Histoire du Droit - Cours PDF

INTRODUCTION Les sources du droit : La façon dont le droit apparait. Au XIX en France concept de sources du droit : la loi/coutume/jurisprudence/doctrine Mais plein d’autres sources même des sources indirectes ou formelles ou matérielles ou substantielles Droit abstrait et concret. Personne physique différent personne morale Au XVIII : toute personne humaine a des droits La chronologie est importante pour expliquer les termes de droit Le droit est une réalité mais elle n’est pas empirique. C’est une expérience d’abord intellectuelle. C’est un monde de mot donc c’est une réalité mentale ou intellectuelle qui a des conséquences sur la vie concrète. Certains disent que le droit est dans la nature. La notion de droit est très floue et imprécise. S’il y a du droit c’est qu’il y a des énoncés qui ont des conséquences sur les gens. Ils imposent des comportements ou sanctionnent des comportements inappropriés. Le droit se caractérise par une forme d’artificialité difficile à conjuguer avec la réalité c’est pour ça que les sources du droit sont importantes. Le droit en tout premier lieu est la loi néanmoins il y a pleins d’autres acteurs (juges, administrations…) La loi est un point de départ a plusieurs interprétations qui permet d’être discuter. Le droit est un ensemble d’énoncés appliqués à une société donnée. Au XVIII la notion de droit s’universalise c’est à dire qu’elle commence à valoir pour tous les humains. Mais cela reste des paroles car il faut ensuite les appliquées (ex : esclavage). Des romains à nos jours on tente de définir le droit, on a défini un noyau du droit sans réussir à définir toutes les branches du droit. Le droit est une technique d’ingénierie sociale : permet de réguler la société c’est une technique car pas besoin de ressources matérielle ou de la philosophie. Ainsi le droit fonctionne même si on n’en a pas une définition précise. A partir du moment ou un énoncé est reconnu comme juridique il a force de droit On pourrait dire que le droit est l’ensemble des règles impératives en droit, mais cela peut aussi s’avérer fausse car il y a pleins d’autres règles qui ne sont pas juridiques (religieuse, morale, scientifiques). A certaines époques ces règles se mélangent. A la base le droit est un concept politique et juridique A Rome le droit a acquis une autonomie relative lorsqu’il s’est séparé de la religion. On doit pouvoir débattre des règles juridiques (différente règles religieuses) On dit que les règles sont impératives car elles apportent un comportement c’est toujours commander/interdire/permettre. Pas de lien logique entre ce qui est et ce qu’on doit être (ex : manger assis à table) Jusqu’à la fin du MA faire tomber le chapeau de quelqu’un était condamnable pour atteinte à la personne car le couvre- chef était un élément de la dignité sociale à l’époque I. Le droit et les autres systèmes normatifs Enjeux essayer de caractériser le droit et être capable d’identifier les règles de droit. Le droit en tant que système de normes regroupe d’autres systèmes de normes. Mais même si ces systèmes se regroupent ils ne se confondent pas au contraire pour le droit il est important de se distinguer pour identifier les règles objectives et définir un champ spécifique technique du droit. Car si tus les systèmes se confondent alors n’importe quel principe peut être invoqué comme une règle. Le droit n’est pas détaché des valeurs. A. Droit et valeurs Il y a une réelle différence entre droit et valeur car le droit est toujours porteur de valeurs il n’est jamais neutre. La société se veut humaniste et universaliste mais pas dit que ces principes soient effectivement appliqués. Alors si le droit est relatif a une soc et culture il n’implique pas que tous les systèmes se valent. 1. Droit et justice E droit entretient des relations intimes avec justice depuis que règles reconnues comme juridiques aussi car droit vise justice. Droit entretient aussi d’autres rel car justice est une mise en œuvre du droit. Mais il y a un grand écart entre le jugement issu d’une procédure et la justice comme valeur qu’est relative a valeurs morales. Au sens moral pas d’affinité car au sens moral la justice est toujours débattue en effet il y a toujours eu des décisions injustes. Le juge ne cherche pas le juste en premier lieu il doit mettre en œuvre le droit et trouver la bonne solution conforme aux règles. Le droit n’est pas juste car ce n’est pas sa fonction et dans la constitution il n’y a pas écrit que les lois injustes sont invalides. Saint Thomas d’Aquin disait qu’une loi injuste n’était pas valide il mettait les valeurs religieuses au-dessus de celles du droit (théologien). Si la loi est utile à tous alors c’est conforme à une certaine forme de justice. Jeremy Bentham disait qu’il faut voir le droit objectivent avec l’utilité pour la société. Alors le droit tient des relations très intimes avec la justice mais ne se confond/soumet pas à elle. 2. Droit mœurs morales Valeurs morales correspondent plus ou moins aux mœurs et en même temps le droit ne se confonds pas avec les valeurs. La question des mœurs pose un problème entre ce qu’elles sont et ce qu’elles doivent être. Mais il y a des mœurs immorales/ illégales, le droit ne s’appuie pas dessus il doit juger si elles sont bonnes ou non il ne se base pas sur leurs répétitions. Les mœurs sont un système normatif qui ne se confond pas avec le droit pour ces différentes raisons. Les systèmes religieux sont des systèmes normatifs. Il y a toujours eu des relations étroites entre droit et religion (ex : Rome MA…) mais ce n’est pas parce qu’elles sont proches qu’elles se confondent. La règle religieuse se fait seulement sur la découverte elle n’est donc pas discutable elle est fondée sur sa seule autorité religieuse alors qu’on doit pouvoir argumenter sur une règle en droit. Le droit doit être distinct des religions tt en ayant des relations avec elles. B. droit positif et droit naturel Le droit positif est le droit effectivement posé c’est à dire le droit en vigueur au moment où on parle on peut donc constater effectivement son évidence. Le droit naturel est une notion ancienne qui parcours toute l’histoire du droit. La 1 trace d’un droit naturel remonte à Cicéron. C’est à ère dire qu’au départ du droit positif il y a des règles universelles qui viennent de la nature. Mais comment identifier cet ordre moral de la nature. On distingue le droit naturel classique et moderne. Dans le classique la nature est ordonnée il suffit d’avoir des bons yeux pour pouvoir analyser ces règles pendant un certain temps il servait surtout à justifier des préjugés. Ce droit naturel est à la fois universel et impossible à identifier. Le droit naturel moderne avec Hugo Grotius il parle d’un point de vue différent selon lequel on n’observe pas de valeur dans la nature en revanche il y a des règles logiques qui s’imposent à toutes et tous en tous lieux qui peuvent avoir une pensée morale. Ce qui est universel est la relation entre le corps et la vie. Alors pour trouver un droit naturel universel il ne faut pas partir de la nature mais des valeurs qui s’appliquent universellement. Le droit naturel était une base pour donner les droits de l’homme qui sont naturels et imprescriptibles (ddhc). Néanmoins tant que le droit naturel n’est pas positif il n’est que subjectif. En tant que technique le droit se situe entre l’art et la technique. L’expérience nous ramène du droit positif à sa position objective. C. droit, science art Dans son sens ancien (chez les romains « scientia ») ce ne sont pas les sciences dures c’est la connaissance. La connaissance n’est pas forcément un objet de vérité or c’est justement parce que le droit doit être objectif qu’il peut être l’objet de science. Si le droit n’est pas ça alors chacun peut invoquer n’importe quelle règle hypothétique. Néanmoins aujourd’hui le droit ne semble pas être un domaine scientifique comme les autres malgré la recherche. Le droit est-il une science dure ou molle alors ? Au XVIII tout est régit par un ordre pur. En effet le droit n’est pas une mécanique il est logique mais pas mécanique. S’il était mécanique nous n’aurions pas besoin de juriste. Les sciences dures se projettent comme répétable au XIXème. Le XXème a montré que même les sciences les plus dures sont l’objet de débat. Le droit n’est pas un objet de science certaine car même s’il est mécanique il a sa propre logique qui est argumentative. Il y a une façon d’écrire le droit afin qu’il soit clair. Un des meilleurs exemples est le code civil. Il a été conçu de manière très synthétique pour que les articles soient faciles à comprendre et à mémoriser. En tant qu’objet de connaissance le droit entretient des relations avec les arts et les sciences mais il ne se confond pas il a une place propre à lui. II. Droit et histoire Le droit est une histoire car il est ancien mais aussi parce que toute mobilisation d’une règle de droit aussi contemporaine soit-elle a toujours un passé entre sa création et son utilisation elle a pu être modifiée. Le droit est aussi un discours, il est intellectuel, artificiel. Il ne découle ni ne traduit pas une vérité transcendante. Le droit se situe dans un contexte ou plus précisément dans des textes. Chaque énoncé juridique est toujours inscrit dans un contexte précis et parfois dans un contexte universel au sens humain. On peut tjrs préciser ou élargir le contexte. En droit on ne peut pas être interprété en soi mais finalement il ne correspondra pas à la réalité du droit. La constitution actuelle n’est pas juste celle de 1958 c’est celle de 1958 augmentée ou diminuer de toutes ses améliorations, précisions… il faut donc toujours le ou les contextes car il n’y a jamais de juste contexte. Il change tout le temps. Chapitre préliminaire I. Des origines à Rome En Mésopotamie : on trouve des traces d’anciens codes comme le code d’Hammourabi. Hammourabi est sur une stèle conservée au Louvre avec une image au sommet qui présente à un dieu ses respects et peut être le droit et réciproquement le dieu lui émet les insignes du pouvoir. En dessous de cette image toute la stèle est gravée dans une écriture cunéiforme. Sur la stèle on trouve un préambule mais aussi les règles qui doivent être appliquées dans son royaume. On trouve une dizaine de règles juste écrite mais pas classée selon leurs thèmes. Et après ces règles on trouve un épilogue. Ces règles sont casuistique. On y trouve du droit pénal, de la famille, commercial mais très peu de droit civil. Alors on ne sait pas de quelle manière ces règles ont pu être appliquées ou non. Les Phéniciens (12 , 14 s) : Les phéniciens sont de très grands e e navigateurs et commerçants. Les phéniciens vont être les premiers à développer un commerce sur l’ensemble de la méditerrané c’est eux qui structurent ce berceau méditerranéen. C’est aussi eux qui ont inventé l’écriture alphabétique. L’écriture alphabétique permet de transcrire toutes les langues. Toutes les écritures alphabétiques actuelles sont dérivées du phéniciens. Le droit hébraïque : Il est important car il est directement contenu dans un texte religieux. Or toute cette partie du monde va être conquise par les romains alors ces deux cultures vont se mélanger. C’est Rome qui développe un droit comme technique et comme doctrine. Le droit romain devient peu à peu de plus autoritaire. L’empire romain se divise en deux périodes : -Le principat (-27 à 284 ): un ordre politique fondé sur l’ordre de l’empereur. Des milliers de traités rédigés. L’édit de Caracalla. L’empire est soumis à une succession de crises militaires et politiques. C’est la sortie de cette crise qui donne naissance au dominat. -le dominat : à cette période le centre de gravité de l’empire c’était déjà déplacé de Rome à l’Orient. Constantin devient empereur. Quelques années après avoir accédé au pouvoir Constantin se convertit au christianisme. L’unité chrétienne permet de prolonger l’unité politique, mais aussi de renforcer l’autorité de l’empire. II. Le moyen âge Le moyen âge commence avec cet effondrement des structures impériales. Les populations germaniques qui sont très hétérogènes étaient quasiment sans écritures et principalement orale. C’est le chef germanique qui avait le pouvoir. Ces populations (galo/hispano/romaines) vont se mélanger avec les populations germaines et l’héritage chrétien y est rajouté. Alors les populations germaniques ont été forcée de se christianiser et romaniser pour relever leur dignité et peuvent sécuriser leurs pouvoir. Sur la base de ces 3 héritages, 3 structures vont se former. D’abord l’église dans laquelle le Pape est l’évêque de Rome il a un pouvoir important mais ne contrôle pas toutes les églises catholiques. L’église acquiert le quasi-monopole de l’écriture. Se forment également des très grands royaumes. Ces royaumes vont intégrer la culture romaine en la fusionnant avec la germanique. III. La modernité La modernité est caractérisée par le rationalisme c’est à dire l’autonomie de la raison scientifique vis-à-vis des religions et valeurs. Le capitalisme se développe. Pluralisation religieuse formation des états moderne. Début de l’imprimerie. A. La renaissance XVIe siècle en France. Alors qu’en Italie dès le 14 siècle e les auteurs parlent de « rinasciemento ». En France c’est tout un ensemble de phénomènes qui font rupture au MA. Disparition de la féodalité et des héritages, les princes ne sont plus dépendants de leurs vassaux. En devenant indépendants les princes s’affirment de plus en plus comme des monarques. Ce qui crée un gouvernement seul et les conseiller s’exécutent face aux ordres du roi. Le monarque a tous les droits. Découverte des Amériques et la colonisation. Découvertes de nouvelles populations mais on les massacre quasiment toutes. On passe de millions de personnes à seulement quelques centaines de milliers. Mais aussi transformation économique car la découverte de ces nouvelles terres crée des nouvelles ressources pour l’Espagne et le Portugal ce qui les renforce. Le centre de gravité politique et économique est déplacé de la méditerranée (15 ) à l’atlantique (17 ) ème ème Humanisme juridique c’est le développement d’un universalisme nouveau qui repose sur la raison scientifique. Les sciences se développent. L’individualisme se développe aussi. Chacun peut accéder à la connaissance. Division du travail social. B. Age classique Recomposition politique de l’Europe très nette avec les traités de Westphalie en 1648. Empire coloniaux et commerce triangulaire qui renforce la puissance des états. nouveau rationalisme. Doute cartésien. Descartes fonde et fait reposer l’ensemble de sa philosophie sur le doute méthodique. C. Les lumières Ère des révolutions avec la Révolution française et la Révolution US. Des concepts nouveaux avec des régimes précis comme les démocrates les républicains. Ce ne sont plus des idées mais des concepts concrets. La révolution industrielle, urbanisation renforcée et exode rurale. Donc des nouvelles questions sociales et des nouvelles formes de pauvreté. La mondialisation coloniale. On rentre dans les terres et on les conquiert et on forme des grands empires coloniaux. Les plus grands sont l’empire anglais et français. Post 1945 décolonisation on observe la remise en cause du modèle occidental mais pas totalement. Les pays décolonisés se transforment en état et sur la base du droit. Développement des droits fondamentaux. PARTIE 1 LES SOURCES DU DROIT : L’HISOIRE DU DROIT PAR SES FORMES Introduction la notion de « sources du droit » : La formalisation est la base de la distinction entre les différents types de règles. La source de droit renvoi à l’origine d’où procède les règles juridiques applicable dans une société à une époque donnée 4 sources fondamentales : loi / coutume / jurisprudence / doctrine CHAPITRE 1 LA LOI : UN DROIT DÉLIBÉRÉ ? La loi est un concept simple car c’est courant néanmoins c’est un terme compliqué de par sa polysémie. Quand on dit « nul n’est censé ignoré la loi » c’est un synonyme de droit en revanche lorsqu’on invoque la loi des 12 tables on désigne une règle particulière établie par une procédure particulière et un organe particulier. C’est une notion qui n’est sans doute pas exclusivement juridique. Le droit peut désigner la règle commune ou l’ensemble des règles communes qui font la communauté. I. La loi antique entre religion et politique La loi dans son sens le plus général semble tjrs liée a des dimensions religieuses. A. Les fondement L’orient et la Grèce 1. L’orient ancien : la loi des Dieux, modèle de la loi des hommes La diversité des langues permet de parler des lois comme règles. Laurent de Suter a publié un texte dans lequel il étudie l’équivalent de la loi dans différentes langues anciennes et il se demande comment toutes les sociétés de l’écriture ont trouvé un terme générique pour désigner les règles. Il a trouvé que ce terme signifiait à chaque fois que la règle s’appliquait à tous et qu’elle était le ciment de la société. Ainsi le lien entre la loi des Dieux et la loi des hommes puisque c’est le même terme. Les règles se justifient donc par leurs origines divines et par leur finalité qu’est la justice. Un cas particulier est celui des hébreux qui fait un intermédiaire entre la loi des dieux et celle des hommes. Chez eux leur racine est le décalogue (les 10 commandements) mais cette loi n’est pas proclamée par les dieux elle est dans le texte biblique lui-même transmis des dieux à Moise. A travers cela le législateur humain s’affirme de plus en plus et finalement c’est lui qui fait la loi. 2. La Grèce antique : le Nomos expression de l’ordre politique Le terme nomos désigne les règles. Mais le nomos juridique on commence à l’utiliser au Vème siècle au moment de la crise d’Athènes. Pour parler des règles juridiques avant le Vème siècle on parlait des Thesmoii. Le critère objectif va être le fait de respecter une procédure. Le nomos c’est la règle établie par la communauté politique pour elle-même. Les règles communes sont établies par l’ecclésia. Le nomos devient modèle du droit il l’est tellement qu’il est distingué par les philosophes de la physis. Le nomos est donc un fait humain et artificielle. Les véritables règles de loi sont celles que les hommes d’une communauté se donnent à eux-mêmes. Les conquêtes d’Alexandre le Grand permettent de diffuser les cultures. Ainsi l’idée de loi établie par une communauté pour elle-même à la même époque Rome est déjà formée. B. Rome : de la loi de la cite à la loi du prince. La loi est un concept central dans la formation de la République romaine mais c’est parce qu’elle nait là-bas qu’elle perdure en tant que notion sous l’empire. 1. La loi républicaine : une procédure réglée d’organisation de la cité. La loi à Rome c’est 1000 ans d’histoire. Au départ il y avait peut-être des lois royales avant même la République mais ce n’est que des mentions dans des textes on n’a pas de détails. On a de manière très nette une loi essentielle et fondatrice qui dote la république d’un ensemble de loi commune c’est la Loi des 12 tables. Elle est établie dans le contexte de division de la cité romaine. La masse plébéienne demande ses lois en 453 il est décidé d’organiser une commission, c’est la commission des décemvirs qui va être chargée d’élaborer des règles communes à toute la cité. Ainsi le pouvoir ne sera plus seulement entre les mains des patriciens. Les plébéiens pourront accéder à plusieurs droits. La commission des décemvirs va aller à Athènes pour établir les lois au milieu du 5 siècle. ème U siècle après la loi des 12 tables il y a égalité juridique entre tous les citoyens. Mais à ce moment-là le droit est encore largement détenu par les patriciens. Alors pour s’imposer les plébéiens n’ont pas beaucoup de moyens. La procédure législative sous la république. En raison de la procédure il y a une distinction entre la Lex Rogata qui est la loi qui est arrivée au terme de la procédure. Au départ il y a un magistrat qui propose un projet de loi qu’il publie sur le forum, ensuite le projet est présenté à une assemblée de citoyens qui se réunissent pour délibérer sur la loi, ils votent la loi et peuvent l’amender. C’est à ce moment-là que la loi pourra être Rogata (= rogée) c’est à dire qu’elle est établie par une procédure valide. Pourtant elle est transmise au Sénat qui n’est consulté que pour un avis pour dire si c’est bon ou pas bon. Ainsi il confère à la loi qui est rogée son autorité et elle est publiée. 2. Une source inclassable : l’édit du préteur C’est une liste établie par un magistrat, le prêteur établit en début de mandat avant de se présenter un programme qu’il présente. Le programme peut contenir des vols de bois, destruction de clôture, vol d’armes. Le système de l’édit ne se développe qu’à partir du 3 siècle lorsque les ème formules de mise en action de la loi sont rendues publiques. À ce moment-là les citoyens ont accès à une meilleure justice : on peut davantage se saisir des procédures, les analyser, les comprendre, c’est à cette époque que se développe la littérature juridique. Les préteurs commencent à se copier les uns et les autres. Peu à peu l’édit du préteur devient une source fondamentale du droit romain. Dans la loi des 12 tables il y a 5 grandes règles, en précisant les matières pour lesquelles on peut agir, la procédure devient la source du droit substantiel. L’édit perpétuel est lorsque l’édit dub préteur est rattrapé par la loi. Le droit substantiel romain qui s’épanouit à la première partie de l’empire. Les édits successifs du préteur et les commentaires de ces édits par la doctrine. La doctrine de l’époque est considérée comme une analyse en raison du droit, elle est la première source du droit à cette période. Les édits se précisent et se complexifient. Au début du 2 siècle, l’empereur Hadrien va décider de ème stabiliser les édits des préteurs. Cette codification transforme les édits annuels en un édit perpétuel qui est une œuvre complète de synthèse et de stabilisation des prêteurs : c’est une forme de codification. 3. La loi, expression de la volonté de l’empereur Dès le 1 siècle l’empereur commence à délibérer seul. er Cette multiplication des lois impériales se traduit aussi par un investissement du droit privé dans la loi. À partir du 1 siècle le ius est remplacé par la lex. C’est à partir er du 4 siècle que le droit impérial est pleinement débloqué. e Les actes impériaux sont désignés comme constitution. Le terme lex à l’époque est réservé à l’empereur et devient un terme juridique. Les constitutions impériales ont un sens étymologique ce sont des actes qui établissent en rassemblant, elles font 1. On retrouve la dimension unitaire et politique de la loi. Mais les constitutions impériales désignent tous les actes de l’empereur qui sont divers. L’édit est l’acte impérial le plus proche de la loi telle que nous l’entendons. Ce sont des édits car l’empereur est magistrat supérieur, il est d’avantage marqué par la volonté impérative de l’empereur qui s’applique à tous. Avec les édits l’empereur dit le droit par sa simple parole et sa simple volonté. Les pragmatiques sanctions sont une forme de législation plus directe et moins solennel. Le mandat est un acte assez important qu’on peut comparer davantage à un règlement (contemporain), c’est un commandement donné par l’empereur. Le décret est un cas intéressant car il n’a pas du tout le même sens que maintenant, sous l’empire c’est un jugement caractérisé par une double particularité. D’une part c’est un jugement ponctuel et particulier, d’autre part c’est un jugement rendu par l’empereur lui- même et vaudra pour tous les cas identiques ou comparable au cas particulier qui a été jugé précédemment. Le rescrit est une réponse de l’empereur à une requête en dehors de tout litige, la réponse de l’empereur vaut pour la requête particulière et aussi pour tous les cas identiques. Se met en place ainsi une forme de chancellerie impériale dans lesquelles les formes de la loi vont être standardisé par rationalité. L’empereur est qualifié de « lex animata » = loi animée. L’empereur c’est la concrétisation de différentes formules qu’on trouvait même dans des textes antérieurs au dominat. Exemple : texte de Ulpien corpus iuris civilis « ce qui plait au prince a force de loi, puisque par la loi royale, par laquelle l’empire lui est confié, le peuple lui a conféré tout son imperium (commandement) et toute sa potestas (puissance) ». L’empereur légifère par sa volonté il a la pleine maitrise du droit. néanmoins l’empire est en crise (surtout en occident moins en orient). II. La loi médiévale : crises et renaissance A. Le haut moyen âge : influence chrétienne et influence germanique Les nouveaux peuples germaniques vont exercer le pouvoir séculier, l’église assume un pouvoir administratif, spirituel et intellectuel. Les conceptions et les pratiques rattachables à la loi n’ont pas les compétences techniques culturelles de l’empire. Les lois germaniques : ces rois vont élaborer des lois avant même la chute de l’empire romain. Ils donnent une identité juridique et politique à leur peuple. En même temps ils prétendent à une dignité romaine. Les chefs germaniques vont se christianiser et vont créer deux ou trois grandes lois. La plus ancienne est la lex Wisigothorum élaborée avant la chute de l’empire romain, cette loi est la mise en texte par écrit et en forme les coutumes germaniques (les coutumes des wisigoths). Dans cette loi on trouve des concepts directement repris du droit romain. La lex salica (loi Clovis) date d’environ 496, cette loi est beaucoup moins imprégnée du droit romain. La lex ripuaire appartiendrait aux francs ripuaires, elle est très douteuse et permettrait juste de confirmer l’existence du droit ripuaire. Les lois romaines des germains. Les juristes ont demandé des lois romaines. Il s’agit de synthèses et de résumés du droit romain à la sauce germanique. D’une part les chefs germaniques et les juristes à leurs services n’ont pas à leurs dispositions beaucoup de manuscrits du droit romain alors il s’inspire de texte qui synthétise déjà le droit romain. Alors c’est très flou, ce droit romain est donc germanisé. Les capitulaires se développent surtout sous les carolingiens. Ce sont des grands actes au nom de charlemagne, Louis le Pieux... ils s’apparentent à de la législation sur de la fiscalité, administration, religion. Charlemagne se fait couronner empereur en l’an 800. Le droit canonique c’est celui de l’église. Ce sont des règles communes de toute l’église établies par un concile. C’est le concile de Nicée en 325. Ils sont très importants. Il y a aussi une législation décrétales pontificales. B. Le bas moyen âge et la renaissance du pouvoir législatif 1. La reconstruction d’un ordre politique La mise en pratique d’une supériorité de certains pouvoirs sur les autres. On observe cette reconstruction par les rois de France, en Espagne avec la Reconquista. Le pape est le premier à vraiment légiférer dans le cadre de la réforme grégorienne 12 13 siècle. En 1075 e e Grégoire 7 dit « à lui seul appartient la nécessité des temps, d’établir de nouvelles lois, de réunir de nouvelles communautés, de transformer une collégiale en abbaye, de diviser un évêché riche ou d’unir des évêchés pauvres ». 2. Les maximes romaines Ces maximes sont utilisées au profit de certains princes. Au milieu du 12 siècle certains juristes vont ème reprendre ces formules et les appliquées à des princes actuels. La théologie à la fin du 13 siècle, St Thomas e d’Aquin découvre la première traduction d’Aristote et va essayer de concilier la révélation biblique et la raison laïque mais aussi le droit et la science politique. Il définit la loi positive comme une ordonnance de raison en vue du lien commun promulguée par celui qui est à la charge de la communauté ». la loi est un acte de raison qui met en ordre déterminer par un but et une procédure en raison d’une finalité. 3. Un pouvoir édictal Les pouvoirs ne sont l’expression que des devoirs. La juris dictio initiale c’est la compétence générale de dire le droit. C’est au nom de cette juris dictio que ponctuellement le roi va édicter des actes généraux pour l’ensemble du royaume. Le premier acte est l’ordonnance de Soisson édictée en 1155, elle permet d’établir une paix dans le royaume pour 10 ans. En 1155 le roi de France n’a pas encore les moyens d’assumer sa royauté il est dépendant des ecclésiastiques. Au début du 13 siècle on observe ème quelques actes dans lesquels le roi ne s’appuie pas sur un consentement unanime mais sur une majorité relative des ecclésiastiques. Plus tard le roi prend des décisions pour tout le royaume sans être déterminé et contraint par les ecclésiastiques. Maintenant il ne fait que les consulter. III. La loi moderne : l’expression de la volonté du souverain A. La loi du souverain (XVI-XVIII s) Le roi de France a de nouveau sécurisé son territoire. Il affirme de nouveau sa prééminence sur ses principaux vassaux. Le roi s’émancipe encore plus. On trouve des revendications théoriques, baisse d’influence des contres pouvoirs. Le contexte est un contexte de mise en cause du pvr royal. Il y a le prince et une contestation par la population elle-même. La réforme protestante est importante elle commence en 1517. Les populations se divisent ainsi que les princes. La réforme protestante conduit à remettre en cause l’autorité des princes. C’est ce qui conduit aux guerres de religions avec des émeutes dès 1520 en Allemagne. Une véritable guerre civile entre 1562 et 1598. Cette contestation conduit à renforcer les pouvoir en pratique et en théorie. Mouvement vers l’absolutisme ; Le pape a moins d’influence son autorité est contestée et la population est divisée. Moins d’influence car la réforme protestante implique que la question religieuse n’est plus une affaire publique et politique c’est avant tout une question intime et de conscience. Si la question de la foi est une question intime alors elle est hors d’atteinte des pouvoirs. Cette liberté favorise la critique. Les théologiens protestants vont accompagner les guerres par une doctrine qui légitime certaines désobéissance/résistance. Plus les princes s’affirment en tant que monarque plus ils apparaissent comme des tyrans. Monarchisation des pouvoirs. Ces théoriciens (monarchomaques) expliquent que le prince n’a pas tout pouvoir, la loi doit être déterminée par la recherche commune. Le prince ne peut commander et gouverner seul, il doit être conseillé et s’appuyer sur d’autres organes. Ces théoriciens esquissent même la théorie du Contrat social. La réaction face à ça est le développement d’une nouvelle doctrine qui justifie la monarchie. Thèse de Jean Bodin 1576. Il dit que tout royaume doit être ordonné et donc le prince est un garant de l’ordre. Selon Bodin le terme état n’était pas un terme qui s’était imposé pour désigner une entité politique. Pour lui c’est le terme République qui signifie l’entité politique. Il ne peut y’avoir d’ordre si le pouvoir est sans cesse contester. Il faut donc un pvr et une parole incontestable. Il redéfinit la souveraineté. Pour lui le souverain est le titulaire de cette parole incontestable qui peut être un prince ou même le peuple lui-même. Il entend la république comme un droit gouvernement de plusieurs ménages avec puissance souveraine. La souveraineté n’est plus du tout une simple supériorité, c’est maintenant une puissance absolue et déliée. Elle absolue car elle est incontestable, indivisible. La souveraineté doit s’exprimer en premier lieu par la loi. Le pouvoir législatif est la prérogative du souverain, jusque-là les fonctions des princes étaient déterminées par leurs pouvoir. Il n’y a pas de république sans loi, pouvoir législatif. Le pouvoir législatif devient caractéristique du souverain. Dans une République tout repose sur son unité. Cette unité permet que toutes les règles de droit émanent du souverain Dans le Léviathan (1651) Hobbes s’inspire de Bodin mais va beaucoup plus loin. Il explique qu’il n’y a pas de droit sans souverain. Les sujets n’ont aucune revendication à avoir sur le droit souverain. Le pvr souverain est constitué sur cette nécessité d’établir le droit. B. La souveraineté de la loi (XVIII-XX s) La loi est conçue comme la condition d’une société bien ordonnée. Mais au XVIII il n’y a pas de droit si les règles sont tjrs remises en cause. Il faut donc une règle incontestable et qui garantit les droits sans soumettre les règles à l’arbitraire. L’esprit des lois, Montesquieu 1748. Il essaye de faire un tableau sur différentes sociétés pour comprendre comment ils font fonctionner la loi. Montesquieu dit que « les lois sont des rapports nécessaires qui résultent de la nature des choses ». Il y a des lois naturelles et des lois positives. Les lois positives sont posées par les hommes et doivent être un rapport nécessaire. La loi est aussi une mécanique car elle circule entre les institutions. Rousseau explique dans le contrat social que la loi est celle d’une communauté politique qui se donne à elle- même car elle est première et domine le pouvoir législatif. Il ne rompt pas avec l’idée de lois- commandement mais avec un commandement qu’on se donne à soi-même. La loi est à la fois le commandement et la liberté. Rousseau est réservé pour le principe de représentants mais cette idée de commandement va être suivie et reprise. La loi sera forcément l’expression de l’intérêt général et non de l’intérêt particulier. La loi devient la norme juridique de référence. Les autres règles de droit sont inférieures et subordonnées aux lois, qu’il s’agisse des règlements, des jugements ou simples décisions administratives. Elle devient alors le cœur du droit avec une tendance immodérée pour le respect de la loi. CHAPITRE 2 : LA COUTUME La coutume n’a pas besoin d’une autorité pour établir la règle : un usage répété à un sentiment de caractère obligatoire. L’usage répété, qu’on appelle le « corpus » c’est-à-dire qu’il y a une pratique, un usage répété. Mais il faut aussi un caractère obligatoire c’est « l’animus ». Il permet de faire la différence entre l’usage social ordinaire et les règles juridiques. I. La coutume ancienne : convertir des usages en droit A. Rome et la naissance de la coutume formelle Michel Troper qualifie un méta-concept car on peut avoir des règles/coutumes qui peuvent ne pas être qualifiées de règles/coutumes. Des règles sont créées sans savoir s’il s’agit d’habitudes ou d’usages. Or la coutume formelle n’est pas inventée d’un seul coup dès les origines de la République. Le terme coutume se voit apparaître au tournant du 11 siècle avant JC, au moment où se ème développe le ius. Certains juristes vont commencer à parler de la coutume, en particulier le cas dans traité rhétorique. Avec la Rhétorique à Herrenius, qui est un art du vrai ou du faux. Le consuedtudo se forme au fil du temps. La loi est volontaire alors que la coutume n’est qu’une règle de droit issue d’un usage, sans loi formelle qui établit cette règle, mais comme si cet usage venait de la loi. La coutume est définie comme une manifestation du droit ? c’est une volonté ancienne et commune et non celle d’une autorité, plus précisément avec Cicéron qui explique qu’un droit repose sur la coutume quand il a été consacré par le temps, de façon générale, alors même qu’il n’y a pas eu d’action de la loi. Il faut que ce soit le fruit d’une évolution de la loi, si ce n’est les débats. Il y a une appréciation en valeur, non-neutre, de ce qu’on appellera plus tard une « bonne ou une mauvaise coutume ». une règle injuste est une contradiction dans les termes « ius inius simmus ius, summa iniuria » montre le caractère juste et injuste du droit. Le droit romain se généralise et une règle va intervenir lorsque la loi fairt défaut. Au 3 siècle après JP, on a ème recours plus fréquemment aux coutumes locales. Il y a le droit et les pratiques locales dans l’empire. La notion de coutume n’est normalisée au premier siècle avant JC. On a des règles formelles et des règles dont on ne connait pas la source. Il y aussi une conciliation avec des principes de justice et les coutumes. La coutume doit être raisonnable (moralement juste ou rationnelle). Avec la christianisation, les coutumes avaient leurs propres usages donc ils étaient déjà organisés en communauté. Pour eux les coutumes étaient une idée simple et évidente et renforcer l’autorité de la coutume pour dire que cette dernière peut avoir la même autorité que la loi sous réserve qu’elle soit conforme à la raison et à la vérité de la foi. Les chrétiens emportent les idées selon lesquelles la religion est supérieurs au juridique, au regard de la foi et donc en matière de coutume c’est la foi et la religion qui seront les critères raisonnables et justes de la coutume. B. Le haut moyen âge, règne de la coutume Le MA est caractérisé par les coutumes. Mais nouvelles règles issues des traditions germaniques qui sont l’équivoque des lois germaniques. On peut les situer entre coutumes et lois. Nous connaissons ces coutumes par des actes qui ont été établis par des rois germaniques. Les rois vont appliquer plusieurs règles, qui sont réunis dans des ensembles assez étendus, avec dzs textes édictés à l’imitation des règles romaines. On peut trouver des règles venant sans aucun doute des traditions germaniques (formation de la coutume). Ces rois qualifient ces règles de mœurs et parfois de pactes. Les étymologies d’Isidore de Séville : encyclopédie d’un des savants les plus éminents de son temps (Isidore de Séville), où il détaille les étymologies. On y trouve des passages concernant le droit (Livre II, chapitre 2). Le problème est de caractériser le droit, le ius est composé de 2 éléments principaux (lois et mœurs). Le texte est surprenant car il exclut tout autre élément. Il caractérise les deux membres de ce droit car la loi est une constitution écrite. Il y a une règle formalisée et écrite. c’est une coutume spécifique et prouvée par son ancienneté, c’est-à-dire une loi non écrite. L’écriture n’est pas le seul critère de la loi. La loi est autre chose. La coutume est une sorte de loi mais pas tout à fait, il y a une hiérarchie entre les lois et les coutumes, les lois sont supérieures aux coutumes. On s’habitue à la coutume seulement lorsque la loi fait défaut. Il n’y avait pas que des coutumes et que la priorité devait aller à la loi et non à la coutume. La coutume était caractérisée par rapport à la loi et non l’inverse. On se demande si la coutume était un jour supérieure à la loi. Il y a une relation forte entre la loi et la coutume dans cette période du MO. Dans la période suivante, la féodalisation tendrait à favoriser les petites coutumes locales. Dans la période féodale il y a une transformation des coutumes. Les mœurs sont relativement distinctes des coutumes, c’est une coutume qui est prouvée par son ancienneté, c’est donc une loi non écrite. Il y a donc une hiérarchie entre la loi et la coutume. C. Période féodale et transformation des coutumes Changement de sens qui s’est désamorcé. Les mores et consuetudo sont moins utilisés et les mœurs semblent prendre le pas sur la coutume, au sens juridique. Il y a la désignation des taxes abusives, cela a conduit certains seigneurs à abuser de certains pouvoirs, avec un abus de taxes et de prélèvement sans consentement, sans proportion. Le terme coutume est resté pour qualifier ces taxes abusives. Les taxes féodales sont vues comme de mauvaises coutumes. Enquête par turbe : on va enquêter pour voir s’il y a des témoins pour montrer que la règle était bien appliquée à l’époque. Cette recherche de témoignage confirme le caractère oral de la coutume. En même temps cette vérification de l’existence des coutumes s’opère par des procès et donc une fixation de la coutume. II. Un effacement moderne de la coutume A. Le bas moyen âge et la mise par écrit des coutumes Très nettement au 13 siècle on s’adresser aux seigneurs ème pour que les mauvaises coutumes soient abolies. Au 13 ème on est sous le règne de Saint Louis (Louis 9) il est énormément sollicité pour abolir ces mauvaises coutumes. Alors certains seigneurs dont le roi et certains ducs vont commencer à les abolir. Cela à 2 conséquences. D’abord ça permet au roi de s’affirmer en tant que gardien des bonnes coutumes (le bon droit). Ensuite cela permet au roi de s’affirmer comme supérieur aux coutumes puisqu’il peut juger leurs caractères bon ou mauvais. La coutume ne s’impose pas d’elle-même. Il y a un juge en l’occurrence le roi, qui veut évaluer les coutumes. La coutume n’est plus un droit spontané mais peut être appliqué dans un cas et sanctionné dans un autre cas. B. La mise par écrit des coutumes Il y a des disparités officielles des coutumes dans le sud, plus particulièrement dans le sud-est où le droit romain était fortement appliqué avec ne connaissance de l’écrit supérieure aux autres régions de France. Dans les villes comme Arles, Montpellier et Toulouse le gouvernement urbain négocie avec les seigneurs locaux et met par écrit de nombreuses coutumes. Dans certains cas ce sont les seigneurs eux-mêmes qui mandatent des jurys et mettent par écrit des coutumes locales. Coutumier de Normandie est mis à l’écrit par le Duc de Normandie ? il est écrit en langue d’Oïl et est traduit en latin au milieu du 13 siècle ? la somme des lois de ème normandise est traduite en français signe que la coutume change au gré du prince. On trouve d’autre rédaction de coutume dans d’autre régions - En 1253, Conseil à un ami, Pierre de Fontaines (vermandois) - En 1259, Le livre de jostice et Plet (Orléans) - En 1270, Établissements de Saint Louis (Maine et Anjou) - E, 1283, Coutumes de Beauvaisis, Philippe de Beaumanoir (Beauvais) Les coutumes de Beauvaisis sont les coutumes les plus étendues, elles sont inscrites dans les milieux royaux avec la mention de la loi à plusieurs reprises. Il y a une imitation de certains aspects du droit romain, tout en disant que ce sont des coutumes. Ces mises par écrit sont à la fois des instruments qui modifient les coutumes prétendues qu’ils mettent par écrit. Montrer au roi qu’on est un bon sujet et un bon officier. Il y a une séparation de la France au niveau de la Loire. Il y a une différence au 14 jusqu’au 17èle ? dans la ème partie nord du royaume règnent les coutumes générales voir locales, on appelle cette région les pays de coutumes. Dans le sud l’influence du droit romain a été tellement importante qu’on les appelle des pays de droit écrit. Les pays appliquent les mélangent entre le droit romain appliqué en tant que coutume et des coutumes locales assez largement romanisées. On va assister à un véritable mouvement de rédaction officiel. En avril 1454 l’ordonnance de Montils-lés-Tours est édictée par Charles 7, il souhaite réformer la justice avec une mise par écrit des coutumes. Les procédures n’avaient pas fait l’objet de grandes ordonnances permettant de les systématiser. Les procédures se sont introduites par des notions non codifiées. Les praticiens de juste et les gens. Ces coutumes devront être appliquées dans les juridictions lors des procès. Il y a une consultation d’une réflexion d’une bonne et une mauvaise coutume et une vérification au niveau central avant qu’elle ne soit appliquée. La coutume approuvée par le roi vaut donc comme une loi. Les coutumes sont diverses, incertaines et il faut les prouver. Les procès sont donc allongés. Le but en les écrivant est de faire en sorte que le roi réponse à son premier devoir qui est de rendre réponse à la justice. C’est au nom d’une bonne justice qu’est fait cette ordonnance. Cette tendance n’est suivie d’aucun effet ou presque. Louis 12 prend une nouvelle ordonnance à la fin de la guerre de 10ans (1497-1498). On observe un renforcement delà mise en contrôle par le roi. plus on se fie à l’écrit plus l’écriture delà coutume devient nécessaire. C. La rationalisation des coutumes dans la modernité Au 16 dans le cadre de la transformation du savoir ème juridique, on va réfléchir différemment par rapport aux coutumes. On va esquisser un droit coutumier. André Tiraqueau et Charles du Moulin, dans la première moitié du 16 ne vont pas se contenter de se baser sur les ème coutumes mais vont les comparer entre elles pour voir leurs ressemblances, différences, les juger avec le droit savant (romain + canonique). On rationnalise les coutumes. il y a un droit qui caractérise la France. Le droit coutumier va être renforcé par la réformation de la coutume de Paris. Son ressort juridictionnel du parlement s’étend jusqu’au milieu du 16 siècles dans ème tout le royaume, d’où la création du parlement de province. Le premier président du parlement va décider de mettre par écrit la coutume de Paris. Il mettra 30ans à terminer son œuvre. Il va redonner forme à quelque chose qui a perdu sa forme originelle. En prétendant revenir à la forme originelle, il introduit l’idée de réforme de la justice. En 1580 la coutume de Paris est promulguée et c’est là une transformation très existentielle. Transformation sur le fond et la transformation sur la portée. Paris est le siège du plus grand parlement et paris est la capitale. Lorsqu’on aura un doute on examinera la coutume de Paris pour comprendre la coutume locale. La coutume de Paris devient la coutume à l’ensemble du royaume. Sous le règne de Louis 14, une procédure d’unification est mise en place en France. Il est décidé d’unifier la procédure et la codifier. Le chancelier va donc créer une commission qui va examiner les principales procédures locales et qui va créer une procédure commune en essayant de la rationnaliser le plus possible. L’Ordonnance Civile de 1667 est beaucoup utilisée par Napoléon dans la création de son CCV. L’ordonnance de 1670 est elle utilisée pour la rédaction du Code d’instruction criminel napoléonien de 1808. III. Les équivoques persistantes de la coutume A. La survie contemporaine de la coutme La coutume est utilisée lorsqu’il n’y a pas de règles révolutionnaires. Les coutumes de l’Ancien Régime sont formellement abrogées par le code civil de 1804. Chez les révolutionnaires, les coutumes ont traversé le temps donc elles sont bonnes. Un mouvement historique : les pratiques anciennes s’imposent elle-même ; l’épreuve du temps permet d’écarter les mauvaises règles et de ne garder que les bonnes. Louis de Bonald parle de la constitution d’un royaume et d’un processus lent et très progressif. La nature doit être seule car elle établit la volonté générale. Au début du 19 l’Allemagne est conquise par ème Napoléon, il veut codifier le droit allemand. C’est une structure fédérale donc elle a très peu de règles communes. Napoléon impose finalement son CCV à toutes les terres qu’il a conquises. Il faut aller chercher dans les coutumes et dans les pratiques de l’esprit commun du peuple allemand (contre le CCV) qui s’appelle le Volksgeist. Ils mettent un siècle pour accepter le CCV. L’anthropologie apparait à la fin du 18 siècle. La ème jurisprudence s’impose avec une dimension coutumière. B. La notion de coutume et ses difficultés On peut voir la coutume comme étant un élément clé dans le processus juridique, mais à la fin du 19 et au ème début du 20 l’anthropologie se développe. Les ème anthropologues se penchent sur d’autres civilisations. Dans ces civilisations il n’y a pas de législateur mais des règles. On dit alors que toute société a du droit et quand il n’est pas écrit on parle de coutume. C’est alors l’anthropologue qui valide la coutume comme règle de droit dans ces sociétés. La coutume est transformée par les juristes en une définition abstraite et anhistorique. Cette définition semble valoir pour toute société et pour tout époque. La dimension réflective remet en cause la dimension spontanée. La coutume a été indéniablement une source de droit dans l’histoire. En revanche, il faut savoir quelle coutume, quelle médiation et quelle actualité, alors on sort de la source de droit historiquement située. L’article 125 c’est la loi du roi qui autorise la coutume, à ce moment-là cette dernière existe et est consacrée. Mais elle ne l’est que par les juristes imprégnés par la législation. C’est un principe qui communique avec les autres sources de droit. CHAPITRE 3 : LE JUGE ET LES DOCTEURS, DE SIMPLES AUTORITES ? Comprendre quelle place les juges et les docteurs, occupent vis-à-vis de la loi et des règles de droits positives, se content- ils d’appliquer la loi ou de la commenter aussi. S’ils ne font que ça alors ils n’apportent rien. Alors ils apportent un complément aux règles de droits grâce à l’interprétation des règles, préciser certaines définitions (strictes ou étendues). Donc la portée qu’il convient de donner à tel mot ou règle selon des situations. Mais ils ne disposent pas d’un pouvoir de créateur de droit. En ce sens le terme autorité admets une signification sociale et non pas une signification juridique. La jurisprudence c’est l’ensemble des règles établies par des juges. La doctrine est l’ensemble des commentaires savants qui éclairent la signification des règles. L’autorité de la jurisprudence et de la doctrine est véritablement une source de droit ou c’est un effet actuel naturel sans véritable valeur juridique. I. Le juge et la jurisprudence Jurisprudence 3 sens : - Sens ancien : désignait la science du droit, il n’est plus guère utilisé dans ce sens que par quelques spécialistes - Sens élargi : ensemble des règles de droit qui émanent des juges, voire l’ensemble des décisions juridictionnelles des seules Cours suprêmes, ou encore l’ensemble des solutions apportées par les tribunaux dans une branche du droit déterminée. - Sens de la CDC : ensemble des décisions de justice qui interprètent ou précisent la loi dans son application pratique. Lorsqu’un arrêt de la CDC va à l’encontre de la jurisprudence constituée, on dit qu’il y a revirement de jurisprudence. A. La jurisprudence de fait, œuvre du temps, œuvre de tout temps L’interprétation est un fait constant de la connaissance. La jurisprudence s’impose vrmt des lors que certains juges constatent qu’un jugement s’est produit et qu’il convient de reproduire le jugement dès que l’espèce est similaire. A quel moment y’a-t-il reconnaissance d’un statut jurisprudentielle 1. Hésitations autour du pouvoir du juge dans les droits anciens On constate une forme d’absence de statut des décisions des juges à Rome. Cela signifie que Rome est un phénomène factuel et non pas proprement un phénomène juridique. La connaissance des décisions juridiques. Elles étaient publiques mais elles n’ont pas été proprement archivées. Pas de terme spécifique désignant cette forme de création de droit qui est l’interprétation des juges. A l’époque le terme jurisprudence ne désigne pas les décisions des juges mais la doctrine. C’est donc par la doctrine et par l’interprétation de l’édit du préteur que les décisions des juges vont avoir une portée. Il y a donc bien de la jurisprudence concrète mais pas de jurisprudence de droit/authentique. C’est encore plus net pour les cultures de traditions orales (ex : Hammourabi) Au haut MA les décisions de justices ne sont pas écrites ou conservées sauf exception. Les règles de règlement des litiges sont orales, très ritualistes ce qui laisse très peu de place pour l’interprétation des juges. Ils n’argumentent pas leurs décisions. 2. Esquisse d’une jurisprudence dans l’Europe moderne Les choses changent et deviennent plus compliqué avec le 12 siècle. ème Hiérarchisation des juridictions. Conservation des doc a titre de preuve et début d’un archivage. Développement d’une doctrine (commentaire savant, informé) Les juges sont de plus en +plus conscient de leurs pouvoirs car il y a de plus en plus de décisions, pouvoirs, recours aux juges, hiérarchie des juges. Naissance du Common Law grâce à la procédure. Tout cela favorise la prise de conscience du pouvoir normatif des juges. Les arrêtistes de jean le Coq (XIVe s) Début d’archive des différents arrêts mais seulement les plus importants qu’on appelle les Olim Au 14 on voit un premier recueil d’arrêt notable les ème Questions de Jean le Coq. JLC était avocat il consigne un certain nombre de décisions qu’il commente et explique. Au 16 on a une multiplication de ces recueils ème d’arrêts notables dans lesquels tel ou tel juriste identifie les décisions importantes. Néanmoins ces recueils sont partiels (non-exhaustifs) et partiaux. Il n’empêche que se développe en pratique ce qu’on appelle la jurisprudence des arrêts. Elle est renforcée à partir du moment où on différencie au 16 des arrêts ème de règlement. Ces arrêts ont une portée générale, ils rendent une décision pour un cas jugé et qu’à l’avenir elle s’appliquera à toutes les affaires similaires. A partir du 17 certains juges vont rendre des ème décisions en dehors de tout litiges en disant que dorénavant nous trancheront de telle manière. Le Common Law se développe encore plus. Il nait à partir de compétences procédurales. Il faut un acte précis du chancelier qui accepte que telle cause soit portée par exception devant des juges royaux on appelle cet acte un « writ ». Les juges s’affirment comme les gardiens du droit ainsi la jurisprudence se développe. Se développe la jurisprudence d’équité face à jurisprudence du Common Law. Ces deux sont parallèles parfois contradictoires mais dans les 2 cas ce sont bien des juges qui crée des règles. Ces 2 branches vont être fusionnées au 19. La ème jurisprudence en Angleterre décline légèrement. Les juges anglais ne travaillent pas à partir de code mais à partir de grand recueil de jurisprudence qui peuvent remonter même avant le 16 siècle. ème B. La jurisprudence « de droit », invention du 19 siècle ème 1. Une pratique des juges reconnue par les juristes Au 18 siècle, C-J de Ferrière dit que c’est une ème régularité dans le jugement qu’il y ai une sorte d’interprétation relativement stable. Il faut être très prudent, examiner si la question a été examinée de la même lanière. Ce statu est inférieur à la loi 2. Une source du droit consacrée par la doctrine Au sens juridique ce n’est qu’une interprétation et elle n’a aucune valeur propre. C’est bien un élément à partir duquel on raisonne juridiquement mais techniquement on ne peut indiquer un précédent judiciaire. La doctrine a commencé à reconnaitre qu’il y avait bien des faits au sens des décisions rendues par les juges. Cela précède de l’effet mécanique de l’effet mentionné. Les juges de première instance, au sens judiciaire comme au sens administratif, vont se caler sur les juges de dernier ressort. Les juges inférieurs reproduisent les principes qui ont été faits par les juges supérieurs. Les premiers facteurs dans la matière sont ceux qui rendent des arrêts de principes. Au moment de la Révolution française le tribunal de Cassation a été créé. C’est l’ancêtre de la CDC. Les révolutions avaient prévu une procédure particulière en cas de silence ou d’obscurité de la loi. Le référé législatif est de moins en moins utilisé et va disparaitre en 1837. Le tribunal de Cassation est transformé en CDC. Avec l’observation que la CDC prend de plus en plus de décisions dans lesquelles elle dégage des principes, il s’agit d’interprétations. La CDC ne crée pas des règles mais elle précise l’idée qu’il y a à l’intérieur des règles. Le Conseil d’État créé sous Napoléon se transforme peu à peu. À la base c’était un conseil de gouvernement qui était chargé des questions administratives. Le conseil d’État devient une juridiction. La jurisprudence est un complément des lois du 19 ème siècle. Les décisions des juges supérieurs, forment ce qu’on appelle la jurisprudence. La jurisprudence n’est pas une science, c’est l’ensemble des décisions des juges supérieurs. II. Les docteurs et la doctrine A. Rome et l’invention de la doctrine 1. Naissance autonome de la doctrine La doctrine nait à Rome de la pratique libérale développée par certains citoyens consistant à enseigner le droit et à élaborer des traités pour préciser le contenu et le sens du droit. La doctrine est cet enseignement du droit à distance de cet objet mais qui le modifie par une interprétation qui en demeure. À Rome il y a 2 noms pour la doctrine. On trouve la jurisprudence (connaissance du droit à Rome) et les jurisconsultes (spécialistes du droit à qui on s’adresse pour avoir des éclairages sur le droit). Dès le 1 siècle av JC se forment des écoles de er jurisprudence. Ce sont dans ces écoles qu’on va définir la méthode romaine de la jurisprudence. Ce sont des écoles casuistiques. La méthode est inductive pour aller vers la règle générale et abstraite. Labéon est le premier qui expose très clairement cette fonction de la doctrine. Il dit que le rôle de la doctrine est de dégager la règle de droit qui doit s’appliquer au cas comparable. On étend donc une règle à d’autres cas comparables. 2. Encadrement progressif de la doctrine On parle d’un hypothétique « jus publice respondendi ». on n’a aucun texte qui précise cela. Certains jurisconsultes auraient eu une parole plus autorisée que d’autres. On voit que quelques auteurs sont très régulièrement cotés. Théodose II précise qu’on ne peut invoquer en justice que certains auteurs : Ulpien, Gaius, Papinien, Modestin, Paul (UiGaPaMoPau) B. Décadence et grandeur de la doctrine dans l’ancien droit Cette transition de savoir antique est conçue comme inscrite dans un projet et un savoir théologique. Pour l’église, le projet théologique prime sur tous les savoirs séculiers et proéminence du religieux. Il possède des savoirs et imprime des idées religieuses sur les savoirs. Il n’y a pas de doctrine juridique autonome jusqu’à la fin du Ma. Il y a un développement des collections canoniques pendant ce MA. On s’efforce dans certaines abbayes de réunir certaines règles de droit canonique, avec une augmentation en nombre et en volume à partir de la fin du IXème siècle jusqu’au Xème siècle. On a des ensembles de règles canoniques qui témoignent d’un sentiment pré-modelé. Pour les auteurs de ces compilations, l’objectif est de disposer d’un ensemble des règles principales de l’église. Il n’y a pas de commentaires savants mais bien un intérêt à disposer de règles objectives. De plus ces collections vont être utilisées pour codifier le droit canonique et développer la doctrine canonique. On observe une accélération de plus en plus importante avec des collections issues des mêmes milieux ecclésiastiques que ceux qui vont défendre à la réforme grégorienne à la deuxième moitié du Xième siècle. Il faut donc attendre la naissance des universités médiévales avec un fondement au droit moderne. La bascule commence à s’opérer lors de la deuxième moitié du Xième siècle avec l’élection du pape, puis la mise en place de la réforme grégorienne (Grégoire VII en 1075). Le début d’un virage est amorcé lors de cette période. C’est à la fin de cette période qu’un juriste à Bologne va découvrir un manuscrit du corpus iuris civilis. Il est rédigé à Constantinople au VIème siècle et comporte 4 parties : - Le Digeste : synthèses de la doctrine classique entre le I et IIIème siècle en 50 livres - Le Code : ensemble de constitutions impériales retenues au VIème siècle comme les plus essentielles - Les Institutes : manuel avec les instituts de Galius, l’un des cinq grands docteurs - Les Novelles : rajouté par Justinien et les empereurs suivants après la rédaction des trois premières Le juriste de Bologne, maitre Pepo, découvre un corpus iuris civilis avec une provenance inconnue qui lui permet de régler de nombreux problèmes juridiques. Cet enseignement du droit romain est le point de départ des universités médiévales et des universités de droit en particulier (avec le commencement de l’enseignement du droit). À Bologne, l’enseignement libéral mais privé et laïc est celui du droit. Maitre Pepo va former le premier grand savant en droit romain : Irnerius. Les premiers commentateurs en droit romains seront appelés les légistes. Les glosateurs tirent leurs noms à partir de la méthode qu’ils enseignent au XIIème siècle. La méthode de la glose va devenir une méthode analytique. Glose : manuscrit dans lequel on a au centre le droit romain et sur chaque mot compliqué une note marginale L’utilisation du droit romain pour l’empereur du Saint-Empire Romain germanique : Il y a des méthodes d’interprétation différentes car Martinus Gosia explique qu’il ne faut pas interpréter de façon littérale et que les textes de droit romain doivent être tempérés et adaptés aux situations à l’aide des principes moraux, tout en étant équitables et nuancés. Bulgarus lui, est pour une application littérale : soit on applique ou soit on ne l’applique pas. Dès le XIIème siècle, un commentaire doctrinal se développe, il est appliqué à des litiges concrets. Il se trouve que deux corpus vont s’ajouter et favoriser le développement de la doctrine. Le premier est au milieu du XIIème siècle qui est le décret de Gratin, le deuxième est l’élaboration du Libri Feudorum, qui est une codification savante des règles de droit féodal. La méthode d’enseignement est celle à l’oral, on soulève des problèmes et les étudiants doivent y répondre en défendant une thèse ou la thèse adverse, comme dans un procès. On prend véritablement le matériau juridique permettant d’aboutir à la meilleure solution. Ils donnent des consultations, sont payés et adaptent le droit romain à des problèmes concrets. On passe à une nouvelle étape qui va être celle du commentaire analytique ou le traité synthétique. Les écoles italiennes en particulier celles de Bologne, sont moins performantes à partir du XIIIème-XIVème siècle, à la différence de l’école d’Orléans qui elle se développe. On observe le développement des droits romains dans cette école. On prend un problème clé et on va le résoudre avec tous les éléments qu’on trouve. Les docteurs d’Orléans développent des traités synthétiques et se mettent au service des rois comme Philippe VI le Bel. On observe la doctrine contemporaine. On a aussi une méthode de plus en plus dialectique (lecture du texte / argumentation / thèse / antithèse / synthèse). Jacques Cujas est le maitre de la descriptive du droit romain, ce qui permet d’universaliser certains principes du droit romain. C’est pour cela qu’on parle d’humanisme juridique, avec des règles universelles. Au XVIème siècle, l’Europe est couverte d’universités. Pour être juge du droit il faut au moins être bachelier en droit romain. Lorsqu’on est praticien on va appliquer ce savoir à d’autres règles de droit positif. La formation universitaire n’est qu’en droit savant et en droit canonique. Pour la France, cela subsiste jusqu’à la fin du XVIIème siècle. Il y a partout de la jurisprudence, de la science du droit qui s’applique à du droit particulier. Grotius – Du droit de la guerre et de la paix et la synthèse de Jean Domat – Des lois civiles dans leur ordre naturel On qualifie le droit romain de ratio scripta « raison écrite ». Le droit est la base des lettrés jusqu’au XVIème siècle. Il donne un point important de la doctrine juridique. Le ratio scripta devient une raison universelle, ce qui explique l’universalisme des règles naturelles. Au XVIIIème siècle, la doctrine est ordinaire, très développée et est appuyée sur des doctrines un peu anciennes. On observe une réinvention de la doctrine au XIXème siècle. On va réfléchir à un nouveau statut de la doctrine en tant que source du droit. C. Réinvention de la doctrine aux XIV et XXème siècles 1. La systématisation du droit au XIXème siècle La loi apparait comme la première source du droit au XVIIIème siècle. L’école historique du droit est une école développée par Savigny et ses disciples où le droit serait fondamentalement historique. Chez Savigny puisqu’on réfléchit sur l’esprit du droit ou celui du peuple on doit dépasser les sources formelles pour la compréhension et la signification du droit. Au XXème siècle un courant se crée avec l’école de l’exégèse. Certains auteurs du XXème siècle désignent par là le respect immodéré du respect de la loi. Cela désigne une doctrine qui se soumet à la loi, qui doit altérer le moins possible la signification de la loi. Les arrêts sont réunis. Elle a beau se réunir dans le sillage de la voie, elle épluche malgré elle le savoir. La doctrine n’était pas pleinement consciente de son pouvoir créateur. Aubry et Rau sont deux auteurs qui au milieu du XIXème siècle vont développer un CCV très vaste qui ne reprend pas le plan du CCV de 1804. 2. La science du droit au XXème siècle Puchta est un disciple de Savigny. En poussant à son terme le raisonnement historique, on retombe sur le droit romain qui a nourri toute l’Europe. On observe une sorte de tentative d’universalisation à partir du droit romain, il serait une forme de raison juridique universelle. C’est au XIXème siècle que suit le mouvement positivisme. Le maitre incontesté du positivisme est Auguste Comte. Le positivisme consiste à dire que l’humanité est sur le chemin de la vérité de la science. L’humanité serait de plus en plus scientifique. Il faut donc renforcer le caractère scientifique du droit en s’appuyant sur des règles positives, qui existent de manière objective, donc des règles en vigueur en fonction d’un critère documentaire et surtout en vertu de règles procédurales par des autorités habilitées à établir des règles. Hans Kelsen est l’aboutissement d’une tentative d’approche totalement scientifique du droit avec la Théorie pure du droit. Dans sa thèse c’est la théorie qui est pure. Son propos est de savoir quelles sont les conditions pour savoir quelles sont les manières scientifiques du droit. il va élaborer la fameuse pyramide des normes. Si on veut savoir ce qu’est une règle de droit positif, on en revient toujours au même problème. Une règle n’est positive et objective que si elle est conforme à d’autres règles antérieures et supérieures. La double condition de conformité : le contenu des règles et de l’habilitation à la conformité. La constitution est elle-même conforme à une règle supérieure et antérieure ; ce que Kelsen appelle la Grundnorm (= norme fondamentale) c’est l’hypothèse même de droit qui doit être la norme. L’inconvénient est que cette approche est théorique et pure alors que le droit est un fait social. Le droit est du pouvoir, des interprétations, des consensus spéciaux sur ce qu’est la règle nécessaire, ce qui fait que le droit continue d’avancer. C’est en dépassant le modèle de Kelsen en creusant son formalisme excessif que cela ne marche pas en pratique (circulaires dont on ne connait pas le statut, des conventions internationales, des réglementations techniques). PARTIE 2 – LES INSTITUTIONS : L’HISTOIRE DU DROIT PAR SES FONCTIONS Introduction : Le mot institutions est un mot commun, qui est une notion qui s’est dégagée tardivement. Au sens originel l’institution dérive du latin instituere qui veut dire « faire tenir ». C’est avant tout une action, une opération menée qui consiste à organiser ou créer quelque chose de stable. Comme beaucoup de mot « institutions » a gardé ce sens au moins jusqu’au XVIIIème siècle. Il va désigner le résultat, quelque chose de stable, qui se maintient debout. On va observer des phénomènes sociaux qui durent et qui sont stables qu’on appellera « institutions ». Selon un sens sociologique, l’institution est une forme sociale un fait social qui préexiste aux individus et s’impose à eux. Durkheim précise que l’institutions est un fait social. C’est un groupe social qui structure les institutions. Le sens juridique et objectif prend un sens sociologique puis subjectif. Cela disparait vers un sens plus large, qui inscrit le droit dans la société. La fonction des institutions : les institutions sociales, religieuses, politiques ect n’existent et ne perdurent que parce qu’elles remplissent ou prétendent remplir une fonction dans la société. Du moins elles sont justifiées à chaque époque par la fonction particulière qu’elles remplissent au servie d’un intérêt supérieur commun. Il en va de même des institutions juridiques qui se spécialisent pour remplir des fonctions sociales et politiques distinctes (justice, administration, fiscalité…). Le conseil d’administration ne se développe qu’au XIXème siècle. CHAPITRE 4 : LES INSTITUTIONS PUBLIQUES (DU DROIT ROYAL A L’ETAT MODERNE) Les sociétés germaniques du MA ne reposent pas sur la distinction public/privé. C’est pour cela que les royaumes ne vont cesser de se diviser et de se rassembler. Au moment du décès du roi, les prétendants au trône ne sont pas soumis à des conditions précises puisqu’il n’y a pas de distinction entre le pouvoir privé et le pouvoir public. Chacun revendique donc sa part. C’est pour cette raison que la féodalité a pu se développer si facilement dans ces royaumes. La notion d’institution publique au sens substantiel revient à considérer qu’il y a un intérêt supérieur à l’intérêt de l’individu. Dès lors qu’il y a régulation entre les familles, un soin des plus faibles, il y a une institution qui dépasse l’intérêt individuel mais cela ne suffit pas à clairement distinguer une institution privée d’une publique. La notion d’état d’autres formes politiques : État et empire : se caractérise avant tout par un phénomène de domination politique qui repose sur des bases essentiellement militaires et fiscales, les populations sont soumises à un même pouvoir sur un territoire relativement étendu. Sur cet espace il n’est pas nécessaire d’ordonner parfaitement ces populations dès lors que les populations dominées consentent à un attribut fiscal, l’empire peut dominer et laisser ses collectivités locales être autonomes. Le droit n’est pas une fin en soi pour les empires mais un moyen de pérenniser ses territoires fiscaux. L’empire fonctionnait fort bien jusqu’en 212 sans avoir unifié juridiquement les populations. État et cité : les cités elles sont très différentes= polarisation juridique du pouvoir. Espace restreint très fortement intégrateur. Pour autant un pluralisme religieux se maintient. Les cités se caractérisent par l’unité des citoyens, il y a plusieurs classes d’habitants mais chaque classe est relativement unifiée. Dans le cas grec (entre le 8 et 4 siècle av JC). Les citoyens ème n’ont aucun droit on trouve aussi les habitants de seconde zone (femmes et enfants) mais aussi les étrangers et les esclaves. Chaque classe est relativement homogénéisé au sein de la cité. Les institutions sont nettement plus précises que dans les empires. Sur cette base l’état se situe dans une zone intermédiaire entre la cité et l’empire. État centralisé, décentralisé, fédéral : le modèle français est une singularité dans l’histoire. Dès la fin du MO la centralisation est très forte. La plupart des états reposent sur des structures relativement décentralisées avec des pouvoir locaux relativement décentralisés. L’état fédéral est structuré par l’agrégation des états fédérés. Dans tous les cas l’état se caractérise par son unité dans l’espace et dans le temps. I. L’état moderne comme somme d’institutions On est dans un contexte féodal lors duquel le pouvoir est replié au niveau local. Peu à peu certaines seigneuries vont affirmer une supériorité vis-à-vis des autres et vont à la fois s’étendre et vont développer un ensemble d’organes institutionnels de plus en plus spécialisés qui s’élèvent du cadre féodal. L’état se précise sur la base d’un territoire et se défini peu à peu comme une somme d’institutions avec des fonctions particulières, nous sommes contraints d’identifier un ensemble d’indices. A. La spécialisation fonctionnelle des institutions Cette spécialisation se traduit par la diversification des institutions. La spécialisation est la division du pouvoir juridique. Durkheim expliquait que la caractéristique des sociétés modernes est la complexification de celles-ci qui impose une division du travail social. Plus les sociétés sont complexes plus elles se caractérisent par des fonctions sociales spécifiques (artisans, prêtres, juristes…) car chacun ne peut pas effectuer toutes ces tâches. On trouve une forme d’équivalent dans la division du travail juridique, au départ tout est concentré dans le cadre sectoriel, à un moment on commence à avoir des fonctions particulières qui vont donner naissance à des organes. 1. Les organes du gouvernement Au départ la « curia regis » (= cour du roi) signifie que le roi est entouré de sa cour (domestiques, fidèles, famille…). C’est un ensemble assez flou autour duquel le roi organise sa vie et ses relations avec d’autres principautés. Au sein de cette cour on voit des fonctionnalités se distinguer (on est au XIIème siècles, les règnes sont longs seulement 3rois en 1siècle) comme la stabilité politique. Dans ce contexte la curia regis va se diviser et devenir « l’hôtel le roi » qui désigne l’ensemble des personnes réunies autour du roi. Une différence s’opère entre ceux qui sont réellement domestiques et ceux qui sont des agents du roi, eux vont prendre les fonctions les plus importants on les appelle les « grands officiers ». Le chancelier existait déjà et était chargé d’élaborer des actes. Il a ensuite été chargé de diriger toute une administration dédiée à cette mise en forme des décisions du roi. La chancellerie est donc très vite comptée comme un des plus grands officiers. Elle est le deuxième organe qui se dessine au sein de la curia régis. Dès le XIIIème siècle la quantité d’acte augmente alors le chancelier s’entoure de notaires qui sont plus précisément des scribes. Le chancelier e Supervise désormais et écrit moins, il devient aussi garde des sceaux. La principale mission du roi est d’assurer la paix et la justice, le chancelier élabore des actes de juridictions dans lesquels le roi dit le droit, la chancellerie devient une institution juridictionnelle supérieure. Les notaires et secrétaires écrivent et sont tenus au secret car techniquement parlant c’est le roi qui parle. L’acte une fois parfait est transmis et rendu public. On distingue aussi à partir de la curia regis un conseil du roi. Les agents suivent le roi, la chancellerie ne peut suivre le roi car elle est trop nombreuse, les notaires résident à Paris et seulement quelques-uns suivent le roi. Alors le chancelier est tantôt avec le roi et tantôt à Paris. La chancellerie, le parlement de la Paris et la chambre des comptes sont des fonctions, elles appartiennent au roi et lui donne naissance à des conseils spécialisés. Ils deviennent ensuite autonomes. Le conseil du roi se distingue au XIIIème siècle car il ne se spécialise pas. C’est un organe collégial dans lequel le roi (s’entoure de vassaux, d’ecclésiastiques et de techniciens (en particulier des juristes qu’on appelle à l’époque des légistes). Dès la deuxième moitié du XIIIème siècle, le roi n’est plus lié à ce conseil. Le conseil du roi est proprement la configuration de ce qu’on appelle aujourd’hui le gouvernement. Au XVIIème siècle le conseil du roi de Louis XIV sera composé de plusieurs dizaines d’officiers car le gouvernement ne cesse de grandir. 2. Spécialisation fonctionnelle Vers 1220, la justice commence à avoir une nouvelle expression « curia in parlamento ». On commence avoir des actes de justices pris pendant cette cour. C’est une cour dédiée à la résolution des conflits. Des recours sont adressés au roi, le roi les examine entouré de ses conseillers. La cour du roi se réunie donc pour régler ces litiges grâce à des débats. Peu à peu le nombre de recours augmente. Au cours du XIIIème siècle le roi a besoin de plus en plus de conseillers, le plus souvent la curia in parlamento se réunie sans le roi. Cette cour acquiert donc une autonomie relative. Les actes élaborés par le parlement son énoncés au nom du roi mêle s’il n’a pas été présent. Cette cour devient le parlement puis la cour de justice supérieure du droit commun du royaume. C’est la juridiction de dernier ressort. Le parlement est une juridiction et n’a rien à voir avec le pouvoir législatif. Il faut attendre 1345 pour qu’une grande ordonnance royale organise le parlement en créant des charges de greffiers et de notaires et qui distinguent 3 chambres : chambre des enquêtes, chambre des requêtes, grande chambre. À la même époque un tout petit peu plus tard des juristes ont commencé à s’attacher à la question des finances et donc se réunissent dans des « curia comportum » (= cour des comptes) pour discuter des questions des finances. Les réunions deviennent régulières, les officiers spécialisés et le roi y siège de temps en temps. Au XIVème siècle, elle devient la chambre des comptes qui est chargé de l’examen des comptes mais aussi de tous les contentieux liés à la comptabilité. C’est un organe juridictionnel spécialisé en matière de finance et de comptabilité. À tout cela s’ajoute un phénomène de hiérarchisation des institutions et de centralisation du pouvoir. C’est parce que le territoire s’accroit que le roi a& besoin de plus en plus de seigneurs. Ils bénéficient bien d’un chef mais exercent des fonctions et représentent le roi au niveau local, ce sont des prévôts. Au début du XIIème siècle le roi contrôle l’ile de France, au début du XIIIème il contrôle un territoire beaucoup plus vaste (il a récupéré la Normandie). La fonction royale doit donc être représentée localement. Il y a une opération de hiérarchisation qui suppose des agents locaux et des agents centraux. Il y a bien un phénomène de centralisation, car c’est à partir du centre qu’on étend les pouvoirs tout en gardant la maîtrise. Dès lors on comprend mieux qu’à partir du XIIIème siècle le roi puisse prendre des décisions de plus en plus importantes qui s’apparente à des lois. Il affirme ainsi une proéminence qu’on appellera bientôt souveraineté. On a une dissociation centrale entre les conseils et une dissociation entre le gouvernent et les juridictions. Les agents locaux ont les mêmes fonctions que le roi mais sur le territoire. B. La maîtrise institutionnelle du territoire Comment se construit cette assise matérielle juridique, institutionnelle sur laquelle repose l’état. Le territoire n’est pas un critère suffisamment stable mais c’est un critère essentiel pour que la souveraineté puisse s’exercer. Le territoire est un enjeu pour tous les princes. Il est très important dans la fin du MO car le contexte est celui de la féodalité. Dans le cadre féodal le prince est dépendant de ses vassaux mais son pouvoir est médiatisé par eux alors il ne contrôle que de manière indirecte les fiefs détenus par eux. 1. Le cas singulier de l’église (11è/13èS) L’église est un type de proto-état et en même temps c’est un état Trans territoriales. Au départ l’église est mal/faiblement organisée malgré qu’il existe depuis les origines du christ. L’église est mal séparée des pouvoirs séculiers du prince temporel. L’église est très souvent du pouvoir séculier surtout le local. Elle est aussi dépendante au niveau central, le pape est sans cesse menacé par les entreprises de l’empereur du Saint Empire pour qu’il valide l’empereur (?). De plus l’église est hétérogène car il y a une église séculière qui vise à officier (messes, enseignement) et de l’autre cote il y a l’église régulière (monastère, abbaye, couvent) ce sont des ecclésiastiques qui se retirent de la société en suivant des règles strictes. La réforme grégorienne a pour principe de mettre l’église à l’abri de ses pouvoirs séculiers. Mais comment ? En construisant une architecture institutionnelle très structurée et indépendantes. Cela commence dès le milieu du 11 siècle. En 1059, une ème grande réforme conduit à réorganiser le mode de nomination du pape, on crée le « collège des cardinaux » (cardinaux= évêques priorisés choisi par le pape qui auront la responsabilité d’élire le prochain pape). Quelques décennies plus tard le collège sera réformé on administrera le concept du « conclave ». De plus vont être mis en place tout un ensemble d’administration centrales qui permettent de distribuer le pouvoir. La chancellerie se développe, les ministres se développent ; une organisation financière « la chambre apostolique ». À tout cela s’ajoute aussi le « concile », ce sont des grandes assemblées avec les grands de l’église (ex : concile de 325 Constantin), souvent ils sont régionaux mais ils peuvent être nationaux. Le concile est réuni ponctuellement à l’initiative du pape pour traiter de questions politiques importantes. Lorsque l’église gouverne seule, le pape gouverne seul il n’a personne hormis Dieu au-dessus de lui et pour les réunions importantes il réunit le concile, la question se posera, est-ce que le concile peut se réunir de lui-même si le pape commet une erreur. L’église est hiérarchisée. Ses organes centraux permettent de structurer l’ensemble du gouvernement de l’église. Elle a donc un ensemble d’administrations et juridictions locales. Dans le prolongement du droit romain, l’église statue très tôt sur le droit pour construire son économie. D’autre part s’opère un cadrillage automatique de l’Europe pour les découper en paroisses. Au début du 13 siècle l’ensemble de l’Europe de l’Est est découpé ème en paroisse, la conséquence est que toutes les matières juridiques peuvent être rattachée à une paroisse dans une hiérarchie ou tout peut remonter et descendre. L’église se caractérise car elle exerce des doubles compétences. Il y a un certain nombre de terres sur lesquelles l’église exerce un pouvoir direct, on les appelle les « états pontificaux » en revanche pour l’ensemble du reste du territoire les institutions de l’église sont trans territoriales et existent parallèlement aux institutions séculières. L’église précise donc que son pouvoir s’exerce sur un certain nombre de biens, personnes, matières. Son pouvoir s’exerce de manière concurrente au pouvoir séculier. Il devient donc très important pour les princes de limiter les revendications de l’église. Ils vont le faire en affirmant peur à peu une forme d’autonomie. Au 1éème siècle le roi de France n’est pas très puissant. L’immense majorité des terres le roi de France est médiatisé par les vassaux. À partir du 12 ème siècle le roi va réaffirmer son pouvoir, il reprend du pouvoir sur les seigneurs et sur les terres. Alors le roi de France va pouvoir transformer le royaume et lui donner une forme de début d’état 2. La territorialisation de l’état L’état affirme son indépendance vis-à-vis concurrences intérieures. Au 12 13 , 2 puissances seulement. Le ème ème pape et l’empereur s’opposent. Le pape a une prétention universelle sur tout ce qui est spirituel. L’église considère qu’elle englobe les pouvoirs séculiers avec à sa tête le Pape. Le règne crucial est celui de Philippe Auguste (1180-1223). Son règne a accru la puissance du roi et le domaine du royaume. Le compte de Montpelier en 1202 est confronté a un problème de succession il a besoin pour transmettre ses droits et bien de faire légitimer ses enfants adultérins. Or le roi de France ne peut pas les légitimer car c’est une compétence du droit canonique, c’est l’argument du compte car s’il ne peut légitimer ses enfants, ses droits et biens ils reviendront au Roi. Il espère que le Pape pourra légitimer ses enfants. Or le pape n’est pas compétent car c’est une question de succession séculière alors il se déclare incompétent par une « bulle pontificale » qui a pour premier mots « per venerabilem ». Une coalition se crée avec le roi d’Angleterre, le prince d’Espagne et quelques autres vassaux pour affaiblir le royaume de France. Bouvines 1214 (à rajouter) c’est une victoire importante qui modifie la géopolitique européenne. Elle renforce l’indépendance extérieure et l’autorité intérieure. En 1219 le pape va interdire l’enseignement du droit romain à Paris. L’objectif est de faire en sorte que le droit romain à Paris ne puisse concurrencer la théologie. Au XIIIème siècle le cœur de la théologie est dans le quartier latin. Aussi le droit romain est perçu comme un droit impérial séculier sur lequel s’appuie l’empereur du Saint Empire Romain Germanique. À la fin du 13 siècle on observe l’affaire des décimes. ème Le roi de France est confronté à des difficultés financières. En 1295 il s’adresse à l’église de France ne lui demandant de lui accorder une aide financière exceptionnelle. Or à l’époque l’église est soumise à Rome mais les prêtres/évêques sont pour la plupart français et en contact avec la royauté. L’église accepte donc mais le pape va être mécontent. En premier lieu il explique que les finances de l’église concernent Rome, le roi doit passer par le pape pour faire une demande, il n’appartient pas à l’église de France de décider elle- même si elle peut fournir une aide au royaume. Finalement un accord est trouvé en 1296, le pape maintient sa décision de principe mais il accepte de donner une aide à la France (prêt). Quelques années plus tard un nouveau conflit apparait. En 1320 (?) le roi apprend qu’un évêque du sud du royaume l’évêque Bernard Saisset aurait proféré des injures à l’encontre des rois de France. Le roi le fait arrêter et l’assigne devant sa cour. Le pape proteste qu’en aucun cas les ecclésiastiques peuvent être assigner devant la cour du roi, ils ne peuvent être assigner que devant le pape. C’est donc un conflit de juridiction. Le pape insiste et veut le soutient de l’église de France. Il réunit une grande assemblée (vassaux, ecclésiastiques) à laquelle il demande qui a raison et tort. L’assemblée dit que le roi à raison. Le roi s’appuie sur une assemblée « représentative » pour montrer que le pape doit reculer. L’évêque est jugé et condamné. En 1305 le nouveau Pape est élu il est français. Quelques années plus tard ce pape décide de partir d’Europe et d’habiter ponctuellement (puis définitivement) dans le Comtat Venaissin. Alors l’indépendance du Roi de France est très peu présente. Le pouvoir du roi est limité par « l’écran féodal ». À partir du XIIème le roi va bénéficier peu a peu d’une position particulière. Il affirme qu’il est seigneur de tous les vassaux. Le premier élément de cette théorie est ce qu’on appelle la « mouvance féodale ». Cette théorie tien aux thèses de l’abbé Suger, il explique que toutes les terres dans le royaume sont historiquement issues d’un même domaine initial. Cette fiction permet de dire que le roi de France est dans une position particulière. 3. Les relais locaux des institutions C’est précisément au moment où le roi de France va avoir besoin de plus d’agent pour Les prévôts exercent la jurisdixio royale. Quelques années plus tard le territoire s’étant agrandit. On crée les baillages et sénéchaussées. Les baillis et sénéchaux vont être la juridiction de 1 instance sur le ère plan royal, juridiction d’appel pour les causes tranchées par les juridictions seigneuriales. Le baillage simple conservera une juridiction de 1 ère instance. Les juridictions centrales sont de dernier ressort. Avant même la fin de la guerre de 100 ans le contrôle territoriale du roi est tellement vaste que le parlement de paris ne peut plus exercer cette juridiction sur l’ensemble du royaume. Alors le Roi crée une juridiction de province, un parlement à Toulouse et plus tard on en créera d’autres. Ainsi entre la fin du 15 et le début du 16 le royaume se couvre de ème ème parlement. Ce qui permet de stabiliser et d’augmenter la capacité à gouverner le territoire. Mais crée des inégalités de jurisprudence. Dans certains cas le roi considère que tel ou tel contentieux est trop important et il doit le juger lui- même en son conseil. En 1497/1498 le roi confirme une juridiction centrale. Cela permet de développer à nouveau une jurisprudence unifiée. Mais c’est une juridiction qui a une compétence d’exception. Cette juridiction est toujours attachée au conseil du roi. Elle a développée des procédures dérogatoires qui ne sont pas des appels et permettent de réguler certains litiges. Peu à peu se crée la cassation. L’état passe d’une somme d’institutions à un état proprement dit (institution nouvelle). II. L’état moderne comme mystère des institutions L’état est une institution nouvelle, délicate à définir qui intègre le territoire la population le pouvoir, les instituions de fonctions, les juridictions, la fiscalité le gouvernement. L’état moderne commence avant le VIIème siècle par une construction du pouvoir et des institutions. Mais au XVIème siècle on commence à distinguer fonctionnellement l’état on considère que c’est une institution nouvelle qui se distingue de toutes les formes politiques qui l’ont précédées. L’état n’est pas un empire ou un royaume c’est un concept accueillant. Ce qui s’invente avec l’état moderne c’est une forme politique nouvelle qui ne s’oppose pas aux anciennes formes mais qui les dépassent et les englobent. Néanmoins l’état s’affirme comme institution englobante et toute puissant. A. L’invention de l’état, institution englobante et toute puissante Elle regroupe toute une somme d’institution. Cette notion est bien distinguée de la notion d’«État ». Le terme « état » désigne des petits états qui sont généraux ou provinciaux. Mais les états désignent surtout des statuts. 1. L’état comme institution dépersonnalisée C’est la première caractéristique qui le distingue des royaumes ou de l’empire. Cette institution est dotée d’une caractéristique majeure « la souveraineté ». Sa dépersonnalisation commence à travers la dépersonnalisation des fonctions publiques. Cette dépersonnalisation est inventée par l’église car l’église insiste que le titulaire en charge ecclésiastique n’est pas propriétaire et que cette charge ne se confond pas avec sa personne. L’office et la dignité sont des devoirs exercés pour l’église et en son nom. Or dès le XIIème siècle « digniitas non moritur » signifie que lorsque qu’un évêque décède son successeur le remplace dans l’exercice de la même charge/fonction sans qu’il y ai d?

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