Roteiro de Aula - Intensivo I - Direito Penal - PDF

INTENSIVO I DIREITO PENAL CLEBER MASSON AULA 2 ROTEIRO DE AULA Sumário: Princípios do Direito Penal..................................................01 Princípio da Reserva Legal....................................................02 Princípio da reserva legal e medidas provisórias..................0...

INTENSIVO I DIREITO PENAL CLEBER MASSON AULA 2 ROTEIRO DE AULA Sumário: Princípios do Direito Penal..................................................01 Princípio da Reserva Legal....................................................02 Princípio da reserva legal e medidas provisórias..................04 Princípio da reserva legal e princípio da legalidade..............05 Princípio da anterioridade.....................................................06 Princípio da alteridade...........................................................07 Princípio da lesividade ou ofensividade................................08 Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos.................08 Princípio da proporcionalidade.............................................10 Princípio da confiança...........................................................12 Princípio da responsabilidade penal pelo fato......................12 Princípio da intervenção mínima..........................................12 Princípio da subsidiariedade.................................................15 Tema: Princípios do Direito Penal O professor destaca que esse tema é de essencial importância em concursos. 1. Introdução Princípios são valores fundamentais que inspiram a criação e a aplicação do Direito Penal. Obs.: O professor explica que as normas se subdividem em regras e princípios. Regras são rígidas, formais e inflexíveis. Os princípios são informais e flexíveis. Admitem uma conformação no caso concreto. Existem princípios que se encontram expressamente positivados no ordenamento jurídico brasileiro (exemplos: reserva legal e anterioridade). Entretanto, também existem princípios que, embora não tenham sido positivados na legislação 1 www.g7juridico.com.br brasileira, são extraídos da lógica e da completude do sistema jurídico. Como exemplos de princípios implícitos, há o princípio da insignificância e princípio da ofensividade. ✓ Tanto os princípios expressos quanto os implícitos são admitidos no Direito Penal. Os princípios são vetores/diretrizes, que se dirigem ao legislador como ao operador do Direito, de forma a limitar o poder punitivo do Estado. 2. Princípio da Reserva Legal ou Estrita Legalidade 2.1. Origem Quando se fala em princípio da reserva legal, é possível lembrar do brocardo: nullum crimen, nulla poena sine lege. ✓ A ideia desse princípio é de que a lei tem um monopólio para a criação de crimes e para a cominação de penas. O princípio da reserva legal não surgiu no Direito Romano, pois este não deu muita atenção ao Direito Penal. ✓ O Direito Romano se preocupava com o direito privado, com o Direito Civil, pois esse povo queria expandir o seu território e, para tal, eles se preocupavam com o patrimônio. O princípio da reserva legal surgiu em 1215, na Inglaterra, no contexto da “Magna Carta” do rei João Sem Terra. ✓ Law of the land = Somente a lei da terra pode criar um crime e definir a respectiva pena. ✓ Nesse contexto, o princípio surge com a ideia de que nenhum homem livre poderia ser submetido à pena sem uma prévia lei prevista naquela terra. Posteriormente, o princípio da reserva legal foi desenvolvido por Feuerbach, com base na chamada “Teoria da coação psicológica”. Tal teoria afirma que o Estado só pode ameaçar alguém de impor uma pena mediante a existência de uma lei. 2.2 Previsão normativa e conceito CP, art. 1º. “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.” ✓ As palavras “anterior” e “prévia” se referem ao princípio da anterioridade da lei penal. Previsão normativa: o princípio da reserva legal está previsto no art. 1º do CP, juntamente com o princípio da anterioridade. O princípio da reserva legal também está previsto no art. 5º, XXXIX, CF. 2 www.g7juridico.com.br CF, art. 5º, XXXIX: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.” O princípio da reserva legal é um direito fundamental do ser humano e é cláusula pétrea. Conceito: a lei tem o monopólio para realizar a criação de crimes e a cominação de penas. ✓ A lei é a fonte formal e imediata do Direito Penal. 2.3. Fundamentos São três os fundamentos do princípio da reserva legal: a) Fundamento jurídico: juridicamente, o que legitima este princípio é a taxatividade, a certeza ou a determinação. A lei deve descrever com precisão o conteúdo mínimo da conduta criminosa. ✓ O conteúdo mínimo legitima os crimes culposos, os tipos penais abertos e as normas penais em branco. ✓ Se fosse exigido mais do que o conteúdo mínimo, os crimes culposos, os tipos penais abertos e as normas penais em branco seriam inconstitucionais. Questão: Qual é a consequência automática da taxatividade do Direito Penal? O efeito automático é a proibição da analogia in malam partem no Direito Penal. ✓ Se a lei deve descrever com precisão e com detalhes o conteúdo mínimo da conduta criminosa, não é possível aplicar a lei criada a um caso em que há omissão legislativa de forma a prejudicar o réu. b) Fundamento político: O princípio da reserva legal é direito fundamental de 1ª geração (ou de 1ª dimensão). Obs.: O professor explica que o termo “dimensão” é mais abrangente do que “geração”, pois este dá a ideia de substituição (a geração posterior tomaria o lugar da anterior), enquanto aquele dá a ideia de continuidade/complemento e evolução dos direitos. Os direitos fundamentais de primeira geração são aqueles que buscam proteger o ser humano do arbítrio do Estado. ✓ Assim, em regra, o Estado não pode interferir na liberdade do indivíduo, exceto se este cometer fato definido em lei como crime ou contravenção penal. Bloco 2 Antes desse princípio, todo o poder se concentrava nas mãos do Estado e este poderia fazer o que bem entendesse. Neste caso, o Direito Penal assume a função de garantia. 3 www.g7juridico.com.br c) Democrático ou popular: Este fundamento é o que o STF chama de “a dimensão democrática do princípio da reserva legal.” ✓ Em relação a esta definição, é necessário esclarecer que o fundamento democrático do princípio da reserva legal se refere ao fato de que o povo, por meio dos seus representantes, define quais são os crimes e quais são as respectivas penas. 2.4. Princípio da reserva legal e medidas provisórias Questão: As medidas provisórias podem ser utilizadas pelo Direito Penal? Neste ponto, há duas posições: 1ª) SIM, desde que a MP seja favorável ao agente. Essa posição foi encampada pelo STF. Exemplo: Quando o Estatuto do Desarmamento entrou em vigor, havia um prazo para as pessoas que possuíam armas ilegais entregarem-nas ao Estado. O prazo legal acabou, mas, posteriormente, houve várias medidas provisórias que prorrogaram o período de entrega do armamento. Assim sendo, dentro daquele período estabelecido para a entrega de armas, a pessoa não poderia ser detida pelo porte de arma de fogo ilegal, porque ela ainda teria a chance de entregar o armamento ao Estado. Em suma: No Brasil, firmou-se o entendimento (inclusive no STF) de que MPs podem ser utilizadas no Direito Penal para favorecer o agente. 2ª) NÃO. As medidas provisórias não podem ser utilizadas no Direito Penal nem para favorecer e nem para prejudicar o réu. Essa é uma posição que consta no art. 62, §1º, I, “b”, CF: CF, art. 62, §1º, I, b: “Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I – relativa a: (...) b) direito penal, processual penal e processual civil;” ✓ A Constituição Federal não aceita medida provisória no Direito Penal, não importa se é para favorecer o réu ou não (posição constitucionalista). 4 www.g7juridico.com.br 2.5. Princípio da reserva legal e princípio da legalidade Questão: Princípio da reserva legal (estrita legalidade) e princípio da legalidade são a mesma coisa? Existem autores que tratam esses princípios como sinônimos. O professor discorda desse posicionamento, pois a Constituição Federal possui dois incisos diversos para tratar dos dois princípios separadamente. Princípio da reserva legal (estrita legalidade) Princípio da legalidade Esse princípio está no art. 5º, XXXIX, da CF/88: O princípio da legalidade está no art. 5º, II da CF/88: CF, art. 5º, XXXIX: “Não há crime sem lei anterior que o CF, art. 5º, II “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de defina, nem pena sem prévia cominação legal.” fazer alguma coisa senão em virtude de lei.” O princípio da reserva legal depende de lei em sentido O princípio da legalidade se contenta com a lei em sentido estrito (é uma lei em sentido formal e material). amplo, ou seja, qualquer comando normativo estatal (lei ordinária, lei delegada, resoluções, portarias, decreto Obs.: legislativo, MP etc.). Lei em sentido formal: é aquela criada de acordo com o Exemplo: Medida relativa à proibição de fumar em locais processo legislativo previsto na Constituição Federal. públicos fechados (que surgiu por decreto), que originou Lei em sentido material: é aquela que trata de matéria várias demandas judiciais. constitucionalmente reservada à lei. Na análise deste caso, o Poder Judiciário não considerou as demandas procedentes, pois a lei a que se refere o art. 5º, II da CF/88 é lei em sentido amplo e abrange qualquer comando do poder público. 2.6. Os mandados de criminalização e suas espécies O professor destaca que a expressão “mandados de criminalização” surgiu, pela primeira vez, em um concurso do MP em 2009. Na segunda fase, o examinador pediu que o candidato discorresse sobre os mandados de criminalização e suas espécies. ✓ Também pode ser chamado de mandados constitucionais de criminalização. ✓ A palavra “mandado” significa ordem, determinação, mandamento. Os mandados de criminalização ou mandados constitucionais de criminalização são ordens emitidas pela Constituição Federal ao legislador ordinário, no sentido de criminalizar determinados comportamentos. 5 www.g7juridico.com.br ✓ Nestes casos, a CF/1988 determina que o legislador crie um crime e comine uma pena para determinadas situações e o legislador ordinário não tem discricionariedade e deve cumprir a ordem recebida. Bloco 3 Espécies: a) Expressos: são aqueles em que a ordem de criminalização está explícita no texto constitucional. Exemplo: CF, art. 225, §3: “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.” ✓ O mandado de criminalização do art. 225, §3º da CF já foi atendido, pois há a Lei 9.605/1998, a qual prevê crimes ambientais tanto para pessoas físicas quanto para pessoas jurídicas. b) Tácitos: são aqueles em que a ordem está implícita no texto constitucional. A ordem, neste caso, é extraída do espírito da Constituição. Exemplo: O combate à corrupção no poder público. Em nenhum momento a Constituição Federal cita expressamente o combate à corrupção. O art. 1º, CF, ressalta que o Brasil é uma República (a palavra república vem do latim res publica, ou seja, se a coisa é pública, ela não pode ser tomada por poucos). Trata-se, portanto, de um fundamento implícito. Outro fundamento é o disposto no art. 37, caput, CF – LIMPE (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), pois todos esses princípios são incompatíveis com a corrupção. CF, art. 37: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)” 3. Princípio da anterioridade O princípio da anterioridade também está previsto no art. 1º, CP; e no art. 5º, XXXIX da CF: CP, art. 1º. “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.” CF, art. 5º, XXXIX: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.” Conceito: De acordo com o princípio da anterioridade, a lei penal deve ser anterior ao fato que se pretende punir, ou seja, a lei penal apenas poderá ser aplicada para os fatos praticados após a sua entrada em vigor. 6 www.g7juridico.com.br Em um Estado Democrático de Direito, o princípio da anterioridade é inseparável do princípio da reserva legal. Questão: Qual é o efeito automático do princípio da anterioridade? O efeito automático é que a lei penal não retroage, salvo para beneficiar o réu (art. 5º, XL, CF). ✓ Assim, o desdobramento lógico do princípio da anterioridade é a irretroatividade da lei penal. 3.1. Princípio da anterioridade e vacatio legis: A vacatio legis é o período entre a vacância da lei e a sua entrada em vigor. Questão: Aplica-se a lei penal ao fato praticado durante a vacatio legis? Não há crime quando o fato foi praticado durante o período de vacância da lei. Para se atender ao princípio da anterioridade, não basta que a lei exista, é imprescindível que ela esteja em vigor. 4. Princípio da alteridade (alterius) Este princípio foi criado a partir dos estudos de Claus Roxin. O princípio da alteridade preceitua que não há crime na conduta que prejudica somente quem a praticou, ou seja, para se falar em crime, é necessário que a conduta ultrapasse a figura do agente. ✓ Se a pessoa quiser fazer mal para a sua própria vida, o Estado não pode interferir e criar um crime para puni-la. O crime somente deve existir se houver invasão à esfera de outras pessoas. Questão de prova oral: imagine que, em determinado dia, uma pessoa corta o próprio braço esquerdo. Esta pessoa comete algum crime? O candidato da prova oral respondeu que não havia crime, desde que a conduta não tivesse sido praticada: 1º) para se livrar do serviço militar obrigatório; 2º) para fraudar uma seguradora. O examinador insistiu, questionando por que motivo a conduta não constituía crime. 7 www.g7juridico.com.br O candidato disse que o ordenamento jurídico brasileiro não pune a autolesão. O examinador insistiu ainda mais, questionando por que o ordenamento jurídico não pune a autolesão. O candidato não soube responder. A resposta correta seria a que citasse o princípio da alteridade como fundamento para a impossibilidade de se punir a autolesão. Quem se autolesiona prejudica somente a si próprio e, portanto, não há crime. Stuart Mill: “Nenhuma lei criminal deve ser usada para obrigar as pessoas a atuar em seu próprio benefício; o único propósito para o qual o poder público pode exercitar-se com direito sobre qualquer membro da comunidade civilizada, contra sua vontade, é para prevenir danos a outros. Seu próprio bem, seja físico ou moral, não é uma razão suficiente.” Questão: O uso de drogas é crime? Ver art. 28 da Lei de Drogas (porte de drogas para consumo pessoal). Art. 28, Lei de Drogas: “Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.(...)” ✓ Não há crime no uso pretérito da droga. ✓ O professor chama a atenção para o fato de que, entre os verbos do caput do artigo 28, não há o verbo “usar”. Isso porque a conduta de usar é irrelevante para o Direito Penal, pois os crimes da Lei de Drogas são crimes contra a saúde pública. Se a pessoa já usou droga, ela prejudicou apenas a sua própria saúde. Bloco 4 5. Princípio da lesividade ou ofensividade Não há crime sem lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma. Quando se fala em crimes de lesão, há crimes de dano. Quando se fala em perigo de lesão, tem-se crimes de perigo/risco. Este princípio funciona como fator de legitimação do D. Penal. O princípio da lesividade é inseparável do princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos. 6. Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos O papel do Direito Penal moderno é proteger bens jurídicos. O Direito Penal não deve se ocupar de questões morais, religiosas, políticas, filosóficas, econômicas etc. 8 www.g7juridico.com.br Questões: O que são bens jurídicos? São valores ou interesses relevantes para a manutenção e o desenvolvimento do indivíduo e da sociedade. Todo bem jurídico é bem jurídico penal? Não. Apenas os bens jurídicos mais importantes comportam a proteção do Direito Penal. Neste caso, é necessário fazer um juízo de valor positivo para escolher, dentre todos os bens jurídicos que existem no direito brasileiro, quais merecem ser tutelados pelo Direito Penal. Quem escolhe quais são os bens jurídicos que devem ser tutelados pelo Direito Penal? A escolha é feita pela Constituição Federal. Nesse diapasão, surge a chamada “Teoria Constitucional do Direito Penal”. 6.1. A teoria constitucional do Direito Penal O Direito Penal apenas é legítimo quando tutela valores consagrados na CF. A Teoria Constitucional do Direito Penal informa que a criação de crimes e a cominação de penas somente é atividade legítima quando protege um bem jurídico consagrado na Constituição Federal. Exemplo: o homicídio é crime porque a CF/1988 assegura a todos o direito à vida. Obs.: Como a CF/1988 não impõe a ninguém nenhum tipo de orientação sexual, então não é possível incriminar nenhum comportamento desse tipo. Claus Roxin: “Um conceito de bem jurídico vinculante político-criminalmente só pode derivar dos valores garantidos na lei fundamental, do nosso Estado de Direito baseado na liberdade do indivíduo, através dos quais são marcados os limites da atividade punitiva do Estado”. 6.2. A espiritualização de bens jurídicos no Direito Penal Obs.: O professor destaca que uma prova de segunda fase do TJ/BA, que ocorreu em 2010, trazia a seguinte questão: “Discorra sobre a espiritualização de bens jurídicos no Direito Penal”. ✓ Roxin criou a expressão “espiritualização de bens jurídicos”. Na sua origem, o Direito Penal apenas se preocupava com os crimes de dano contra bens jurídicos individuais. Porém, com a evolução da humanidade, o Direito Penal antecipou a sua tutela, assumindo um papel preventivo. Nesse diapasão, ele passou a punir os crimes contra bens jurídicos difusos e coletivos. 9 www.g7juridico.com.br O Direito Penal passa a desempenhar um papel preventivo. Assim, cria um crime de perigo para tentar evitar um crime de dano contra um bem individual. Exemplo: o porte ilegal de arma de fogo é crime porque quem porta arma ilegal faz isso como objetivo de praticar um crime mais grave. Assim, punindo o crime de perigo contra um bem jurídico difuso (segurança pública) o legislador quer evitar o dano a bens individuais. ✓ O que Roxin chama de espiritualização de bens jurídicos também é chamado de “liquefação” ou “desmaterialização” de bens jurídicos. Crimes de dano são os crimes de lesão. Eles reclamam a efetiva lesão ao bem jurídico. Crimes de perigo são os crimes de risco. Eles se consumam com a mera exposição do bem jurídico a um risco de dano. Eles se subdividem em: - Concreto ou real – a consumação do delito reclama a efetiva exposição do bem jurídico a uma probabilidade de dano. - Abstrato ou presumido – a situação de perigo é presumida pela lei. Exemplo: tráfico de drogas. STF: “A criação de crimes de perigo abstrato não representa, por si só, comportamento inconstitucional por parte do legislador penal. A tipificação de condutas que geram perigo em abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor alternativa ou a medida mais eficaz para a proteção de bens jurídico-penais supraindividuais ou de caráter coletivo, como, por exemplo, o meio ambiente, a saúde etc. Portanto, pode o legislador, dentro de suas amplas margens de avaliação e de decisão, definir quais as medidas mais adequadas e necessárias para a efetiva proteção de determinado bem jurídico, o que lhe permite escolher espécies de tipificação próprias de um direito penal preventivo” (HC 102.087). 7. Princípio da proporcionalidade 7.1 Denominação O nome mais comum é princípio da proporcionalidade, o qual é originário da Alemanha. Na Itália, é mais comum se falar em razoabilidade. Nos EUA, fala-se muito em “convivência das liberdades públicas”. 7.2 A dupla face do princípio da proporcionalidade Modernamente, há o entendimento da existência da dupla face do princípio da proporcionalidade, ou seja, não há uma única definição para o princípio em tela. São faces desse princípio: 10 www.g7juridico.com.br a) Proibição do excesso: não se pode punir mais do que o necessário para a proteção do bem jurídico. Exemplo: o crime do art. 273 do CP traz penas absurdas para falsificação de medicamentos e cosméticos. A proibição do excesso visa a proteger o acusado. b) Proibição da proteção deficiente (ou insuficiente) de bens jurídicos: não se pode punir menos do que o necessário para a proteção do bem jurídico. A proibição da proteção deficiente visa a proteger a sociedade. Bloco 5 “Garantismo negativo” e “garantismo positivo” ✓ A proibição do excesso caracteriza o “garantismo negativo” e a proibição da proteção deficiente caracteriza o “garantismo positivo”. O garantismo negativo associado a um garantismo positivo caracterizam o garantismo integral. Atenção: O garantismo penal não pode ser monocular, ou seja, não pode proteger apenas um dos lados da relação jurídica, ou seja, está preocupado apenas com o acusado ou apenas com a sociedade. O garantismo penal também não pode ser um garantismo monocular hiperbólico, ou seja, exagerado (apenas para um lado da relação). 7.3 Espécies de proporcionalidade a) Legislativa ou abstrata: é aquela que tem como destinatário o legislador no momento da criação do crime e da cominação da pena. No momento da criação do crime e da cominação da pena, já deve haver proporcionalidade (ainda que precária). Exemplo: o furto possui uma pena de reclusão de 1 a 4 anos e multa. b) Judicial ou concreta: é aquela efetuada pelo magistrado e tribunais no momento da aplicação da pena. c) Executória ou administrativa: é aquela que deve ser observada na fase da execução da pena (fase de cumprimento da pena). O STF se baseou no princípio da proporcionalidade ao declarar a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei de Crimes Hediondos que determinava o “regime integralmente fechado”. Segundo o STF, esse dispositivo violava a proporcionalidade na fase judicial (pois tiraria do juiz o direito de escolher o regime prisional adequado) e na fase executória/administrativa (porque todos os condenados teriam o mesmo tratamento, independentemente do comportamento). 11 www.g7juridico.com.br 8. Princípio da confiança Este princípio surgiu na Espanha, especialmente, em relação aos crimes praticados no trânsito. ✓ O fundamento desse princípio é que quem respeita as regras da sociedade pode confiar que as demais pessoas também as respeitarão. Exemplo: respeito às regras de trânsito, à sinalização do semáforo etc. Assim, exemplificativamente, se o motorista (“A”) avança quando o sinal do semáforo está verde, ele está confiando que quem está na outra rua vai parar o veículo, pois lá o sinal está vermelho. Se isso não ocorre e um motoqueiro avança o sinal vermelho, bate no carro de “A” e morre, a culpa será exclusiva da vítima, pois se aplica o princípio da confiança. 9. Princípio da responsabilidade penal pelo fato (típico e ilícito) Direito Penal do autor versus Direito Penal do fato O direito penal moderno/legítimo/democrático é um direito penal do fato e se ocupa do fato típico e ilícito praticado pelo agente. O direito penal do autor é aquele que rotula determinado tipo de pessoas como indesejadas ao convívio social. Exemplo: Direito Penal da Alemanha nazista. 10. Princípio da intervenção mínima É também chamado de princípio da necessidade no D. Penal. 10.1. Origem e conceito atual (direito penal mínimo) Esse princípio surgiu em 1789, na França, no contexto da Revolução Francesa. A Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, no art. 8º, prevê apenas as penas estritamente necessárias. O direito penal só deve ser utilizado nos casos realmente necessários, isto é, quando os demais ramos do direito e os demais meios de controle social não forem suficientes para a proteção do bem jurídico. Esse princípio faz surgir o “Direito Penal Mínimo”. O professor destaca que, algumas vezes, o Direito Penal é utilizado como forma de resolver qualquer problema social, mas isso é uma concepção errônea. 10.2. Destinatários e finalidade (reforço ao princípio da reserva legal) Os destinatários do princípio da intervenção mínima são: 12 www.g7juridico.com.br a) Legislador (plano abstrato) Esse princípio se manifesta, inicialmente, no momento da criação de um crime, de modo que se pondere se é realmente necessária a criação do tipo penal. b) Aplicador prático do direito penal. Após a criação da lei que prevê o crime, é necessário que o operador do direito pondere se há necessidade de aplicar a lei no caso concreto. Finalidade do princípio da intervenção mínima: O princípio da intervenção mínima funciona como um reforço ao princípio da reserva legal. Quando surgiu o princípio da reserva legal, isso foi uma grande conquista da humanidade, pois antes todo o poder estava concentrado nas mãos de um soberano/déspota. Depois, os crimes e as penas passaram a ter que estar previstos em lei. Atualmente, o princípio da reserva legal, por si só, é insuficiente e, dessa forma, ele necessita do princípio da intervenção mínima. Exemplo: Imagine que o legislador crie o seguinte crime: “Sorrir mais de 3x ao dia. Pena: reclusão de 1 a 4 anos e multa. Este crime parece absurdo, mas ele atende ao princípio da reserva legal, porque há uma lei que cria o crime e que comina a respectiva pena. Entretanto, a despeito disso, é possível perceber que o princípio da intervenção mínima não foi respeitado, porque o crime criado não protege nenhum bem jurídico. ✓ Não é porque o legislador tem o poder de criar leis que ele pode abusar desse poder. 10.3. Divisões: fragmentariedade e subsidiariedade O princípio da intervenção mínima se subdivide em fragmentariedade e subsidiariedade. 10.3.1. Princípio da fragmentariedade ou caráter fragmentário do Direito Penal De acordo com esse princípio, o Direito Penal é a última etapa, é a última fase, é o último grau de proteção do bem jurídico. Em outras palavras, o Direito Penal somente pode ser utilizado quando os demais ramos do direito não conseguirem proteger de forma satisfatória o bem jurídico. 13 www.g7juridico.com.br Atenção: Nem tudo o que é ilícito, é ilícito penal. Entretanto, tudo o que é ilícito penal, também é ilícito perante os demais ramos do direito. Exemplo 1: Nem todo ilícito tributário é ilícito penal. Assim sendo, imagine que determinada pessoa fez a declaração anual de imposto de renda corretamente, emitiu o DARF, mas não pagou o valor devido. Neste caso, a pessoa praticou um ilícito tributário e vai ter que pagar o tributo com juros e correção monetária. Entretanto, essa pessoa não cometeu um crime tributário, pois não houve sonegação ou fraude. Exemplo 2: imagine que determinada pessoa fraudou o imposto de renda, pois arrumou recibos falsos relativos a tratamentos de saúde que não ocorreram, omitiu receitas e criou despesas. Neste caso, a pessoa praticou um crime tributário. Sem prejuízo do crime tributário, a pessoa também praticou um ilícito tributário e, portanto, terá que pagar o tributo com juros, multa e correção monetária. Fragmentariedade às avessas: A fragmentariedade às avessas representa a existência de um crime que, posteriormente, torna-se desnecessário ao ordenamento jurídico. Assim, com a evolução do tempo, o fato deixa de ter relevância para o Direito Penal. Exemplo: O crime de adultério (art. 240 do CP) foi revogado em 2005. A fragmentariedade às avessas antecede o abolitio criminis. ✓ A abolitio criminis e a fragmentariedade às avessas não são sinônimas. Esta vem em um momento anterior, em que o legislador identifica que um crime não é mais necessário. A partir daí, ocorre a revogação do crime por meio de uma outra lei. O princípio da fragmentariedade se manifesta no plano abstrato, logo, é destinado ao legislador. 14 www.g7juridico.com.br 10.3.2. Princípio da subsidiariedade O Direito Penal é a “ultima ratio” (último recurso para a proteção do bem jurídico). Isso porque ele somente deve ser utilizado se outros ramos do direito e outras formas de controle social não conseguirem resolver o problema. O princípio da subsidiariedade se manifesta no plano concreto. Assim, ele tem como destinatário o operador do direito. O Direito Penal é o “executor de reserva”. O Direito Penal é o ramo do direito mais invasivo e pode causar estragos muito grandes na vida de uma pessoa. 15 www.g7juridico.com.br