Instruments de crédit et de paiement PDF - Manuel - 14e édition

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manuel manuel Le droit des instruments de crédit (lettre de change et billet à ordre, manuel bordereau de cession de créances professionnelles) et de paiement (chèque, instruments profondément rénovés par les ordonnances du 15 juillet 2009 et du 9 août 2017 relatives aux services de paiement : Régine Bonhomme cartes, virement, prélèvement, etc.) constitue, généralement, l’un des Myriam Roussille semestres d’enseignement de droit des affaires au programme du master de droit privé ou de formations voisines. C’est une matière technique, régissant des mécanismes qui reposent manuel souvent sur une opération à trois personnes ; elle conduit le juriste à développer un raisonnement complexe et formateur, mais reste pourtant vivante et abordable car elle s’inscrit dans un cadre qui nous est familier, celui des services bancaires de crédit et de paiement. Ce manuel est consacré à l’étude des instruments de crédit et de paiement, dans une perspective actuelle. Il est à jour des actualités Instruments jurisprudentielles et réglementaires jusqu’à juillet 2021 (exigence Instruments de crédit d’authentification forte pour les opérations de paiement en ligne en vigueur depuis mars 2021) et y associe celle des comptes bancaires de crédit et et autres comptes de paiement, supports indispensables à leur traitement. En préalable, dans une longue introduction, il situe la matière dans de paiement son environnement sectoriel, en renseignant sur les grandes lignes et de paiement du droit bancaire : il présente de manière synthétique l’essentiel de la réglementation applicable aux établissements du secteur (les établissements bancaires bien sûr, mais aussi les nouveaux acteurs comme les établissements de paiement et de monnaie électronique) ainsi que la responsabilité qui peut découler de l’exercice de la Introduction profession bancaire. au droit bancaire Régine Bonhomme, agrégée de droit privé et sciences criminelles, est professeur émérite de la Faculté de droit et de science politique de Montpellier et fut avocat général à la Cour de cassation en service extraordinaire, affectée à la chambre commerciale. 14 e édition R. Bonhomme M. Roussille Myriam Roussille, agrégée de droit privé et sciences criminelles, est professeur à la Faculté de droit et de sciences économiques et de gestion du Mans ; elle dirige le numéro spécial de la Gazette du Palais de droit bancaire et a la responsabilité de plusieurs chroniques en la matière. ISBN 978-2-275-09098-6 www.lgdj-editions.fr 38 e MANUEL - Instrument credit paiement - 14e ed - Dos 19,8mm.indd 1 27/08/2021 15:03 Exemplaire personnel de Renou Gabriel – [email protected] - Diffusion interdite  Régine Bonhomme Professeur émérite de la Faculté de droit et de science politique de Montpellier Myriam Roussille Agrégée des facultés de droit Professeur de la Faculté de droit, sciences économiques et de gestion du Mans INSTRUMENTS DE CRÉDIT ET DE PAIEMENT INTRODUCTION AU DROIT BANCAIRE 14e édition Exemplaire personnel de Renou Gabriel – [email protected] - Diffusion interdite  © 2021, LGDJ, Lextenso 1, Parvis de La Défense 92044 Paris La Défense Cedex www.lgdj-editions.fr ISBN : 978-2-275-09098-6 ISSN 0990-3909 Exemplaire personnel de Renou Gabriel – [email protected] - Diffusion interdite Sommaire Principales abréviations...................................................... 9 Bibliographie................................................................... 11 Introduction générale au droit bancaire Les professions du crédit et du paiement................................... 15 Section 1. Les professionnels du crédit et du paiement............. 18 § 1. Les établissements du secteur bancaire............................ 23 § 2. L’accès réglementé à une profession monopolistique............. 36 Section 2. La responsabilité des professionnels....................... 50 § 1. La discrétion.......................................................... 55 § 2. La vigilance........................................................... 60 § 3. La transparence....................................................... 71 § 4. Le discernement...................................................... 93 PREMIÈRE PARTIE – LES INSTRUMENTS DE CRÉDIT TITRE 1. Les effets de commerce..................................... 121 Chapitre 1. Les fondements.............................................. 123 Section 1. La notion d’effet de commerce............................. 123 Section 2. L’évolution des effets de commerce........................ 126 § 1. Évolution des fonctions.............................................. 126 § 2. Évolution de la législation........................................... 128 Chapitre 2. La lettre de change.......................................... 131 Section 1. La création et l’émission de la lettre de change......... 136 Sous-Section 1. La création de la lettre de change................... 136 § 1. Les conditions de forme............................................. 136 § 2. Les conditions de fond............................................... 146 Sous-Section 2. L’émission de la lettre de change.................... 153 § 1. La nécessité de la provision à l’échéance........................... 154 § 2. La transmission de la provision..................................... 155 Section 2. L’acceptation de la lettre de change....................... 160 § 1. Les conditions de la décision relative à l’acceptation............. 160 § 2. Les effets de la décision du tiré..................................... 167 Section 3. L’endossement de la lettre de change..................... 170 § 1. L’endossement translatif............................................. 171 § 2. L’endossement de procuration....................................... 182 § 3. L’endossement pignoratif............................................ 184 5 Exemplaire personnel de Renou Gabriel – [email protected] - Diffusion interdite  INSTRUMENTS DE CRÉDIT ET DE PAIEMENT Section 4. L’aval de la lettre de change................................ 186 § 1. Les conditions de l’aval.............................................. 187 § 2. Les effets de l’aval.................................................... 195 Section 5. Le paiement de la lettre de change........................ 199 Sous-Section 1. Le paiement selon les règles traditionnelles....... 199 § 1. Les règles relatives au paiement.................................... 200 § 2. Le défaut de paiement............................................... 207 Sous-Section 2. Le paiement selon la pratique contemporaine..... 217 § 1. Les nouveaux instruments........................................... 218 § 2. Le traitement automatisé des nouveaux instruments (lettres de change-relevé)........................................... 221 Chapitre 3. Le billet à ordre.............................................. 225 Section 1. La création et l’émission du billet à ordre................ 226 § 1. Les conditions de forme............................................. 226 § 2. Les conditions de fond............................................... 228 Section 2. Endossement, aval, paiement du billet à ordre.......... 229 § 1. L’endossement........................................................ 229 § 2. L’aval.................................................................. 229 § 3. Le paiement........................................................... 231 TITRE 2. Le bordereau de cession de créances professionnelles............................................................ 233 Chapitre 1. Les conditions de la cession de créances professionnelles............................................................. 239 Section 1. Les conditions de fond....................................... 239 § 1. Les personnes......................................................... 239 § 2. Les créances cédées.................................................. 240 Section 2. Les conditions de forme..................................... 242 Chapitre 2. Les effets de la cession de créances professionnelles............................................................. 247 Section 1. Les effets de la cession entre les parties.................. 247 § 1. Le droit du cessionnaire sur la créance cédée..................... 247 § 2. La garantie due par le cédant....................................... 251 Section 2. L’opposabilité aux tiers de la cession...................... 253 § 1. Le débiteur cédé...................................................... 254 § 2. Les autres tiers....................................................... 261 6 Exemplaire personnel de Renou Gabriel – [email protected] - Diffusion interdite  Sommaire DEUXIÈME PARTIE – LES INSTRUMENTS DE PAIEMENT TITRE 1. Le chèque........................................................ 285 Chapitre 1. L’émission du chèque....................................... 289 Section 1. La délivrance des formules de chèques.................... 289 § 1. La liberté du banquier................................................ 289 § 2. Les vérifications requises............................................ 291 Section 2. La création du chèque........................................ 292 § 1. Les conditions de forme............................................. 292 § 2. Les conditions de fond............................................... 299 Section 3. La provision du chèque...................................... 307 § 1. Nécessité de la provision............................................ 307 § 2. Propriété de la provision............................................. 310 Chapitre 2. L’endossement du chèque................................. 313 Section 1. Conditions de l’endossement translatif.................... 314 Section 2. Qualification de l’endossement............................. 315 Chapitre 3. Le paiement du chèque.................................... 319 Section 1. Le paiement effectif.......................................... 319 § 1. La présentation au paiement........................................ 319 § 2. Les obligations des banques......................................... 321 Section 2. Le défaut de paiement....................................... 330 § 1. Les recours du porteur impayé...................................... 330 § 2. Les sanctions encourues par le tireur............................... 333 TITRE 2. Les autres instruments de paiement.................... 343 Chapitre 1. Le régime commun de l’opération de paiement..... 345 Section 1. Domaine d’application........................................ 349 § 1. Domaine objectif..................................................... 349 § 2. Domaine subjectif.................................................... 353 Section 2. Le consentement et l’ordre.................................. 355 Section 3. Les obligations des parties.................................. 359 § 1. Les obligations du prestataire de services de paiement........... 360 § 2. Les obligations de l’utilisateur...................................... 365 Section 4. L’utilisation anormale de l’instrument de paiement..... 366 § 1. Contestation sur le montant ordonné par le bénéficiaire......... 366 § 2. Usurpation par un tiers.............................................. 367 7 Exemplaire personnel de Renou Gabriel – [email protected] - Diffusion interdite  INSTRUMENTS DE CRÉDIT ET DE PAIEMENT Chapitre 2. La carte de paiement....................................... 373 Section 1. L’utilisation normale de la carte............................ 377 § 1. Le contrat porteur.................................................... 378 § 2. Le contrat fournisseur................................................ 392 Section 2. L’utilisation anormale de la carte........................... 398 § 1. L’utilisation anormale par le porteur................................ 398 § 2. L’utilisation anormale par un tiers.................................. 399 Chapitre 3. Le virement et le prélèvement........................... 409 Section 1. Le virement.................................................... 410 § 1. Analyse de l’opération................................................ 414 § 2. Moment du paiement................................................. 422 Section 2. Le prélèvement................................................ 425 § 1. Le prélèvement selon l’ordonnance « services de paiement »..... 425 § 2. Le titre interbancaire de paiement SEPA........................... 429 TITRE 3. Les comptes..................................................... 431 Chapitre 1. Le droit commun des comptes............................ 435 Section 1. L’ouverture du compte....................................... 437 § 1. La rencontre des volontés........................................... 437 § 2. Les variétés de comptes.............................................. 454 Section 2. Le fonctionnement du compte.............................. 463 § 1. Les obligations du banquier......................................... 464 § 2. La rémunération du banquier........................................ 470 § 3. L’effet de règlement et le solde provisoire......................... 481 Section 3. La clôture du compte......................................... 486 § 1. Les causes de clôture................................................. 487 § 2. Les effets de la clôture............................................... 490 Chapitre 2. Le compte courant........................................... 493 Section 1. La théorie du compte courant.............................. 494 § 1. Observation de la pratique........................................... 495 § 2. Analyse juridique..................................................... 498 Section 2. Les effets du compte courant............................... 501 § 1. Le fonctionnement................................................... 501 § 2. La clôture du compte................................................. 512 Index............................................................................ 523 8 Exemplaire personnel de Renou Gabriel – [email protected] - Diffusion interdite Principales abréviations ACPR Autorité de contrôle prudentiel et de résolution AMF Autorité des marchés financiers Ann. Annales APC Actualité des procédures collectives ATD Avis à tiers détenteur Bull. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (suivi du numéro de publication de l’arrêt, la partie correspondant nécessairement à la chambre) Banque Revue Banque Banque et Dr. Banque et Droit BJB Bulletin Joly Bourse et produits financiers BJE Bulletin Joly Entreprises en difficulté BJS Bulletin Joly Sociétés BO Billet à ordre BODACC Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales CCH Code de la construction et de l’habitation C. civ. Code civil C. com. Code de commerce C. consom. Code de la consommation CEDH Cour européenne de sauvegarde des droits de l’homme/Convention européenne des droits de l’homme (selon contexte) CGI Code général des impôts Cass. civ. Chambre civile de la Cour de cassation CJUE Cour de justice de l’Union européenne C. mon. fin. Code monétaire et financier (ord. 14 déc. 2000) COB Commission des opérations de bourse Com. Chambre commerciale de la Cour de cassation comp. Comparer CE Conseil d’État Contr. conc. consom. Revue Contrats, concurrence, consommation Cass. crim. Chambre criminelle de la Cour de cassation crit. Critique D. Recueil Dalloz-Sirey ou décret D. aff. Dalloz affaires Defrénois Répertoire du notariat Defrénois DL Décret-loi Dr. et patr. Droit et patrimoine Dr. et proc. Droit et procédures Dr. soc. Droit des sociétés DSP Directive européenne sur les services de paiement (1 et 2) FGDR Fonds de garantie des dépôts et de résolution 9 Exemplaire personnel de Renou Gabriel – [email protected] - Diffusion interdite  INSTRUMENTS DE CRÉDIT ET DE PAIEMENT Gaz. Pal. Gazette du Palais GPC Gazette des procédures collectives (no spéc. Gaz. Pal.) J.-Cl. Juris-classeur JCP E Semaine juridique (Juris-classeur périodique, édition entreprise ; CDE : Cahiers de droit de l’entreprise ; G : édition générale ; N : édition notariale) L. Loi LC Lettre de change LEDB L’Essentiel du droit bancaire LEDD L’Essentiel du droit des entreprises en difficulté LJ Liquidation judiciaire LME Loi no 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie LPA Les Petites Affiches – La loi – Le quotidien juridique LRAR Lettre recommandée avec demande d’avis de réception Mél. Mélanges ord. Ordonnance PSP Prestataire de services de paiement (IP : initiation de paiement ; IC : information sur les comptes) Quot. Jur. Le Quotidien juridique rapp. Rapport RCS Registre du commerce et des sociétés RDBF Revue de droit bancaire et financier (désigne également la même revue quels que soient ses intitulés précédents) RDC Revue des contrats RDSS Revue de droit sanitaire et social RGAMF Règlement général de l’Autorité des marchés financiers RJ Redressement judiciaire RJC Revue de jurisprudence commerciale RJDA Revue de jurisprudence de droit des affaires RLDA Revue Lamy de droit des affaires RLDC Revue Lamy de droit civil RPC Revue des procédures collectives Rev. Soc. Revue des sociétés RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial Sén. Sénat UE Union européenne URSSAF Union pour le recouvrement des cotisations de Sécurité sociale et des allocations familiales 10 Exemplaire personnel de Renou Gabriel – [email protected] - Diffusion interdite Bibliographie Traités, manuels, ouvrages spéciaux NB : Le premier ouvrage répertorié pour chaque auteur est cité par le seul nom de cet auteur. ALBIGES (C.) et DUMONT-LEFRAND (M.-P.), Droit des sûretés, HyperCours Dalloz, 7e éd., 2019. AYNÈS (L.) et CROCQ (P.), Droit des sûretés, LGDJ, 15e éd., 2021. BONHOMME (R.) et REILLE (F.), Instruments de crédit et de paiement, Exercices pra- tiques, LGDJ, 10e éd., 2017 (cité R. Bonhomme et F. Reille). BONNEAU (T.), Droit bancaire, Domat droit privé, LGDJ, 14e éd., 2021 ; Régula- tion bancaire et financière européenne et internationale, Bruylant, 5e éd., 2020. BONNEAU (T.), PAILLER (P.), ROUAUD (A.-C.), TEHRANI (A.) et VABRES (R.), Droit financier, Domat droit privé, LGDJ, 3e éd., 2021 (cité T. Bonneau et alii). CABRILLAC (M. et S.), MOULY (C.) et PETEL (P.), Droit des sûretés, Manuel, Lexis- Nexis, 10e éd., 2016. CALAIS-AULOY (J.), DEPINCE (M), TEMPLE (H), Droit de la consommation, Précis Dalloz, 10e éd., 2020. CAUSSE (H.), Droit bancaire et financier, Mare & Martin, 2015. COQUELET (M.-L.), Entreprises en difficulté. Instruments de paiement et de crédit, HyperCours Dalloz, 6e éd., 2017. COURET (A.), LE NABASQUE (H.), COQUELET (M.-L.), GRANIER (T.), PORRACHIA (D.), RAYNOUARD (A.), REYGROBELLET (A.), ROBINE (D.), Droit financier, Précis Dalloz, 3e éd., 2019. DEKEUWER-DEFOSSEZ (F.) et MOREIL (S.), Droit bancaire, Mémentos Dalloz, 11e éd., 2017. DRUMMOND (F.), Droit financier – Les institutions, les activités, les abus de marché, Economica, 2020. GAVALDA (C.) et STOUFFLET (J.), Droit bancaire, 9e éd., Manuel, LexisNexis, 2015 (cité C. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire). GRANNIER (T.), Titrisation et organismes de financement, éd. Revue Banque coll. Droit, 2018. GRUA (F.), Les contrats de base de la pratique bancaire, Litec – Affaires – Finan- ces, 2000. HOUTCIEFF (D.), Droit commercial, Actes de commerce, Commerçants, Fonds de commerce, Instruments de paiement et de crédit, Sirey Université, 5e éd., 2021. JULIEN (J.), Droit de la consommation, Domat droit privé, LGDJ, 3e éd., 2019. LASSERRE CAPDEVILLE (J.), STORCK (M.), ROUTIER (R.), MIGNOT (M.), KOVAR (J.-P.), ERESEO (N.), Droit bancaire, Précis Dalloz, 2e éd., 2019 (cité J. Lasserre Capde- ville et alii) ; Le droit du crédit à la consommation, LGDJ, 2021. 11 Exemplaire personnel de Renou Gabriel – [email protected] - Diffusion interdite  INSTRUMENTS DE CRÉDIT ET DE PAIEMENT LE CORRE (P.-M.), Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz Action, 11e éd., 2020/2021 (cité P.-M. Le Corre). LEGEAIS (D.), Sûretés et garanties du crédit, LGDJ, 14e éd., 2021 ; Opérations de crédit, Traités, LexisNexis, 2e éd., 2018. MATTOUT (J.-P.), Droit bancaire international, Revue Banque éditeur, 4e éd., 2009. NEAU-LEDUC (P.), NEAU-LEDUC (C.) et PERRIN-DUREAU (A.), Droit bancaire, Cours Dalloz, Droit privé, 6e éd., 2018. PEROCHON (F.), Entreprises en difficulté, Manuel, LGDJ, 10e éd., 2014 ; Entrepri- ses en difficulté, Exercices pratiques, LGDJ, 8e éd., 2016. PICOD (Y.), Droit des sûretés, Thémis, PUF, 3e éd., 2016. PICOD (Y.), Droit de la consommation, Sirey Université, 5e éd., 2020. PIEDELIÈVRE (S.), Instruments de crédit et de paiement, Cours Droit privé, Dalloz, 11e éd. 2020. QUIQUEREZ (A.), Droit bancaire, Mémento, Gualino, 2019. RAYMOND (G.), Droit de la consommation, Manuel, LexisNexis, 5e éd., 2019. RIPERT (G.) et ROBLOT (R.), Traité de droit des affaires, LGDJ, T. 4, par Effets de commerce et entreprises en difficulté, 18e éd., par L. ANDREU, N. BINCTIN, P. DELEBECQUE, 2018. RIVES-LANGE (J.-L.) et CONTAMINE-RAYNAUD (M.), Droit bancaire, Précis Dalloz, 6e éd., 1995. ROUTIER (R.), Obligations et responsabilité du banquier, Dalloz Action, 4e éd., 2018/2019. SEUBE (J.-B.), Droit des sûretés, Cours Dalloz, Droit privé, 10e éd. 2020. SIMLER (P.) et DELEBECQUE (P.), Les sûretés. La publicité foncière, Dalloz, 7e éd., 2016. Mélanges AEDBF France, Revue Banque éditeur, vol. I à VII. Encyclopédies Juris-Classeur Commercial et Juris-Classeur Banque-Crédit-Bourse. Lamy, Droit du financement, sous la direction de J. DEVEZE, A. COURET, I. PARACHKÉVOVA, et al. Répertoire de Droit commercial Dalloz. Revues V. not. les revues spécialisées : Revue de droit bancaire et financier (RDBF) ; Banque et Droit ; Gazette du palais (« spécialisée » : Entreprises en difficulté ; Droit bancaire) ; L’Essentiel du droit bancaire (LEDB). Dans les revues, v. notamment les chroniques de T. BONNEAU et S. GJIDARA-DECAIX (Banque et Droit), D. LEGEAIS (Revue trimestrielle de droit com- mercial, RTD com. ; anc. M. Cabrillac), E. JOUFFIN, M. ROUSSILLE et S. FEKIR (Banque et Droit), D.R. MARTIN et H. SYNVET (Dalloz, D.), N. MATHEY, sous la 12 Exemplaire personnel de Renou Gabriel – [email protected] - Diffusion interdite  Bibliographie direction de (Semaine juridique, éd. Entreprise, JCP E), J.-P. MATTOUT et A. PRÜM (Revue Droit et patrimoine, Dr. et patr.), M. ROUSSILLE, sous la direction de, (Gazette du Palais, spécialisée, Droit bancaire, Gaz. Pal.) ; S. TORCK et T. SAMIN (Revue de droit bancaire et financier, RDBF), A. C. MULLER (ibidem), D. CHEMIN BOMBEN (Revue Lamy droit des affaires, RLDA), M. ROUSSILLE et P. STORRER (Banque et Droit) ; J. LASSERRE CAPDEVILLE, R. ROUTIER et alii (LEDB). V. aussi les chroniques de droit de la consommation de S. PIEDELIÈVRE (Gazette du Palais) et de droit du crédit aux consommateurs de J. LASSERRE-CAPDEVILLE (Petites affiches). V. aussi les chroniques de droit des sûretés de C. ALBIGÈS et M.P. DUMONT- LEFRAND (Gaz. Pal.), P. CROCQ (Dalloz), P. SIMLER et P. DELEBECQUE (JCP). Codes Code de commerce 2022, Dalloz, sous la direction de N. RONTCHEVSKY, E. CHEVRIER et P. PISONI. Code de commerce 2022, LexisNexis, sous la direction de P. PÉTEL. Code monétaire et financier 2021, Dalloz, commenté par E. CHEVRIER, J. LASSERRE CAPDEVILLE, P. PISONI, M. STORCK. Code monétaire et financier, LexisNexis, 2021, sous la direction de D. MARTIN. 13 Exemplaire personnel de Renou Gabriel – [email protected] - Diffusion interdite Exemplaire personnel de Renou Gabriel – [email protected] - Diffusion interdite  Introduction générale au droit bancaire Les professions du crédit et du paiement 1. La profession bancaire porte, schématiquement, sur la circulation de la monnaie : qu’il s’agisse de crédit, de paiement, de tenue de compte, de change ou de placement financier, la marchandise traitée est peu ou prou une somme d’argent. Elle est exercée principalement par les établis- sements de crédit (que l’on continue, par habitude et brevitatis causa, de désigner par les termes de « banque » et « banquier »). Viennent s’y ajou- ter, dans le domaine des paiements, les établissements de paiement ainsi que les établissements de monnaie électronique et, dans le domaine du financement, les sociétés de financement (v. infra, no 9 et s.). On peut aussi en rapprocher les entreprises d’investissement, sachant que la plu- part des grands établissements de crédit sont aussi agréés comme presta- taires de services d’investissement (v. infra, no 23). Ce manuel est consacré aux instruments de crédit et de paiement qui par- ticipent du droit des opérations bancaires. Leur étude sera facilitée par une mise en situation : en effet, même s’ils sont destinés, souvent, à l’exécution des relations commerciales non bancaires, ces instruments sont émis ou trai- tés par les banques (et les établissements assimilés cités plus haut). L’esquisse de leur environnement, en introduction, permettra de mieux comprendre comment ils s’inscrivent dans l’activité bancaire. Il ne s’agit là que d’une approche superficielle de la matière et le lecteur intéressé devra en approfondir l’étude en se reportant aux ouvrages de droit bancaire1. Parce que cette activité donne lieu à un abondant contentieux, nous avons fait le choix d’y associer l’étude de la responsabilité du banquier. 1. T. Bonneau, Droit bancaire, Domat droit privé, LGDJ, 13e éd., 2019 ; C. Gavalda et J. Stoufflet, Droit ban- caire, 9e éd., Manuels, LexisNexis, 2015 ; J. Lasserre Capdeville, M. Storck, R. Routier, M. Mignot, J.-P. Kovar, N. Eréséo, Droit bancaire, Précis Dalloz, 2e éd. 2019 ; H. Causse, Droit bancaire et financier, Mare et Martin, 2015 ; A. Quiquerez, Droit bancaire, Mémento, Gualino, 2019 ; Lamy droit du financement ; J.-Cl. Banque-crédit-bourse. Avertissement : Le volume limité de l’ouvrage ne permet pas de citer de façon exhaustive les auteurs ayant commenté les arrêts cités en note, notamment les chroniques récapitulatives de la jurisprudence bancaire ; le lecteur se référera utilement aux chroniques régulières de droit bancaire de T. Bonneau et S. Gjidara-Decaix, in Banque et Droit ; J. Stoufflet et N. Mathey, in JCP G ; T. Samin et S. Torck, in RDBF ; D-R. Martin et H. Synvet, in Dalloz ; D. Legeais, in RTD com. ; J-P. Mattout et A. Prüm, in Droit et patrimoine ; D. Chemin-Bomben, in Rev. Lamy dr. Aff. et M. Roussille (sous la dir. de) in Gaz. Pal. ; pour l’actualité : LEDB. 15 Exemplaire personnel de Renou Gabriel – [email protected] - Diffusion interdite  INSTRUMENTS DE CRÉDIT ET DE PAIEMENT 2. Les impératifs commerciaux de rapidité, simplicité et sécurité, prennent tout leur sens lorsqu’il s’agit d’organiser les paiements résultant de la conclusion des contrats de la vie des affaires, et d’en organiser le financement (par le crédit), ce qui explique que l’on trouve des traces du commerce de l’argent dès l’antiquité2. L’existence d’une activité ban- caire se précise au Moyen Âge lorsque se développe le commerce entre régions et pays, notamment par l’intermédiaire de foires internationales. C’est aussi probablement à cette époque que l’on peut situer la création des effets de commerce qui rendent possibles les paiements à distance en éliminant les risques tenant à la détention et au transport de monnaie métallique (v. infra, no 102). 3. L’activité bancaire se définit par l’accomplissement des opéra- tions de banques dont l’article L. 311-1 du Code monétaire et financier dresse la liste à trois composantes : « Les opérations de banque comprennent la réception de fonds remboursables du public, les opérations de crédit, ainsi que les services bancaires de paiement »3. Le domaine de la liste s’est rétréci il y a une dizaine d’années. Lors de l’adoption de l’euro, les autorités euro- péennes ont décidé d’ouvrir le marché des paiements dans l’Union à de nouveaux acteurs, ce qui a eu pour effet d’extraire la plupart des activités liées aux paiements du monopole bancaire. Si la réalisation d’opérations de paiement est évidemment toujours l’une des activités de prédilection des banques, elle ne leur est plus réservée (sauf pour l’émission de chè- ques, qui constitue ce que le législateur français a maladroitement appelé « les services bancaires de paiement »). Les services de paiement peuvent être accomplis par d’autres catégories d’établissements, et la réalisation des opérations de paiement (auparavant connue sous l’expression « mise à disposition et gestion des moyens de paiement ») ne fait plus partie des opérations réservées aux banques. Les opérations « de banque » relèvent, en effet, du monopole des établissements de crédit, dit plus simplement monopole bancaire, bien qu’il bénéficie aux différents établissements de crédit avec une portée variant selon l’agrément de chacun. Le monopole bancaire s’est réduit à l’occasion de plusieurs réformes opérées ces der- nières années, la plus importante concernant les paiements. Les services de paiement sont en effet sortis du monopole bancaire : ils peuvent être proposés tant par les établissements de crédit (art. L. 311-2, 7o renvoyant à l’article L. 314-1-II ; infra, no 15) que par les établissements de 2. R. Szramkievitcz, Histoire du droit des affaires, Domat, Droit privé. 3. En 2009 (ord. no 2009-866 régissant la fourniture de services de paiement et portant création des établis- sements de paiement), la formulation de la dernière opération de banque a été modifiée : les services ban- caires de paiements ont pris la place de « la mise à disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de paie- ment », ce qui a signé la fin du monopole des établissements de crédit en matière de paiement. Il ne faut pas confondre les « services de paiement » et les « services bancaires de paiement » (expression maladroite qui ne vise pas – contrairement à ce que l’on pourrait penser – les services de paiement accomplis par les banques, et qui ne recouvre que les chèques). Les deux types de services entrent dans le domaine de ce qui était auparavant à travers l’expression « opérations de mise à disposition de la clientèle ou de gestion de moyens de paiement » (v. art. L. 311-3, infra, no 15 et 295 et s.). 16 Exemplaire personnel de Renou Gabriel – [email protected] - Diffusion interdite  Introduction générale au droit bancaire paiement, créés par la loi française en 20094, et les établissements de mon- naie électronique consacrés en droit français depuis 20135. Ils sont en réalité l’objet d’un nouveau monopole, le monopole des paiements, réservé à ce que l’on appelle les « prestataires de services de paiements » (en pratique « PSP »)6. Les établissements de crédit sont donc des prestataires de services de paie- ment, au même titre que les établissements de paiement ou les établisse- ments de monnaie électronique. 4. Les professionnels des instruments de crédit et de paiement sont donc les établissements, très souvent des banques, qui émettent, trans- mettent, paient, encaissent ou mobilisent ces instruments, soit pour leur propre compte, soit pour celui de leurs clients. Ainsi les banques vont fournir à leurs clients un chéquier ou une carte bancaire, vont assurer les paiements et les encaissements des débiteurs et créanciers ayant uti- lisé de tels instruments, en débitant ou en créditant leur compte en fonc- tion de leur position de payeur ou de bénéficiaire. Ces paiements seront possibles grâce aux fonds reçus du client, et les montants correspondants seront ainsi amputés du solde de leur compte ou viendront augmenter celui-ci, selon que le client fait (en tant que payeur) ou reçoit (en tant que bénéficiaire) le paiement. La plupart des établissements de crédit sont aussi fournisseurs de crédit : ils prêtent à leur clientèle les fonds reçus du public, qui leur ont été confiés sous forme de dépôt en banque (la banque prête l’argent des autres). C’est même ce qui les caractérise (infra, no 9). Mais il arrive aussi qu’ils prêtent également leurs propres fonds, voire ceux qu’ils n’ont pas encore et qu’ils vont se procurer auprès d’autres fournisseurs (c’est le refinancement). Depuis 2013, l’activité de crédit est également exercée par les sociétés de financement qui ont été créées7 lorsque le législateur français a dû adopter la définition européenne des établissements de crédit du fait de son intégra- tion dans un règlement européen de 2013, ce règlement étant d’application directe8 (infra, no 20). Ces métiers de l’argent reposent sur la confiance, une confiance réci- proque, celle du banquier en ses clients, celle des clients en leur banquier : 4. Ordonnance nº 2009-866 du 15 juillet 2009 relative aux conditions régissant la fourniture de services de paiement et portant création des établissements de paiement. Cette ordonnance a transposé la directive 2007/64/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 novembre 2007 concernant les services de paie- ment dans le marché intérieur. 5. Loi nº 2013-100 du 28 janvier 2013 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière. 6. Sur les différents monopoles, voir infra nº 36. 7. Créées par l’ordonnance no 2013-544 du 27 juin 2013. 8. Règlement (UE) nº 575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant les exi- gences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement, art. 4.1.1. Le droit européen définit, en effet, l’établissement de crédit comme « une entreprise dont l’activité consiste à recevoir du public des dépôts ou d’autres fonds remboursables et à octroyer des crédits pour son propre compte ». Or, en France, jusqu’à 2013, il suffisait d’accomplir une seule opération de banque pour obtenir le statut d’établissement de crédit. Ainsi, les entreprises qui n’exercent qu’une activité de crédit (sans collec- ter de fonds du public) ne peuvent plus être que des sociétés de financement. 17 Exemplaire personnel de Renou Gabriel – [email protected] - Diffusion interdite  INSTRUMENTS DE CRÉDIT ET DE PAIEMENT c’est pour l’un l’espoir d’être remboursé du crédit accordé et pour les autres l’assurance de pouvoir sans délai récupérer les fonds déposés9. 5. L’interdépendance des établissements de crédit, notamment du fait de leurs activités sur les marchés financiers et les marchés internatio- naux, fait peser à une plus ou moins grande échelle un risque systé- mique sur l’ensemble de la profession et de la clientèle : le risque est, en effet, que la défaillance de l’un d’eux, du moins s’il est d’importance dite « systémique », entraîne celle des autres. D’importants moyens sont donc mis en œuvre, tant sur le plan national que sur le plan européen et international, afin de prévenir les risques de faillites bancaires10, les défaillances bancaires demeurant en conséquence exceptionnelles (sur- tout en France) en comparaison de celles, en nombre toujours croissant, de celles des entreprises non bancaires11. Cette sécurité s’acquiert grâce à une lourde réglementation de la profession (section 1) qui s’accompagne d’une responsabilité stricte des banquiers lorsqu’ils ne respectent pas leurs obligations (section 2). Parallèlement, le droit des opérations de paiement et des opérations de crédit tend de plus en plus à satisfaire à l’esprit consumériste, ainsi que nous le constaterons en approfondissant le droit des instruments de paiement et de crédit. Section 1 Les professionnels du crédit et du paiement 6. Trois types d’établissements – les établissements de crédit, de paie- ment et de monnaie électronique – se partagent le marché des services de paiement, à la mesure de leur spécialité, des instruments de crédit et de paiement. Les premiers sont désignés dans le titre 1er du Livre V du Code monétaire et financier (les prestataires de services), comme « prestataires 9.... une assurance qui n’est pas totale, mais partiellement garantie par le Fonds de garantie des dépôts et de résolution, v. infra, no 32. 10. La crise financière de 2009 a conduit les autorités de l’Union européenne à adopter un cadre pour le redressement et la résolution des défaillances d’établissements de crédit et d’entreprises d’investissement. La directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 tend ainsi éviter d’avoir à ouvrir des procédures d’insolvabilité contre les établissements de crédit, de manière à prévenir le risque systémique et les répercussions des défaillances bancaires sur l’économie. Elle a aussi pour objectif de trouver les moyens de gérer les difficultés de l’établissement, sans avoir à recourir à l’argent des contribua- bles. 11. La crise que l’on sait, provoquée notamment par la faillite de Lehman Brothers, banque d’investisse- ment américaine, n’a pas d’équivalent récent en France ; les banques françaises font en général l’objet de « sauvetage » préventif, qui sera renforcé par l’intervention du fonds de garantie des dépôts et de résolution prévue par la loi no 2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires (C. mon. fin., art. L. 312-5, III et IV). V. infra, no 32... 18 Exemplaire personnel de Renou Gabriel – [email protected] - Diffusion interdite  Introduction générale au droit bancaire de services bancaires », les suivants sont des « prestataires de services de paie- ment » (titre II du même Livre)12. Le marché des crédits est lui aussi léga- lement attribué aux établissements de crédit qui se le partagent aujour- d’hui avec les sociétés de financement ; mais de nombreux autres acteurs sont aujourd’hui autorisés à consentir des crédits (article L. 511-6 du Code monétaire et financier)13. C’est parce qu’ils relèvent d’une stricte réglementation et que celle-ci réserve l’accès à la profession aux seuls établissements méritant la confiance de leur autorité de tutelle (se matérialisant par un agrément), qu’ils vont cor- rélativement bénéficier d’un monopole. En la matière, la sécurité allant de pair avec l’exclusivité : ceux qui présentent des garanties de vertu et des qua- lités les mettant à l’abri (en principe !) de la défaillance, ou à tout le moins en limitant la survenance et l’incidence, se verront réserver le monopole des activités à risque après avoir passé l’épreuve de l’agrément par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution14 ou par la BCE15. L’effort ne porte pas seulement sur les conditions d’accès à la profession ; il doit être soutenu pen- dant toute l’activité : les établissements doivent se doter d’un dispositif de contrôle interne qui assure la conformité des différentes activités aux règles en vigueur16 et les conditions d’exercice de l’activité sont contrôlées a priori et a posteriori par les autorités de tutelle. 12. La directive UE/2015/2366 du 25 novembre 2015, dite DSP 2, a créé de nouveaux prestataires de ser- vices de paiement : les prestataires d’initiation de paiement et les prestataires d’informations sur les comptes (infra, nº 22). Elle a été transposée par l’ordonnance 2017-1252 du 9 août 2017 et ces nouveaux prestataires ont donc leur entrée en dans le Code monétaire et financier (not. Com. monét. fin., art. L. 521- 1, I). 13. Le législateur français, parfois contraint par le législateur européen, n’a eu de cesse d’intervenir pour créer de nouvelles dérogations au monopole des établissements de crédit à consentir des crédits. Pour ne citer que les plus importants, les dérogations concernent : le financement participatif ou crowdfunding (ord. nº 2014-559 du 30 mai 2014) associés à de nouveaux moyens de levée de fonds : les bons de caisse/- minibons (ord. nº 2016-520 du 28 avr. 2016) ; le prêt interentreprises (L. nº 2015-990 du 6 août 2015, « Macron ») ; les entreprises d’assurance dont les contraintes en la matière ont été largement assouplies (D. nº 2013-717 du 2 août 2013), les prêts directs par les fonds (L. nº 2015-1786 du 30 déc. 2015) et la créa- tion des fonds de dette (ord. nº 2017-1432 du 4 octobre 2017), ou les prêts inter-associations (L. nº 2021-875, 1er juill. 2021 visant à améliorer la trésorerie des associations). Sur le crédit non bancaire : voir le dossier « Le crédit non bancaire : un financement complémentaire pour les PME ? », RDBF mars-avril 2019, nº 2, p. 55 et s. 14. L’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, dite « ACPR », en pratique, a été créée par l’ordon- nance nº 2010-76 du 21 janv. 2010 portant fusion des autorités d’agrément et de contrôle de la banque et de l’assurance (ratifiée par L. nº 2010-1249 du 22 oct. 2010). Elle a remplacé le Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (CECEI) et la Commission bancaire. Elle est chargée d’agréer les établissements de paiement et de monnaie électronique en France, et de préparer l’agrément des établis- sements de crédit qui relève aujourd’hui de la Banque centrale européenne. L’ACPR remplit aussi le rôle de l’autorité disciplinaire, rôle qui était auparavant dévolu à la Commission bancaire. Elle a été réformée par la loi nº 2013-672 du 26 juillet 2013, qui ajoute « et de résolution » à sa dénomination, désignant ainsi le rôle qui lui est attribué dans la gestion des crises bancaires. V. infra, nº 26. Sur les missions de l’ACPR : article L. 612-1 du Code monétaire et financier. 15. Depuis 2013, la Banque centrale européenne (BCE) est l’autorité chargée de l’agrément des établisse- ments de crédit depuis la mise en place de l’Union bancaire par le Règlement (UE) nº 1024/2013 du 15 oct. 2013 confiant à la Banque centrale européenne des missions spécifiques ayant trait aux politiques en matière de surveillance prudentielle des établissements de crédit. 16. Arrêté du 3 nov. 2014 relatif au contrôle interne des entreprises du secteur de la banque, des services de paiement et des services d’investissement soumises au contrôle de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution et arrêté du 6 janv. 2021 relatif au dispositif et au contrôle interne en matière de lutte contre 19 Exemplaire personnel de Renou Gabriel – [email protected] - Diffusion interdite  INSTRUMENTS DE CRÉDIT ET DE PAIEMENT 7. Trop de réglementations peut toutefois nuire à la compétitivité et l’on a ainsi évoqué la dérégulation ou la déréglementation dans les années 1980 ; il faut bien s’entendre sur ces termes : tout en renforçant la régle- mentation prudentielle qui assure la solvabilité des banques, les nou- veaux textes ont allégé leurs contraintes commerciales17 et ouvert le mar- ché de l’argent aux acteurs non bancaires en leur permettant d’émettre des billets de trésorerie et en retirant aux banques le monopole de certai- nes opérations traditionnellement bancaires18. Il s’agissait, à l’époque, de mettre en position d’égale concurrence les entreprises bancaires françai- ses, d’abord entre elles. En parallèle, la loi bancaire du 24 janvier 1984 a décloisonné leur spécialité et généralisé leur capacité, ce qui a donné naissance au modèle dit « de la banque universelle ». Il s’agissait aussi de donner les moyens aux banques françaises de faire face à la concurrence européenne, en exploitant plusieurs types d’activités, notamment à côté des activités bancaires traditionnelles des activités de marché (relavant aujourd’hui de la qualification de « services d’investissement », v. infra nº 23, 53 et 71). Puis, l’ordonnance du 15 juillet 2009 qui a extrait les services de paiement du monopole bancaire pour en permettre un commerce plus accessible via la création du statut d’établissements de paiement19. La transposition en 2013 des règles européennes relatives aux conditions régissant l’émission et la ges- tion de la monnaie électronique a ensuite conduit à la création du statut d’éta- blissements de monnaie électronique20. Enfin, la transposition de la DSP 2 par l’ordonnance 2017-1252 du 9 août 2017 a mis les établissements de crédit en concurrence avec de nouveaux acteurs, en ouvrant même à des presta- tions de services d’initiation de paiement l’accès aux comptes qu’ils tiennent (v. infra nº 22). Les dernières réformes en date, dont l’une est la conséquence directe de la crise financière grave qui a débuté en 2008, ont conduit à renforcer la mission de prévention et de résolution des crises bancaires par l’ACPR (L. no 2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires)21 et à le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme et de gel des avoirs et d’interdiction de mise à disposition ou d’utilisation des fonds ou ressources économiques. 17. Par la libération des prix, la suppression de l’encadrement du crédit, la liberté d’ouverture des guichets. V. T. Bonneau, op. cit., no 20 et s. 18. Dans un premier temps, les banques se sont retiré le monopole de l’intermédiation par la désintermé- diation et la création d’instruments de mobilisation de trésorerie V. not., l’accès direct au financement des entreprises non bancaires grâce à l’émission de billets de trésorerie, infra, no 108. 19. Transposition de la dir. 2007/64/CE du 24 avr. 2007, concernant les services de paiement dans le mar- ché intérieur. 20. Transposition de la dir. 2009/110/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 sept. 2009 concer- nant l’accès à l’activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveil- lance prudentielle de ces établissements par la loi no 2013-100 du 28 janv. 2013 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière. 21. Le régime de la résolution a été institué dans l’Union européenne par le directive 2014/59/UE du Par- lement européen et du Conseil du 15 mai 2014 établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, dite directive Résolution (« BRRD ») puis a été modernisé par l’adoption de la directive 2019/879/UE du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2019 modifiant la directive 2014/59/UE en ce qui concerne la capacité d’absorption des pertes et de 20 Exemplaire personnel de Renou Gabriel – [email protected] - Diffusion interdite  Introduction générale au droit bancaire parachever l’harmonisation structurelle en adoptant, enfin, la définition euro- péenne de l’établissement de crédit22 pour en tirer les conséquences en réé- crivant le statut (ord. no 2013-544 du 27 juin 2013 ; infra, no 10 et s.). 8. Les textes de droit bancaire sont aujourd’hui réunis dans le Code monétaire et financier où, en 200023 a été codifiée à droit constant, notamment, la loi bancaire no 84-46 du 24 janvier 1984. La grande majo- rité des textes bancaires nationaux adoptés depuis la loi bancaire 198424 est d’inspiration européenne. La plupart constituent des transpositions de directives25, voire assurent désormais la mise en conformité du droit recapitalisation des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (dite BRRD2), qui a été transposée par l’ord. nº 220-1636 du 21 déc. 2020. Sur ce régime : T. Bonneau, « Séparation et régulation des activités bancaires. Commentaire des titres 1, 4, 5 et 8 de la loi du 26 juillet 2013 », JCP E 2013. 1483 ; Bonneau, « Loi du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires », RDBF nov. 2013, Dossier 52 et s., avec, notamment, « La séparation de certaines activités » par A. Gourio, « La nouvelle procédure de résolution » par Muller, « La réforme des autorités bancaires et financières » par T. Bonneau, A. Gourio et L. Thébault ; « Union bancaire : volet réso- lution », RDBF mars 2014. comm. 68. 22. La réforme des établissements de crédit a été imposée par l’entrée en vigueur de la directive dite CRD4 (Capital Requirements Directive) qui remplace la directive 2006/48/CE (sur l’accès à l’activité des E. C.) et 2006/49 (sur l’adéquation des fonds propres) et du règlement CRR qui l’accompagne, tous deux transposant le nouveau cadre prudentiel dit de Bâle III (v. infra, no 31). V. H. Causse, « Les principales nova- tions de CRD4 », Banque nov. 2011. 52 ; Bonneau, « CRD4 : enfin un compromis ! », JCP E 11 avr. 2013. Act. 266. V. les articles L. 511-41-1 A et suivants du Code monétaire et financier, introduits par l’ordonnance 2014-158 du 20 févr. 2014 et les exigences spécifiques imposées aux « établissements d’importance systémique mondiale ». 23. Ord. no 2000-1223 du 14 déc. 2000. 24. Pour les plus importantes, la loi no 96-597 du 2 juill. 1996 créant les entreprises d’investissement qui remplaçaient les sociétés de bourse, la loi Nouvelles régulations financières (NRE), no 2001-420 du 15 mai 2001, la loi MURCEF (mesures urgentes de réforme à caractère économique et financier) no 2001-1168 du 11 déc. 2001, la loi Sécurité financière no 2003-706 du 1er août 2003 ; puis la loi de modernisation de l’écono- mie (LME) 2008-776 du 4 août 2008 ; l’ord. 2007-544 du 12 avr. 2007, relative aux marchés d’instruments financiers ; l’ord. no 2009-866 du 15 juill. 2009 relative aux conditions régissant la fourniture de services de paiement et portant création des établissements de paiement ; l’ord. no 2010-76 du 21 janv. 2010 portant fusion des autorités de contrôle de la banque et de l’assurance et créant l’Autorité de contrôle prudentiel (modif. L. 2010-1249 du 22 oct. 2010 et L. no 2013-672 du 26 juill. 2013) ; la loi no 2013-100 du 28 janv. 2013 sur les établissements de monnaie électronique. Enfin, la récente réforme des activités bancaires tendant à la séparation des activités de dépôt et d’investissement, L. no 2013-672, du 26 juill. 2013, à laquelle s’ajou- tent, notamment, l’ord. no 2013-544 du 27 juin 2013 qui modifie la définition et le statut des établissements de crédit et celles du 20 fév. 2014 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière financière et du 6 nov. 2014 relative au mécanisme de surveillance unique (v. infra, no 33). 25. Quelques directives à titre d’exemple : concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice, la très importante dir. du 20 mars 2000 qui regroupe celles des années 1970 et 1980, réé- crites par la dir. 2006/48/CE du Parlement et du Conseil du 14 juin 2006, remplacée par la directive 2013/36/CE du 26 juin 2013 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, dite CRD4 (supra, no 7, en note).Sur les services bancaires, par exemple, les directives sur les services de paiements de 2007/64/CE (DSP 1) transposée par l’ordonnance du 15 juill. 2009, et 2009/110/CE, préc. notes supra, la dir. 2008/48/CE du 23 avr. 2008 transposée le 1er juill. 2010 portant réforme du crédit à la consommation ; la deuxième directive services de paiement (DSP 2) transposée par l’ordonnance nº 2017-1252 du 9 août 2017, (UE) 2015/2366 du 25 nov. 2015, qui doit être transposée au plus tard au 19 janv. 2018. Ajoutons à cela, les directives relatives à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capi- taux, la première, no 91-308 du 10 juin 1991, modifiée par 2001/97/CE du 4 déc. 2001 et remplacée par 2005/60/CE mise en œuvre par 2006/70/CE, modifiée par 2008/20/CE... ; en dernier, la directive 2015/849 du 25 mai 2015 dite 4e directive blanchiment, transposée par Ord. 2016-1635 du 1er déc. 2016 qui a été déjà modifiée par une 4e directive bis nº 2018/843 du 30 mai 2018. Notons aussi l’adoption d’une 21 Exemplaire personnel de Renou Gabriel – [email protected] - Diffusion interdite  INSTRUMENTS DE CRÉDIT ET DE PAIEMENT français avec des règlements du Parlement européen et du Conseil26, les règlements étant de plus en plus nombreux de fait de la volonté d’harmo- niser au maximum le contenu de la législation applicable dans l’Union européenne. La matière n’est toutefois pas entièrement couverte par ce code : le régime des effets de commerce demeure dans le Code de commerce, auquel le Code monétaire et financier renvoie27 ; le crédit à la consommation et le crédit immobilier accordés au consommateur, de même que le régime des services financiers à distance, relèvent du Code de la consommation28, ainsi que la plupart des mesures de protection de la caution personne physique quand elle s’engage à l’égard d’un créancier professionnel29. Quant au Code civil, il demeure une référence pour régir les relations contractuelles banque-client (notamment lorsque ceux-ci ne sont pas des consommateurs), qu’il s’agisse de droit des obligations ou de droit des contrats spéciaux, ainsi que du régime des sûretés qui accompagnent systématiquement la fourniture de crédit. L’utilisation du Livre VI du Code de commerce (« Des difficultés des entreprises »30) sera également nécessaire chaque fois qu’un client (et excep- tionnellement un établissement de crédit, infra, no 32) sera en difficulté financière. Le secteur bancaire n’échappe pas, enfin, au droit de la concurrence : l’article L. 511-4 du Code monétaire et financier applique aux activités bancai- res les articles L. 420-1 à L. 420-4 du Code de commerce qui fustigent les pra- tiques anticoncurrentielles, ententes illicites et abus de position dominante. Ainsi, par décision du 20 septembre 2010, l’Autorité de la concurrence a condamné (et lourdement sanctionné) les banques françaises pour entente illicite sur le montant de plusieurs commissions interbancaires de traitement des chèques, instaurées à l’occasion de la mise en place du système informa- tisé de compensation des chèques dit « échange image chèque » (EIC)31. La cour d’appel de Paris a réformé cette décision, mais son arrêt a été cassé par directive 2018/1673 du 23 octobre 2018 visant à lutter contre le blanchiment de capitaux au moyen du droit pénal. 26. Voir notamment le règlement (UE) nº 575/2013 du 26 juin 2013 concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement (dit « CRR »), ou encore le règlement (UE) nº 1024/2013 du Conseil du 15 octobre 2013 confiant à la Banque centrale européenne des missions spécifiques ayant trait aux politiques en matière de surveillance prudentielle des établisse- ments de crédit (règlement qui institue d’Union bancaire ou encore règlement « MSU ») ou enfin le règle- ment (UE) nº 806/2014 du 15 juillet 2014 qui établit des règles et une procédure uniformes pour la résolu- tion des établissements de crédit et de certaines entreprises d’investissement (règlement dit « MRU »). 27. C. mon. fin., art. L. 132-1. 28. Pour le crédit, voir le Livre III du Code de la consommation qui lui est dédié : C. conso., art. L. 311-1 à L. 354-7. Pour les services financiers à distance : C. cons., art. L. 222-1 à L. 222-18. 29. C. conso., art. L. 331-1 à L. 333-2 (qui pourrait être supprimé par la réforme du droit des sûretés en cours d’adoption). 30. V. notamment, F. Pérochon, Entreprises en difficulté, LGDJ, Manuel, 11e éd., 2019, (cité, ci-après, F. Pérochon) ; P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz Action, 10e éd., 2019-2020 ; P. Pétel, Procédures collectives, Cours Dalloz, 9e éd. 2017. 31. Une commission fixe de 4,3 centimes d’euro par chèque, dite commission « échange image chèque », était versée par la banque remettante à la banque tirée à l’occasion de chaque paiement par chèque, desti- née à compenser la perte de trésorerie subie par la banque tirée du fait de la réduction du temps de trai- tement des chèques ; s’y ajoutaient huit commissions occasionnelles pour services connexes. 22 Exemplaire personnel de Renou Gabriel – [email protected] - Diffusion interdite  Introduction générale au droit bancaire la chambre commerciale, le 14 avril 201532. On retrouve le même contrôle au niveau européen ; ainsi, le Tribunal puis la Cour de justice de l’Union se sont prononcés sur l’entente que peut constituer le dispositif mis en place par le groupement Carte bancaire dit « Mécanisme de régulation de la fonction acquéreur » (MERFA)33. Plus tard, Mastercard a écopé d’une amende de 570 millions d’euros pour avoir entravé l’accès des commerçants aux services transfrontières de paiement par carte34. Les dernières condamnations des banques résultent des ententes auxquelles elles ont participé en matière d’in- dice de référence et de produits de dérivés de taux35 ou de gestion des obliga- tions d’État36. Il convient d’apporter quelques précisions sur les établissements du secteur bancaire (§ 1) avant d’examiner l’accès à cette profession monopolistique (§ 2). §1. Les établissements du secteur bancaire 9. La richesse de ce secteur professionnel se traduit par une pluralité de statuts qui se superposent à un droit commun des établissements de crédit. Certains établissements sont, en effet, soumis à une réglementation complémentaire qui leur est propre, parce qu’ils obéissent aux principes mutualistes ou coopératifs. D’autres se soumettent à une réglementation supplémentaire parce qu’ils font le choix d’accomplir également des servi- ces d’investissement. Enfin, certains acteurs participent à la réalisation d’activités bancaires tout en bénéficiant d’allégements : ce sont, par exemple, les changeurs manuels, les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiements (« IOBSP ») (voir infra no 18). Plus récemment, le législateur a créé de nou- veaux statuts, soumis à agrément mais conditionnés à des exigences plus légères que les établissements de crédit : il en va ainsi, pour les services de paiement, des établissements de paiement (auxquels il convient d’ajouter les prestataires d’information sur les comptes qui sont seulement enregistrés) ou de monnaie électronique (v. infra nº 354) et, pour le service de crédit, des sociétés de financement (v. infra nº 17). Certains acteurs non bancaires profitent aussi d’une exemption d’agré- ment dans un cadre défini par le Code monétaire et financier (notamment C. mon. fin., art. L. 511-7. II et L. 521-33). 32. Décision no 10-D-28, réformée par Paris, 23 févr. 2012, RG no 2010/20555 ; v. LEDB nov. 2010 et avr. 2010, n. Ereséo. Cass. com., 14 avr. 2015, no 12-15971, publié, ne prend pas position sur le fond, mais cen- sure la cour d’appel pour avoir dit « qu’il suffit de constater que, par suite de la réformation de la décision de l’Autorité découlant de la mise hors de cause des banques, les interventions des associations UFC-Que choisir et ADUMPE, à les supposer recevables, sont sans objet », sans examiner les moyens des parties intervenantes, les privant ainsi du droit d’être effectivement entendues. Sur les accords relatifs à la carte bancaire, v. infra, no 402, en note. 33. CJUE, 11 sept. 2014, aff. C-382/12 P, MasterCard et a. c/ Commission ; v. infra, no 402 en note. 34. Déc. Comm. UE, 22 janv. 2019, Mastercard, aff. AT-40049 : IP/19/582. 35. Déc. Comm. UE, 4 déc. 2013 (condamnation de huit banques) : IP/13/1208. 36. Déc. Comm. UE, 20 mai 2021, aff. AT. 40324, EGB, Bank of america e.a. : IP/21/2565. 23 Exemplaire personnel de Renou Gabriel – [email protected] - Diffusion interdite  INSTRUMENTS DE CRÉDIT ET DE PAIEMENT A. Les établissements de crédit 10. Les établissements de crédit sont une catégorie générique née de la loi bancaire du 24 janvier 1984 qui a abrogé les textes antérieurs pour unifier le droit professionnel. Le but était également, et peut-être surtout, de déspécialiser les entreprises du secteur bancaire en posant un principe de compétence générale qui remplaçait celui de la spécialité des banques (modèle dit de la « banque universelle »)37. L’article L. 511-1 du Code monétaire et financier, tel qu’il a été modifié en 201338, donne aujourd’hui une définition des établissements de crédit conforme à la définition qu’en a donné le droit de l’Union européenne39. Il restreint ainsi leur domaine qui résultait de la loi de 1984, afin d’aligner notre conception sur celle de nos voisins européens. Ont été exclus des établis- sements de crédit, à partir du 1er janvier 2014, les établissements dont l’ac- tivité est concentrée sur les services de paiements ou centrée sur l’octroi de crédit à l’exclusion de la réception de fonds remboursables du public (infra, no 20). Dans sa dernière version, l’article L. 511-1 dispose ainsi : « I. – Les établisse- ments de crédit sont les entreprises définies au point 1 du paragraphe 1 de l’article 4 du règlement (UE) nº 575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 ». Or le point 1 du paragraphe 1 de l’article 4 du règlement (UE) nº 575/2013 définit l’« établissement de crédit » comme : « une entreprise dont l’activité consiste à recevoir du public des dépôts ou d’autres fonds remboursables et à octroyer des crédits pour son propre compte ». Une entreprise doit adopter le statut d’établissement de crédit (et obtenir un agrément) si elle accomplit, à titre habituel et cumulativement, la récep- tion des dépôts (« fonds remboursables du public ») et l’octroi de crédit. L’har- monisation européenne des statuts du secteur bancaire, qui a donc sensible- ment avancé avec les textes bancaires adoptés en 2013 (textes européens40 et 37. Les lois antérieures distinguaient en effet les banques, entre elles, selon leur spécialité : les banques de dépôt, les banques d’affaires, les banques de crédit à moyen et long terme ; aujourd’hui les banques sont généralistes. La crise a toutefois conduit les pouvoirs publics à revenir à une séparation des activités de dépôt et d’investissement spéculatif afin de lutter contre le risque systémique. C’est l’une des finalités pre- mières de la loi du 26 juillet 2013 « loi de séparation et de régulation des activités bancaires ». 38. L’article L. 511-1 issu de la loi bancaire de 1984 disposait jusqu’au 31 décembre 2013 : « Les établissements de crédit sont des personnes morales qui effectuent à titre de profession habituelle des opérations de banque au sens de l’article L. 311-1. Ils peuvent aussi effectuer des opérations connexes à leurs activités, au sens de l’arti- cle L. 311-2. » 39. Règlement (UE) n º 575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement (dit CRR), art. 4.1.1. Le texte définit, en effet, l’établissement de crédit comme « une entreprise dont l’activité consiste à recevoir du public des dépôts ou d’autres fonds remboursables et à octroyer des crédits pour son propre compte ». Or, en France, jusqu’à 2013, il suffisait d’accomplir une seule opération de banque pour obtenir le statut d’établissement de crédit. Ainsi, les entreprises qui n’exercent qu’une activité de crédit (sans collecter de fonds du public) ne peuvent plus être que des sociétés de financement. 40. Règlement (UE) n º 575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013, dit CRR, et direc- tive 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant l’accès à l’activité des 24 Exemplaire personnel de Renou Gabriel – [email protected] - Diffusion interdite  Introduction générale au droit bancaire ordonnance française de 201341), a bouleversé le paysage statutaire avec l’ap- parition de multiples établissements qui participent à l’activité naguère réservée aux banques (infra, no 16 et s.)42. 1. La définition par l’activité 11. L’article L. 511-1 dans sa version d’origine renvoyait aux opéra- tions de banque définies par l’article L. 311-1 du Code monétaire et finan- cier, selon le schéma défini par la loi du 24 janvier 1984. Les opérations de banque étaient alors au nombre de trois : la réception de fonds du public, les opérations de crédit, la mise à la disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de paiement ; chacune recevait, dans d’autres arti- cles, une définition plus précise qui s’accompagnait de réserves destinées à laisser dans un domaine libre et non bancaire des actes qui répon- draient à la définition de principe, l’objectif étant de faciliter certaines relations économiques sans intermédiation bancaire, par exemple dans les groupes de sociétés. Les opérations de banque ont été réécrites en 200943, lors de la transposi- tion de la directive Services de paiement (DSP), pour en extraire la plupart des services de paiement. 12. La réception de fonds du public est devenue en 201344 la récep- tion de fonds remboursables du public, se caractérise moins par son objet, non défini par le texte, que par la provenance des fonds et leur dis- ponibilité. Ces fonds sont, en effet, ceux recueillis de tiers (la clientèle), à l’exclusion de ceux laissés par les associés de sociétés de personnes, ceux des associés ou actionnaires détenant au moins 5 % du capital social (comptes courants d’as- sociés) ainsi que des dirigeants (v. les catégories visées par l’article L. 312-2, 1o), et ceux provenant de prêts participatifs ; sont également exclus de cette notion les fonds reçus des salariés n’excédant pas 10 % des capitaux propres (C. mon. fin., art. L. 312-2). Les fonds recouvrent essentiellement les dépôts d’espèces ou les fonds reçus à la suite d’encaissements réalisés par le banquier en tant que manda- taire (chèques, effets de commerce) ou en tant que prestataire de services de paiement (encaissement de virements, de prélèvements ou d’opérations par carte). Concrètement, les fonds reçus du public par chaque banque corres- pondent donc aux soldes créditeurs des comptes ouverts au nom de ses établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d’in- vestissement, dite CRD 4. 41. Ordonnance nº 2013-544 du 27 juin 2013 relative aux établissements de crédit et aux sociétés de finan- cement. 42. D’après les statistiques de l’ACPR, au 1er janvier 2015 on comptait en France 402 établissements de crédit (dont 166 banques, 91 banques mutualistes et 106 établissements de crédit spécialisés) et 134 sociétés de financement. 43. Ordonnance nº 2009-866 du 15 juillet 2009 relative aux conditions régissant la fourniture de services de paiement et portant création des établissements de paiement, art. 3 ; C. mon. fin., art. L. 311-1. 44. C. mon. fin., art. L. 312-2, résultant de l’ordonnance nº 2013-544 du 27 juin 2013 – art. 3. 25 Exemplaire personnel de Renou Gabriel – [email protected] - Diffusion interdite  INSTRUMENTS DE CRÉDIT ET DE PAIEMENT clients. Ils sont remboursables puisque la banque a une obligation de restituer ces fonds. Y sont ajoutés les fonds recueillis par l’émission de titres de créance dans les conditions et limites prévues par décret45. Quant au pouvoir que détient l’établissement de crédit sur ces dépôts, il est original et déroge au droit civil du contrat dépôt46 : le banquier dépositaire des fonds a le droit d’en disposer pour son propre compte, ce qui fait de ces dépôts la marchandise dont il fait commerce, à charge seulement de res- tituer leur équivalent à ces clients déposants, la plupart du temps à première demande, « à vue » (quand les fonds sont placés sur des comptes à vue, tels que les comptes de dépôts et comptes coutant, v. infra nº 458 et s.), et parfois à terme (lorsque les fonds sont placés sur des comptes d’épargne ou à terme). Cette liberté de disposer des fonds s’explique fondamentalement par le rôle économique confié aux banques : la « transformation bancaire » qui leur per- met de transformer les dépôts en crédits47, participant au passage à la « créa- tion monétaire »48. 13. Les opérations de crédit sont définies, de façon générique, par l’article L. 313-1 du Code monétaire et financier, alinéa 1er : « Constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre oné- reux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne ou prend, dans l’intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu’un aval, un cautionnement, ou une garantie ». Elles se caractérisent par trois élé- ments : (i) une avance (mise de fonds à disposition, au sens large49, qui peut n’être qu’éventuelle dans le cas d’une simple ouverture de crédit ou autorisation de découvert), (ii) une obligation de remboursement (implicite dans le texte) et (iii) une rémunération du fournisseur (le four- nisseur de crédit agissant toujours à titre onéreux ; il va facturer des inté- rêts voire des commissions pour les opérations de crédit qu’il a consenties)50. 45. Décret nº 2013-1149 du 12 déc. 2013 relatif à l’émission de titres de créance assimilables au recueil de fonds remboursables du public. 46. C. civ., art. 1930 : le dépositaire ne peut « se servir » du bien déposé sauf consentement du déposant. 47. Ainsi, les fonds collectés auprès du public ne sont pas « conservés » sur les comptes (qui font pourtant apparaître un solde créditeur) : ils permettent aux banques de consentir des crédits, ces fonds pouvant être prêtés à d’autres clients, la banque n’étant donc qu’un intermédiaire entre les dépôts et le crédit. 48. Le montant pouvant être créé par la banque résulte du ratio de solvabilité : pour prêter 100, la banque doit disposer de 8 (le ratio est, pour faire, simple de 8 %). 49. Sans entrer dans le détail, pour lequel nous renvoyons aux ouvrages de droit bancaire cités en note 1, la « mise à disposition » peut se présenter sous forme d’avance de fonds réalisée par le banquier, par chèque (parfois émis au bénéfice d’un tiers désigné par l’emprunteur), virement ou crédit porté au compte du bénéficiaire, ou encore par un découvert autorisé. 50. Que l’on ne s’y trompe pas, les opérations commerciales dites de « crédit gratuit » ne sont que des leur- res ; V. Y. Picod et H. Davo, op. cit., no 449. Sur la question de la nécessaire rémunération du banquier dispensateur de crédit et la polémique née du passage en terrain négatif de certains taux : Certaines juridictions ont condamné les banques à appliquer la formule de taux prévue au contrat, alors même qu’elle aboutissait à priver le prêteur d’une partie de sa rémunération : TGI Strasbourg, ord. réf., 5 janv. 2016, nº 15/00764 : Gaz. Pal. 7 juin 2016, nº 267b3, p. 64, note Roussille – TI Montpellier, 9 juin 2016, nº 11-16-000424 (condamnant même la banque à verser des intérêts à l’emprunteur) : Gaz. Pal. 26 Exemplaire personnel de Renou Gabriel – [email protected] - Diffusion interdite  Introduction générale au droit bancaire C’est la réunion de ces composantes qui a permis, par exemple, de quali- fier en opération de crédit l’opération d’escompte d’effets de commerce dont on se demandait s’il s’agissait d’un prêt garanti par la remise de titres, d’une vente de titres ou d’une cession de créance51 ; la qualification d’opération de crédit a permis, un temps, de sanctionner la pratique des taux usuraires par l’escompteur52 (compte tenu des textes en vigueur53) ou d’admettre un recours de droit commun du banquier escompteur contre son client remet- tant (v. infra, no 224 et 237). Le crédit peut également prendre la forme d’un engagement par signa- ture. On parle alors de « crédit par signature ». Il s’agit d’un crédit indirect, par lequel le banquier prend engagement de garantir les obligations de son client, bénéficiaire du crédit, envers un tiers qu’il rassure ainsi sur la solvabi- lité de son partenaire. Le banquier devient alors garant de son client, en sous- crivant un cautionnement, une garantie autonome (à première demande, jus- tifiée ou documentaire)54 parfois l’aval d’un titre cambiaire (v. infra, no 194 et s.). Il s’agit bien d’une opération de crédit pour laquelle l’établissement de crédit reçoit une rémunération, même si l’avance promise ne sera peut-être jamais concrétisée parce que le créancier bénéficiaire n’usera pas de sa garantie. Enfin, pour éviter toute difficulté de qualification, le législateur de 1984 a expressément assimilé au crédit les opérations de crédit-bail et de location assorties d’option d’achat. Le crédit accordé au consommateur, personne physique agissant « à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole »55, reçoit une définition propre dans l’arti- cle L. 311-1, 4º du Code de la consommation tel qu’il résulte de l’harmonisa- tion européenne56. C’est d’ailleurs plutôt une énumération qui vise aussi bien le délai de paiement, le prêt, le découvert que « toute autre facilité de paiement 5 juill. 2016, nº 270e3, p. 19, note Lasserre Capdeville ; Gaz. Pal. 27 sept. 2016, nº 274z4, p. 60, note Roussille – CA Besançon, 1re ch. civ. et com., 10 juill. 2018, nº 17/01227 : RDBF nov.-déc. 2018, nº 6, comm. 153, obs. Samin et Torck. 51. Sur ces analyses, T. Bonneau, op. cit., no 727 ; J.-L. Rives-Lange et M. Contamine-Raynaud, op. cit., no 481. 52. Cass. crim., 6 mai 1964, D. 1965. J. 468, note Gavalda. 53. Depuis les lois du 1er août 2003 et du 2 août 2005, la législation sur l’usure n’est plus applicable aux prêts accordés « à une personne physique agissant pour ses besoins professionnels ou à une personne morale se livrant à une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou professionnelle non com- merciale » (Cass. com., 25 nov. 2015, nº 14-23224, P+B) ; sauf pour les découverts des comptes (C. mon. fin., art. 313-5-1). Voir C. conso., art. L. 314-9 auquel renvoie l’article L. 313-5 du Code monétaire et financier. 54. C. civ., art. 2321. 55. C. conso., art. liminaire. 56. Directive 2008/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2008 concernant les contrats de crédit aux consommateurs transposée par la loi nº 2010-737 du 1er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation. Ainsi, la commercialisation par un opérateur de téléphonie mobile de forfaits associés à l’achat d’un télé- phone mobile permettant au consommateur d’opter pour un prix attractif, en contrepartie d’un abonne- ment plus cher et plus long, est considérée comme une opération de crédit entrant dans le champ de l’article L. 311-1, 6º du Code de la consommation : Cass. com., 7 mars 2018, nº 16-16645, P+B : LEDB mai 2018, nº 111h6, p. 4, obs. Piedelièvre ; JCP E 2018, 1165 ; JCP E 2018, 1210, D. Legeais ; JCP G 2018, 347, Kilgus ; Contrats, conc. consom. 2018, comm. 98, Bernheim-Desvaux. 27 Exemplaire personnel de Renou Gabriel – [email protected] - Diffusion interdite  INSTRUMENTS DE CRÉDIT ET DE PAIEMENT similaire », mais exclut les paiements échelonnés des prestations continues ou successives (type abonnement). 14. Le crédit, dont nous venons de citer quelques variantes, repose fondamentalement sur deux principales techniques contractuelles si l’on met de côté le crédit par signature (supra nº 13) : celle du prêt à intérêt soumis d’abord au Code civil (C. civ., art. 1905 et s.)57 ou au Code de la consommation lorsqu’il est octroyé à une personne physique n’agissant pas pour des besoins professionnels, brevitatis causa « le consommateur » (v. supra) (C. consom., art. L. 312-1 et s. pour le crédit à la consommation, et art. L. 313-1 et s. pour le crédit immobilier), et celle de l’ouverture de crédit qui n’est qu’une promesse de prêt58. L’ouverture de crédit ne se transforme en prêt que lors de son utilisation par son bénéficiaire (qui, techniquement, lève l’option en exploitant la faculté qui lui est offerte dans la promesse) ; elle n’est donc pas saisissable en tant que telle59. Par exemple, une autorisation de découvert en compte est une ouverture de crédit qui permet à son titulaire de réaliser des paiements jusqu’à un pla- fond convenu avec son banquier alors que son compte n’est pas approvi- sionné, mais qui ne donne lieu à une avance de fonds (un prêt) que si le client utilise cette autorisation, c’est-à-dire fait fonctionner son compte à découvert (par exemple pour opérer un paiement ou retirer des fonds), et dans la seule mesure de cette utilisation. Le crédit par signature se rattache davantage au régime des sûretés per- sonnelles (cautionnement bancaire, aval d’effet de commerce, garantie indé- pendante) et le crédit-bail (ou la location avec option d’achat pour les consommateurs) combine contrat de location et promesse de vente60. 15. Les moyens de paiement ont été longtemps réservés aux ban- ques ; la mise à disposition et la gestion des moyens de paiement rele- vaient du monopole bancaire. Puis en 2009, avec la transposition de la directive Services de paiement (DSP), le législateur a été scindé les servi- ces exclusivement bancaires (qu’il qualifie maladroitement de « services 57. Le contrat de prêt conclu avec un prêteur professionnel est qualifié de consensuel et non réel, par une jurisprudence récente, et constante : Cass. 1re civ., 28 mars 2000, no 97-21422, D. 2000. 482, n. Piédeliè- vre ; RTD com. 2000.991, obs. Cabrillac ; 2 mai 2001, no 98-21187 ; 27 nov. 2001, Bull. no 297 ; 5 juill. 2006, Bull. no 358 ; et c’est dans l’obligation souscrite par le prêteur que l’obligation de l’emprunteur trouve sa cause, et non dans la remise de la somme d’argent : Cass. 1re civ., 19 juin 2008, no 06-19753, RDC 2008/4. 1129, n. Laithier, 2009.188, obs. Puig ; JCP E 2008, no 49. 11, n. Lassalas ; Contr. conc. consom. nov. 2008. 39, n. Leveneur ; Gaz. Pal. 2008, no 291. 13, n. Piedelièvre ; JCP G II. 10150, n. Constantin ; Cass. com., 7 avr. 2009, no 08-12192, D. 2009. AJ. 1203, obs. Avena-Robardet ; ibid. J. 2080, n. Ghestin ; D. 2010. 1049, obs. Martin ; confirmé récemment par Cass. com., 1er oct. 2013, no 12-25392, inédit, Gaz. Pal. 8 nov. 2013.20, obs. Bury ; Banque et Dr. janv. 2014. 18, obs. Bonneau – Cass. com., 7 avr. 2009, nº 08-12192, P+B ; Gaz. Pal. 12 sept. 2009, nº GP20090912004, p. 8, note Bury ; JCP G 2009, nº 27, p. 27, note Lasserre Capde- ville. 58. Cass. 2e civ., 18 nov. 2004, no 00-19693, Bull. no 501 ; Cass. com., 21 janv. 2004, no 01-01129, Bull. no 13, D. 2004. aff. 1149, n. Jamin ; Banque et Dr. mai 2004. 50, n. Bonneau ; RTD com. 2004. 352, n. Legeais. 59. En permettre la saisie par un tiers favoriserait l’endettement du client par une utilisation du crédit pour son compte, peut-être contre son gré s’il conçoit cette autorisation comme une simple réserve de sécurité. 60. Ces techniques sont étudiées dans les ouvrages de droit bancaire général, notamment ceux cités en note supra, no 1. 28 Exemplaire personnel de Renou Gabriel – [email protected] - Diffusion interdite  Introduction générale au droit bancaire bancaires de paiement »61 qui se résume en réalité à l’émission et la ges- tion des chèques) et les services de paiement non nécessairement bancai- res (tous les autres, dont les paiements par cartes, les virements et prélè- vements, mais aussi, depuis 2013, l’émission de monnaie électronique)62. Bien sûr, les services de paiement peuvent être fournis par des banques, au titre des activités connexes que les établissements de crédit sont autorisés effectuer en parallèle de leurs activités principales (C. mon. fin., art. L. 311-2, 7o) (infra, no 296). Mais ils peuvent l’être aussi par des établissements de paie- ment et par des établissements de monnaie électronique, dont ils constituent l’activité centrale. 2. Les catégories d’établissements de crédit 16. Trois catégories d’établissements de crédit avaient été prévues par la loi de 1984, pour absorber les anciennes structures en déspécialisant les banques63. Elles se distinguaient, alors, par leur capacité à recevoir ou non des fonds du public à moins de deux ans de terme et par l’ampleur de l’activité autorisée. Seules les « banques », au sens étroit, pouvaient recevoir des dépôts à vue (c’est-à-dire des dépôts de moins de deux ans de terme). Les deux autres, « sociétés financières » et « institutions financières spécialisées », ne pouvaient recevoir de fonds qu’à plus de deux ans de terme. Cette distinction, exclusivement française, n’est plus d’actualité depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 27 juin 2013, comme ne le sont plus les deux dernières catégories d’établissements : les sociétés financières deviennent « établissements de crédit spécialisés » (sauf celles qui choisissent d’adopter la forme de société de financement) et les institutions financières spécialisées, déjà en pratique, ont disparu pour de bon de la réglementation (infra, no 17). Les établissements de crédit reçoivent des dépôts, à vue ou à terme, et consentent des crédits. Dans la nouvelle nomenclature on retrouve les ban- ques, avec une variante statutaire lorsqu’elles sont coopératives et mutua- listes (C. mon. fin., art. L. 512-1 et s. : Caisses de Crédit Agricole, de Crédit mutuel, Caisse d’épargne, Banque populaire, Crédit coopératif) ou Caisses de crédit municipal (C. mon. fin., art. L. 514-1 et s. : anciens « monts-de-piété » ayant le monopole du prêt sur gage). Les banques se caractérisent par leur objet : elles reçoivent des fonds rem- boursables du public (avec un monopole pour les dépôts à vue et à moins de deux ans de terme distingués jusqu’au 1er janvier 2014) ; ce sont les fonds 61. C. monét. fin., art. L. 311-1. 62. Cette classification n’est pas directement issue du texte. Voir l’article L. 311-3 du Code monétaire et financier qui énumère les moyens de paiement et les « opérations de mise à disposition de la clientèle ou de gestion de moyens de paiement », expression conservée inutilement puisqu’elle ne constitue plus une opération de banque. 63. Les banques étaient autrefois définies par leur spécialité, banques de dépôt, banques d’affaires et ban- ques de crédit à moyen et long terme. La déspécialisation a permis à toute banque d’exercer ces trois types d’activités, tout en conservant une spécificité à des établissements remplissant des conditions de capital moins exigeantes, les sociétés financières. 29 Exemplaire personnel de Renou Gabriel – [email protected] - Diffusion interdite  INSTRUMENTS DE CRÉDIT ET DE PAIEMENT déposés notamment dans les comptes de dépôts et comptes courants que l’on utilise quotidiennement pour opérer ses paiements. Lorsqu’ils sont déposés sur un compte « à vue », leur titulaire peut donner l’ordre à sa banque, via un instrument de paiement comme un chèque ou une carte, ou en émettant un virement, de les remettre sans délai à un tiers bénéficiaire qu’il désigne et qui est le plus souvent son créancier ; c’est pourquoi les comptes « à vue » (comptes de dépôts et la plupart des comptes-courants) entrent généralement dans la qualification de compte de paiement (voir infra nº 457). Ce qui caractérise les banques, c’est leur capacité à accomplir toutes les opérations de banque, telles que définies par l’article L. 311-1 du Code monétaire et financier (v. supra, no 11 et s.)64. Leur activité ne se limite pas pour autant à celles-ci. D’autres, plus nom- breuses et tout aussi rentables, pourtant qualifiées d’activités « connexes », traduisent la diversité de l’intervention des banques dans la vie économique. Il suffit pour s’en convaincre de lire l’énumération de l’article L. 311-2 du Code monétaire et financier qui va des opérations de change à l’émission et la gestion de monnaie électronique, en passant par les opérations sur or ou métaux précieux qui côtoient les conseils et assistance en gestion financière ou de gestion de patrimoine, ou les opérations de location financière ou de crédit-bail. Les banques peuvent, enfin, dans certaines conditions, prendre des parti- cipations en capital dans d’autres entreprises (C. mon. fin., art. L. 511-2). Mais la spécificité de la profession leur interdit, en principe, toute autre acti- vité (C. mon. fin., art. L. 511-3). Enfin, depuis la loi du 26 juillet 2013 dite, à juste titre, « loi de séparation et de régulation des activités bancaires », les établissements de crédit doivent impérativement séparer leurs activités spé- culatives pour compte propre de leurs activités au profit de la clientèle (et « utiles au financement de l’économie » selon l’intitulé du titre 1er de la loi), en affectant les premières à une filiale dédiée et comptablement autonome65. 17. Les anciennes sociétés financières sont devenues, pour certai- nes, des établissements de crédit spécialisés (ord. 27 juin 2013, art. 4 ; C. mon. fin., art. L. 513-1). Quelle que soit la dénomination donnée à cette deuxième catégorie, le principe demeure que ces établissements exercent leur activité dans la limite des opérations prévues par la décision d’agré- ment ou par leur statut propre. Ils sont spécialisés, ainsi que leur nouvelle dénomination l’indique : on y trouve, notamment, les sociétés de finance- ment de l’habitat (C. mon. fin., art. L. 513-28 et s. nouveaux), les sociétés de crédit foncier (C. mon. fin., art. L. 513-2 à L. 513-27), mais aussi, 64. C’est le cas des grands groupes commerciaux généralistes, certains issus de plusieurs fusions (BNP Paribas, Société Générale, Banque postale), qui sont en concurrence avec les groupes mutualistes et coo- pératifs et à côté desquels il existe quelques banques d’affaires qui s’adressent à une clientèle fortunée et des banques de financement et d’investissement. V ; J.-P. Mattout, « Le banquier, ses métiers, ses nouvelles obligations professionnelles », RJC 2009/1. 10. 65. C. monét. fin., art. L. 511-47 et s. Sur le sujet : L. Abadie, « La loi no 2013-672 du 26 juillet 2013 : paradigme français d’un modèle de séparation bancaire ? », LPA 27 sept. 2013, p. 14 ; J. Lasserre-Capdeville, « Séparation et régulation des activités bancai- res, une avancée du droit », JCP G 2013, doct. 925. 30 Exemplaire personnel de Renou Gabriel – [email protected] - Diffusion interdite  Introduction générale au droit bancaire historiquement, les sociétés de crédit-bail (C. mon. fin., art. L. 515-2 et L. 515-3), les sociétés de caution mutuelle (C. mon. fin., art. L. 515-4 à L. 515-12), les organismes de crédit à la consommation. Toutes les socié- tés financières agréées avant le 1er janvier 2014 ont été automatiquement intégrées dans la catégorie des établissements de crédit spécialisés, sauf option de leur part, largement exercée, pour la forme de société de finan- cement (v. infra, no 18). Habilités également à recevoir les dépôts qui leur permettent de consentir des crédits, les établissements de crédit spéciali- sés se caractérisent par une capacité d’action limitée par leur spécialisa- tion, au contraire des banques. Enfin, la dernière catégorie d’établissements, celle des institutions finan- cières spécialisées auxquelles la loi avait confié une mission permanente d’intérêt général, qui n’étaient pas habilitées à recevoir des fonds du public à moins de deux ans de terme66, n’existe plus. B. Les autres établissements du secteur 18. Les autres établissements, ou entreprises du secteur, ont pour la plupart une capacité limitée, à la mesure de l’assouplissement de l’accès à des professions qui ne sont pas à proprement parler bancaires, mais qui leur sont complémentaires : ils participent à la circulation de la monnaie, sous forme d