Crítica ao Direito Penal do Inimigo PDF

CRÍTICA AO DIREITO PENAL DO INIMIGO  ÍNDICE 1. NOÇÕES GERAIS..................................................................................................................3 Direito Penal do Inimigo.........................

CRÍTICA AO DIREITO PENAL DO INIMIGO  ÍNDICE 1. NOÇÕES GERAIS..................................................................................................................3 Direito Penal do Inimigo...................................................................................................................................................... 3 Manifestações........................................................................................................................................................................ 3 2. INEXISTÊNCIA DO DIREITO - 1ª CRÍTICA........................................................................4 Incompatibilidade com o ordenamento jurídico brasileiro..................................................................................4 3. DIREITO PENAL SIMBÓLICO E PUNITIVISMO - 2ª CRÍTICA........................................5 Contexto Histórico................................................................................................................................................................ 5 Crítica........................................................................................................................................................................................ 5 Manifestações do Direito Penal Simbólico................................................................................................................. 5 Punitivismo.............................................................................................................................................................................6 Direito Penal do Inimigo como Consequência.........................................................................................................6 Velocidades do Direito Penal.............................................................................................................................................7 4. DIREITO PENAL DO AUTOR - 3ª CRÍTICA........................................................................8 Direito Penal dos Fatos X Direito Penal do Autor.....................................................................................................8 5. INSUFICIÊNCIA DA PREVENÇÃO - 4ª CRÍTICA..............................................................9 Os Limites da Prevenção................................................................................................................................................... 9 6. DP DO INIMIGO E ATO DE GUERRA - 5ª CRÍTICA..........................................................10 Inimigos em Guerra............................................................................................................................................................ 10 7. REVISÃO...............................................................................................................................11 1. Noções Gerais Direito Penal do Inimigo O conceito de direito penal do inimigo foi criado pelo alemão Gunther Jakobs. Ele descreve um sistema penal paralelo ao oficial e voltado para reprimir indivíduos percebidos como sendo um risco para a sociedade, e incapazes de se adaptar a ela. Fortemente influenciado por Kant a respeito do contrato social, o pensamento faz parte do chamado funcionalismo sistêmico, inicialmente pensado para o direito penal do cidadão. Segundo Jakobs, o cidadão se torna indivíduo quando abandona o contrato social, renunciando à liberdade civil por não ter contido seus impulsos e desejos pessoais (libertinagem). A libertinagem significa fazer o que quer, rompendo com o sistema de direitos e obrigações. Esta pessoa renuncia ao contrato social e passa a ser tratado como inimigo, passando por uma “morte civil”. Manifestações A resposta ao inimigo é uma pena ou medida de segurança, mecanismos voltados para eliminar o perigo do seio da sociedade. São exemplos a ocorrência da antecipação do iter criminis, a celeridade do processo penal e a imposição de penas altas. Jakobs identifica manifestações “impuras”, ou seja, informais, do direito penal do inimigo nos ordenamentos jurídicos sempre que o Estado pune severamente um simples perigo. São exemplos de manifestações do direito penal do inimigo as prisões processuais ou cautelares (flagrante, temporária e preventiva), o instituto de responsability to protect no sistema internacional de direitos humanos e a Lei Antiterrorismo brasileira. 3 2. Inexistência do Direito - 1ª Crítica O Direito penal do inimigo não é direito. Direito é um fenômeno inserido no âmbito do contrato social. Ou seja, pressupõe a cidadania e um regime de direitos e obrigações. O fato existirem leis que adotam princípios que remetam aos conceitos do Direito Penal do Inimigo não significa que ele possa existir, como uma categoria dentro do sistema jurídico. Além disso, o contrato social não é algo de que se possa “escapar”. A morte civil é impossível, caso contrário não estaríamos diante do direito e sim de outra coisa, como a vingança ou formas de sanção meramente sociais, mas não jurídicas. Como a ideia de renúncia da cidadania é um pressuposto teórico do direito penal do inimigo, isto significa que há uma incompatibilidade fundamental entre o direito penal do inimigo e a ideia direito como um todo. Incompatibilidade com o ordenamento jurídico brasileiro O Direito Penal do Inimigo ofende a Constituição, pois não é admitido que alguém seja tratado pelo Direito apenas com o objetivo de ser coagido, desconsiderando sua característica de pessoa ou de sujeito de direitos. A melhor forma de reagir contra o suposto inimigo é confirmar a vigência do ordenamento jurídico. Portanto, deve-se demonstrar que, não importando a gravidade do que foi praticado, jamais se abandonarão os princípios e as regras jurídicas, inclusive em relação ao autor, que continua sendo uma pessoa. Não faz sentido a flexibilização de princípios, como da legalidade, da presunção de inocência e da lesividade, contraditório, ampla defesa, devido processo legal e também como consequência lógica da sua adoção, pode vir a ocorrer o aumento desproporcional das penas, o abuso de medidas cautelares, dentre outras situações. São posturas que inclusive contrariam a ideia do próprio direito penal do inimigo, que afirma que ele é o que garante a integridade do sistema. O DPI é comparável ao status do escravo na Grécia e Roma da antiguidade. Não é uma categoria jurídica do direito moderno. 4 3. Direito Penal Simbólico e Punitivismo - 2ª Crítica Contexto Histórico A partir da década de 1980, começa o colapso do modelo de Estado de Bem-Estar Social vigente até então, e esse fenômeno afeta também o direito penal. Surge então um movimento neopunitivista penal, pondo ênfase no caráter repressivo que o Estado e o direito deviam ter. É o chamado direito penal de colocação de risco. Este direito penal de colocação de risco possui 2 elementos centrais: direito penal simbólico e punitivismo. Há uma tentativa de aumentar a punição já no âmbito dos atos preparatórios no processo penal, já que a regra do modelo anterior era punir somente a partir dos atos executórios. Crítica A crítica no caso é que o direito penal do inimigo é um direito penal de colocação de risco, e faz surgir, como consequência, o direito penal simbólico e o punitivismo. O direito penal simbólico é uma conduta legislativa que busca objetivos políticos por meio da legislação penal. Os legisladores passam a criar normas de direito penal (novos crimes, penas mais elevadas, por exemplo) com objetivos diversos da melhoria do sistema penal, geralmente objetivos eleitoreiros e de aprovação na opinião pública. Manifestações do Direito Penal Simbólico Um bom critério para identificar o direito penal simbólico é: tipos penais que não seguem o princípio da última trincheira. Este principal diz que o direito penal só deve ser chamado a resolver um problema social quando todos os demais ramos do direito (civil, administrativo, previdenciário, por exemplo) não foram capazes de resolver. Ou seja, o direito penal deve ser tratado como uma medida extrema, uma última opção. São exemplos de medidas que manifestam o direito penal simbólico: excludente de ilicitude para policiais inserido na Lei Anticrime (não aprovada); ou a antiga lei que punia a “vadiagem” (moradores de rua e pedintes). Direito penal simbólico significa colocar a agenda penal em segundo plano em nome de um “populismo”, uma sensação tranquilizadora superficial para a sociedade. Há uma tendência que crimes criados dentro deste contexto sejam aprovados em caráter emergencial e sejam inconstitucionais (direito penal de emergência). 5 Punitivismo O Punitivismo, por sua vez, é um fenômeno legislativo de endurecimento do direito penal. Pode ser pela criação de novos tipos penais, pelo aumento das penas ou pelo enrijecimento das regras da execução penal. Pode ser que o punitivismo seja uma consequência do direito penal simbólico, na medida em que as demandas populares para a classe política sejam de um endurecimento da lei penal. Porém, é igualmente possível que os 2 fenômenos ocorram de forma separada, na medida em que os legisladores tenham razões racionais para endurecer a lei penal, não havendo relação direta com anseios populares. Ou seja: o punitivismo pode surgir sem o direito penal simbólico, mas o direito penal simbólico sempre é punitivista. Caso os anseios populares sejam por descriminalização e flexibilização penal (eliminação de tipos penais, diminuição de penas e flexibilização de regras da execução penal), e os legisladores buscarem atender a tais demandas com viés político, não seria caso de direito penal simbólico. Direito Penal do Inimigo como Consequência O direito penal do inimigo resulta da junção entre direito penal simbólico e punitivismo, produzindo normas penais com as seguintes características: adiantamento da punibilidade (ou das penas), desproporcionalidade das penas e relativização das garantias processuais. ADIANTAMENTO DA PUNIBILIDADE Ocorre uma análise perspectiva, ou seja, pensa-se nos fatos que poderão vir a ocorrer, mas não se sabe com certeza se vão realmente ocorrer. É diferente do direito penal comum, que apenas analisa os fatos já ocorridos. Dessa forma, há uma justificativa de uma punição de atos preparatórios, mesmo antes do início da execução do crime em si. DESPROPORCIONALIDADE DAS PENAS No direito penal brasileiro, por exemplo, o sistema de fixação das penas ocorre pelo critério das penas relativamente indeterminadas, onde a lei prevê uma pena mínima e uma pena máxima, e o juiz é quem decide no caso concreto qual a pena a ser aplicada. A desproporcionalidade das penas se baseia em aumentar a base mínima das penas e diminuir o intervalo entre a pena mínima e a pena máxima. RELATIVIZAÇÃO DAS GARANTIAS PROCESSUAIS Haveriam poucos direitos processuais e uma pena elevada ao final do processo. 6 Velocidades do Direito Penal A teoria das velocidades do direito penal, de Silva Sánchez, afirma que há mais de uma velocidade no direito penal dependendo da gravidade do crime, em ordem inversamente proporcional. 1ª velocidade: crimes mais graves, processo mais lento e risco de pena privativa no final; 2ª velocidade: processo mais célere e sem risco de pena privativa no final. O direito penal do inimigo, quando surgiu, inaugurou a 3ª velocidade, que une características das duas primeiras: processo célere com risco de pena privativa de liberdade ao final. 7 4. Direito Penal do Autor - 3ª Crítica Direito Penal dos Fatos X Direito Penal do Autor O direito penal tal como se conhece é um direito penal dos fatos. Isto significa que ele se baseia em fatos concretos produzidos por agentes, ao invés de outras características (como a pessoa do agente por si própria, opiniões, pensamentos, etc). Isto serve para que o direito penal não se torne instrumento de perseguição política que iria desembocar em um Estado de Exceção. Ainda que existam disposições que se aproximam a uma concepção ligada ao Direito Penal do autor, como a reincidência, personalidade e antecedentes criminais, isso é estritamente excepcional, uma vez que o princípio da culpabilidade possui status constitucional no Brasil, mesmo não se encontrando de forma expressa. Não existe a recepção de uma culpabilidade que resulte em um direito penal do autor. Portanto, segundo o direito penal do fato, não é possível tipificar ou sancionar o modode ser, pois no âmbito do direito penal, não se deve julgar a pessoa, mas exclusivamente seus atos. CRÍTICA A crítica aqui abordada trata o direito penal do inimigo como um direito penal do autor, ou seja, pune as pessoas não pelos atos que elas cometeram, e sim pelo que elas são. O direito penal do fato é impessoal, enquanto o direito penal do autor (do inimigo) é pessoal. O direito penal do inimigo permite ao legislador criar normais penais que persigam pessoas pelo que elas são, não pelos fatos que elas cometeram. Faz o direito penal se tornar um instrumento de perseguição de segmentos políticos (partido ou ideologia X ou Y) ou sociais (ex: imigrantes, negros, pobres, pessoas que vivem em periferias, etc). Tal perseguição produz um fenômeno chamado etiquetamento social: um preconceito institucionalizado contra certas categorias de pessoas. A teoria do etiquetamento social foi construída por um movimento denominado criminologia crítica, movimento que objetivou estudar a teoria do crime junto com elementos sociológicos e políticos. Denunciou, particularmente, o foco da ação repressiva estatal em pessoas pretas e pobres. Em alguns casos, o etiquetamento é tão intenso que a própria pessoa pode acreditar que possui tendências para o crime. O direito penal do inimigo, na medida que foca no autor e não nos fatos, produz e/ou reforça etiquetamento social. 8 5. Insuficiência da Prevenção - 4ª Crítica Os Limites da Prevenção O direito penal do inimigo gira em torno da ideia de urgência, perigo e prevenção. Põe ênfase na retirada do inimigo da convivência social, bem como de outros indivíduos que possuem o mesmo perfil, para prevenir crimes futuros. No entanto, pesquisas apontam que a prevenção não é suficiente para diminuir a taxa de surgimento e crescimento de organizações terroristas. Uma explicação possível é: muitos desses terroristas não se sentem intimidados com a atuação repressiva do Estado. As pessoas que compõe tais organizações terroristas já são excluídas da sociedade, portanto a ideia de ser retirada do contrato social não põe medo nelas. A prevenção via repressão penal é particularmente ineficaz, por exemplo, quanto aos grupos terroristas ligados à jihad islâmica. Tal perspectiva religiosa possui características, como o determinismo do destino e o auto sacrifício, que tornam o medo da repressão penal completamente inócuo. Por outro lado, tratar o criminoso comum como “criminoso de guerra” é uma forma de incentivar o questionamento da legitimidade do sistema (desproporcionalidade, flexibilização de garantias, processo antidemocrático etc.); é preciso afirmar que o crime é uma manifestação delitiva a mais, não um ato de guerra. A lógica da guerra, da intolerância excessiva, acaba resultando em excessos. Acaba com a razoabilidade e coloca em risco o Estado Democrático. Além disso, o direito atuaria de maneira tão repressiva que acabaria punindo o agente pela simples cogitação do crime, ou seja, punindo o pensamento. Existiria uma tentativa de controlar, inclusive, o que se passa na cabeça das pessoas, o que fere vários princípios penais, como o da lesividade, da ofensividade e da materialização do fato, além de ser algo impossível de ser posto em prática de maneira efetiva. 9 6. DP do Inimigo e Ato de Guerra - 5ª Crítica Inimigos em Guerra Não se nega que existam inimigos à sociedade civil e ao contrato civil, nem que as organizações terroristas, por exemplo, representam um perigo grave. A crítica feita aqui é a seguinte: é o direito comum, e não o direito penal do inimigo, que deve lidar com essas ameaças, sobretudo através da criação de leis especiais com enfoque em atos de guerra. A diferença é que os atos de guerra (legítimos) são regulados pelo direito de guerra, e estão sujeitos à fiscalização da Organização das Nações Unidas (ONU). Exemplo: a diferença da Lei Antiterrorismo e a Lei dos Crimes contra o Estado Democrático de Direito. Conforme foi mencionado anteriormente, tratar tais ameaças com condutas que se mostram uma exceção ao direito penal comum é justamente um modo de tornar sua eficácia questionável, com a ideia de que é preciso de algo a mais para fazer valer o ordenamento jurídico A melhor forma de reagir contra um suposto inimigo é confirmar a vigência do ordenamento jurídico, confirmando a vigência da norma. Portanto, é válido demonstrar que, não importa o ato, jamais serão abandonados os princípios e as regras jurídicas, inclusive em face do autor, que continuará sendo tratado como pessoa e com seus direitos. 10 7. Revisão 1ª crítica: o DPI não é um fenômeno jurídico, pois desrespeita o regime de direitos e obrigações derivados da dignidade da pessoa humana, o qual é a base da cidadania. 2ª crítica: o DPI tende a gerar tipos penais de inspiração meramente política, bem como presume uma postura punitivista. 3ª crítica: o DPI não se baseia nos atos e fatos concretos praticados, e sim nos autores do crime. Este processo enseja o etiquetamento social, um processo arbitrário e preconceituoso. 4ª crítica: o DPI não alcançou efetiva prevenção conta o terrorismo, principalmente por causa da mentalidade jihadista islâmica. 5ª crítica: o perigo gerado pelos terroristas pode ser combatido sem DPI e sim pelo direito penal comum, através de leis especiais voltadas para suprimir atos de guerra. 11 Crítica ao Direito Penal do Inimigo