazione e/o di svolgimento del lavoro che si avvale delle tecnologie dell’ informazione nell’ambito di un contratto o di un rapporto di lavoro, in cui l’attività lavorativa, che potrebbe anche essere svolta nei locali dell’impresa, viene regolarmente svolta al di fuori dei locali della stessa; È regolato dall’Accordo interconfederale del 9 giugno 2004 che recepisce l’Accordo quadro europeo sul telelavoro del 16 luglio 2002; Lavoro agile: modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato stabilita mediante accordo tra le parti, anche con forme di organizzazione per fasi, cicli e obiettivi e senza precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro, con il possibile utilizzo di strumenti tecnologici per lo svolgimento dell’attività lavorativa; Regolato dalla l. n. 81/2017.  Corso di Laurea: #corso# Servizi giuridici Insegnamento: #insegnamento# Diritto del lavoro (L-Z) Lezione n°: #lezione# Lezione n. 46 Titolo: #titolo# Ripasso VI nucleo tematico Attività n°: #attività# 0 Potere di controllo L’art. 2, l. n. 300/1970, consente al datore di lavoro di impiegare guardie particolari giurate soltanto per scopi di tutela del patrimonio aziendale; Dalle guardie particolari giurate va tenuto distinto il personale di vigilanza menzionato dall’art. 3, l. n. 300/1970, con compiti di controllo sull’attività lavorativa, i cui nominativi e mansioni specifiche debbono essere comunicati ai lavoratori interessati; Ai sensi dell’art. 5, l. n. 300/1970, sono vietati gli accertamenti da parte del datore di lavoro relativi alla idoneità e alla infermità per malattia o infortunio del lavoratore dipendente. Il controllo delle assenze per infermità può essere effettuato soltanto attraverso i servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti; Le visite personali di controllo sul lavoro sono consentite nei soli casi in cui siano indispensabili ai fini della tutela del patrimonio aziendale, in relazione alla qualità degli strumenti di lavoro o delle materie prime o dei prodotti (art. 6 l. n. 300/1970); L’art. 8 pone, infine, un divieto, ai fini dell'assunzione, come nel corso dello svolgimento del rapporto di lavoro, di effettuare indagini, anche a mezzo di terzi, sulle opinioni politiche, religiose o sindacali del lavoratore, nonché su fatti non rilevanti ai fini della valutazione dell'attitudine professionale del lavoratore.  Corso di Laurea: #corso# Servizi giuridici Insegnamento: #insegnamento# Diritto del lavoro (L-Z) Lezione n°: #lezione# Lezione n. 46 Titolo: #titolo# Ripasso VI nucleo tematico Attività n°: #attività# 0 Potere di controllo a distanza Ai sensi dell’art. 4, comma 1, l. n. 300/1970, il datore di lavoro può impiegare impianti audiovisivi e altri strumenti dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza esclusivamente per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale; Gli impianti audiovisivi e gli altri strumenti dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza possono essere installati previo accordo collettivo stipulato dalla RSU o dalle RSA o in alternativa dalle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale. In mancanza di accordo, previa autorizzazione delle sede territoriale dell'Ispettorato nazionale del lavoro o della sede centrale dell'Ispettorato nazionale del lavoro; Le garanzie procedurali e autorizzatorie dettate per gli impianti audiovisivi e gli altri strumenti dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori non si applicano agli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa e agli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze.  Corso di Laurea: #corso# Servizi giuridici Insegnamento: #insegnamento# Diritto del lavoro (L-Z) Lezione n°: #lezione# Lezione n. 46 Titolo: #titolo# Ripasso VI nucleo tematico Attività n°: #attività# 0 Potere disciplinare Requisiti sostanziali: sussistenza del fatto addebitato; proporzionalità tra infrazione e sanzione; tipologia delle sanzioni disciplinari (rimprovero verbale, ammonizione scritta, multa fino a 4 ore della retribuzione, sospensione dal lavoro e dalla retribuzione fino a 10 giorni, licenziamento disciplinare); Requisiti procedimentali: Predisposizione e affissione del codice disciplinare; Contestazione dell’addebito (immediatezza, specificità e immutabilità) con possibile contestazione della recidiva (non può tenersi conto ad alcun effetto delle sanzioni disciplinari decorsi due anni dalla loro applicazione); Difesa del lavoratore (forma scritta o audizione orale) entro cinque giorni dalla contestazione; Irrogazione della sanzione (immediatezza); Impugnazione della sanzione (collegio di conciliazione e arbitrato entro 20 giorni dall’irrogazione con sospensione della sanzione; autorità giudiziaria).  Corso di Laurea: #corso# Servizi giuridici Insegnamento: #insegnamento# Diritto del lavoro (L-Z) Lezione n°: #lezione# Lezione n. 46 Titolo: #titolo# Ripasso VI nucleo tematico Attività n°: #attività# 1 Ripasso VI nucleo tematico Domande e parole chiave  Corso di Laurea: #corso# Servizi giuridici Insegnamento: #insegnamento# Diritto del lavoro (L-Z) Lezione n°: #lezione# Lezione n. 46 Titolo: #titolo# Ripasso VI nucleo tematico Attività n°: #attività# 1 Parole chiave Lavoro normale Trasfertismo Lavoro straordinario Telelavoro Lavoro supplementare Lavoro agile Lavoro notturno Potere di controllo Orario multiperiodale Guardie giurate Riposi Personale di vigilanza Ferie Controlli occulti Principio di introannualità Impianti audiovisivi Irrinunziabilità delle ferie Potere disciplinare Trasferimento del lavoratore Codice disciplinare Incompatibilità ambientale Contestazione dell’addebito Trasferta Sanzione disciplinare  Corso di Laurea: #corso# Servizi giuridici Insegnamento: #insegnamento# Diritto del lavoro (L-Z) Lezione n°: #lezione# Lezione n. 46 Titolo: #titolo# Ripasso VI nucleo tematico Attività n°: #attività# 1 Domande Qual è la definizione di orario di lavoro? Che cosa è l’orario multiperiodale? Quante ore si possono svolgere di orario normale di lavoro? Qual è la durata massima settimanale dell’orario di lavoro? Esiste una durata massima giornaliera di orario di lavoro? Cosa è il lavoro straordinario? Come si distingue il lavoro straordinario dal lavoro supplementare? Quali sono i limiti di orario previsti per il lavoro straordinario? Come viene ricompensato il lavoro straordinario? Come viene individuato il periodo notturno? Cosa si intende per lavoratore notturno? Quali categorie di lavoratori non possono essere adibiti a lavoro notturno? Quali tutele sono previste per i lavoratori notturni? A quanto ammonta il riposo giornaliero? Sono previste pause durante lo svolgimento della prestazione lavorativa?  Corso di Laurea: #corso# Servizi giuridici Insegnamento: #insegnamento# Diritto del lavoro (L-Z) Lezione n°: #lezione# Lezione n. 46 Titolo: #titolo# Ripasso VI nucleo tematico Attività n°: #attività# 1 Domande A quanto ammonta il riposo settimanale? Sono previste deroghe per il riposo settimanale? Come viene ricompensato il lavoro svolto nel giorno di riposo settimanale? Quale trattamento è previsto per le festività infrasettimanali? Quante settimane di ferie sono riconosciute annualmente? Cosa è il principio di introannualità delle ferie? Quando si maturano le ferie? Chi individua il periodo durante il quale usufruire delle ferie? Cosa è il principio di irrinunziabilità delle ferie? Cosa si intende per trasferimento del lavoratore? Quali limiti sono previsti per il trasferimento del lavoratore? Cosa si intende per trasferta? Cosa si intende per trasfertismo? Cosa si intende per telelavoro? Quali tutele sono riconosciute ai telelavoratori?  Corso di Laurea: #corso# Servizi giuridici Insegnamento: #insegnamento# Diritto del lavoro (L-Z) Lezione n°: #lezione# Lezione n. 46 Titolo: #titolo# Ripasso VI nucleo tematico Attività n°: #attività# 1 Domande Cosa si intende per lavoro agile? Quali tutele sono riconosciute ai lavoratori agili? Che differenza c’è tra telelavoro e lavoro agile? Cosa è il diritto alla disconnessione? Quali limiti sono previsti al controllo tramite guardie giurate? Che differenza c’è tra guardie giurate e personale di vigilanza? Può il datore di lavoro effettuare controlli occulti? Può il datore di lavoro ricorrere ad agenzie investigative? Chi effettua i controlli durante la malattia del lavoratore? Come possono avvenire le visite personali di controllo del lavoratore? Quali limiti sono previsti per le visite personali di controllo del lavoratore? Può il datore di lavoro effettuare indagini sulle opinioni dei lavoratori? Cosa si intende per strumenti di controllo a distanza? Quali limiti sono previsti all’impiego di impianti audiovisivi nei luoghi di lavoro? Quale procedura si deve seguire per installare impianti audiovisivi nei luoghi di lavoro?  Corso di Laurea: #corso# Servizi giuridici Insegnamento: #insegnamento# Diritto del lavoro (L-Z) Lezione n°: #lezione# Lezione n. 46 Titolo: #titolo# Ripasso VI nucleo tematico Attività n°: #attività# 1 Domande Cosa si intende per strumenti per rendere la prestazione lavorativa? È possibile effettuare controllo a distanza tramite strumenti utilizzati per rendere la prestazione lavorativa? Quando il datore di lavoro può utilizzare i dati raccolti tramite strumenti utilizzati per rendere la prestazione lavorativa? Quali requisiti deve possedere l’informativa per poter essere ritenuta adeguata? È possibile effettuare controlli occulti difensivi a distanza? Quali sono i requisiti sostanziali del potere disciplinare? Può il giudice modificare una sanzione sproporzionata? Quali sono le sanzioni disciplinari tipizzate? Cosa è il codice disciplinare? Quale procedura deve seguire il datore di lavoro per irrogare una sanzione disciplinare? Come può difendersi il lavoratore nel corso di un procedimento disciplinare? Che differenza c’è tra l’impugnazione di una sanzione disciplinare innanzi un collegio di conciliazione e arbitrato e l’impugnazione innanzi al giudice?  Capitalismo digitale e controlli sulle attività telematiche dei lavoratori WP CSDLE “Massimo D’Antona”.IT – 458/2022  Alessandro Riccobono 2022 Università di Palermo [email protected] WP CSDLE MASSIMO D’ANTONA.IT - ISSN 1594-817X Centre for the Study of European Labour Law "MASSIMO D'ANTONA" , University of Catania On line journal, registered at Tribunale di Catania n. 1/2012 – 12.1.2012 Via Gallo, 25 – 95124 Catania (Italy) Tel: +39 095230855 – Fax: +39 0952507020 [email protected] http://csdle.lex.unict.it/workingpapers.aspx  1 Capitalismo digitale e controlli sulle attività telematiche dei lavoratori Alessandro Riccobono Università di Palermo 1. Tecnica, tecnologia e controllo tecnologico nel capitalismo digitale................................................................................. 2 2. I controlli sulle attività telematiche dei lavoratori e l’art. 4 Stat lav.: tra lavoro subordinato, smart working e lavoro tramite piattaforme digitali................................................................. 5 3. Le attività telematiche tra strumenti di lavoro e strumenti di controllo................................................................................ 9 4. L’obbligo di adeguata informazione e i principi conformativi dell’ordinamento privacy....................................................... 14 5. Attività telematiche e controlli difensivi............................... 17 6. Osservazioni conclusive..................................................... 23  Il presente scritto è in corso di pubblicazione in M. Ricci, A. Olivieri (a cura di), La tutela dei dati del lavoratore. Visibile e invisibile in una prospettiva comparata, Cacucci, Bari, 2022. WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona".IT – 458/2022 2 ALESSANDRO RICCOBONO 1. Tecnica, tecnologia e controllo tecnologico nel capitalismo digitale. L’impiego delle tecnologie avanzate al servizio dei rapporti di produzione è un elemento costante nel modello di sviluppo dei sistemi capitalistici contemporanei1. La «quarta rivoluzione industriale»2, come la si suole chiamare, ha consentito di integrare gli oggetti fisici nelle reti informatiche: internet viene associato a macchine intelligenti che formano un network sofisticato, e ciò ha reso «il mondo reale un sistema informativo esteso», che permette di collegare le unità produttive in un unico sistema economico digitalizzato3. Non vi sono dubbi sul fatto che l’industrializzazione basata sull’information and communication technology (ICT) sia da considerare un fenomeno rivoluzionario e periodizzante. Eppure la società civile ne ha rapidamente metabolizzato le coordinate essenziali, a partire dai riflessi sui modi di lavorare, che cominciano ad essere considerati parte integrante di una nuova modernità4. Termini come «internet delle cose», «computer clouding», «machine learning», «algoritmi» e «piattaforme digitali», fanno parte del lessico quotidiano di tutti i consociati5. E la percezione che i più moderni ritrovati della tecnica possano immagazzinare una enorme quantità di informazioni sulle persone che li adoperano appartiene alle dotazioni di senso comune di chiunque abbia maneggiato il più semplice degli smartphone. Nel contesto delle relazioni di lavoro, l’avvento di nuovi modelli di business generati dal progresso tecnologico ha accentuato gli squilibri di potere socio-economico, consentendo un esercizio più intenso delle prerogative imprenditoriali6. L’integrazione tra il lavoro umano e le risorse 1 R. BALDWIN, Rivoluzione globotica. Globalizzazione, robotica e futuro del lavoro, Bologna, 2020; A. CASILLI, Schiavi del clic. Perché lavoriamo tutti per il nuovo capitalismo?, Milano, 2020. 2 L. FLORIDI, La quarta rivoluzione. Come l’infosfera sta trasformando il mondo, Milano, 2017. 3 Così M. WEISS, Digitalizzazione: sfide e prospettive per il diritto del lavoro, in Dir. Rel. Ind., 2016, I, 251 ss. 4 S. DHONDT, P. OEIJ, F.D. POT, Digital transformation of work: spillover effects of workplace innovation on social innovation, in U. HOWALDT, C. KALETKA, A. SCHRÖDER, A Research Agenda for Social Innovation, Elgaronline, 2021, 99 ss. 5 R. SANTUCCI, La quarta rivoluzione industriale e il controllo sui lavoratori, in Lav. Giur., 2021, 19 ss. 6 T. TREU, La digitalizzazione del lavoro: proposte europee e piste di ricerca, in Federalismi.it, 2022, 190 ss.; A. PIZZOFERRATO, Digitalisation of work: new challenges to labour law, in ADL, 2021, 1329 ss.; S. MAINARDI, Rivoluzione digitale e diritto del lavoro, in Mass. Giur. Lav., 2020, 341 ss.; E. BALLETTI, I poteri del datore di lavoro tra legge e contratto, in Dir. Merc. Lav., 2018, 63 ss. WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona".IT – 458/2022  CAPITALISMO DIGITALE E CONTROLLI SULLE ATTIVITÀ TELEMATICHE DEI LAVORATORI 3 telematiche è così stretta che può arrivare a «catturare la vita della persona dentro il processo produttivo»7. Per dirla con Shoshana Zuboff, si assiste all’avanzata del «capitalismo digitale della sorveglianza», costruito sulle diseguaglianze sociali che la vasta gamma di strumenti capaci di estrarre informazioni e dati comportamentali sugli individui ha smisuratamente allargato8. All’interno di questo panorama è possibile cogliere una pluralità di aspetti che meritano attenzione, specialmente per le ricadute che presentano sulla regolazione dei rapporti di lavoro e sulle modalità di esercizio dei poteri tipici dell’imprenditore. Un primo punto problematico è che i dati fluiscono comunemente tra dispositivi che possono prestarsi al tempo stesso a funzioni di lavoro, a funzioni di controllo, o a scopi di intrattenimento personale. Paradigmatico è il caso dei social network, che sono divenuti l’emblema di un’epoca in cui è possibile tenere una finestra sempre aperta sulla vita che i dipendenti conducono al di fuori dell’ambito professionale. La narrazione più benevola li considera strumenti di emancipazione avanzata per l’esercizio delle libertà democratiche, ma più spesso si tratta di «non-luoghi» in cui il principio della spersonalizzazione dei rapporti di lavoro è perennemente messo in discussione9. In seconda battuta occorre considerare che le tecnologie digitali hanno aperto la strada alla frammentazione multidimensionale di lavoro, consentendo il monitoraggio a distanza al di fuori degli ambienti fisici e attribuendovi carattere ubiquo10. L’esperienza del lavoro da remoto, che ha costituito la principale contromisura per fronteggiare l’emergenza pandemica11, prelude allo sviluppo di un nuovo modello ibrido in cui trovarsi perennemente sotto controllo potrebbe essere il prezzo da pagare per la 7 P. TULLINI, La salvaguardia dei diritti fondamentali della persona che lavora nella gig- economy, in Costituzionalismo.it, 2020, I, 41 ss. 8 S. ZUBOFF, Il capitalismo della sorveglianza. Il futuro dell’umanità nell’era dei nuovi poteri, Roma, 2019. Da ultimo l’espressione è stata ripresa da M.W. FINKIN, The surveillance capitalism controversy, in C. PISANI, G. PROIA, A. TOPO (a cura di), Privacy e lavoro. La circolazione dei dati personali e i controlli nel rapporto di lavoro, Padova, 2022, 279 ss. 9 A. TOPO, Circolazione di informazioni, dati personali, profilazione e reputazione del lavoratore, in C. PISANI, G. PROIA, A. TOPO (a cura di), Privacy e lavoro, cit., 439 ss., nonché, se si vuole, A. RICCOBONO, S. BOLOGNA, What are you thinking about? freedom of expression and labour law in times of social networks, in M. PALMA RAMALHO, C. CARVALHO, J. NUNES VICENTE, Work in a digital era: legal challenges, Lisbona, 2022, 627 ss. 10 P. BOZZAO, Lavoro subordinato, tempi e luoghi digitali, in Federalismi.it, 2022, 106 ss.; M.T. CARINCI, A. INGRAO, Il lavoro agile: criticità emergenti e proposte per una riforma, in Lab. & Law Issues, 2021, 12 ss.; C. SPINELLI, Tecnologie digitali e lavoro agile, Cacucci, Bari, 2018. 11 M. NICOLOSI, Le sfide del lavoro agile dopo l’emergenza pandemica, in A. GARILLI (a cura di) Dall’emergenza al rilancio, Torino, 2020, 91 ss. WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona".IT – 458/2022 4 ALESSANDRO RICCOBONO flessibilità di lavorare da casa o da qualunque altra parte del mondo12. Vi è poi il variegato mondo del lavoro su piattaforma (gig economy, sharing economy, on demand economy)13, dove le implicazioni del tracciamento end-to-end sono assai significative per via della fusione, in un unico dispositivo automatizzato, del centro di organizzazione, decisione e controllo della prestazione lavorativa14. Anche su questo versante le ricadute sono molteplici, a partire dal fatto che l’elaborazione algoritmica, sulla quale si basano la ripartizione delle occasioni di lavoro e le opportunità di guadagno, può alterare la giustizia distributiva negli scambi e facilitare le pratiche discriminatorie, occultandole dietro l’apparente neutralità delle formule matematiche15. Sarebbe tuttavia riduttivo considerare la digitalizzazione dell’economia un fenomeno limitato ai settori produttivi più sensibili all’innovazione tecnologica. I dati sono immanenti in ogni attività e le capacità rigenerative delle ICT hanno carattere universale: tale potenziale viene sfruttato in tutti i contesti e per tutte le tipologie di lavoro, fino a lambire anche i mestieri più tradizionali e meno qualificati16. Proprio in quest’ultimo ambito, peraltro, emerge il lato più insidioso della digitalizzazione: il progresso tecnologico può essere skill based, cioè correlato positivamente con la domanda di lavoro altamente qualificato, ma anche divenire un formidabile mezzo per parcellizzare l’attività umana e costringerla all’interno di schemi autoritativi e gerarchizzati. Quando ciò accade, come nel caso dei rider o dei «mechanical turker», si ripropongono modelli di divisione del lavoro di tipo neo-tayloristico, di cui il monitoraggio intensivo costituisce un ingranaggio tanto essenziale quanto minaccioso17. 12 R. DONNELLY, J. JOHNS, Recontextualising remote working and its HRM in the digital economy: An integrated framework for theory and practice, in Int. Jour. of Human Resource Management, 2021, 85 ss. 13 C. CROUCH, Se il lavoro si fa gig, Bologna, 2019; A. DONINI, Il lavoro attraverso le piattaforme digitali, Bologna, 2019; J. PRASSL, Humans as a Service. The Promise and Perils of Work in the Gig Economy, Oxford University Press, 2018; D. WEIL, T. GOLDMAN, Labor Standards, the Fissured Workplace, and the On-Demand Economy, in Perspectives on work, 2016, 26 ss. 14 V. DE STEFANO, A. ALOISI, Il tuo capo è un algoritmo, Bologna, 2020; E. DAGNINO, Dalla fisica all’algoritmo: una prospettiva di analisi giuslavoristica, Adapt University press, 2019. 15 V. Trib. Bologna, 31 dicembre 2020, in Dir. rel. ind., 2021, 204 ss., con nota di M. FAIOLI, Discriminazioni digitali e tutela giudiziaria su iniziativa delle organizzazioni sindacali, che ha qualificato come antisindacale il comportamento di una nota piattaforma del food delivery che penalizzava nell’elaborazione del ranking reputazionale i ciclofattorini indisponibili a rispondere alle chiamate, perché impegnati in manifestazioni di protesta sindacale. Da ultimo. Trib. Palermo 12 aprile 2021, in Lav. giur., 2021, 859 ss., con nota di S. BATTISTELLI, Discriminazione per ragioni di affiliazione sindacale: il caso dei rider. 16 J. CRUZ VILLALÒN, Le trasformazioni delle relazioni industriali di fronte alla digitalizzazione dell’economia, in Giorn. Dir. Lav. Rel. Ind., 2018, 465 ss. 17 G. RITZER, La McDonaldizzazione del mondo nella società digitale, Milano, 2020; A. BELLAVISTA, Sorveglianza sui lavoratori, protezione dei dati personali ed azione collettiva WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona".IT – 458/2022  CAPITALISMO DIGITALE E CONTROLLI SULLE ATTIVITÀ TELEMATICHE DEI LAVORATORI 5 2. I controlli sulle attività telematiche dei lavoratori e l’art. 4 Stat lav.: tra lavoro subordinato, smart working e lavoro tramite piattaforme digitali. In questo scritto saranno presi in considerazione i principali problemi giuridici sollevati dalla sorveglianza digitale nel contesto sopra descritto. L’area di interesse è quella delle «attività telematiche dei lavoratori»: locuzione qui intesa in chiave meramente stipulativa, che può essere utilizzata per riassumere le diverse situazioni in cui lo svolgimento di operazioni digitali che generano dati, informazioni e ogni altro elemento di interesse, anche se riguardante la vita privata del lavoratore, possa interferire con la dimensione dello scambio contrattuale e con le aspettative di riservatezza della persona che lavora. La casistica più ricorrente riguarda il controllo delle email e degli accessi a internet, spesso associati alle pratiche di cyberloafing o cyberslacking18. Ma vi rientrano anche il monitoraggio via GPS o tramite tecnologie a ultrasuoni, così come le verifiche biometriche o per mezzo di software per il riconoscimento facciale19. L’analisi di queste fattispecie sarà condotta alla luce dell’art. 4 della l. n. 300/197020, che fornisce la cornice regolativa generale entro cui nell’economia digitale, in C. ALESSI, M. BARBERA, L. GUAGLIANONE, Impresa, lavoro e non lavoro nell’economia digitale, Bari, 2019, 151 ss. 18 Cioè l’uso del web per acquisti, intrattenimento, social networking e scambio di messaggi a contenuto privato durante l’orario di lavoro. Cfr. DEL PUNTA, Social Media and Workers’ Rights: What Is at Stake?, in Int. Journ. of Comparative Lab. Law and Ind. Rel., 2019, 79 ss. 19 G. ZICCARDI, Il controllo delle attività informatiche e telematiche del lavoratore: alcune considerazioni informatico-giuridiche, in Lab. & Law Issues, 2016, 48 ss. 20 La bibliografia sulla novella della disciplina statutaria, operata dall’art. 23 del d.lgs. 14 settembre 2015, n. 151, e successivamente dall’art. 5, comma 2, d.lgs. 24 settembre 2016, n. 185, è molto vasta. Cfr., limitatamente alle opere monografiche più recenti, A. SARTORI, Il controllo tecnologico sui lavoratori. La nuova disciplina italiana tra vincoli sovranazionali e modelli comparati, Torino, 2020; A. INGRAO, Il controllo a distanza sui lavoratori e la nuova disciplina privacy: una lettura integrata, Cacucci, Bari, 2018; V. NUZZO, La protezione del lavoratore dai controlli impersonali, Editoriale scientifica, Napoli, 2018. Si v. altresì, G. PROIA, Controlli a distanza e trattamento dei dati personali: due discipline da integrare (ma senza fare confusione), in C. PISANI G. PROIA, A. TOPO (a cura di), Privacy e lavoro, cit., 329 ss.; A. MARESCA, I controlli tecnologici a distanza, in Lav. prev. oggi, 2021, 1 ss.; A. INGRAO, Il potere di controllo a distanza sull’attività lavorativa e la nuova disciplina della privacy nella sfida delle nuove tecnologie, in G. LUDOVICO, F.F. ORTEGA, T.C. NAHAS (a cura di), Nuove tecnologie e diritto del lavoro, Milano, 2021, 111; A. TROJSI, Potere informatico del datore di lavoro e controllo sui lavoratori, cinquant’anni dopo, in Dirittifondamentali.it, 2020, 1411 ss.; M.T. CARINCI, Il controllo a distanza sull’adempimento della prestazione di lavoro, in P. TULLINI (a cura di), Controlli a distanza e tutela dei dati personali del lavoratore, Torino, 2017, 45 ss.; P. LAMBERTUCCI, I poteri del datore di lavoro nello Statuto dei lavoratori dopo l’attuazione del c.d. Jobs Act del 2015: primi spunti di riflessione, in Arg. dir. lav., 2016, I, 514 ss.; R. DEL PUNTA, La nuova disciplina dei controlli a distanza sul lavoro (art. 23, d.lgs. n. 151/2015), in WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona".IT – 458/2022 6 ALESSANDRO RICCOBONO ricomporre l’equilibrio tra l’interesse del datore di lavoro al buon funzionamento dell’organizzazione imprenditoriale e i diritti della personalità del lavoratore. La disciplina dello Statuto, in particolare, sarà utilizzata come chiave di lettura unitaria per trattare le questioni che accomunano i rapporti di lavoro standard a quelli di nuova generazione, come lo smart working e il lavoro tramite piattaforme digitali. A questo proposito basti ricordare che il raggio operativo dell’art. 4 si estende al di là dell’idealtipo per cui è stato pensato, cioè il lavoro dipendente prestato all’interno della fabbrica novecentesca21. Nella specie, per quanto riguarda il «lavoro agile» il dettato statutario trova integrale applicazione grazie all’art. 21 della l. n. 81/2017: è vero infatti che tale disposizione rimette all’accordo fra le parti «la disciplina dell’esercizio del potere di controllo sull’attività resa dal lavoratore all’esterno dei locali aziendali», ma ciò deve avvenire «nel rispetto di quanto disposto dall’articolo 4 della legge 20 maggio 1970, n. 300». Dal che si desume che l’autonomia individuale non è abilitata a disporre delle garanzie ivi previste, se non per irrobustirle a vantaggio del lavoratore22. Inoltre, l’art. 12.3 del Protocollo sul lavoro agile per il settore privato, sottoscritto in data 7 dicembre 2021, ribadisce la piena operatività del Regolamento 2016/679/EU (da ora anche GDPR), al cui interno è codificato il principio per cui il consenso dell’interessato non può costituire una legittima base del trattamento dei dati personali nelle situazioni in cui sussista uno squilibrio di potere contrattuale fra le parti23. Il che è quanto Riv. it. dir. lav., 2016, I, 77; A. BELLAVISTA, Il nuovo art. 4 dello Statuto dei lavoratori, in G. ZILIO GRANDI, M. BIASI (a cura di), Commentario breve alla riforma “Jobs Act”, Milano, 2016, 717; C. ZOLI, Il controllo a distanza dell’attivita dei lavoratori e la nuova struttura dell’art. 4, legge n. 300/1970, in Var. Temi Dir. Lav., 2016, 635 ss.; M. MARAZZA, Dei poteri (del datore di lavoro), dei controlli (a distanza) e del trattamento dei dati (del lavoratore), in ADL, 2016, I, 483; I. ALVINO, I nuovi limiti al controllo a distanza dell’attività dei lavoratori nell’intersezione fra le regole dello Statuto dei lavoratori e quelle del Codice della privacy, in Lab. & Law issues, 2016, 1 ss.; V. MAIO, La nuova disciplina dei controlli a distanza sull’attività dei lavoratori e la modernità post panottica, in ADL 2015, 1186 ss. 21 Da ultimo S. SCIARRA, Diritti e poteri nei luoghi di lavoro. Una lettura dello Statuto dei lavoratori nel tempo della pandemia, in Moneta e Credito, 2021, 11 ss. 22 A. BELLAVISTA, Il potere di controllo sul lavoratore e la tutela della riservatezza, in G. ZILIO GRANDI, M. BIASI (a cura di), Commentario breve allo statuto del lavoro autonomo e del lavoro agile, Milano, 2018, 621 ss.; S. MAINARDI, Il potere disciplinare e di controllo sulla prestazione del lavoratore agile, in L. FIORILLO, A. PERULLI (a cura di), Jobs act del lavoro autonomo e del lavoro agile, Torino, 2018, 223 ss. Dubitativamente A. PESSI, I controlli dell’imprenditore nel lavoro agile e nel lavoro tramite piattaforma, in C. PISANI, G. PROIA, A. TOPO (a cura di), Privacy e lavoro, cit., 530. 23 Cfr. il Considerando n. 43 e l’art. 4, par. 1, n. 11 del GDPR, su cui cfr. da ultimo European Data Protection Board, Linee guida sul consenso, n. 5/2020, dove si ribadisce il principio per cui, nella maggior parte dei casi, il consenso del lavoratore non può considerarsi «libero, WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona".IT – 458/2022  CAPITALISMO DIGITALE E CONTROLLI SULLE ATTIVITÀ TELEMATICHE DEI LAVORATORI 7 accade nel contesto occupazionale, dove il consenso del prestatore di lavoro gioca un ruolo marginale, a fortiori per ciò che riguarda l’attivazione dei sistemi di monitoraggio a distanza24. Quanto sopra indica che le sfide poste dalla crescente diffusione del lavoro da remoto non riguardano tanto le regole applicabili ai controlli tecnologici, quanto la difficoltà di delimitare l’estensione del potere da cui tali controlli promanano, tenuto conto della commistione tra tempi di lavoro e tempi di riposo cui dà vita la homebody economy25. Non per caso il tema su cui più si discute riguarda l’effettività del cosiddetto diritto alla disconnessione, nella consapevolezza che le risposte sinora fornite dal legislatore nazionale26 e dal citato Protocollo27 non appaiono esaustive. Sicché, in attesa che si compia l’iniziativa europea finalizzata ad introdurre «norme e condizioni minime» per garantire che tale diritto possa essere esercitato efficacemente28, il principale baluardo contro il rischio che il lavoratore a distanza sia considerato «always on» – e dunque sempre specifico, informato e inequivocabile». Per un’applicazione in concreto v. l’ordinanza ingiunzione del Garante per la protezione dei dati personali, 28 ottobre 2021, 384. 24 In generale, sull’inderogabilità della disciplina dei controlli a distanza e sull’indisponibilità delle relative garanzie da parte dell’autonomia individuale, va richiamato il consolidato orientamento della magistratura penale secondo cui l’inosservanza dell’iter procedimentale prescritto dall’art. 4 Stat. Lav. – cui consegue la sanzione penale ex artt. 171, d.lgs. n. 196/2003 e 38 St. lav. – non può essere in alcun modo sanata attraverso la stipulazione di un accordo scritto fra il datore di lavoro e tutti i dipendenti, dovendosi presumere che la dichiarazione di questi ultimi non sia genuina, alla luce dello squilibrio di potere contrattuale fra le parti del rapporto. Cfr. Cass. pen., sez. III, 17 gennaio 2020, n. 1733, in Guida al lav., 2020, n. 6, 50, con nota di M. DELLE CAVE, Installazione di telecamere, il consenso dei dipendenti non basta per evitare il reato; Cass. pen., sez. III, 17 dicembre 2019, n. 50919, in Lav. giur., 2020, p. 1, con nota di G. TAIANI, Violazione dell’art. 4 St. lav. e consenso del lavoratore. 25 V. BAVARO, Questioni in diritto su lavoro digitale, tempo e libertà, in Riv. Giur. Lav., 2018, I, 38. 26 Va qui ricordato che l’art. 2 del d.l. 13 marzo 2021, n. 30, conv. dalla l. 6 maggio 2021 n. 61, ha riconosciuto il diritto del lavoratore agile «alla disconnessione dalle strumentazioni tecnologiche e dalle piattaforme informatiche, nel rispetto degli eventuali accordi sottoscritti dalle parti e fatti salvi eventuali periodi di reperibilità concordati». Ma si tratta di una previsione collocata nel contesto della legislazione emergenziale, che sconta il limite della transitorietà. Cfr. P. BOZZAO, Lavoro subordinato, tempi e luoghi digitali, in Federalismi.it, cit., 116. Critica rispetto alla disposizione anche R. ZUCARO, Il diritto alla disconnessione. Nuove modalità di tutela della qualità del tempo di vita nella prospettiva giuslavoristica, in Lav. Dir. Europa, 2022, 1 ss. 27 Anche in questo caso le previsioni appaiono piuttosto generiche, specialmente per ciò che riguarda la variante del lavoro agile per «obbiettivi», dove un intervento più deciso sarebbe stato necessario, tenuto conto che in questo caso il rischio di commistione tra tempi produttivi e tempi liberi è certamente maggiore di quello che si prospetta nella variante «a tempo». 28 Cfr. la Risoluzione del parlamento Europeo del 21 gennaio 2021, recante Raccomandazioni alla Commissione sul diritto alla disconnessione, 2019/2181/INL, su cui E. FIATA, L’iniziativa europea sul diritto alla disconnessione, in Lav. Dir. Europa, 2021, 1 ss. WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona".IT – 458/2022 8 ALESSANDRO RICCOBONO monitorabile – rimane la contrattazione collettiva. E qui gli attori sindacali hanno già dato prova di saper allestire valide soluzioni29. Più complessa è l’individuazione dei limiti alla sorveglianza algoritmica nel lavoro tramite piattaforme digitali, dove l’applicazione dell’art. 4 Stat. Lav. deve fronteggiare lo stress test sulla qualificazione del rapporto, che costituisce problema comune nel panorama internazionale30. In ambito domestico la disciplina delle collaborazioni etero-organizzate ex art. 2 del d.lgs. n. 81/2015 è esplicitamente applicabile anche ai lavoratori delle piattaforme, e costituisce lo strumento principale per l’esportazione delle tutele dello Statuto nella zona grigia tra autonomia e subordinazione. Non a caso, la giurisprudenza sinora pronunciatasi sulla saga dei ciclofattorini ha chiarito che l’esercizio dei poteri di direzione e controllo attraverso il management algoritmico va considerato un equivalente funzionale dell’uso delle prerogative unilaterali da parte di un datore di lavoro umano, quale che sia la natura della relazione contrattuale controversa31. A tale indirizzo ha fatto eco anche il Garante per la protezione dei dati personali, che ha ulteriormente allargato il raggio operativo dell’art. 4 Stat. Lav., sottolineando come le garanzie ivi previste rientrino fra i livelli minimi di tutela che l’ordinamento riconosce anche ai rider autonomi ex art. 47-quater, d.lgs. n. 81/201532. A monte di questi interventi, peraltro, non va trascurato che l’uso del trattamento algoritmico è sottoposto al limite generale di cui all’art. 22 del GDPR, che sancisce il divieto delle decisioni basate unicamente su trattamenti automatizzati, anche ai fini della profilazione, quando da ciò 29 Cfr. i casi citati da A. LEVI, tempo di lavoro, digitalizzazione e diritto alla disconnessione, tra vecchie esigenze di tutela e nuove modalità’ di protezione, in corso di pubblicazione in Studi in onore di A. Garilli. 30 Il tema è centrale nella proposta di Direttiva della Commissione UE sul miglioramento delle condizioni di lavoro nelle piattaforme, COM (2021) 762, su cui M. BARBIERI, Prime osservazioni sulla proposta di direttiva per il miglioramento delle condizioni di lavoro nel lavoro con piattaforma, in Lab. & Law. Issues, 2021, 3 ss.; S. GIUBBONI, La proposta di direttiva della Commissione europea sul lavoro tramite piattaforma digitale, in www.eticaeconomia.it, Menabò, 16 gennaio 2022. 31 F. CARINCI, Il percorso giurisprudenziale sui rider. Da Tribunale Torino 7 maggio 2018 a Tribunale Palermo 24 novembre 2020, ADL, 2021, 1 ss. Cfr., da ultimo, Trib. Torino, 18 novembre 2021, in Labor, 2022, 213, con nota di A. GARILLI, C. DE MARCO, La qualificazione del lavoro dei rider: ancora una volta il giudice accerta la subordinazione e individua nella piattaforma interponente il reale datore di lavoro. Ancora più recente, Trib. Milano, 20 aprile 2022, n. 1018, inedita. 32 Cfr. Garante per la protezione dei dati personali, ord. ingiunzione 10 giugno 2021, n. 234. WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona".IT – 458/2022  CAPITALISMO DIGITALE E CONTROLLI SULLE ATTIVITÀ TELEMATICHE DEI LAVORATORI 9 derivino conseguenze giuridiche sull’interessato o altri effetti che incidano in modo significativo sulla sua persona33. Ciò comporta che qualsiasi decisione basata su algoritmi digitali, per essere lecita, deve incorporare almeno in parte il contributo umano, in modo tale che il lavoratore possa comprenderne il significato ed eventualmente contestarla, secondo una logica che oppone il controllo democratico al determinismo tecnologico34. Si tratta di una importante limitazione al potere del titolare del trattamento, la cui funzione, già oggetto di interventi da parte del Garante privacy35, ha cominciato ad essere valorizzata anche dalla giurisprudenza nazionale, che si è dimostrata particolarmente attenta all’esigenza di garantire pratiche di monitoraggio etico e trasparente, a tutela dei diritti fondamentali della persona36. 3. Le attività telematiche tra strumenti di lavoro e strumenti di controllo. È opinione condivisa che la riscrittura in chiave evolutiva dell’art. 4 Stat. Lav. abbia apportato elementi di maggiore flessibilità al sistema dei controlli a distanza, pur senza intaccare il divieto di sorveglianza anelastica e fine a sé stessa dell’attività dei lavoratori 37. Segnatamente, l’attuale disciplina continua a basarsi sul modello generale della procedimentalizzazione del potere datoriale, il cui esercizio è sottoposto al doppio vincolo della co-determinazione (tramite accordo sindacale o autorizzazione amministrativa)38 e della ricorrenza di specifici presupposti giustificativi per «l’installazione di impianti audiovisivi o di altri strumenti dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori» (art. 4, comma 1) 39. 33 Sul rischio che tali strumenti spingano gli svantaggiati sempre più in basso nella piramide sociale, cfr. G. RESTA, Governare l’innovazione tecnologica: decisioni algoritmiche, diritti digitali e principio di uguaglianza, in Il Mulino, 2019, 199 ss. 34 Cfr. Gruppo di lavoro art. 29, Linee guida sul processo decisionale automatizzato relativo alle persone fisiche e sulla profilazione, 3 ottobre 2017, in https://ec.europa.eu/. 35 V. Autorità garante per il trattamento dei dati personali, 11 ottobre 2018, n. 467, che prescrive l’obbligo di sottoporre a valutazione di impatto ex art. 35, comma 4, del Regolamento (UE) n. 2016/679, i trattamenti automatizzati. 36 Da ultimo cfr. Cass. 25 maggio 2021 n. 14381, in Riv. giur. lav., 2021, II, 441 ss., con nota di C. DE MARCO, Algoritmi reputazionali e consenso validamente prestato. 37 M. RICCI, I controlli a distanza dei lavoratori tra istanze di revisione e flessibilità “nel lavoro”, in ADL, 2016, I, 740 ss.; C. ZOLI, Il controllo a distanza dell’attività dei lavoratori e la nuova struttura dell’art. 4, legge n. 300/1970, in Var. Temi Dir. Lav., 2016, 635 ss. 38 Su cui v. E. VILLA, Accordo sindacale e procedura amministrativa nei controlli a distanza dei lavoratori, in Var. temi. Dir. Lav., 2016, 707 ss. 39 La nozione di attività dei lavoratori, come è noto, non coincide con quella di attività lavorativa, avendo portata più ampia, cioè comprensiva sia delle condotte solutorie sia di WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona".IT – 458/2022 10 ALESSANDRO RICCOBONO Il controllo diretto e subdolo rimane dunque vietato, mentre continua ad essere ammesso quello preterintenzionale, quale conseguenza indiretta del ricorso di «esigenze organizzative, produttive e di sicurezza del lavoro», cui la novella ha aggiunto anche la «tutela del patrimonio aziendale». Soltanto per «gli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa» e per quelli di «registrazione degli accessi e delle presenze» non è richiesto alcun filtro autorizzativo, delineandosi in tal modo un’area residuale in cui il controllo incidentale è libero, o per meglio dire giustificato in re ipsa, promanando da apparecchiature tecnologiche direttamente integrate nel processo produttivo (art. 4, comma 2). La distinzione tra «strumenti di controllo» e «strumenti di lavoro» assume un peso determinante ai fini dell’individuazione dei limiti al monitoraggio a distanza, ma quando il focus è centrato sulle attività telematiche si incontra uno specifico elemento di complicazione. Ed infatti, poiché l’infrastruttura della società dell’informazione è essenzialmente costituita dall’apporto di mezzi telematici, accade sempre più spesso che il lavoratore sia allo stesso tempo soggetto attivo, che si avvale di una connessione informatica per intervenire sul processo produttivo, e soggetto passivo, che può subirne la forza intrusiva. Sui criteri che permettono di distinguere gli strumenti di lavoro da quelli di controllo il panorama interpretativo è assai vario. La posizione più liberista suggerisce di qualificare come strumento di lavoro qualsiasi dispositivo tecnologico che assolva una funzione in senso lato prestazionale: vi rientrerebbero cioè anche le risorse ausiliarie, che vengono fornite al personale per migliorare la produttività o l’efficienza40. In un contesto in cui la realtà materiale e quella digitale si autoalimentano, una simile opzione non è condivisibile: essa porterebbe alla rapida neutralizzazione dello spazio applicativo dell’art. 4, comma 1, alterando il rapporto regola-eccezione con il comma 2. Ancor meno convincente è la tesi per cui lo strumento di lavoro sarebbe quello identificato come tale dal datore di lavoro nell’esercizio del potere direttivo41: se così fosse, il creditore della prestazione potrebbe quelle non direttamente strumentali all’adempimento, come le cosiddette licenze comportamentali o le pause. V. in tal senso Cass. 3 luglio 2001, n. 8998, in Notiz. Giur. Lav., 2002, 34. 40 Così PISANI, Gli strumenti utilizzati per rendere la prestazione lavorativa e quelli di registrazione degli accessi e delle presenze, cit., 446; G. PROIA, Controlli a distanza e trattamento dei dati personali: due discipline da integrare (ma senza fare confusione), cit. 329. In giurisprudenza la tesi è accolta da Trib. La Spezia, ord., 25 novembre 2016, in Notiz. Giur. Lav., 2017, 16, che ha considerato strumento di lavoro ex art. 4, comma 2, la tessera Viacard utilizzata dal lavoratore per effettuare pagamenti ai caselli autostradali. 41 In tal senso A. MARESCA, I controlli tecnologici a distanza, cit., 10 ss. In termini simili anche E. GRAGNOLI, Gli strumenti di controllo e i mezzi di produzione, in Var. Temi Dir. Lav., 2016, WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona".IT – 458/2022  CAPITALISMO DIGITALE E CONTROLLI SULLE ATTIVITÀ TELEMATICHE DEI LAVORATORI 11 disapplicare a proprio piacimento le garanzie poste a tutela del contraente debole, disponendo di una normativa che si è già ricordato essere inderogabile in peius. In mezzo si colloca l’opinione, senz’altro più persuasiva, secondo cui non esiste una definizione ontologica dello strumento di lavoro, dovendosi procedere volta per volta mediante un approccio ermeneutico a geometria variabile42: gli hardware e i software diffusi negli ambienti di lavoro hanno carattere polifunzionale e si prestano ad usi promiscui, per cui l’individuazione di ciò che è funzionale all’adempimento varia a seconda del tipo di mansione e dell’organizzazione aziendale43. I social network, ad esempio, possono essere considerati strumenti di lavoro per coloro che svolgono mansioni di social media manager o curano il web marketing per conto di imprese o personaggi famosi. Allo stesso modo, le chat online potrebbero esserlo per quanti vengano adibiti ai servizi di customer care allestiti direttamente sul web dalle grandi multinazionali44. Più difficile giungere alla medesima conclusione quando le community virtuali siano utilizzate per favorire la condivisione o l’interscambio di informazioni in ambito aziendale, anche se un recente pronunciamento della Corte di Cassazione sembra aprire prospettive in tal senso 45. Questo non significa che la classificazione debba fondarsi su basi essenzialmente casistiche, restando affidata al libero apprezzamento dell’interprete. Nella law in action – che in questa materia è frutto dell’integrazione sinergica tra il formante giurisprudenziale, le pronunce del Garante per la protezione dei dati personali e le prescrizioni delle altre autorità amministrative (Ispettorato e Ministero del lavoro) – si è infatti suggerito il fondamentale criterio-guida per cui gli «strumenti di lavoro» sono 651; A. INGRAO, Il potere di controllo a distanza sull’attività lavorativa e la nuova disciplina della privacy, cit., 124. 42 Così M. MARAZZA, Dei poteri (del datore di lavoro), dei controlli (a distanza) e del trattamento dei dati (del lavoratore), cit., 488. 43 In questo senso Trib. Torino 19 settembre 2018, n. 1664, in Riv. it. dir. lav., 2019, II, 9 con nota di C. CRISCUOLO, Potere di controllo e computer aziendale. 44 E. ROCCHINI, Social network e controlli a distanza. Alla ricerca di un difficile equilibrio, in Mass. Giur. Lav., 2019, 143 ss.; M. FORLIVESI, Il controllo della vita del lavoratore attraverso i social network, in P. TULLINI (a cura di), Web e lavoro. Profili evolutivi e di tutela, Torino, 2017, 37. 45 Cass. 22 settembre 2021, n. 25731, in Dejure, che in un obiter dictum ha qualificato la chat aziendale via whatsapp come strumento funzionale alla prestazione lavorativa. V. però Trib. Milano 24 ottobre 2017, in Dir. rel. ind., 2019, II, 303, con nota di G. CASSANO, Prime pronunce sul nuovo art. 4 l. n. 300/1970, che ha considerato whatsapp strumento di controllo ex art., 4, comma 1, per assenza della sua strumentalità rispetto all’adempimento della prestazione lavorativa. WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona".IT – 458/2022 12 ALESSANDRO RICCOBONO esclusivamente quelli indispensabili per l’esatto adempimento della prestazione lavorativa46. Nel regime residuale di cui all’art. 4, comma 2, rientrano pertanto i soli dispositivi tecnologici senza i quali il lavoratore non potrebbe utilmente assolvere gli obblighi contrattuali47. Tendenzialmente si possono considerare strumenti di lavoro il pc aziendale, il sistema operativo, l’antivirus, il browser internet e il client di posta elettronica aziendale48: ancorché si tratti di hardware e software che consentono di incamerare dati informatici, essi rientrano nell’area di esenzione dalla procedura co-determinativa prevista dall’art. 4, comma 1, ferme restando le garanzie sancite dal comma 3 per il trattamento e l’utilizzabilità delle informazioni raccolte, di cui si dirà infra49. In casi più circoscritti, anche i dispositivi per la raccolta e il trattamento di dati biometrici possono essere considerati indispensabili ai fini dell’adempimento: l’Ispettorato Nazionale del Lavoro, ad esempio, ha ritenuto sottratta ai vincoli autorizzativi l’installazione di sistemi di riconoscimento biometrico per l’avviamento delle macchine di lavoro, laddove tale scelta risponda all’esigenza di impedire l’accesso di soggetti non autorizzati ad aree in cui sia necessario assicurare elevati e specifici livelli di sicurezza, e sempre che sia rispettato il criterio dell’extrema ratio 46 Cfr. la Relazione del Garante per la protezione dei dati personali, 28 giugno 2016, Relazione annuale per l’anno 2015; Ispettorato nazionale del lavoro, circolare 7 novembre 2016, n. 2 e circolare 26 luglio 2017, n. 4; Ministero del Lavoro, nota 18 giugno 2015. 47 Per questa tesi cfr. A. BELLAVISTA, Il nuovo art. 4 dello Statuto dei lavoratori, cit., 717; R. DEL PUNTA, La nuova disciplina dei controlli a distanza, cit., 77; M.T. CARINCI, Il controllo a distanza sull'adempimento della prestazione di lavoro, cit., 45 ss. 48 Qualifica l’email aziendale come strumento di lavoro Trib. Roma, 24 marzo 2017, in Dir. rel. ind., 2018, 265, con nota di E. GRAMANO, La rinnovata (ed ingiustificata) vitalità della giurisprudenza in materia di controlli difensivi. La email privata del dipendente non può ovviamente costituire strumento di lavoro. Sul punto va altresì precisato che i messaggi trasmessi tramite applicazioni di messaggistica e coperti da password o filtri privacy sono inutilizzabili: contenuto dei dati esteriori delle comunicazioni e file allegati sono coperti dalle garanzie costituzionali in tema di segretezza della corrispondenza personale, sicché il datore non potrebbe sottoporli ad attività di controllo, quand’anche l’invio avvenga dal luogo di lavoro. Cfr. Cass. 10 settembre 2018, n. 21965, in Riv. giur. lav., 2018, II, 477, con nota di S. BINI, Offese reali in contesti virtuali: social network e limiti al diritto di critica. V. anche I. PICCININI, M. ISCERI, Questioni attuali sul potere di vigilanza e controllo del datore, in Lav. dir. Europa, 4/2021, 1 ss.; C. CRISCUOLO, Il controllo sugli account di posta elettronica e di messaging aziendale, in Riv. It. Dir. Lav., 2016, 284 ss. 49 Per i principi cui si deve allineare il datore di lavoro nel trattamento dei dati personali mediante posta elettronica, v. Garante per la protezione dei dati personali, 22 dicembre 2016, n. 547; Garante per la protezione dei dati personali, 1 febbraio 2018, n. 53, nonché le linee guida emanate con delibera 1 marzo 2007, n. 13. V. sul punto C. CARTA, I limiti al potere di controllo sui lavoratori nell’uso di internet e dei servizi di comunicazione elettronica: per un diritto alla moderazione, in Labor, 2018, 467 ss. WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona".IT – 458/2022  CAPITALISMO DIGITALE E CONTROLLI SULLE ATTIVITÀ TELEMATICHE DEI LAVORATORI 13 nel trattamento dei dati relativi alle caratteristiche fisiche, fisiologiche o comportamentali di una persona50. Si giunge invece a conclusioni diverse quando sugli strumenti di lavoro vengano installate componenti aggiuntive che operano in funzione di tracciamento dell’attività posta in essere dal lavoratore: tali sono i proxy server per il monitoraggio della navigazione internet51 o della posta elettronica aziendale52, ma anche le applicazioni che rilevano se i dipendenti sono connessi alla rete aziendale e lavorano53, o ancora quelle che registrano le sequenze di tasti e i movimenti del mouse, o che riflettono lo schermo dei dipendenti per proiettarlo direttamente sulla scrivania del datore di lavoro54. Il criterio interpretativo finora seguito va utilizzato anche per le tecnologie di geolocalizzazione satellitare, che in linea di massima non costituiscono strumenti per rendere la prestazione lavorativa 55, nemmeno 50 Cfr. Ispettorato Nazionale del Lavoro, circolare 19 febbraio 2018, n. 5, che richiama il Provvedimento generale prescrittivo in tema di biometria emanato dal Garante per la protezione dei dati personali del 12 novembre 2014. Sul punto va altresì osservato che l’utilizzo della verifica biometrica non è ammesso ai fini del controllo generalizzato dell’accesso ai luoghi di lavoro e della rilevazione delle presenze in servizio. Cfr. Garante per la protezione dei dati personali, ordinanze ingiunzioni 14 gennaio 2021, n. 16; 22 maggio 2018, n. 331 e 1 marzo 2018, n. 124. Si v. altresì il Parere 19 settembre 2019, n. 167, che ha censurato per gli stessi motivi lo schema di regolamento di attuazione dell’art. 2, l. 19 giugno 2019, n. 56 (cd. «Legge Concretezza»). 51 Garante per la protezione dei dati personali, 13 maggio 2021, n. 190; Garante per la protezione dei dati personali, 5 febbraio 2015, n. 65. Nel precedente quadro normativo, l’obbligo di seguire la procedura codeterminativa per il monitoraggio dei dati di traffico internet era stato affermato da Cass. 19 settembre 2016, n. 18302, in Dejure, e da Cass.1 ottobre 2012, n. 16622, in Lav. Giur., 2013, 383, con nota di E. BARRACO, A. SITZIA, Un de profundis per i “controlli difensivi” del datore di lavoro?. V. anche Cass. 23 febbraio 2010, n. 4375, in Riv. giur. Lav., 2010, II, 462, con nota di A. BELLAVISTA, La Cassazione e i controlli a distanza sui lavoratori. 52 Garante per la protezione dei dati personali, 13 luglio 2016, n. 303, che ha censurato l’utilizzo, da parte di un’università italiana, di un software che permetteva il monitoraggio massivo delle attività telematiche (internet e posta elettronica) poste in essere dai dipendenti. 53 Garante per la protezione dei dati personali, 8 marzo 2018, n. 13, che ha considerato strumento di controllo e non di lavoro il software «Arcadia», impiegato dai lavoratori addetti ad un call center per la gestione del servizio clienti di una grande società di telecomunicazioni. Diverso il caso dei dialer che permettono il mero smistamento delle telefonate dal centralino, qualificati come strumento di lavoro da Trib. Pescara, 25 ottobre 2017, Dejure. 54 Prima della riforma dell’art. 4 Stat. Lav., Cass. 9 febbraio 2016, n. 2531, in Mass. Giur. Lav., 2016, 299, aveva ritenuto necessaria l’autorizzazione sindacale o amministrativa per l’uso di un software attraverso cui Poste Italiane poteva monitorare in tempo reale le operazioni compiute dagli addetti allo sportello, attraverso il mirroring dello schermo. 55 V. Ispettorato Nazionale del Lavoro, circolare 7 novembre 2016, cit., secondo cui il GPS può essere considerato strumento di lavoro, esentato dalle regole dell’art. 4, comma 1, Stat. Lav., soltanto in casi eccezionali, quando ad esempio l’installazione sia richiesta da specifiche normative di carattere legislativo o regolamentare (es. uso dei sistemi GPS per il trasporto di portavalori superiore a euro 1.500.000,00, ecc.). In senso analogo, Garante per la protezione WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona".IT – 458/2022 14 ALESSANDRO RICCOBONO se integrati nelle applicazioni delle piattaforme digitali o negli smart weareable56: anche in questi casi si tratta di dispositivi che normalmente «eccedono le necessità immediate della prestazione» 57, venendo installati per soddisfare l’interesse datoriale all’incremento delle performance lavorative, con finalità di controllo aggiuntivo sul quantum della prestazione. Nei casi sopra esaminati, pertanto, sebbene lo strumento di lavoro e quello di controllo possano risultare compenetrati in un’unica risorsa digitale multifunzione, occorrerà rispettare i vincoli procedurali e finalistici dell’art. 4, comma 1, pena l’inutilizzabilità dei dati raccolti e l’illiceità dell’attività di monitoraggio, tuttora assistita dalla sanzione penale ex art. 38 Stat. Lav. 4. L’obbligo di adeguata informazione e i principi conformativi dell’ordinamento privacy. A prescindere dalla qualificazione che si attribuisca allo strumento informatico – «di lavoro» o «di controllo» – l’utilizzabilità dei dati raccolti «per tutti i fini connessi al rapporto di lavoro», quindi anche disciplinari 58, è subordinata ai vincoli posti dal nuovo art. 4, comma 3 dello Statuto. Ivi è previsto che il lavoratore debba essere adeguatamente informato sulle «modalità d’uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli», e che il trattamento dei dati avvenga «nel rispetto di quanto disposto dal decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196» 59. La previsione ha decretato in modo esplicito l’integrazione fra l’ordinamento giuslavoristico e l’ordinamento privacy60, riconoscendo nella disciplina sulla protezione dei dati personali l’elemento di chiusura del sistema: l’operatività di tale normativa è piena e generalizzata, ma la sua centralità si manifesta soprattutto nell’area del controllo libero ex art. 4, dei dati personali, 16 marzo 2017, n. 138. Prima della riforma dell’art. 4, l’obbligo di assoggettare l’installazione del GPS alla procedura codeterminativa era stato affermato da Cass. 5 ottobre 2016, n. 19922, in Mass. Giur. Lav., 2017, 48 ss., con nota di G. VIDIRI, I controlli a distanza prima e dopo il Jobs Act. 56 Contra, R. DI MEO, Tecnologie e poteri datoriali: commento a margine del c.d. braccialetto Amazon, in Labour & Law Issues, 2018, 1 ss.; A. INGRAO, Il braccialetto elettronico tra privacy e sicurezza del lavoratore, in Dir. Rel. Ind., 2019, I, 895 ss. 57 A. INGRAO, Il controllo a distanza sulla prestazione del ciclo fattorini tra Scoober App e GPS, in Labour & Law Issues, 2021, 168. 58 In tal senso, espressamente, Cass. 9 novembre 2021, n. 32760, in Guida al lav., 2021, 32, con nota di G. DE FAZIO, Il datore può controllare il computer aziendale del dipendente anche per fini disciplinari. 59 Oggi da leggere alla luce del d.lgs. 10 agosto 2018, n. 101, di adeguamento al GDPR. 60 La qual cosa si poteva già desumere nel precedente quadro normativo, cfr. A. BELLAVISTA, I poteri dell’imprenditore e la privacy del lavoratore, in Dir. lav., 2003, 169 ss. WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona".IT – 458/2022  CAPITALISMO DIGITALE E CONTROLLI SULLE ATTIVITÀ TELEMATICHE DEI LAVORATORI 15 comma 2, dove le regole poste a tutela della riservatezza definiscono i confini della legittima acquisizione dei dati riguardanti l’attività lavorativa e ne condizionano l’utilizzabilità anche in sede processuale. Il che costituisce, de facto, il principale (se non l’unico) presidio a difesa del lavoratore che si avvalga di strumenti telematici direttamente funzionali all’adempimento61. Sebbene si riscontri una diffusa tendenza a distinguere l’attività di controllo (art. 4, commi 1 e 2) dal regime di utilizzabilità dei dati raccolti (art. 4, comma 3)62, è preferibile ritenere che il nesso «controlli-privacy» si sviluppi all’interno di una relazione circolare: le regole per il monitoraggio tecnologico e quelle per il trattamento dei dati personali si tengono e si condizionano a vicenda, perché il controllo a distanza costituisce esso stesso una forma di «trattamento automatizzato» di dati personali dei lavoratori63. Da ciò alcuni corollari di rilievo per il tema che si sta trattando. Innanzitutto va precisato che il monitoraggio sulle attività telematiche dei lavoratori deve essere sempre preceduto dall’adeguata informazione sulle modalità d’uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli. Non è infatti condivisibile la tesi per cui l’informativa potrebbe essere resa anche in un momento successivo alla raccolta dei dati, afferendo al momento, solo eventuale, in cui insorga l’interesse aziendale all’utilizzo dei dati raccolti64. Se così fosse, l’obbligo di informare il lavoratore della possibilità di essere sottoposto a controllo sarebbe inutiliter dato, risolvendosi in un avviso «a cose fatte», con intuibili ripercussioni laddove le informazioni raccolte all’insaputa dell’interessato rilevino sul piano disciplinare. Al contrario, le metodologie di acquisizione, conservazione e utilizzazione dei dati personali devono essere prevedibili, cioè in grado di garantire la ragionevole aspettativa alla privacy dell’interessato. E ciò in 61 Nel regime generale di cui all’art. 4, comma 1, invece, la disciplina della privacy costituisce un secondo filtro, che si aggiunge all’obbligo di rispettare le condizioni autorizzatorie per l’installazione degli strumenti di controllo a distanza, dalla cui inosservanza la giurisprudenza faceva già discendere l’inutilizzabilità delle informazioni raccolte. Cfr., da ultimo, Trib. Roma, 13 giugno 2018, in Riv. Giur. Lav., 2018, II, 62, con nota di M. VERZARO, Controlli tecnologici e utilizzabilità dei dati acquisiti. 62 I. ALVINO, I nuovi limiti al controllo «a distanza» dell’attività dei lavoratori nell’intersezione fra regole dello Statuto dei lavoratori e quelle del Codice della privacy, cit. 15 ss.; G. PROIA, Controlli a distanza e trattamento dei dati personali: due discipline da integrare (ma senza fare confusione), cit., 335; A. MARESCA, I controlli tecnologici a distanza, cit., 3 ss. 63 A. INGRAO, Il potere di controllo a distanza, cit., 119. 64 A. MARESCA, I controlli tecnologici a distanza, cit., 16. G. PROIA, Controlli a distanza e trattamento dei dati personali: due discipline da integrare (ma senza fare confusione), cit., 338. WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona".IT – 458/2022 16 ALESSANDRO RICCOBONO linea con la filosofia del GDPR, che si ispira al modello prevenzionistico della normativa in tema di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro. L’informazione ex art. 4, comma 3, va dunque fornita in un momento necessariamente antecedente all’inizio della raccolta dei dati, in modo che la funzione investigativa delle tecnologie di monitoraggio sia contenuta a vantaggio di quella deterrente/pedagogica. In tal senso si sono recentemente espressi sia la Corte di Cassazione65, sia il Garante per la protezione dei dati personali66, in conformità all’orientamento già espresso dalla Corte Edu nel celebre caso Bărbulescu67. Va poi considerato che l’obbligo di adeguata informazione sui controlli è inscindibilmente legato all’informativa sul trattamento dei dati personali ex artt. 13 e 14 del GDPR (già art. 13 del codice della privacy). Sebbene si tratti di due adempimenti diversi 68, nulla vieta che le «modalità d’uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli» e le «finalità e le modalità del trattamento cui sono destinati i dati» vengano esplicitate in un unico documento, da redigere nel rispetto dei principi conformativi di «trasparenza», «correttezza», «pertinenza», «minimizzazione» e «responsabilizzazione» (art. 5 GDPR e 11 d.lgs. n. 196/2003)69. Il contenuto dell’informativa deve dunque risultare, nella sua interezza, chiaro e formulato con linguaggio semplice (art. 12 GDPR), specificare le finalità e i mezzi utilizzati per il trattamento dei dati e indicare chi vi ha accesso e in quali circostanze, dando corpo al principio di accountability che grava sul responsabile del trattamento (art. 24 GDPR). Tutto ciò, se da una parte induce a ritenere che il documento debba essere personalizzato in base alla tipologia di strumento informatico con 65 Cass. 22 settembre 2021, n. 25731, in Dejure, che ha ritenuto inutilizzabili per finalità disciplinari le informazioni tratte da una chat aziendale, destinata alle comunicazioni di servizio dei dipendenti, in assenza di adeguata informazione preventiva fornita ai lavoratori circa la possibilità di controllo. 66 Cfr. Ordinanza ingiunzione 15 aprile 2021, n. 137 e Ordinanza ingiunzione 13 maggio 2021, n. 197, con cui è stato censurato l’operato di alcune imprese che avevano monitorato l’attività telematica dei propri dipendenti senza aver fornito, in anticipo, informazioni chiare e mirate su fini e mezzi del tracciamento a distanza. Sul punto v. A. SITZIA, Lavoro, controlli e privacy: un nouveau parcours per il test di bilanciamento nell’elaborazione della Sezione Lavoro (e del Garante Privacy), in Mass. Giur. Lav., 2021, 957 ss. 67 C. Edu, Grande Chambre, 5 settembre 2017, Bărbulescu v. Romania, che ha ravvisato la violazione dell’art. 8 della CEDU in relazione all’assenza di una chiara informazione preventiva sull’attività di monitoraggio svolta da un’impresa sulle conversazioni informatiche intrattenute da un dipendente con la fidanzata durante l’orario di lavoro. 68 G. PROIA, Controlli a distanza e trattamento dei dati personali: due discipline da integrare (ma senza fare confusione), cit., 344. 69 Cass., 10 novembre 2017, n. 26682, con nota di A. LEVI, Il controllo difensivo a distanza e l’inoperatività dell’art. 4 dello Statuto, in Lav. giur., 2018, 5. WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona".IT – 458/2022  CAPITALISMO DIGITALE E CONTROLLI SULLE ATTIVITÀ TELEMATICHE DEI LAVORATORI 17 cui possa entrare in contatto il lavoratore70, dall’altra consente di affermare che i dati raccolti non potranno essere trattati e utilizzati in sede disciplinare, laddove il datore di lavoro non abbia indicato tale possibilità tra gli scopi del monitoraggio71. 5. Attività telematiche e controlli difensivi. La disciplina dell’art. 4 Stat. Lav. entra in sofferenza quando è chiamata a confrontarsi con la sua nemesi, rappresentata dalla categoria dei «controlli difensivi». Come è noto, con tale espressione viene identificata una tipologia di controlli occulti storicamente sottratta al campo di applicazione dell’art. 4 dello Statuto, in quanto rispondente allo scopo di accertare comportamenti illeciti del lavoratore, diversi dai meri inadempimenti72. L’inapplicabilità delle garanzie statutarie viene generalmente motivata facendo perno sull’esigenza di proteggere il patrimonio aziendale da attacchi improvvisi e imprevedibili ad opera di dipendenti infedeli 73: in questa prospettiva i controlli difensivi vengono considerati una forma di legittima difesa del datore di lavoro, da collocare all’esterno del dettato statutario per via della difficoltà di conciliare i tempi del confronto sindacale o amministrativo con l’interesse alla protezione immediata del diritto di proprietà74. 70 Trib. Vicenza 28 ottobre 2019, in Dejure; Trib. Torino 19 settembre 2018, n. 1664, in Il Giuslavorista, con nota di S. APA, Disciplina dei controllo sui lavoratori e adeguatezza dell’informativa, secondo cui «l’informativa non deve ridursi ad un adempimento formale rivolto alla generalità dei lavoratori, ma deve essere esaustiva e adeguata e tale non può essere considerata l’indicazione di istruzioni relative all’uso dello strumento tecnologico, non accompagnate dalla specifica individuazione delle modalità di utilizzo che comportano l’acquisizione dei dati». 71 Cass. 22 settembre 2021, n. 25731, cit., secondo cui l’obbligo di adeguata informazione non può considerarsi assolto mediante l’elaborazione di un regolamento aziendale che preveda la mera possibilità da parte del datore di lavoro di accedere alla chat aziendale in caso di interventi di manutenzione, senza nulla specificare circa le modalità e le finalità di esecuzione dei controlli. V. anche, per un caso in cui l’informativa è stata considerata adeguata, Trib. Savona, 1 marzo 2018, in Riv. giur. lav., 2018, II, 574 ss., con nota di G. BANDELLONI, Le nuove regole del controllo a distanza sulla prestazione lavorativa. 72 Con massima ricorrente la S.C. afferma che tale tipo di controlli non può essere utilizzato per contestare al lavoratore mere violazioni dell’obbligo di diligenza, essendo la categoria deputata a tutelare beni estranei al rapporto di lavoro. Per un riepilogo v. la rassegna a cura di G. CASSANO, I controlli ex art. 4, L. n. 300/1970, in Lav. giur., 2020, 778 ss. 73 La nozione di patrimonio aziendale è stata intesa in senso ampio, comprensivo cioè delle componenti materiali e immateriali, ma anche dell’immagine dell’impresa e della sua reputazione commerciale. 74 Da ultimo V. MAIO, I controlli difensivi a tutela del patrimonio aziendale, in C. PISANI, G. PROIA, A. TOPO (a cura di), Privacy e lavoro, cit., 412 ss. WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona".IT – 458/2022 18 ALESSANDRO RICCOBONO Da qui la loro legittimazione in forma clandestina, a fortiori quando il datore li attivi ex post, ovvero in seguito all’insorgere di elementi indiziari a carico del lavoratore75. Sebbene la giurisprudenza vi abbia dato ampio credito, anche in sede penale76, l’indirizzo è sempre stato molto controverso, esponendosi a numerose obiezioni che non è qui possibile ripercorrere. Merita però di essere segnalata l’aporia di fondo della teoria dei controlli difensivi, vale a dire l’artificiosità della distinzione tra la sorveglianza finalizzata alla tutela dei beni aziendali (ammessa al di fuori dei vincoli dell’art. 4 Stat. Lav.) e quella focalizzata sull’esecuzione della prestazione (vietata in via generale dalla medesima disposizione). La dottrina più accorta ha sottolineato come sia assai difficile che un illecito extracontrattuale non integri allo stesso tempo una negligenza nell’adempimento: gli illeciti sul lavoro sono tendenzialmente plurioffensivi, sicché ammettere il controllo occulto per proteggere beni estranei al contratto significa autorizzare anche il controllo latente sull’attività dei lavoratori, aggirando il divieto posto dal dettato statutario77. Quanto detto trova una conferma lampante nella casistica in tema di controlli sulle attività telematiche dei lavoratori. La Corte di Cassazione ha ad esempio escluso dall’ambito di applicazione del previgente art. 4 dello Statuto: 1) l’estrazione della cronologia dei siti web visitati da una lavoratrice durante l’orario di servizio, dalla quale era emerso l’accesso prolungato a numerosi siti internet estranei all’ambito lavorativo78; 2) il controllo effettuato sui dati del GPS installato sulla vettura aziendale affidata ad un operaio di un’impresa di servizi ambientali, che si era più volte allontanato dall’area di sua 75 Ex multis, Cass. 23 febbraio 2012, n. 2722, in Riv. giur. lav., 2012, II, 740, con nota di G. GOLISANO, Controllo della posta elettronica e accertamento ex post degli abusi del dipendente; Cass. 28 maggio 2018, n. 13266, in Foro it., 2018, I , 2357. 76 Da ultimo Cass. pen., Sez. III, 27 gennaio 2021, n. 3255, in Dejure, secondo cui non integra il reato contravvenzionale previsto dagli artt. 4 e 38 dello Statuto dei lavoratori l’installazione di impianti audiovisivi diretti a tutelare il patrimonio aziendale da comportamenti illeciti dei dipendenti, anche in caso di assenza dell’accordo con le rappresentanze sindacali e dell’autorizzazione dell’Ispettorato del lavoro, con conseguente utilizzabilità dei dati acquisiti come mezzo di prova nel processo a carico del lavoratore. 77 P. LAMBERTUCCI, I poteri del datore di lavoro nello Statuto dei lavoratori dopo l’attuazione del c.d. Jobs Act del 2015: primi spunti di riflessione, cit., 514 ss.; P. TULLINI, Videosorveglianza a scopi difensivi e utilizzo delle prove di reato commesso dal dipendente, in Riv. it. dir. lav., 2011, II, 89 ss.; A. BELLAVISTA, La Cassazione e i controlli a distanza sui lavoratori, cit., 462. 78 Cass. 1 febbraio 2019, n. 3133, in Riv. it. dir. lav., 2019, II, 414, con nota di A. INGRAO, Il potere di controllo a distanza sull'ozio telematico e il limite del diritto alla privacy del lavoratore. WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona".IT – 458/2022  CAPITALISMO DIGITALE E CONTROLLI SULLE ATTIVITÀ TELEMATICHE DEI LAVORATORI 19 competenza per intrattenersi al bar oltre il limite delle pause dal lavoro 79; 3) la creazione di un falso profilo femminile su Facebook, utilizzato dal datore di lavoro come agente provocatore nei confronti di un lavoratore sospettato di aver navigato sui social mentre era in servizio, mettendo a rischio il regolare funzionamento della sicurezza degli impianti aziendali80. Si tratta di vicende che dimostrano in modo paradigmatico come i controlli finalizzati ad accertare condotte illecite siano tendenzialmente anche controlli diretti sull’attività dei lavoratori, a conferma che molto spesso il danno arrecato alla proprietà d’impresa costituisce il naturale prodotto del non lavorare per dedicarsi ad altro. Il che è la migliore testimonianza della caducità della teoria dei controlli difensivi. Con l’inserimento della «tutela del patrimonio aziendale» fra le causali che consentono il controllo a distanza ex art. 4, comma 1, la questione avrebbe dovuto considerarsi risolta nel senso dell’assorbimento dei controlli difensivi nella disciplina statutaria81. Ciò, per inciso, avrebbe reso del tutto irrilevante la distinzione tra illeciti contrattuali ed extra lavorativi. Su tale conclusione, tuttavia, permangono forti divergenze tra gli interpreti. Anzi, le prime decisioni della Corte di Cassazione sul nuovo testo dell’art. 4 Stat. Lav. sembrano minimizzare l’impatto della riforma, prodigandosi nel tentativo di ritagliare una zona franca in cui i controlli difensivi possano continuare ad esprimere la loro inalterata vitalità82. 79 Cass. 12 ottobre 2015, n. 20440, in Riv. it. dir. lav., 2016, II, 249, con nota di M. AVOGARO, Abbandono ingiustificato del lavoro, gps e investigatori privati tra controlli difensivi e Jobs Act. 80 Cass. 27 maggio 2015, n. 10955, in ADL, 2015, II, 1303, con nota di F. OLIVELLI, Lo “stratagemma” di facebook come controllo difensivo occulto: provocazione o tutela del patrimonio aziendale?, e in Riv. it. dir. lav., 2015, II, 984, con nota di M. FALSONE, L’infelice giurisprudenza in materia di controlli occulti e le prospettive del suo superamento. 81 R. DEL PUNTA, La nuova disciplina dei controlli a distanza sul lavoro cit., 82; C. ZOLI, Il controllo a distanza dell’attività dei lavoratori, cit., 641; A. BELLAVISTA, Il nuovo art. 4 dello Statuto dei lavoratori, cit., 722. 82 Si tratta di Cass. 12 novembre 2021, n. 34092, in Guida al lav. 2021, f. 49, 41, con nota di A STANCHI, Sorveglianza digitale. Osservazioni al risorgere dei controlli difensivi sugli illeciti del lavoratore, relativa al licenziamento di un manager aziendale accusato di aver diffuso via email informazioni finanziarie riservate, la cui colpevolezza era stata accertata in seguito ad un alert del sistema informatico, che aveva indotto il datore ad avviare un controllo sui file di log contenuti nel suo pc. Identica l’impostazione seguita da Cass. 22 settembre 2021, n. 25732, in Riv. Giur. Lav., 2022, II, 11 ss., con nota di G. BANDELLONI, Controllo a distanza: la giurisprudenza di legittimità fa il punto sulle nozioni di adeguata informativa e di controllo difensivo, in cui si discuteva della legittimità del controllo informatico operato sul pc aziendale in uso ad una lavoratrice, poi licenziata per aver navigato su internet per scopi privati, scaricando un allegato contenente un virus che aveva contaminato la rete aziendale. Su tale pronuncia v. anche i commenti di E. GRAMANO, Controlli difensivi, condotte illecite e inadempimento del prestatore di lavoro: un cerchio che non si chiude in Dir. rel. ind., 2022, II, 272; C. COLAPIETRO, A. GIUBILEI, Controlli difensivi e tutela dei dati dellavoratore: il nuovo WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona".IT – 458/2022 20 ALESSANDRO RICCOBONO Ancora una volta gli interventi della giurisprudenza scaturiscono da vicende in cui la sorveglianza occulta era stata attivata per sanzionare dipendenti sospettati di aver compiuto attività telematiche illecite sul posto di lavoro. Secondo la Cassazione i controlli difensivi attivabili previo accordo sindacale o autorizzazione amministrativa sono esclusivamente quelli «in senso lato», «vale a dire quelli a difesa del patrimonio aziendale che riguardano tutti i dipendenti (o gruppi di dipendenti) nello svolgimento della loro prestazione di lavoro che li pone a contatto con tale patrimonio». Questi ultimi vanno distinti dai controlli difensivi «in senso stretto», cioè quelli disposti al fine accertare, anche tramite apparecchiature tecnologiche, condotte illecite del singolo, di cui il datore sospetta in base a concreti indizi: questi ultimi continuano ad essere leciti in deroga alle garanzie statutarie, in quanto non aventi ad oggetto la normale attività dei lavoratori83. Per supportare siffatta ricostruzione la S.C. richiama diffusamente la giurisprudenza della Corte EDU relativa ai casi López Ribalda e Bărbulescu, dove il controllo difensivo mirato è stato ammesso previo superamento di un articolato test di bilanciamento tra interesse aziendale e dignità dei lavoratori, elaborato allo scopo di individuare i margini di compatibilità della sorveglianza occulta rispetto al diritto alla riservatezza protetto dall’art. 8 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo. Quest’ultimo aspetto, al quale i primi commentatori delle citate pronunce hanno attribuito particolare risalto84, non sembra in realtà costituire una novità così dirompente: al di là delle riserve che può suscitare l’utilizzo della giurisprudenza EDU in chiave ablativa delle garanzie previste dall’art. 4 Stat. Lav. 85, va osservato che l’obbligo di limitare l’indagine a distanza allo stretto indispensabile figura da tempo tra le condizioni poste dalla Cassazione per legittimare la sorveglianza tecnologica occulta. Sul piano applicativo, infatti, il «decalogo di cautele»86 punto della Cassazione, in Labour & Law Issues, 2021, 189 ss.; D. CONTE, Primi arresti della Cassazione sul nuovo art. 4 dello Statuto dei Lavoratori: è cambiato tutto…anzi quasi nulla?, in Lav. Prev. Oggi, 2021, 771 ss. 83 In dottrina questa lettura è proposta da A. MARESCA, I controlli tecnologici a distanza, cit., 6. 84 La soluzione della S.C. viene presentata come frutto di un’interpretazione «convenzionalmente orientata» da A. SITZIA, Lavoro, controlli e privacy: un nouveau parcours per il test di bilanciamento nell’elaborazione della Sezione Lavoro (e del Garante Privacy), cit., 968 ss. 85 V. al riguardo il contributo di A. BELLAVISTA in q. Volume 86 C. Edu, Grande Chambre, 5 settembre 2017, Bărbulescu, cit., punti 121 e 122, su cui F. BUFFA, Il controllo datoriale delle comunicazioni elettroniche del lavoratore dopo la sentenza Barbulescu 2 della Cedu, in Questione giustizia, 18 ottobre 2017. WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona".IT – 458/2022  CAPITALISMO DIGITALE E CONTROLLI SULLE ATTIVITÀ TELEMATICHE DEI LAVORATORI 21 discendenti dall’art. 8 della Convenzione EDU riproduce in larga parte i principi postulati dalla disciplina sul trattamento dei dati personali di fonte UE, la cui osservanza era già stata ritenuta indispensabile nei numerosi pronunciamenti intervenuti sul testo previgente dell’art. 4 Stat. Lav.87. Un più netto segnale di discontinuità rispetto al passato va invece colto nell’ulteriore passaggio argomentativo con cui la S.C. chiarisce che i controlli difensivi «in senso stretto» sono leciti solo se attivati «ex post». Anche in questo caso non si è in presenza di una condizione nuova, trattandosi di un requisito che la stessa Corte aveva già utilizzato in alcune occasioni precedenti. Questa volta però viene specificato che il sospetto sull’operato del lavoratore non consente di avviare indagini «di carattere retrospettivo»88, consistenti cioè nella lettura e analisi di informazioni già raccolte e conservate preventivamente. Diversamente il datore di lavoro «potrebbe acquisire per lungo tempo ed ininterrottamente ogni tipologia di dato, provvedendo alla relativa conservazione, e, poi, invocare la natura mirata (ex post) del controllo incentrato sull’esame ed analisi di quei dati»89. La precisazione è apprezzabile, perché intende superare il classico problema logico per cui l’accertamento a-posteriori finisce per giustificare il controllo tecnologico già avvenuto, autorizzando lo scorrimento a ritroso di informazioni incamerate all’insaputa del lavoratore. Le nuove decisioni della S.C. puntualizzano dunque che la natura ex post del controllo sussiste «solo ove, a seguito del fondato sospetto del datore circa la commissione di illeciti ad opera del lavoratore, il datore stesso provveda, da quel momento, alla raccolta delle informazioni». Si deve cioè trattare di una verifica prospettica, che viene disposta per confermare la fondatezza degli indizi di colpevolezza attraverso l’acquisizione di dati informatici nuovi e non preesistenti 90. Siffatta impostazione presenta importanti ricadute sull’onere della prova a carico del datore di lavoro, che dovrà dimostrare di avere attivato 87 V. ad esempio Cass. 1 agosto 2013, n. 18443, in Nuova Giur. Civ. Comm., 2014, 103, con nota di A. SITZIA, I «controlli tecnologici» del datore di lavoro tra necessità e proporzionalità. Chiare indicazioni lavoristiche dalla prima sezione civile, e Cass. 3 novembre 2016, n. 22313, in ADL, 2017, II, 441, con nota di C. FAVRETTO Controlli difensivi sul pc aziendale: l’area grigia della libertà e della dignità del lavoratore quale limite al potere datoriale, in cui vengono richiamati i principi di proporzionalità, selettività e durata del controllo per il periodo strettamente necessario, affinché la reazione datoriale non sia eccedente rispetto all’offesa subìta. 88 Cfr. supra nt. 77. 89 Così Cass. 12 novembre 2021, n. 34092, cit. 90 V. ancora Cass. 12 novembre 2021, n. 34092, cit., secondo cui «nel classico esempio dei dati di traffico contenuti nel browser del pc in uso al dipendente, potrà parlarsi di controllo ex post solo in relazione a quelli raccolti dopo l’insorgenza del sospetto di avvenuta commissione di illeciti ad opera del dipendente, non in relazione a quelli già registrati». WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona".IT – 458/2022 22 ALESSANDRO RICCOBONO il controllo come conseguenza di un indizio maturato aliunde, vale a dire con modalità diverse dal monitoraggio tecnologico: solo per fare un esempio, appare chiaro che il sospetto sull’utilizzo di internet per finalità extralavorative non potrà essere dimostrato sulla base del controllo effettuato sul pc aziendale, perché altrimenti la giustificazione dell’indagine a distanza avrebbe carattere circolare e il tracciamento delle attività informatiche poste in essere dal lavoratore non sarebbe più ex post ma a ritroso. Sotto questo profilo il campo di operatività della sorveglianza occulta viene opportunamente ridimensionato, riflettendo una maggiore attenzione per i diritti della personalità di chi lavora. Resta tuttavia da chiedersi se abbia senso l’insistenza con cui la giurisprudenza rivitalizza ciclicamente la categoria dei controlli difensivi estranei al perimetro dello Statuto. Se è chiara l’esigenza di giustizia sostanziale che ne costituisce il fondamento – non potendosi negare la responsabilità del lavoratore dinnanzi all’evidenza di un illecito – rimane nondimeno oscura la scelta di perseguire tale finalità attraverso soluzioni ermeneutiche che non trovano corrispondenza nel diritto positivo. Al netto dei correttivi proposti, la dicotomia «controlli difensivi in senso ampio/controlli difensivi in senso stretto» appare forzata e in qualche modo ipocrita, perché sovrappone il punto di vista dell’interprete a quello del legislatore, svalutando l’ampliamento dei presupposti giustificativi del controllo a distanza operato dalla riforma del 2015. In atto la materia dei controlli è assoggettata alla disciplina auto- conclusa dell’art. 4 Stat. Lav., che assicura protezione anche all’interesse difensivo del patrimonio aziendale latamente inteso, bilanciandolo con una serie di garanzie poste a tutela della riservatezza del lavoratore. È vero che la riforma ha allargato le possibilità di utilizzo degli elementi raccolti tramite gli strumenti di controllo, consentendo di indirizzarli anche alla verifica dell’esatto adempimento o della commissione di un illecito 91. Ma la contropartita di tale estensione è costituita dall’irrinunciabile diritto del lavoratore di essere adeguatamente informato circa la possibilità di essere sottoposto a controllo, circa le modalità con cui questo viene effettuato, e circa gli scopi per cui le informazioni verranno raccolte e potranno essere utilizzate: diritto che obbliga il datore