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Le ADR nel Codice dei Contratti Pubblici: la Transazione  Obiettivi formativi Saper inquadrare le forme alternative di risoluzione delle controversie (ADR) previste dal Nuovo Codice dei Contratti Pubblici e conoscere la disciplina della transazione nel Nuovo Codice dei Contratti Pubb...

Le ADR nel Codice dei Contratti Pubblici: la Transazione  Obiettivi formativi Saper inquadrare le forme alternative di risoluzione delle controversie (ADR) previste dal Nuovo Codice dei Contratti Pubblici e conoscere la disciplina della transazione nel Nuovo Codice dei Contratti Pubblici  Strumenti alternativi alla risoluzione dei conflitti nel Codice dei Contratti Pubblici Etichetta ADR Strumenti eterogenei Comune denominatore Offrire una risoluzione della controversia Seguendo un percorso differente dalla giurisdizione statale  Tema ADR nel diritto Al momento amministrativo NO risposte univoche Per alcune controversie Problemi dottrinali, dubbi sulla di cui è parte la PA possibilità di utilizzare ADR Ciò non accade laddove la PA agisce su di un piano di parità con i privati In particolare nel settore dei contratti pubblici Nuovo Codice dei Contratti Pubblici, libro V, titolo II Strumenti alternativi alla tutela giurisdizionale: accordo bonario transazione arbitrato Collegio Consultivo Tecnico pareri pre-contenzioso dell’ANAC Tutti già presenti nel Vecchio Codice Come anche indicato nella relazione di accompagnamento al d.lgs. 36/23 Si evidenziano poche modifiche  Previsione di ADR Quali l’esecuzione dei Importante in settori contratti pubblici In cui ci sono controversie caratterizzate da un alto grado di tecnicità E’ bene che ci sia un soggetto che abbia particolari competenze tecniche per la risoluzione della controversia  La transazione Come regolata nel Codice dei Contratti Pubblici NO significative modifiche Art. 212, d.lgs. 36/23  Art. 212, c. 1, d.lgs. 36/23 Transazione definita Strumento residuale – rimedio ultimo E’ possibile ricorrere ad una risoluzione della controversia attraverso la stipulazione di un contratto di transazione Solo ed esclusivamente nell’ipotesi in cui non risulti possibile esperire altri rimedi alternativi all’azione giudiziale Necessario esprimere una specifica motivazione nella quale si indicherà anche tale impossibilità  Art. 212, c. 1, d.lgs. 36/23 La transazione è disciplinata nel rispetto del Codice Civile  Art. 1965, c. 1, CC Definisce la transazione Contratto con il quale le parti si fanno reciproche concessioni Con uno scopo ben definito Porre fine ad una lite già insorta o che potrà insorgere  Trattasi di un contratto In cui la risoluzione della controversia non avviene con l’applicazione della norma giuridica L’atto contrattuale è sostanzialmente differente Dalla sentenza  La sentenza risolve la controversia giuridica tramite l’applicazione del diritto La risoluzione della controversia Non si fonda sul diritto attraverso un accordo transattivo Si basa sulla sola idoneità dell’accordo che le parti hanno raggiunto A soddisfare gli interessi e i bisogni delle parti medesime  Scelta dello strumento transattivo Composizione delle controversie Attraverso reciproche Attraverso una rinuncia di concessioni che le parti si fanno rispettive pretese Contratto oneroso a prestazione corrispettive Transazione Presupposto Res litigiosa Rapporto giuridico pregresso sul quale vi è una lite in atto o potenziale  Deve trattarsi Perché le parti rinunciano a rispettive pretese Di diritti di una materia relativa a diritti disponibili Tanto da un punto di Quanto vista oggettivo soggettivamente Diritti in relazione ai quali le parti hanno capacità di disporre (Art. 1966, c. 1 e 2, CC)  Art. 1967 CC La transazione deve avere forma scritta Non è richiesta per la validità del contratto transattivo Soltanto a fini probatori – Ad probationem  Semplice Due diverse fattispecie di transazione Novativa  Transazione semplice Le parti si accordano su una nuova disciplina della regolamentazione del rapporto esistente Vanno a modificare il rapporto controverso (Art. 1965, c. 1, CC)  Transazione novativa Il nuovo accordo va a sostituire quello pregresso Art. 1965, c. 2, CC L’accordo delle parti va a costituire modificare o estinguere un rapporto ulteriore Rispetto a quello che era già oggetto di contestazione  Nonostante l’art. 212, d.lgs. 36/23 faccia riferimento al rispetto della transazione del Codice Civile Nel Codice degli Appalti Peculiarità rispetto allo schema di diritto comune Valgono le regole generali relative Resta il presupposto allo schema della transazione dell’accordo transattivo  Art. 212, c. 1, d.lgs. 36/23 Delimita l’ambito di applicazione dell’accordo transattivo Controversie relative a diritti soggettivi Derivanti dall’esecuzione di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture  Conseguenza Escluse dal novero delle liti possibili oggetto di transazione Per es. le liti relative a diritti soggettivi che possono insorgere nel corso di una procedura di aggiudicazione Deve trattarsi di diritti disponibili di cui il titolare ha il potere di rinuncia e di transazione  Peculiarità della transazione nel Codice dei Contratti Pubblici La prima riguarda la forma Art. 212, c. 4, d.lgs. 36/23 La transazione ha forma scritta a pena di nullità Requisito soddisfatto Anche nel caso in cui le manifestazioni del consenso non avvengono contestualmente  Ogni atto della PA deve essere redatto per iscritto Motivo Particolare importanza degli interessi pubblici coinvolti in questo tipo di controversie La forma scritta è un indice di attenzione  Altra peculiarità Art. 212, c. 2, d.lgs. 36/23: Ove il valore dell’importo oggetto di concessione o rinuncia sia superiore a 100.000 euro, ovvero a 200.000 euro in caso di lavori pubblici è acquisito, qualora si tratti di amministrazioni centrali, il parere dell’Avvocatura dello Stato oppure, qualora si tratti di amministrazioni sub centrali, di un legale interno alla struttura o, in mancanza, del funzionario più elevato in grado competente per il contenzioso  Parere legale obbligatorio Dottrina Non lo considera anche vincolante Se manca il parere L’omissione comporterà l’invalidità della delibera a contrarre  Il fatto che non sia vincolante Permette al dirigente Di potere apprezzare comunque la competente convenienza dell’accordo Anche in termini difformi da quanto espresso nel parere legale Salvo in ogni caso l’obbligo di motivazione  Ratio Circondare la discrezionalità amministrativa con particolari cautele Che diano garanzia di una maggiore ponderazione degli interessi coinvolti  Laddove la transazione riguardi situazioni Che hanno un valore A 200.000 euro nel caso di inferiore a 100.00 euro lavori pubblici La possibilità di ricorrere alla transazione per risolvere il conflitto Può essere decisa anche direttamente dall’amministrazione interessata Senza un aggravio procedurale  In cui non è obbligatorio il Anche in questo caso parere legale Non significa che non possa comunque essere acquisito Verifica preventiva sull’accordo Utile anche per escludere o temperare Eventuali responsabilità del dirigente che in futuro potrebbero essere sollevate Fase delle trattative Prodromiche alla conclusione precontrattuali della transazione Art. 212, c. 3, d.lgs. 36/23 La proposta può derivare Quanto dal dirigente Tanto dall’aggiudicatario della SA competente Sentito il RUP  Competente per la PA alla firma dell’accordo transattivo Dirigente che ha stipulato il contratto pubblico Sottoscrizione dell’accordo Come tutti gli atti pubblici transattivo Necessita di un preventivo procedimento amministrativo  Pondera gli interessi in gioco Dirigente incaricato Valuta la rispondenza della transazione all’interesse pubblico prevalente Il procedimento si conclude con l’autorizzazione a transigere  Divieto di transazione novativa Non è possibile una Quando una delle parti è una PA transazione novativa Così l’ANAC nel parere n. 23 del 17.05.23: il carattere imperativo e indisponibile di tutti i sistemi di affidamento degli appalti pubblici preclude la possibilità di concludere accordi transattivi che vadano ad alterare sostanzialmente e radicalmente l’assetto negoziale che era stato definito con l’aggiudicazione  Procedure di affidamento Regolate da una specifica Si pone a tutela normativa comunitaria e nazionale della concorrenza Non possono essere oggetto di scambi transattivi In termini di affidamento di lavori o di rinuncia alle liti Tutto quello che era stato già affidato nell’appalto pubblico  Semplice SI Transazione Novativa NO Nel caso in cui una parte sia una PA Riepilogo Nella presente lezione, dopo un’introduzione relativa agli strumenti alternativi alla risoluzione dei conflitti nel Codice dei Contratti Pubblici (ADR), in cui si è evidenziato come siano strumenti volti ad offrire una risoluzione della controversia seguendo un percorso differente dalla giurisdizione statale, si è esaminata, in particolare, la transazione Si è visto come, nonostante l’art. 212, c. 1, d.lgs. 36/23, in merito alla transazione, faccia riferimento al rispetto del Codice Civile, la relativa disciplina nel Codice dei Contratti Pubblici presenti delle peculiarità Si è messo in evidenza, in particolare, come l’art. 212, d.lgs. 36/23 richieda per la transazione la forma scritta a pena di nullità (e non ad probationem come l’art. 1967 CC) e, in alcune ipotesi, l’acquisizione del parere obbligatorio, se pur non vincolante, dell’Avvocatura dello Stato, qualora si tratti di amministrazioni centrali, di un legale interno alla struttura o, in mancanza, del funzionario più elevato in grado competente per il contenzioso, qualora si tratti di amministrazioni sub centrali Si è specificato, infine, come quando una delle parti sia la PA, non sia possibile stipulare una transazione novativa  Questo materiale didattico è stato realizzato nell’ambito del progetto «Rafforzare le competenze per la transizione ecologica e amministrativa e per l’innovazione della PA» Programma Nazionale di Ripresa e Resilienza M1C1 - Sub-investimento 2.3.1 – Titolo progetto di riferimento: Investimenti in istruzione e formazione – Servizi e soluzioni tecnologiche a supporto dello sviluppo del capitale umano delle Pubbliche Amministrazioni Contenuti e sviluppo a cura di