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Direito Romano Apontamentos de Direito Romano, Eduardo Vera-Cruz Monarquia – 753 a.C. – 509 a.C. Transição da monarquia para a república – 509 a.C. – 367 a.C. § 450 a.C. – Leis das XII Tábuas § 443 a.C. – O tribunato militar com poderes consulares é aberto aos plebeus. § 421 a.C. – É aberta a questura. § 367 a.C. – Leges Liciniae Sextiae (um dos cônsules tem que ser plebeu). República – 367 a.C. – 27 a.C. § 366 a.C. – Os plebeus pode ser edis curúis. § 356 a.C. – Os plebeus podem ser censores. § 339 a.C. – Lex Publilia Philonis (obriga que um dos censores fosse plebeu). § 337 a.C. – Os plebeus podem ser pretores. § 320 a.C. – A norma que dita que um dos cônsules tem que ser plebeu começa a ser regularmente cumprida. § 312 a.C. – Lex Ovinia (os plebeus podem entrar para o Senado e institucionalizou como função do censor a nomeação dos senadores – lectio Senatus). § 300 a.C. – Lex Ogulnia (o colégio dos pontífices e o colégio dos áugures são abertos à participação plebeia). § 287 a.C. – Lex Hortensia de Plebiscitis (instituição definitiva da equiparação entre patrícios e plebeus. Os plebiscitos tornam-se vinculativos como leis tanto para plebeus como patrícios). § 242 a.C. – É criado o pretor peregrino. § 172 a.C. – acaba por ser possível serem eleitos dois cônsules plebeus. § 33 a.C. – Octávio Augusto declara-se prínceps por consensus universorum. Principado – 27 a.C. – 285 Dominado – 285 – 395 Monarquia Os órgãos do governo Rex O rex titular de imperium militae1, de imperium domini2 e do poder de mediação divina. O poder de mediação do rex entre homens e deuses era fundamental, pois era essa a base do seu poder político. A sua faceta religiosa provém do facto de o rei de Roma ser escolhido pelos deuses, que revelavam a sua escolha através de sinais – auspícios –, nomeadamente o voo das aves – auguratio – ao interrex3, que indicava o nome do escolhido. Esta escolha era respeitada pelos membros das comitia curiata no suffragium, como aponta a lex curiata de imperio4. O rei era depois empossado nos seus poderes de imperium pelo 1 Poder para defender militarmente Roma. 2 Poder para administrar a cidade, resolver aspetos da vida coletiva na relação das pessoas com a comunidade, através da aplicação das leges regiae. 3 Membro do Senado, a quem era conferido o poder sagrado de ler os auspícios, e que através da sua leitura indicava o nome do novo rex. 4 Fixa um nexo de ligação entre o rex e o populus. Catarina Lopes Pimentel 1 2019/2020 Senado. Assim, o poder político e militar do rex era mágico e religioso, sendo o cargo vitalício. Logo, era o rex o titular dos poderes políticos supremos na relação com a comunidade. Senatus O Senado era o órgão que representava o patriciado5. Era, durante a monarquia, apenas um órgão consultivo do rei, ou seja, só este o podia convocar. O incremento do comércio e das relações sociais geradas com ele implicou um reforço da importância política da aristocracia romana. Isto fez com que à competência do interregnum, se acrescentasse a possibilidade do Senado ratificar as decisões da plebe tomadas nos comitia curiata, cobrindo-as, ou não, com a sua auctoritas6. Assim, no período monárquico, as competências do Senado eram: Interregnum Auctoritas Ius belli et pacis7 Conselho e auxílio do rei. Comitia curiata O comitium curiatum era um órgão que reunia todo o populus de Roma. Já os concilia reuniam apenas a plebe romana. A sua legitimidade assentava em elementos religiosos e, por isso, a presidência da assembleia cabia a um sacerdote. Os comitia curiata tinham competência legislativa própria. Sendo que nestes eram votadas as propostas de lei do rei que, uma vez aprovadas, vigoravam como leges regiae. Era também nestas assembleias que se aprovava o nome do futuro rei de Roma propostos pelo interrex, esta votação dava ao novo rex reconhecimento e os seus poderes de imperium. Muito provavelmente, os comitia curiata não tinham nenhuma competência deliberativa própria. A natureza passiva e o caráter de mera adesão genérica às soluções construídas pelos proponentes das assembleias do populus durante a monarquia revelam a importância do rex no plano de criação de soluções e de tomada de decisões. Visto que, toda a estrutura político- orgânica existia para auxiliar o rei na tarefa de governar com poderes concentrados e indivisos. Competências dos comitia curiata: Legislativas. Executivas. Jurisdicionais. Os comitia curiata eram também importantes na formulação de regras concretizadoras dos mores maiorum, no que respeitava às relações intersubjetivas e na disciplina normativa dos negócios. Collegia sacerdotalia Os collegia sacerdotalia não são um órgão do governo do período monárquico de Roma, mas eram uma importante instituição com forte poder de influência sobre as decisões políticas. Os colégios sacerdotais mais importantes foram: Dos pontífices. 5 Aristocracia romana 6 Poder que permite a ratificação das deliberações de outros órgãos. 7 Direito de concluir os tratados internacionais. Catarina Lopes Pimentel 2 2019/2020 Dos augures. Os duoviri sacris faciundis. Colégio dos pontífices Eram designados pontífices por serem encarregados de guardar as pontes sobre o rio Tibre. Era uma instituição que protegia os interesses das famílias patrícias no confronto com o rex, invocando que eram elas que detinham os poderes político-religiosos que o rei devia respeitar. Este era uma forma de, pela religião, limitar os poderes políticos do rei na sua relação com os patrícios. Poderes políticos dos pontífices: Fazer sacrifícios rituais. Execução dos rituais litúrgicos supremos de Roma. Desenvolvimento do ius e do fas8, através do exclusivo na interpretação dos mores maiorum e no exercício da jurisdição. Os pontífices foram adquirindo um saber técnico crescente na criação de soluções para resolver de forma pacífica os litígios que surgiam e eram vistos como depositários de uma memória coletiva inscrita nos mores maiorum que eles sabiam manter vivos pela adaptação permanente da tradição à realidade. Neste período não havia uma distinção clara entre a religião e o direito. Cabia, portanto, aos pontífices a interpretação das regras de ius humanum, como resultado da sua atividade de garantir a observância do ius sacrum. Tornava-se, assim, obrigatória a sua presença e intervenção em todas as atividades jurídicas, sendo determinante o seu parecer em interpretação de regras e sinais. Colégio dos áugures Os romanos, neste período, procuravam, através da vontade divina, legitimar a organização social, as decisões sobre a guerra e a paz, e as soluções para os conflitos intersubjetivos. Formas de expressão das vontades dos deuses: Auguria – indícios das vontades dos deuses. Auspicia – presságios transmitidos pelo voo das aves. A legitimidade para interpretar os quereres dos deuses através dos auguria cabia aos augures, a de interpretar os auspicia cabia ao rei. O objeto sobre que incidia o augurium era sempre mais amplo e mais abrangente, era também mais completo do que o auspicium, pois mais que procurar a vontade divina e traduzi-la numa ação ou numa omissão, o que se pretendia era densificar as condições para um melhor exercício da ação humana. Transição da monarquia para a república A transição entre a monarquia e a república em Roma deu-se, em parte, por esgotamento progressivo e gradual dos poderes do rei, num lento processo de institucionalização política das magistraturas iniciado com as reformas da Tarquínio e de Sérvio Túlio e de remissão das competências régias para o plano religioso. A formação da estrutura constitucional da república foi moldada no conflito entre plebeus e patrícios aberto em 494 a.C. A plebe precisava de encontrar elementos uniformizadores que unissem o grupo contra o bem estruturado patriciado romano. 8 ESCREVER DEFINIÇÃO Catarina Lopes Pimentel 3 2019/2020 A luta era pela igualdade política e pela paridade face ao Direito. Os plebeus tinham liberdade e cidadania na civitas romana, mas eram privados de poder, do acesso às magistraturas, dos direitos inerentes à liberdade cívica e eram considerados de condição inferior. Os plebeus pretendiam poder participar plenamente na vida política da civitas e na vida social de Roma. Elementos fundamentais da coesão identitária de Roma: Abolição da proibição de casamentos entre patrícios e plebeus. Igualdade jurídica. Equiparação no acesso a cargos de Estado. Lei das XII Tábuas – limitação ao arbítrio do julgador (450 a.C.) Uma das principais exigências dos plebeus era a limitação do arbítrio dos julgadores, primeiro do rex, depois dos sacerdotes e dos supremos magistrados da república, visto que os conflitos eram resolvidos com base em regras consuetudinárias, oralmente interpretadas pela aristocracia patrícia. A parcialidade das sentenças estava fundada no exercício de um imperium pleno que caracterizava as magistraturas e a interpretatio sacerdotal da vontade divina. A única forma de conseguir alterar a situação era vincular o julgador à aplicação de um conjunto de normas escritas que eram igualmente aplicadas que a patrícios quer a plebeus. Em 451 a.C. foram suspensas todas as magistraturas ordinárias e foi criado um colégio de 10 patrícios com plenos poderes políticos e militares para iniciar a redação das leis. Estas leis não tiveram nenhum impacto no conteúdo do ius romanum, uma vez que se limitaram a redigir as normas tradicionais de mores maiorum consensualizadas já na comunidade. Foram, no entanto, de grande simbolismo, pois quebraram a obscura barreira de silêncio e de segredo que rodeava o processo decisório jurídico. A publicação destas leis significava que passavam a ser conhecidas por todos, ou seja, não apenas levaria a uma maior segurança das partes e uma maior estabilidade normativa e interpretativa, como permitiria conhecer os fundamentos e criticar as soluções das sentenças. Em 449 a.C. regressam as magistraturas ordinárias numa tentativa de normalização institucional da vida política em Roma. A Lei das XII Tábuas e as três leges Valeriae Horatiae tinham todas disposições favoráveis aos plebeus. Leges Valeriae Horatiae: Lex Valeria Horatia de Plebiscitis – deu força vinculativa às deliberações das assembleias populares, para todo o populus. Lex Valeria Horatia de Provocatione – vetou a criação de nove novas magistraturas que não ficavam submetidas à provocatio ad populum9. Lex Valeria Horatia de Tribunicia Potestae – reconheceu o caráter de sacertas às magistraturas plebeias, com o efeito de inviolabilidade da pessoa dos tribunos. Abrir as magistraturas aos plebeus Com a legitimação dos casamentos entre patrícios e plebeus, iniciou-se um caminho de relativa integração social, política e jurídica com relevo inicial apenas no plano “constitucional”. Só com a entrada dos plebeus na vida familiar dos patrícios e na sua participação nos sacra é possível a abertura dos auspicia aos plebeus. 9 Instituto assente na deliberação popular Catarina Lopes Pimentel 4 2019/2020 Nesta época, a constatação de uma participação de plebeus nas magistraturas supremas tem uma relevância constitucional muito importante, pela forma como influenciou a forma e o conteúdo das regras de ius romanum. A paridade jurídico-política entre patrícios e plebeus – as leges Liciniae Sextiae Em 367 a.C., foram aprovadas as leges Liciniae Sextiae, que abrem o exercício do consulado aos plebeus. Ou seja, formalizaram as reivindicações históricas dos plebeus quanto à paridade que consideravam necessária para se sentirem romanos em Roma. Lex Licinia de Aere Álieno – foi concedida aos devedores a possibilidade de deduzirem no valor do débito a pagar os montantes dos juros já pagos. Lex Licinia de Modum Agrorum – foi desbloqueada a forma de promover uma redistribuição da terra. Lex Licinia de Consule Plebeio – foi concedida não só a possibilidade de os plebeus ascenderem à magistratura do consulado, mas também a de ser reservado um dos dois cargos de cônsul a um plebeu. Embora, só a partir de 320 a.C. esta norma passe a ser regularmente cumprida, ela determina uma evolução significativa na participação política dos plebeus. De tal forma que em 172 a.C., acaba por ser possível serem eleitos dois cônsules plebeus. Os resultados destas reformas é de terem instituído o consulado como magistratura em que é exercido o poder supremo do Estado, e que ela não está reservada, no plano constitucional-institucional, apenas aos patrícios, mas inclui, também, os plebeus. A abertura das magistraturas aos plebeus introduziu a possibilidade de uma reforma social necessária para o fortalecimento de Roma como potência na Antiguidade, mas sobretudo supôs uma profunda reforma de mentalidades com efeitos na estrutura jurídica de organização do acesso ao poder e do seu exercício, bem como do processo de criação e de aplicação das regras jurídicas. República A seguir à publicação das Leges Liciniae Sextiae foi possível dividir e hierarquizar as magistraturas no âmbito de uma organização constitucional. As características essenciais do regime constitucional que passa a vigorar são: O poder político é exercido em nome da comunidade e entregue aos magistrados detentores de imperium10. O Senado, dotado de auctoritas política, é o órgão de conselho e consulta dos magistrados, garantindo a continuidade institucional do poder político público de Roma em caso de crise. O populus, onde assente a maiestas11, passa a ter uma organização institucionalizada que expressa as suas posições através de deliberações das suas assembleias. Os cidadãos do populus Desde muito cedo em Roma, a aquisição da cidadania e dos direitos e deveres inerentes era uma questão jurídica. Um grande número de pessoas podiam adquirir o estatuto de cidadão, fosse qual fosse a sua origem geográfica, étnica, religiosa ou outra – Direito contra a exclusão dos estrangeiros. O cidadão romano participava na vida da cidade: Na escolha dos magistrados. 10 Poder de administrar a cidade e resolver aspetos da vida coletiva na relação das pessoas com a comunidade. 11 POR DEFINIÇÃO Catarina Lopes Pimentel 5 2019/2020 Na votação das propostas de lei apresentadas pelos magistrados. Servia nas legiões. O cursus honorum só estava aberto para certos cidadãos por razoes de ordem familiar, de classe ou de riqueza. Talvez pela limitação da participação política dos cidadãos e pela mediatização institucional das decisões coletivas, houve ao longo da história política de Roma um desvirtuamento progressivo do ius auxilii e da provocatio dado ao tribuno da plebe na sequência da luta entre patrícios e plebeus. Sendo que as estruturas sociopolíticas da república são condicionadas pelo predomínio aristocrático. As assembleias do populus Os elementos centrais de todo o ordenamento da república romana são as assembleias populares – os comitia12 e os concilia13. As principais assembleias da república foram: Comitia curiata. Comitia centuriata. Comitia tributa. Concilia plebis. Os comitia decidia: Guerra e paz. Escolha das magistraturas. Feitura das leis. As assembleias reuniam de forma separada, consoante os grupos politicamente relevantes. Os cidadãos estavam organizados em cúrias, centúrias e tribos para exercerem os seus direitos políticos, nomeadamente votarem as leis propostas pelos magistrados, em assembleias por eles convocadas. Comitia curiata Os comitia curiata são as assembleias mais antigas. A sua principal função era elegerem o rei, para um cargo vitalício, e os 100 senadores, designados patres. Tinham sobretudo poderes militares e integravam uma maioria significativa de patrícios e alguns plebeus. Com a consolidação das magistraturas, os comitia curiata, presididos pelo ontifex maximus, tinham a sua importância circunscrita às questões de direito sacro. Os comitia curiata deixam a decisão política para os comitia centuriata. Ficam reduzidos ao cumprimento de um conjunto de atos vetustos, solenes e com efeitos sacrais, como por exemplo a cerimónia de confirmação do imperiumdos magistrados maiores. Com a república os comitia curiata entram em decadência. Comitia centuriata Os comitia centuriata eram a estrutura-base do exército hoplita, reunida em assembleia para tratar de questões políticas, nomeadamente as questões relativas à guerra e à paz. Estas assembleias são a expressão do poder crescente da plebe após a introdução das reformas no exército. Foi com Sérvio Túlio que foi feita a passagem das suas competências estritamente militares para competências políticas, sobretudo de natureza financeira e fiscal. Cada cidadão votava na respetiva centúria, determinando a maioria simples. A metodologia das votações em ligação à divisão dos romanos por classes, propriedades e 12 Reuniam todos os cives. 13 Reuniam apenas os plebeus. Catarina Lopes Pimentel 6 2019/2020 privilégios corresponde a uma complexa aritmética política que tem por fim garantir a supremacia dos patrícios. Os comitia centuriata foram as mais importantes assembleias populares da república. Convocadas por um magistrado com imperium. Estas assembleias tiveram como primeira competência aprovar declarações de guerra. Com a progressiva afirmação da sua força política, foram estabilizadas como competências suas: O poder de eleger cônsules, pretores, ditadores e censores. Confirmar censores. Aprovar as leis propostas pelos magistrados. Formalizar declarações de guerra e tratados de paz. Dar veredictos sobre a vida ou a morte dos acusados – iudicium. Comitia tributa Os comitia tributa surgiram após a queda da monarquia e sempre tiveram poderes de natureza civil. A base de organização destas assembleias é territorial. Os comitia tributa são assembleias deliberativas de todos os cidadãos, organizadas por tibos, convocadas e presididas por um magistrado maior. O voto era expresso e individual no âmbito da tribo. Competências dos comitia tributa: Votação das leis sobre assuntos de menor relevância. Eleição de magistrados menores e de tribuni militum. Atribuições residuais. Fixação de penas pecuniárias para as infrações detetadas. Concilia plebis Os concilia plebis eram assembleias que, com a Lex Hortensia de 287 a.C. instituindo em definitivo a equiparação entre patrícios e plebeus, passaram a ter importantes competências legislativas na cidade, nomeadamente na votação de uma série de medidas que introduziram reformas profundas no ius civile. Convocados pelos magistrados plebeus, os concilia plebis tinham as seguintes competências: Eleger os magistrados plebeus. Votarem os plebiscita. Exercerem o iudicium para os crimina puníveis com multa. As magistraturas do populus As magistraturas tinham os seguintes pressupostos: Dois titulares para cada uma. Paridade no grau e na função, que permitem controlo recíproco entre os dois. Separação rigorosa. Responsabilização dos titulares através dos órgãos constitucionais colegiais. Subordinação das magistraturas maiores às menores. Para se ser candidato a uma magistratura era necessário ter: Ius sufffragii14. Ingenuidade – não ser escravo liberto nem filho de um liberto. Não ter sido acusado de infâmia. Ter 28 anos ou mais. 14 Poder ser submetido à votação do eleitorado ativo. Catarina Lopes Pimentel 7 2019/2020 Magistraturas do cursus honorum (mais importante para a menos): Censor. § Sem imperium. § Titularidade dos auspicia mais importante. § É eleito nos comícios centuriais. § É uma magistratura ordinária não permanente. § Cabia-lhes o registo dos cidadãos e do respetivo património através das declarações prestadas pelos patres família. Cônsul. § Eram eleitos todos os anos nos comícios centuriais. § Presidia os comícios centuriais. § Podiam vetar as decisões do pretor, ao abrigo do ius intercessionis. § O seu imperium corresponde ao do rei e estava sujeito à anualidade do cargo, à colegialidade, à divisão de poderes com as outras magistraturas e à provocatio ad populum. Magistraturas § Era um comandante militar. maiores § Exercia todas as competências residuais que não cabiam expressamente aos outros magistrados. § Poder de convocar as assembleias populares, presidindo-as, e o Senado. § Iniciativa legislativa, apresentando propostas de lei aos comícios para serem votadas – rogatio. Pretor. § Eram eleitos todos os anos nos comícios centuriais. § O imperium do pretor estava subordinado ao dos cônsules, apesar de ser idêntico ao destes. § A sua potestas tinha menor amplitude e intensidade que a do Cônsul. § Nomeado nos comícios centuriais. § Encarregava-se de aplicar a justiça – processo de resolução de litígios. § Convocava os comícios para a eleição dos magistrados menores. § Apresentava propostas de lei para aprovação aos comícios. § Pretor urbano – resolvia conflitos entre cidadãos romanos. § Pretor peregrino – resolvia conflitos entre cidadãos e peregrinos. Edil. § Sem imperium. § Com potestas. § Foi pensado para ajudar os tribunos e ficou com a guarda dos arquivos e a gestão do tesouro. § Tem os seguintes poderes – ius edicendi, ius agendi cum populo e cum plebe, ius agendi cum patribus. Magistraturas Questor. menores § Sem imperium. § Com potestas. § Administravam o erário do populus romanus, promoviam a supervisão das receitas fiscais arrecadadas e a distribuição dos fundos e receitas necessários para as despesas decididas pelos cônsules nos termos das diretivas dadas pelo Senado. § Tem os seguintes poderes – ius edicendi, ius agendi cum populo e cum plebe, ius agendi cum patribus. Catarina Lopes Pimentel 8 2019/2020 Só se podia ser candidato ao cargo seguinte depois de ter exercido, por um ano, o cargo anterior. Sendo que o magistrado, no fim do mandato, tinha de dar conta do uso que fizera dos poderes e que era impossível acumular cargos ou repeti-los. São titulares de imperium (menos a censura) e potestas. São permanentes. Têm vários poderes, como: Supremo comando militar e do correspondente poder coercitivo – imperium militae. Direito de convocar e de presidir aos órgãos colegiais – senado e assembleias. Possibilidade de assumir os auspícios maiores. Magistratura extraordinárias: Tribuno da plebe. § Não tinha imperium. § Tinha tribuna potestas. § Visa garantir os interesses da plebe- § Tinha imunidade absoluta e o direito de se opor às decisões de todos os outros magistrados – intercessio. § Foram inicialmente eleitos pelo comitia tributa e depois pelos concilia plebis. § Direito de convocar e de presidir ao Senado – ius senatus habendi § Estabelece com os concilia plebis uma relação orgânica convocando-os para analisar decisões políticas ou normativas – plebiscitas. Ditador. § Magistratura maior extraordinária. § Os seus atos não estavam sujeitos à provocatio ad populum. § Nomeado por um cônsul, com base em parecer do Senado. § Até 300 a.C. a coercitio do ditador não estava sujeita nem à intercessio tribunícia nem à provocatio ad populum. § O Senado não exercia nenhum controlo político sobre a sua atividade. § Não tinha que responder pelas suas ações e pelas somas gastas. § Risco de tirania pessoal. São apenas titulares de potestas. Não são permanentes. Tinham poderes de intercessio sobre os atos de todos os magistrados ordinários. Dentro de Roma, todo o poder era do populus romanus, cuja maiestas estava depositada nos comitia centuriata ou assembleia do povo. Assim, qualquer cidadão romano podia apelar à intervenção do populus reunido em assembleia contra um ato praticado por qualquer magistrado, menos do ditador – provocatio ad populum. O imperium mais forte era o do comando do exército centurial e foi disperso por ditadores, cônsules e pretores. A distinção entre as duas categorias de magistraturas na comunidade fazia-se a partir de um conjunto de sinais exteriores que os titulares exibiam. Três princípios para a resolução de litígios: Prevalência do imperium – os magistrados com imperium podiam vetar qualquer ato de qualquer outro magistrado que o não tivesse. Catarina Lopes Pimentel 9 2019/2020 Hierarquia entre magistraturas – distinguia o imperium maius e o imperium minus, assim como maior e menor potestas. Os magistrados que tinham o imperium maius e a maior potestas podiam anular as ordens e vetar os atos dos outros magistrados que não os tinham. Tutela da plebe – os tribuni plebis eram subtraídos à vis imperii e à vis maioris potestatis dos magistrados que tinham o poder de veto sobre a atividade dos outros. Garantia uma efetiva participação dos plebeus num sistema que se mantinha na prática nas mãos de algumas famílias nobres patrício-plebeias, visto que as magistraturas, como cargos de honra, não eram remuneradas e implicavam despesas significativas. Daí que o acessoa às magistraturas estivesse, não por direito, mas na prática, reservado aos fillhos das famílias com posses e com fama. Constituía uma forma de controlo do arbítrio no exercício da magistratura e de prevenção de atitudes ditatoriais. Senado O senado continuou a ser um dos mais importantes órgãos na nova organização constitucional republicana, como assembleia política da aristocracia romana, patrícia ou plebeia, escolhida de início pelos cônsules e os tribunos militares consulares e depois por via dos censores. O senado garantia Roma a estabilidade, continuidade institucional e conhecimentos suficientes para orientar, supletivamente, as magistraturas e a vontade popular. Cabia-lhe: Conduzir a política externa. Organizar as províncias. Fixar os cultos públicos permitidos. Auxiliar o trabalho dos cônsules. Poderes de que o senado dispunha: Interregnum – Instrumento que evitava o vazio do poder, garantindo a continuidade do imperium. Auctoritas patrum – Materializa-se no poder senatorial de confirmar as deliberações das outras assembleias. O magistrado apresentava uma proposta de lei para análise pelo Senado. Assim a assembleia dos patres podia apor a sua auctoritas, confirmando o decidido na assembleia popular. Isto dava ao senado um poder efetivo de controlo e de ratificação das deliberações das assembleias populares, tomadas com base nas propostas dos magistrados. Senatusconsultum – Consulta dada pelo senado a um magistrado - normalmente cônsules, pretores e, a partir de 287 a.C., os tribunos da plebe - a pedido deste. Os debates no Senado eram muito abertos, apesar de um regimento muito minucioso e do processo de formulação dos senatusconsultum ser muito complexo. O processo podia ser interrompido por intercessio de um dos cônsules ou do tribuno da plebe, o que retirava validade jurídica à deliberação, que passava a designar-se como senatus auctoritas. Apesar de uma eficácia normativa crescente dos senatusconsulta durante a república, estes nunca se revestiram de idoneidade jurídica suficiente para criarem diretamente ius civile. A iurisprudentia nova da res publica A iurisprudentia nova tinha preocupações de harmonização, categorização e generalização revivificadora do ius civile. Catarina Lopes Pimentel 10 2019/2020 Esta iurisprudentia resgata o prestígio da interpretatio prudentium, autonomizando o labor dos jurisprudentes do texto da norma que comentam, usando para tal as categorias das artes gregas, marcando a tecnificação/especialização da criação jurisprudencial. Livres da referência constante e obrigatória à Lei das XII tábuas e com um método novo para pensar e expressar opiniões, a iurisprudentia passa a ser efetivamente fonte independente de ius. Principado O principado é a forma de designar uma tentativa política de concretizar no governo de Roma uma síntese entre instituições da res publica e outras de pendor monárquico. O pragmatismo de Augusto levou-o a “constitucionalizar” um poder exercido de facto, de forma universal e absoluta, enquanto vencedor da guerra civil, recorrendo a um expediente retórico, de natureza política sem qualquer base ou fundamento jurídico. Augusto trilhava um caminho bem preparado de concentração de poderes em si próprio, com a justificação de não haver outra alternativa para manter as instituições ainda existentes em Roma. Em 23 a.C. abandona o modelo político de exercício de uma magistratura consular única e atípica para um novo figurino político-institucional em que o Senado lhe outorga os poderes plenos do Estado, recebe dos comitia plebis a tribunícia potestas vitalícia – poder de veto sobre as deliberações de todos os magistrados, a inviolabilidade e a faculdade de convocar e apresentar propostas às assembleias populares e aos Senado – e dos comitia centuriata o imperium proconsulare maius – poder de comandar os exércitos de Roma, de administrar e fiscalizara as províncias. Augusto criou, assim, um regime híbrido de república e monarquia. Este regime, mantem as instituições republicanas a funcionar sem qualquer poder ou intervenção real na vida política e nas decisões a tomar, concentrava todos os poderes nas mãos de um só homem – o prínceps. A subjetivação excessiva no exercício do cargo ou função do chefe contrastava com uma desvalorização do cursur honorum na seleção dos titulares de cargos de chefia, pela via das magistraturas, que garantia com estabilidade a criação de um ius com soluções justas e adaptadas ao tempo das sentenças, completamente separado na lex, como instrumento de governo da cidade. Perdeu-se a base jurídico-política das magistraturas divididas e a motivação para percorrer o cursus honorum. Augusto funda um regime fraco, instável e adaptado às circunstâncias impostas a Roma e à personalidade daquele que tudo decidia. O principado como um regime de primus inter pares foi a possibilidade dada a um só homem de decidir sozinho sobre todos os aspetos da vida romana até aí dispersos pelas magistraturas, numa rigorosa separação assente em regras e impedimentos marcados pelo cursus honorum, que determinou o fim da possibilidade de um ius criado pela auctoritas dos jurisprudentes. Existe uma efetiva concentração de poderes – entregues na res publica às magistraturas – na pessoa do prínceps, apesar de estarem previstas no plano formal divisão de poderes e fiscalização do seu exercício, isto levou à destruição do ius. A reforma constitucional não tinha outro objetivo se não o de camuflar, com as liturgias constitucionais republicanas esvaziadas de qualquer conteúdo normativo, um controlo efetivo e apertado do prínceps e apertado do prínceps sobre todos os órgãos políticos e magistraturas. Catarina Lopes Pimentel 11 2019/2020 O instrumento do domínio exercido no plano prático-material pelo prínceps era o consilium principis, que filtrava as deliberações a ratificar pelo primus inter pares e que preparava as propostas de deliberação a apresentar pelo prínceps a esses órgãos, condicionando a liberdade de propositura dos seus membros e a liberdade de deliberação do coletivo. A legislação acabou por se tornar monolítica e a decisão judicial condicionada através da lei feita como expressão da vontade do prínceps. O principado é uma reação oportuna e inteligente das elites romanas com uma intervenção superficial, mas avassaladora, sobre os elementos de controlo das decisões políticas, mantendo a fachada institucional que mantinha o populus como soberano sem trono. A fórmula do primus inter pares foi o início da corrosão das instituições. A transição do ius para a lex O ius publice respondendi e o fim da iurisprudentia No início do principado a iurisprudentia enfrenta uma crise de objetivos. Pedia-se então aos jurisprudentes que aperfeiçoassem, organizassem e sistematizassem o conjunto de regras, princípios e modos de concretização processual do ius romanum, o que se afasta dos expedientes da interpretatio criativa. O prínceps garantiu a aceitação dos romanos de um controlo indireto da iurisprudentia com a explicação de que a proliferação de jurisprudentes e a dispersão de soluções dadas no fórum colocavam em risco a segurança e o acerto das sentenças. Deixou entender que só intervinha, a contragosto, pela necessidade de colocar em ordem a iurisprudentia, salvando-a assim dos jurisprudentes no sentido de a revalorizar e melhorar o seu funcionamento. Para isso, criou o ius publice respondendi, como uma concessão dada por ele a certos jurisprudentes que servia como condição de acesso da solução do jurisprudente à sentença a proferir pelo juiz com utilidade para a parte que o consultava. Como os jurisprudentes eram muitos e davam soluções diferentes para os mesmos casos, o que baralhava os juízes e intranquilizava aqueles que recorriam ao “tribunal”, Augusto concede a alguns deles o direito de responder em público às questões colocadas pelas partes como se fossem o próprio prínceps. Não proibiu ninguém de exercer a atividade jurisprudencial. Mas de que servia exercê-la se, não tendo o ius publice respondendi, a sua solução poderia ser facilmente afastada pelo juiz face à solução dada por um jurisprudente dotado desse ius? Os jurisprudentes fariam de tudo para agradar àquele que tinha a faculdade de os colocar numa lista que dava às opiniões expressas a força de valerem como as opiniões do próprio prínceps. Isto é, opiniões dotadas de imperium que só passavam pelo iudex para respeitar uma praxe constitucional. Iudex que mediatizava na forma, mas que não tinha nenhuma intervenção no conteúdo das sentenças assim expressas, já que a resposta do jurispredente assentava em factos que se pressupunha corresponderem à verdade. Ora, a integridade e a autenticidade da responsa passam a ser valores menores a salvaguardar do que a publicidade e a abertura da atividade de respondere. Estes são elementos identitários da jurisprudentia laica da república e pilares quer do prestígio dos jurisprudentes, quer da adesão dos romanos à iurisprudentia. Assim, dá-se o regresso do monopólio efetivo, de facto, da interpretatio jurídica por um conjunto limitado de membros da aristocracia senatorial. No início, estas responsae eram fontes mediatas de Direito e só depois, com o reconhecimento legal do seu valor normativo, passam a ser fontes imediatas de direito. Catarina Lopes Pimentel 12 2019/2020 O Direito, empobrecido pela constante intervenção do prínceps, a ruína das magistraturas e a debilitação dos jurisprudentes, que deixam de ser livres e independentes, tende a ser cristalizado em Digesta e em compilações de máximas, assim como o edito do pretor foi fechado no Edictum Perpetuum de Adriano. O ius publice respondendi não só atraiu os jurisprudentes para a área política e o círculo do poder. A iurisprudentia passou a ser um instrumento essencial para a expressão das orientações autocráticas do prínceps de modo indireto, através dos jurisprudentes. Da regra de ius civile à norma legal No principado foi necessário concluir o processo político – iniciado já no final da república – de transferência da regra jurídica, formulada e adaptada pelos jurisprudentes para a lei geral e abstrata, produzida pelos órgãos políticos. O processo de transferência e identificação do ius para a lex passa pelo fim das fontes criadoras de ius, através da iurisprudentia e do pretor, e pela efetivação da natureza legal das propostas de lei feitas pelo prínceps ao senado – orationes principis –, através de senatusconsuta com valor de lex. O processo passa a ser conduzido, em todas as suas etapas, pelo prínceps, que, assim, no início do século III, tem um extenso património legislativo que corresponde a uma transformação de boa parte das regras gerais de ius, ainda aplicáveis, em leis gerais e abstratas. A personalização do poder e a decadência dos órgãos constitucionais A situação política criada pelo principado empurra os comícios e o Senado para um papel meramente formal. A sua existência só se justifica porque inserida nas liturgias legitimadoras do novo regime ligadas à República e com uma duração presa apenas a essa função instrumental. Comícios As reuniões dos comícios tornaram-se em verdadeiros atos de adoração do prínceps, com ritualidades viradas para o culto do chefe, sem qualquer conteúdo político. As competências legislativas dos comícios foram transferidas para o Senado. A competência para eleger magistrados foi transferida por Tibério para o prínceps ou o Senado. Os comícios têm a partir daí a competência para votar as listas apresentadas pelo prínceps ou pelo Senado, mas não podem nem propor por sua iniciativa nomes para a eleição dos magistrados, nem aprovar o proposto com alterações introduzidas pelo populus, aí representado. A decadência política dos comícios, na sua vertente legislativa, deixava bem patente aquilo que Augusto queria esconder – o principado era um regime monárquico mitigado e não um regime republicano de cariz aristocrático. Eventualmente, deixaram de ser votadas leis nos comícios e, sem nenhuma abolição determinada por ato de poder, a legislação popular desapareceu. Senado O senado foi considerado o órgão por excelência utilizado como instrumento para concentrar a totalidade dos poderes do prínceps. O prínceps passou a ter o poder de convocar o Senado sempre que entendesse, sem qualquer outro formalismo. Expande também os poderes do órgão, retirando-os ao populus, sendo que apesar desses poderes estarem formalmente no Senado, eram exercidos na prática pelo prínceps. Assim, o Senado perde todas as funções políticas que exercia com independência, passando a mera “caixa de ressonância” da ação política do prínceps. No que respeita ao poder legislativo, a intervenção do Senado, fazia-se principalmente através dos senatusconsultum. Estes permitiam que qualquer magistrado se dirigisse ao Senado para pedir parecer sobre uma decisão, uma proposta, uma atuação futura. Esse parecer, embora não tivesse caráter vinculativo, era cada vez mais tomado como uma diretiva a seguir pelo próprio magistrado aconselhado. Catarina Lopes Pimentel 13 2019/2020 Eventualmente, como recebeu o poder de legislar, o perde. O Senado passou a ser apenas o lugar onde as decisões legislativas do prínceps eram anunciadas e publicadas, no meio das aclamações dos senadores. Magistrados O principado, ao concentrar no prínceps o poder de todos os magistrados, destruiu o conteúdo jurídico-político que sustentava a sua existência constitucional. Assim, as magistraturas passam apenas a ser um nome para iludir o desaparecimento dos cargos tal como eles deviam ser exercidos e das suas funções. Perderam iniciativa política e capacidade de intervenção, limitando-se a exercer tarefas meramente administrativas, sem qualquer poder de decisão quanto ao rumo dos acontecimentos, nomeadamente na criação do ius por adoção dos mores maiorum. Magistrados: Censor – foram reativados por Augusto, mas mantiveram-se sem qualquer importância política e com pouco prestígio institucional até que Dominicano se declarou censor perpetuus, acabando com a censura como magustratura. Cônsul – mantem os apanágios formais e a anualidade, deixa de ter qualquer conteúdo político nas novas formas de exercício, estando o poder dos cônsules limitado pela ação do prínceps. Pretor – o prínceps atuou, emagrecendo o seu campo de intervenção, desprestigiando a magistratura aos olhos das elites e o populus, aumenta os seus titulares, entrega-lhes tarefas menores. Edil – manteve-se como magistrado, mas as suas competências foram substancialmente reduzidas. Questor – foram reduzidos para metade e a sua principal função, ligada à administração do erário público, foi entregue a dois pretores. Tribuno da plebe – foi o que sofreu maior abalo político. Augusto, assumiu a tribunitia potestas sem tocar nos seus poderes ou confrontar os seus titulares. Mativeram o poder de intercessio, menos contra o prínceps, pois etse era a fonte e a expressão efetivada de todos os poderes de Roma. Concluindo, no principado foi mantida uma aparência de respeitabilidade às competências dos magistrados, apesar destas terem sido entregues ao prínceps. Princeps Poderes principais do prínceps: Imperium proconsulare maius e infinitum – permitia-lhe o exercício do comando militar supremo e do governo das províncias, de administração de todo o império e a capacidade de influenciar decisões e a possibilidade de escolher decisores. Tribunitia potestas – faculdade de paralisar qualquer procedimento ou ação do Senado ou das magistraturas que considerasse inoportuno ou inconveniente. O prínceps aparece como um servidor extra ordinem da res publica, e por causa dela e da sua preservação é obrigado, contra vontade, a intervir, para colocar as coisas em ordem. Adriano: Formalizou a derrocada do ius praetorium com a decisão de codificar o edito do pretor de forma a constatar a falta de criatividade dos titulares desta magistratura, bem expressa na repetição acrítica do edito translatício. Promoveu a criação de uma carreira para os funcionários civis de Roma, a partir de um paralelo com a carreira militar já existente. Catarina Lopes Pimentel 14 2019/2020 A centralização do poder pela extensão da burocracia organizada pela lei e controlada pelo prínceps era fundamental na consolidação política do principado como regime autocrático. Até aqui havia apenas uma estrutura assente em elementos ad hoc. O prínceps não estava vinculado a cumprir as leis de Roma, gozava, portanto, de uma imunidade absoluta. Exercia um poder político que se expressava em atos de valor igual ao das leis, assim os atos de governo do prínceps, expressos sob a forma de normas, eram atos legislativos. Estes eram justificados como atos necessários para a disciplina da vida em comum dos romanos, eram designados como constituições imperiais. Dominado Diocleciano procedeu a reformas importantes no sentido da reinstitucionalização política visando retornar à unidade de “Estado”. Baseou-se no poder militar e centralizou o poder político através da supremacia da Administração sediada em Roma. Diocleciano tentou reconstruir institucionalmente o topo da hierarquia imperial, não como um poder unipessoal assente na figura do imperador, mas numa tetrarquia. Nesta Diocleciano nomeou um coimperador, Maximiano, que ficou com o governo da parte ocidental enquanto o outro governava a parte oriental. Uma das características deste regime era que a constituição não permitia que os imperadores envelhecessem no cargo, tendo que renunciar a favor dos caesares. Vantagens: Possibilidade de manter o supremo comando da força armada no imperador de Roma. Garantia da sucessão das chefias políticas e militares de Roma através de regras que impunham soluções prévias que impunham soluções prévias na substituição dos imperadores. A tetrarquia acabou por falhar, pois a escolha dos sucessores dos caesares que se seguiram a Diocleciano e a Maximinao não foi respeitada pelo exército. Constantino governa sozinho. Conclui a centralização política pela via administrativa e funda o Direito público na vontade do soberano, acabando com as sobrevivências de uma legitimidade política e jurídica ancorada na res publica e no ius. Juliano atrasa a oficialidade do Cristianismo como religião de Roma e Teodósio, retomando o processo, toma medidas que barbarizam primeiro o exército e depois a sociedade romana. Com a sua morte, em 395, as duas principais causas do fim da Roma antiga – cristianismo e barbarização – estão já a atuar a partir de Roma. O ius é lex e esta, na sua positividade, é códex. Fonte de Direito Romano Fonte: “De onde brota o direito” A norma criada pelo poder político, não é constituinte do jurídico, logo não pode ser considerada fonte de Direito. As fontes são formas de revelação de regras jurídicas e o tratamento das mesmas tem que ser diferenciado no tempo, exige ainda uma reflexão sobre os modos de vigência da norma jurídica e não sobre as formas de exercício do poder político. Têm uma dupla natureza dos seus conteúdos: real (o direito na vida quotidiana); formal (a sua formulação normativa e a integração num ordenamento jurídico). Quais as sete fontes? Mores Maiorum Editos do pretor Plebiscitos (propostas) Lex Rogata Catarina Lopes Pimentel 15 2019/2020 Constituições Imperiais Senatusconsultos Jurisprudência (análise do caso concreto que produz uma solução justa) Mores Maiorum (753 a.C. – 565) Para os romanos, ius (Direito) e mores (costume) têm relações estreitas. Mores Maiorum – A tradição de uma moralidade comprovada15. Os mores maiorum foram a primeira fonte de direito a ser usada pelos romanos para exprimir a ideia de costume, impondo-se aos cidadãos como fonte de normas. Correspondem às tradições dos antepassados e valoriza aquilo que se estima como sendo justo, tendo servido de base a todo o sistema de relações privadas e à estrutura jurídica, religiosa, cultural e social dos romanos, até ao aparecimento da Lei das XII Tábuas. Traduziam uma orientação moral e ética, conciliando aspetos profanos e religiosos, cuja observância é prescrita ao cidadão romano pela sua consciência. Tradição dos antigos (moralmente comprovada), são práticas aceites pela comunidade – a maneira como os romanos viam o mundo – era uma entrega dos antigos aos novos das vivências dos seus antepassados – eram interpretados pelos sacerdotes e mais tarde pelos jurisprudentes É diferente do costume que é uma prática reiterada com convicção de obrigatoriedade Tempo: monarquia e positivação na Lei das XII Tábuas (450 a.c) que inicia o processo de equiparação entre patrícios e plebeus – diminui a arbitrariedade e por outro lado está relacionado com a racionalização do Direito Na monarquia havia também uma espécie de jurisprudência, mas eram os sacerdotes pontífices que interpretavam o ius civile para a resolução de conflitos – era um privilégio – mores maiorum eram a única fonte de direito Fases do Mores Maiorum 1. Época Arcaica (753 a.C. – 230 a.C.) > 1ª Etapa (753 a.C. – 242 a.C.) ü Até ao aparecimento da Lei das XII Tábuas (cerca de 450 a.C.), os Mores Maiorum eram a única fonte de direito, estando a sua interpretação a cargo dos sacerdotes-pontífices. > Depois da publicação da Lei das XII Tábuas, os Mores Maiorum perdem importância ao nível do direito privado, regulando apenas situações em que se defrontam pessoas singulares ao mesmo nível, em que não existe poder soberano de um sobre o outro. No âmbito do direito público, ou seja, o que regula as relações das comunidades jurídicas (Estado, municípios, outras entidades públicas), continua uma fonte importante. > 2ª Etapa (242 a.C. – 230 a.C.) ü Os Mores Maiorum reduzem-se ao mínimo do Direito privado, mas ainda prossegue no Direito Público. 2. Época Clássica (130 a.C. – 230 a.C.) 15 Professor Doutor Sebastião Cruz Catarina Lopes Pimentel 16 2019/2020 > Os Mores Maiorum quase desaparecem por completo como fonte autónoma de Direito, integrando-se nas outras fontes do Direito público. 3. Época Pós-Clássica (a partir de 230 a.C.) > Entre 284 e 476 a lei, enquanto vontade do Imperador, tornou-se oficialmente a única fonte de Direito. Assim, os Mores Maiorum deixaram de existir no plano das fontes de Direito. 4. República (510 a.C. – 27 a.C.) > Eram familiarizados ou expressos pelo consuetudo e pela lex. > Os jurisprudentes não contestavam os Mores Maiorum na definição de regras na solução justa de casos em concreto. 5. Dominado (285 – 565) > O Imperador começa a impor a solução legislativa, começando a Lei a sobrepor- se ao costume, visto que se torna a fonte primária de Direito. Isto leva à desvalorização dos Mores Maiorum. A positivação dos Mores Maiorum deu-se com a criação da Lei das XII Tábuas em 450 a.C. Lei das XII Tábuas Uma obra codificadora dos Mores Maiorum de grande envergadura, aprovada nos comícios das centúrias, afixadas publicamente no fórum e depois publicadas em 12 tábuas de madeira. Teve origem nas reivindicações jurídicas dos plebeus, pois no que tocava à interpretação dos Mores Maiorum eram sempre desfavorecidos, visto que estas eram oralmente interpretadas pela aristocracia patrícia. A parcialidade das sentenças estava fundada no exercício de um imperium pleno que caracterizava as magistraturas e a interpretatio sacerdotal da vontade divina. Sendo que a única forma de conseguir alterar a situação era vincular o julgador à publicação de um conjunto de normas escritas que eram igualmente aplicadas quer a patrícios quer a plebeus. Assim, a Lei das XII Tábuas veio atenuar a desigualdade existente entre patrícios e plebeus no que toca à justiça. Leges Liciniae sextiae Em 367 a.C., foram aprovadas as leges liciniae sextiae, que abrem o exercício do consulado aos plebeus. Estas formalizam as reivindicações históricas dos plebeus quanto à paridade que consideravam necessária para se sentirem romanos em Roma. Foi-lhes concedida, não só, a possibilidade de os plebeus ascenderem ao consulado, mas também a de ser reservado um dos dois cargos de cônsul a um plebeu. Embora só a partir de 320 a.C. esta norma passe a ser regularmente cumprida, ela determina uma evolução significativa na participação política dos plebeus. De tal forma que, em 172 a.C., acaba por ser possível serem eleitos dois cônsules plebeus. O resultado destas reformas é de terem instituído o consulado como magistratura em que é exercido o poder supremo do “Estado”, e que ela não está reservada, no plano constitucional-institucional, apenas aos patrícios, mas inclui também os plebeus. Édito do Pretor O Pretor é o intérprete da lex, mas sobretudo o defensor da ius e da justiça. Interpreta a ius civile, corrigindo as suas aplicações injustas. Catarina Lopes Pimentel 17 2019/2020 A missão do Pretor era administrar a justiça nas causas civis. Fazia-o ao interpretar, integrar e corrigir o ius civile. Essa atividade era orientada pelos princípios jurídicos de não abusar dos seus poderes, de não prejudicar ninguém, e de atribuir a cada um o que é seu. Não agia arbitrariamente, de acordo com a sua vontade, visto que a sua atividade era controlada pelo ius intercessionis dos cônsules, por quem detivesse a tribunitia potestas, por um provocatio ad populum, pelas reações da opinião pública e, sobretudo, pelas críticas dos iurisprudentes. O Pretor urbano tinha o ius edicendi, ou seja, a faculdade de fazer comunicações com o povo, chamadas de edicta. Assim, o Édito do Pretor era uma comunicação para anunciar ao público as atitudes que tomaria e os atos que praticaria no exercício das suas funções. Os edicta podiam ser: ü Anuais – quando eram dados pelo pretor no início da sua magistratura. ü Repentina – surgem como atos de imperium do pretor proferidos em qualquer altura do ano para resolver novas situações, surgidas inesperadamente, e que nem o iuris civile e nem edictum perpetum solucionavam. ü Tralaticia – os que permanecem iguais de um ano para o outro, como que trespassando do pretor anterior para o sucessor. ü Nova – são as disposições que o Pretor de determinado ano acrescenta por sua própria iniciativa. O Édito do Pretor criava ius praetorium, que é parte do ius honorarium, porque este, sendo magistrado, prosseguia a carreira das honras e não os seus interesses pessoais. Vinculado ao seu Édito, como se depreende da Lex Cornelia de 67 a.C., o Pretor urbano era um magistrado que dispunha de meios coercitivos para obrigar as partes a pôr-se de acordo sobre o iudicum. Contudo, o ius publice respondendi, ao permitir aos jurisprudentes dar pareceres vinculativos obscurece o prestígio do Pretor e diminui o seu poder. Assim, o Princeps faz as leis, o jurisprudente cria, de forma direta, ius com as suas respostas e o poder do magistrado que exerce a pretura definha no plano das fontes do Direito. Isto significa que a atuação do pretor começasse a ser restrita e a sua importância esmagada em relação à hegemonia da atuação do Princeps e dos Jurisprudentes. Os expedientes16 do Pretor baseados no seu imperium: ü A stipulatio17 praetoriae – é imposta ao Pretor com o objetivo de proteger uma certa situação social, não prevista nas regras do ius civile, e que, no entender do magistrado merece proteção. Da stipulato nasce uma obligatio para o dever e uma actio para o credor. A actio serve ao credor para obrigar o devedor a cumprir com a sua actio. ü As restitutio in integrum – aplica-se a casos em que o negócio jurídico (stipulatio) válido pelas normas da ius civile se torna desequilibrado e injusto quando efetivado. Devido a esta situação, existe uma restituição integral da situação anterior à stipulatio, vigorando o status jurídico anterior, visto que ela é desfeita. ü Missiones in possessionem – uma ordem dada pelo Pretor, assente nos seus poderes de imperium, autorizando que uma pessoa se apodere de certos bens de outra durante um determinado período de tempo. 16Mecanismos que o Pretor usa para resolver uma certa situação social. 17Negócio jurídico que cria obrigações a partir de uma pergunta feita pelo credor e numa resposta imediata dada pelo devedor que se unem materialmente para construir, com autonomia face às duas, a obligatio. Catarina Lopes Pimentel 18 2019/2020 ü Interdictum – uma ordem dada pelo Pretor com base no seu imperium, tomando como fundamento apenas uma aparência jurídica para proteger uma certa situação que carece dela. Podem ser: o Interdicta exibórios – ordem que se destinava a apresentar ou a mostrar certa coisa. o Interdicta restituitórios – ordem de devolver ou restituir uma coisa. o Interdicta proibitórios – ordem que impede ou proíbe que uma pessoa perturbe o gozo de um direito legitime de outra. o Interdicta possessórios – ordem para proteger a posse de bens que o ius civile não prevê. Dentro destes temos: § Rentinendae possessiones – destinados a reter a posse ou a manter a posse pacífica, legítima e não precária de algo que está a ser perturbado por outrem. § Recuperandae possessionis – destinadas a recuperar a posse ilegitimamente perdida por outrem. Ø Uti possidentis – para a defesa de coisas imóveis. Ø Utrubi – defesa da posse de coisas móveis. Relação do Ius Paretorium com o Ius honorarium, com o Ius civile e com o Ius romanum O ius honorarium é todo o ius romanum non-civile. Este é introduzido pelos éditos de certos magistrados – pretor urbano, pretor peregrino, edis curuis e governadores das províncias. É um Direito dos magistrados, enquanto que o ius civile deriva do populus, dos comícios, do senado, do princeps e dos jurisprudentes. O ius paretorium é uma parte do ius honorarium. Estes dois formam um sistema diferente do ius civile, mas não o derrogam, pois não este não pode ser alterado por uma das suas fontes Fases de atividade de Pretor 1ªFase (século IV a.C. – meados do século III a.C.) – A função do pretor era administrar a justiça. Este representava a vox viva do iuris civilis, visto que lhe cabia interpretar o ius civile. 2ªFase (fins do século III a.C. – 130 a.C.) – Baseando-se no seu imperium usa os seus expedientes para resolver certas situações 3ªFase (a partir de 130 a.C.) – Baseado na sua iurisdictio18, mediante expedientes adequados cria ius praetorium de uma forma direta. O Pretor precede uma actio própria denominada de actio praetoria. Como no Direito Romano ter actio é ter ius, o Pretor concedendo a actio cria diretamente ius. Ius praetorium como fonte de Direito 1ª Fase (até 130 a.C.) / fase in iure – A sua presença era simples e apagada. Apenas concedia ou não uma actio a um credor face a um devedor, ou seja, dizia qual o direito aplicável em certa situação. Em 130 a.C. entra em vigor a Lex Aebutia de Formulis – as leges actiones desaparecem, dando lugar ao agere per formulae. Este novo processo possibilitava 18 Poder específico de administrar a justiça de um modo normal Catarina Lopes Pimentel 19 2019/2020 ter uma actio equilibradora e concretiza-se em fórmula19. Esta lei permitiu que o Pretor criasse actiones próprias, desta forma passa a integrar e a corrigir diretamente o ius civile por via processual. 2ª Fase / fase apud iudicem – Decorre junto do juiz, sendo este o último que verifica a solução do caso, o que se pretende regular, se o parecer do Pretor é aplicável ou não. Em 242 a.C., deu-se a criação do Pretor peregrinus, este aplicava ius civile e ius gentium20. Edito – programa das atividades a desenvolver durante o mandato pela pessoa que se apresentava para exercer a magistratura do pretor, era afixado publicamente na apresentação da candidatura. Cria o ius praetorium que é uma parte do ius honorarium O Pretor participava no processo de resolução de litígios, especificamente na primeira fase (iniuri ou fase do direito). 367 a.C. – os plebeus podem aceder ao consulado e é criada a pretura (imperium, potestas, iurisdictio). Iurisdictio – processo de resolução de litígios entre cidadãos romanos 242 a.C. – é criada o pretor peregrino: vai aplicar o ius gentium (direito da gentes), cria direito 130 a.C. – lex aebutia de formulis – o pretor passa a criar ações – FONTE 67 a.C. – lex cornelia o pretor está vinculado ao seu edito 130 – Adriano publica uma Constituição o Edito perpetuum que cristaliza o edito do pretor (deixam de poder criar ações), e impede que o pretor faça alterações no seu edito – fica vinculado – NÃO É FONTE. 212 d.c – Edito de Caracala – todos passam a ser cidadãos, logo o pretor peregrino deixa de existir Ius publice respondendi – permite aos prudentes dar pareceres vinculativos obscurecendo o prestígio do pretor e diminuindo o seu poder – o prínceps faz as leis, os jurisprudentes criam o ius e o pretor como fonte praticamente desaparece. Principado princeps Actiones – instrumento de tutela de um direito, o pretor vai às legis para perceber de dá uma actio “Ter actio é ter ius” – é ver o seu direito protegido, se o pretor através de um juízo valorativo confronta o demandante (…) e decide conceder uma actio ele está a proteger o seu pedido – FUNÇÃO INTERPRETATIVA – implica pegar numa regra e aplicar ao caso concreto 3 processos Legis actiones – não é fonte 130 a.c Ager per formulas ou processo formulário – é fonte Processo extraordinário – principado – não é fonte desde o edito perpétuo de Adriano que cristaliza o edito do pretor – participação do prínceps na resolução de conflitos. Legis actiones O processo era oral, o pretor tinha uma função simples concedia ou não uma actio civile. 19 Ordem por escrito dada pelo Pretor ao juiz para condenar ou absolver, conforme se demonstrasse ou não um determinado facto. 20 Direito aplicado a resolver litígios que envolviam cidadãos estrangeiros. Catarina Lopes Pimentel 20 2019/2020 1ºfase – fase do direito (iniuri) é feito um pedido para conceder uma actio (é um político por isso não conhece o direito, o jurisprudente auxilia) 2ºfase – fase do juízo de direito (apud iudicem) – iudex (juiz – decide de Direito e de facto) – se existem perspetivas diferentes da realidade ele procura a verdade dos factos e da prova – dava uma solução. Ager per formulas O processo era escrito pelas partes – o pretor passa a poder anular os efeitos da actio civilis e a poder criar actiones próprias. 130 a.c - lex aebutia de formulis – institucionaliza o processo formulário (já existia devido ao pretor peregrino) que criava novas ações, ou seja, o pretor urbano vai ser influenciado (antes só podia atuar no campo do ius civile) – FONTE – nesta fase aproxima-se ainda mais do jurisprudente – as fórmulas escritas são acordadas entre as partes. Quando o edito do pretor é fonte de direito – ius praetorium Se ele cria actiones, cria ius. Podia ainda anular os efeitos da actio civilis através da denegatio actiones ou pela exceptio que retirava a eficácia da actio civilis Quais as novas actiones criadas pelo pretor? a) Actiones in factum conceptae – serviam para tutelar uma certa situação que carecia de proteção jurídica b) Actiones ficticiae – justiça do caso concreto c) Actiones utiles – ações que o pretor criava por analogia com as civiles d) Actiones adiectiae qualitatis – as que responsabilizavam os paterfamilias pelas dívidas Os editos Ø Edito perpétuo – quando é eleito esse edito passa a valer todo o ano (durante o mandato) Ø Edito translatício – quando o novo pretor reconhece a validade dos antigos dos editos antigos Ø Edito nova repentinum – não tem solução nenhuma para aquele caso então acrescentam disposições novas Expedientes São fundados no seu imperium destinavam-se a interpretar e até corrigir o ius civile. Ø Stipulationes praetoriae – estipulação imposta pelo pretor para proteger uma certa situação social que não está prevista nas regras do ius civile. É um negócio jurídico entre as partes, onde um tem uma obrigação e outra uma actio (o credor). Ø Restitutiones in integrum – quando está previsto um negócio jurídico no ius civile, mas o pretor considera injusto e por isso anula os efeitos do mesmo. Ø Missiones in possessionem – autoriza uma pessoa a apoderar-se ou a deter certos bens de outra pessoa, pode acontecer quando uma pessoa não cumprisse voluntariamente a sentença. Ø Interdito – ordem dada pelo pretor de forma imediata e imperativa para proteger uma certa situação. Podiam ser 1. Exibitórios (a ordem pretendia exibir uma certa coisa) 2. Restituitórios (devolver uma coisa) 3. Proibitórios Catarina Lopes Pimentel 21 2019/2020 Leges Rogatae Lex Rogata – Uma proposta feita pelos magistrados aos comitia, depois daí aprovada é de novo submetida a uma votação, agora do Senado, para lhe conferir um valor reforçado. É uma lei pública de aplicação geral que vincula os cidadãos romanos. Reivindicações políticas plebeias culminam com a atribuição legislativa à Assembleia do Populus, inscrevendo assim as leges publicae populi Romani. O procedimento legislativo inicia-se com uma proposta de um magistrado, que a assembleia aprovava ou rejeitava. Se a proposta fosse aceite passava a denominar-se lex rogata. Processo de formação das leges rogatae Promulgatio – afixação do texto do projeto a apresentar à assembleia pelo magistrado com poder para convocar os comícios. Conciones – reuniões informais em lugares públicos para haver uma discussão alargada do projeto. Rogatio – pedido de aprovação do projeto de lex pelo magistrado, ou seja, o magistrado rogava ao povo que aprovasse a lei por si proposta. Votação – votação feita pelo povo reunido em comício, este aprova a lei ou não. Aprovação – a lei chegava às mãos do Senado para este órgão a aprovar ou não. Afixação – ato que fechava o processo das leges rogatae. Após serem aprovadas, as leis eram afixadas publicamente nas paredes de Roma. Esta publicação dava início ao seu período de vigência. A lex rogata dividia-se em três partes: Praescriptio – apresentação de elementos identificadores da lei. Rogattio – texto da lei, onde estava a sua parte normativa. Sanctio – parte final da lex que afirma e respeita o disposto nos mores maiorum. A classificação das leges rogatae quanto à sanctio Perfectae – declaram-se nulos os atos contrários às suas disposições. Minus quam perfectaem – se apenas impõem multas aos transgressores. Imperfectae – se nem anulam os atos contrários e nem impõem sanção. Depois do século III a.C. e sobretudo a partir do século I d.C., além das leges rogatae, existem leges publicae. De 242 a.C. até ao século I d.C. a Lex Rogata entra em decadência, começando a desaparecer para dar lugar aos senatusconsultos e às constituições imperiais. Lex rogata – é a lei pedida pelas assembleias do populus (mas não tinham a iniciativa legislativa) – a lex em Roma é um conjunto de comandos solenes com valor normativo O projeto (proposta de lei de um magistrado detentor de ius agendi cum populi) é afixado, reúnem-se as assembleias informais para avaliar o projeto de lei. Depois o magistrado convoca o comício para aprovar, se aprovar passa para o Senado (auctoritas patrum) que ratifica a lei, a mesma é publicada e entra em vigor. – FONTE 339 a.c– Lex Publilia Philonis– veio modificar o momento de intervenção do Senado que passa a ser numa fase anterior, ou seja, só os projetos que passavam pelo Senado é que eram votados nos comícios. Antes do século III desaparece praticamente como fonte de direito. Catarina Lopes Pimentel 22 2019/2020 6 fases o Promulgação – afixação do texto a apresentar à assembleia pelo magistrado com poder para convocar os comícios o Conciones – reuniões informais com discussões intensas e alargadas sobre o projeto o Rogatio – pedido de aprovação do projeto de lex ao comício para aprovar o projeto de lei o Votação – feita oralmente com o braço no ar, mais tarde escrito (131 a.c) o Aprovação – pelo Senado através da auctoritas patrum à lex. o Afixação – a lex era afixada no fórum em tábuas de madeira ou de bronze, a publicação da lei dava início ao seu período de vigência. 3 partes Ø Praescriptio - espécie de apresentação com os elementos da lei “nome do magistrado, data, local” Ø Rogatio – texto da lei Ø Sanction – parte final da lex que o incumprimento das normas implica castigo e não revoga o ius anterior. Era imprescindível para a perfeição formal da lei (validade) e a sua funcionalidade (eficácia) em Roma Senatusconsultum – res publica Eram leges lato sensu. Até ao século I a.C., o senatuconsultus era uma consulta feita ao Senado, visto que certos magistrados eram obrigados a ouvir/consultar o Senado, mas não a seguir a sua opinião. Assim, era um órgão meramente consultivo, pois a sua abrangência estava limitada à pessoa ou entidade que solicitava a consulta. Os senadores eram chefes de família (pater famílias), escolhidos pelos reis. A partir do século I a.C., a sua opinião começou a ganhar valor, passou a significar uma deliberação/decisão do Senado. A sua participação no processo legislativo estava limitada: ü Conceder ou não aos comícios a auctoritas patrum. ü Dar conselhos aos magistrados. ü As deliberações do Senado passam a ter valor de lei, assim asos senatusconsultos passam a ser fonte de Direito. ü Só após a proposta ser aceite pelo Senado, podia ser apresentada aos Comícios. Marcam o início da atividade legislativa do Senado, versando sobre a matéria processual. O Senado legisla com a aceitação dos cidadãos romanos. Senatosconsultum Silianiano (10 d.C.) – foi o primeiro a versar sobre o direito substantivo. Tinha como objetivo garantir a proteção contra a violação da propriedade dos bens do dominus, pois podia haver interesses alheios. Ou seja, impedia assim que alguém beneficiasse com o testamento até se descobrir a causa do crime, para evitar frequentes assassinatos do dominus pelos escravos. O Principado é o único que põe em questão o valor legal do Senado, visto que a partir de Adriano deixa de aprovar senatusconsutum com força de lei, pois o prínceps concentra em si os poderes de 117 a 138 d.C. A partir do século II, as deliberações do Senado passam a ser designadas de orationes principis. Catarina Lopes Pimentel 23 2019/2020 É a resposta dada pelo Senado que era um órgão consultivo, uma vez que os magistrados durante a república eram muitas vezes obrigados a consultar o Senado. 130 a.c – quando o pretor cria novas actiones o Senado aconselha o mesmo, e passa a ser fonte mediata de Direito, através do seu edito. As suas deliberações passaram a ter valor ou força de lei. – FONTE (república) Quando os comícios perdem importância o Senado passa a ter força legislativa – 4 a.c – e vai legislar durante 100 anos. Principado – o prínceps tem o privilégio de discursar perante o Senado (está condicionado, porque é o prínceps que escolhe os senadores). Começam a desaparecer como fonte de direito na transição do século I para o século II D.C. A partir de Adriano o Senado deixou de aprovar Senatusconsulta com força de lei, pois quem agora aprova as normas que vigoram como lei é o prínceps. – NÃO É FONTE Oratio principís única – proposta de Senatusconsultos apresentada pelo prínceps ao senado – perdeu a iniciativa, legitimidade e competência legislativas. As suas deliberações serviam agora só para dar cobertura constitucional à vontade política do prínceps expressa em lei. Aerarium – livro especial que continha os Senatusconsultos Constituições Imperiais Até ao século IV, as Constituições Imperiais definiam-se como leges regiae. Nestas manifestava-se diretamente a vontade unilateral do Imperador. Era a fonte de Direito em que o Princeps concentrava o poder político. Sendo que a vontade deste era expressa nas Constituições Imperiais e o Senado tinham que a aceitar obrigatoriamente, já que o texto emitido pelo Imperador valia como Lei. Assim, no período do Principado, o Princeps tinha a totalidade do poder legislativo. As constituições imperiais tinham três partes 1. Inscripto – contém o nome do Imperador, autor da Constituição. 2. Corpus – corpo normativo da Constituição. 3. Subscriptio – parte final da Constituição, contém a data e o lugar onde foi escrita. As Constituições Imperiais estão divididas entre quatro espécies a. Edictum – um ato normativo de caráter genérico que produz normas, sendo um conjunto de decisões do Imperador b. Decretum – decisões judiciais do Princeps com valor percetivo, representam as sentenças do imperador nas suas funções de juiz. c. Rescriptum – respostas dadas pelo Imperador por escrito a questões jurídicas controversas a ele dirigidas sob a forma de pareceres, estas só vinculam o juiz que o solicite. d. Mandatum – instruções dadas aos governadores das províncias e aos funcionários. As constituições imperiais são definidas como leges em que se manifesta diretamente a vontade unilateral do imperador, são a única fonte de direito no dominado. O imperador exerce o poder legislativo de forma exclusiva (lex curiata de imperium). Ou seja, o que acontece é que a única forma de criar regras jurídicas é pela função legislativa (produção do Estado) – Crítica do professor Vera Cruz – ius novum. Século III – fonte mediata de Direito – é a lei – as propostas de senatusconsultos ao senado pelo prínceps valem como lei e era inútil pedir a aprovação do senado. Catarina Lopes Pimentel 24 2019/2020 Dominado: Justiniano – só o imperador será justamente reconhecido como legislador ou intérprete, a criação de regras surge de órgãos políticos de governo da civitas, dotados de imperium e sem auctoritas. Lei das citações 426 d.c Tem três partes: inscriptio, corpus, subscriptio. Quais são? Ø Edito – acto normativo produtor de normas de carácter genérico que representa o conjunto de decisões gerais do imperador ao abrigo do seu ius edicendi e emanavam do seu imperium pronconsulare maius, exemplo: o edito de Caracala de 212 Ø Decreto – decisões judiciais do prínceps com valor preceptivo. Sentenças do imperador nos processos cognitio extra ordinem – quase utilizando o precedente – apesar de não ser obrigado a seguir o decreto, na prática era difícil contrariar a decisão do imperador Ø Rescriptum – respostas dadas pelo imperador por escrito a questões jurídicas controversas, sob a forma de pareceres (leges especiais) Ø Mandato – regulamentos gerais que deviam ser seguidos por todos, depois são substituídos por leis gerais Plebiscitos O plebiscitum é uma deliberação da plebe, reunida em concilium (tribuno plebis), que aprova uma proposta do magistrado plebeu. A partir de 449 a.C., com a Lex Valeria Horatia Plebiscitis, os plebiscitos passaram a ter valor vinculativo para todos os plebeus e também, nalguns casos, a patrícios. Só com a Lex Hortentia de Plebiscitis, de 285/7 a.C., é que os plebiscitos são equiparados às leis aprovadas nos comícios, tendo como destinatários também os patrícios. Isto fez com que alguns plebiscitos passassem a ser designados como leges, Lex Sive Plebiscitum. Plebiscito – deliberação da plebe (assembleias) que aprova uma proposta do tribuno da plebe (magistrado da plebe 449 a.c – lex Valeria Horatia de plebiscitis – atribui força vinculativa geral apenas a algumas deliberações votadas nos concilia plebe – ainda não era uma vinculação efetiva e plena a todo o populus romano. 339 a.c – lex publilia philonis – equiparação entre plebiscita e leges 286 a.c – lex Hortentia de plebiscitis – os plebiscita são finalmente equiparados às leis aprovadas pelos comícios, logo têm como destinatários todo o populus romano – igualdade face à lei Iurisprudentia A iurisprudentia é o modo de alcançar o Direito, é um método aplicado ao caso, a partir de regras, com o fim de alcançar o que é justo. A evolução histórica da iurisprudentia Início – século IV a.C. ü Só os sacerdotes pontífices (patrícios) é que podiam ser jurisprudentes, pois, em Roma, religião, moral e Direito constituíam um todo. A partir do século IV a.C. Catarina Lopes Pimentel 25 2019/2020 ü Verifica-se a laicização da iurisprudentia devido Ø O surgimento da Lei das XII Tábuas. Ø A publicação do Ius Flavianum, em 304 a.C., por Cneu Flávio, escriba do sacerdote pontífice Appius Claudius Caecus. Neste publicitou uma coleção de fórmulas processuais das leges actiones21 e o calendário com os dias fastos e nefastos. Isto permitiu a Flávio ocupar lugares no tributo da plebe e edil curul. O Ius Flavianum fez desabar um dos últimos segredos dos pontífices, fonte do seu poder incontestado. Esta é uma das etapas mais importantes para o fim do monopólio e do domínio do sagrado no âmbito da criação, interpretação e aplicação do Direito em Roma. Ø A partir do século III a.C. verifica-se a promoção do ensino público do Direito. ü Assim, a iurisprudentia já não era um rpivilégio apenas dos sacerdotes pontífices. No entanto, fica reservada às classes consideradas superiores. Fases da evolução da Jurisprudentia Época arcaica (753 a.C. – 367 a.C.) – Desde a fundação de Roma à consagração das Leges Liciniae Sextiae ü Criam-se as principais instituições, os institutos do ius romanum e a criação de uma base concetualizadora do ius civile, como a Lei das XII Tábuas. ü A iurisprudentia passa a desenvolver-se com bases racionais. Época clássica (367 a.C. – 27 a.C.) ü Engloba a consagração da iurisprudentia , dos iurispruedentes e das suas funções – Respondere, Cavere e Agere – até aos primeiros poderes constitucionais conferidos a Augusto como Princeps. ü Na República, surgem, ao lado do ius civile, o ius gentium e o ius honorarium. ü A iurisprudentia começa a ser organizada e sistematizada. ü A intervenção dos iurisprudentes baseia-se na busca da solução mais justa e oportuna para cada caso concreto. Época clássica (27 a.C. – 285) – mais importante!! ü Remonta ao período do Principado e vai até à subida ao trono do imperador Diocleciano. ü O prestígio da jurisprudência e o recurso ao Direito na busca da solução do caso concreto. ü Os fatores que marcam a época clássica da iurisprudentia são: Ø Os senatusconsulta. Ø Princeps (mandata, edicta, rescripta, decreta) – espécies das Constituições Imperiais. Ø Atividade do Pretor. Ø Edito de caracala22 ü O poder político tenta controlar a iurisprudentia através do ius publice respondendi, estes vieram desvalorizar a iurisprudentia Época pós-clássica (285 – final) ü Grave crise institucional acompanhada por uma mudança de paradigma na criação do ius publicum. 21 Sistema pelo qual o Pretor se regulava, visto que através do mesmo, este concedia uma actio própria a uma determinada pessoa, ou seja, dizia qual era o direito aplicável para a resolução de um caso concreto. 22 212 a.C., concede a cidadania romana a todos os habitantes do Império. Esta extensão da cidadania levou a que um maior número de pessoas se tornasse conhecedora e aplicadora de Direito. Catarina Lopes Pimentel 26 2019/2020 ü Nota-se a total falta de liberdade criadora de Direito dos iurisprudentes, vítimas de um absolutismo autocrático com a importância dada à lex. Assim, a iurisprudentia é só escrita e referida ao passado. ü Cristalização do ius em códigos feitos pelos jurisprudentes escolhidos pelo Imperador e aprovados pela sua atividade política. Método jurisprudencial Os iurisprudentes criam Direito através do ars inveniendi para tomar as soluções justas. Elementos do método jurisprudencial: ü Topica – regras/princípios construídos pelos iurisprudentes a partir de casos concretos e não retiradas conclusões já formuladas. Permite excluir e aditar tópicos, hierarquizá-los e selecioná-los, de forma adotada ao tempo, à comunidade e ao caso. Apoiada na intuição e na prudência para a resolução dos casos. ü Regulae – uma regra que cria argumentos para determinar se a solução é justa ou não. ü Difinitiones – definições formuladas pelos iurisprudentes clássicos que se destinam à interpretatio de palavras contidas em textos normativos. ü Rationes decidendi – são rationes probabilis. As bases do opinar jurídico não são proposições certas, mas sim prováveis. A partir do Império houve uma universalidade da iurisprudentia. Augusto admite pessoas da classe média para cargos importantes jurisconsultos, esta é a última consequência da laicização da iurisprudentia. Adriano concede aos jurisconsultos autoridade social de caráter burocrático. Funções dos iurisprudentes Cavere – aconselhar os particulares como deviam realizar os seus negócios jurídicos. Agere – função de assistir às partes no processo. Qual a forma a empregar, que palavras a usar, quais os prazos para presentar provas. Respondere – consistia em dar sentenças ou pareceres a particulares ou a magistrados sobre questões jurídicas. Ius – direito justo criado a partir de regras jurídicas e da construção de soluções por jurisprudentes. É a arte do bom e do justo. Uma norma geral e abstrata pode se tornar injusta quando aplicada a um determinado caso e o direito injusto é a negação de si próprio. Quando os jurisprudentes criam regras jurídicas, criam ius porque conduz a uma solução justa. A legitimidade dos jurisprudentes está na sua auctoritas. Direito – conjunto de normas criadas pelo poder político e de sentenças que aplicam essas leis que não são justas – crítica do professor Vera Cruz – pelos que detém imperium e não auctoritas Monarquia – a interpretação do ius civile era um exclusivo dos sacerdotes pontífices e situava-se no âmbito religioso. República Romana – entregou a solução de conflitos aos jurisprudentes, pessoas com um saber construído pela experiência e consolidado pela cultura da justiça, socialmente reconhecido que formulavam regras, exceções e soluções. A república é a fase mais rica da jurisprudência para o professor Vera Cruz porque o direito, a religião e a política estão separados o que permite realmente atingir uma ordem justa e que vise o caso concreto (equidade), adaptam-se a novas realidades. É nomeado pelo pretor e diz o direito. Catarina Lopes Pimentel 27 2019/2020 Só no século III a.c se iniciou o processo de racionalização do direito ou da iurisprudencia, libertando-se da imposição religiosa “laicização”. Quais as três etapas? 1. A Lei das XII Tábuas (publicidade da lei) 2. Ius flavianum (revelação de regras e fórmulas até aqui guardadas em segredo) em 304 a.c por Cneu Flávio 3. O ensino público do Direito (a transmissão de um saber que se julgada provir dos deuses) Ius flavianum Em 304 a.c Cneu Flávio publicitou uma coleção de fórmulas processuais das legis actiones (coletânea de formas utilizadas pelos sacerdotes +ara resolver os conflitos), revelando o segredo bem guardado pelos pontífices. Permitiu a Flávio ocupar os cargos de tribuno da plebe e de edil curul, já magistrado, publicou no fórum o calendário religioso com os dias faustos e não faustos e os romanos deixam de acreditar que os deuses têm um papel assim tão importante – perde a carga mística. 300 a.c – os plebeus passam a poder aceder aos colégios pontífices O ensino do Direito 253 a.c – Tibério Coruncâneo foi o primeiro plebeu a aceder ao cargo de pontifex maximus – começa a ensinar Direito em público e fá-lo rodeado de discípulos, é de livre acesso. Sabia-se que o Direito era uma coisa humana que todos podiam conhecer e a que podiam aceder, que se aprendia pelo estudo, experiência e prática. Jurisprudência – interpretação das regras de ius Os três momentos da jurisprudência: 1. Respondere – conselhos sobre a possibilidade de intentarem uma actio ou de darem pareceres em casos que envolvessem a interpretação de normas de ius civile 2. Cavere – ato de aconselhar as partes sobre as palavras e fórmulas que deveriam adotar para obterem os resultados desejados em juízo 3. Agere – assistência às pessoas sobre a escolha da via processual mais adequada para terem êxito A jurisprudência é o modo de alcançar o Direito, é um método aplicado ao caso concreto, a partir de regras com o fim de alcançar o justo. Época arcaica (754 a.c a 367 a.c) – é nesta época que se começa a criar as instituições e os institutos do ius romanun e a criação de uma base concetualizadora do ius civile, com a leis das XII Tábuas. Época pré-clássica (367 a.c a 27 a.c) – engloba a consagração da jurisprudência, dos jurisprudentes e das suas funções – respondere, cavere e agere – começa a ser organizada e sistematizada Época clássica (27 a.c a 285) – é a mais importante do ponto de vista do prof Vera Cruz, a jurisprudência a partir de Adriano passa a ser fonte imediata de direito, de caráter geral. Adriano subiu os responsa dos juristas privilegiados à categoria de leges – a atividade dos jurisprudentes deixa de ser independente – o poder político tenta controlar a jurisprudência através do ius publice respondendi ex auctoritate principís – os pareceres dos jurisprudentes passam a ser fonte imediata de direito _______ Época pós-clássica (285-395) Grave crise institucional e também uma crise de identidade da jurisprudência – total falta de liberdade criadora dos jurisprudentes – lei das citações em 426 Catarina Lopes Pimentel 28 2019/2020 A fonte político-legislativa: a formalização do ius na lex Há uma submissão do ius às leges, enquanto modos de aprovação política das regras que passam a valer e a ser designadas como Direito, passa a servir também para designar os Senatusconsultos e as constituições imperiais. Qualquer criação política, pela via legislativa, de normas jurídicas passa a ser direito. Temos que separar o poder legislativo, da auctoritas interpretativa e do poder criador da jurisprudência. A lex tenta modificar e revogar o ius civile. O ius certum resulta mais da auctoritas dos jurisprudentes criadores de normas para casos concretos com a Lei das Citações a negar o espírito criativo de uma jurisprudência criativa e adaptar o ius ao caso concreto, só aceitados os pareceres dos cinco jurisprudentes: Gaio, Papiniano, Paulo, Modestino, Ulpiano já mortos “tribunal dos mortos” foi, no fundo, através da lei disciplinar o uso dos jurisprudentes. O ius romanum numa conceção normativista é negada e recusada pelo professor Vera Cruz, isso seria conduzir a uma ideia totalitária, onde a lei é a única fonte de direito. O direito merece interpretação, ela é a única certeza, daí a importância dada à jurisprudência ao longo do curso. As regras que são aplicadas ao caso concreto isso remete para a justiça, as leis feitas pelos órgãos políticos como acontece nos dias de hoje são isso mesmo, meras leis. A lei existe e é fonte de Direito, mas este mantém-se como arte, “ars inveniendi” – procura de premissas para resolver casos concretos, na arrumação de argumentos para discutir uma diversidade gigante de soluções possíveis. As leis são sempre circunstanciais então como é que elas refletem o que é justo? Em Roma, só a partir da Lei das XII Tábuas podemos referir o começo das fontes de produção legislativa. As leis em Roma, eram determinações gerais expressas através de normas, aprovadas pelo povo reunido em assembleia, proposta por um magistrado (político). Ius papirianum – legis régias não integram a lex como fonte de Direito porque eram de foro sagrado. Lex Leis curiais ou leis régias – que não eram exatamente leis porque eram religiosas Lei – declaração solene com valor normativo Lex publica – declaração solene com valor normativo (sponsio) feita pelo povo (populis) ao aprovar em comum, nos comitia, com uma autorização responsável (iussum), a proposta apresentada pelo magistrado. Há um acordo entre o magistrado que propõe a lex e o povo que a aprova. De entre as lex publica refiram-se as: Lex Rogata Plebiscitos 1. Leges rogatae (pedidas) – emanam (assembleia popular mediante a iniciativa de um magistrado 2. Leges datae – emanam diretamente do magistrado (normas jurídicas) 3. Leges dictae – também emanavam dos magistrados e tinham caráter puramente regulamentar o senado tinha que aprovar, de modo a evitar o abuso de poder Codificação Desde constantino que o Direito é um ordenamento unitário que tem como fonte exclusiva a vontade do imperador expressa na lei – uma vontade autoritária e Catarina Lopes Pimentel 29 2019/2020 autocrática – sistemas totalitários de governo – constituições imperiais que são leis gerais dirigidas ao senado (ad populum) As normas legais eram aplicadas pelos juízes de forma subordinada ao imperador – limitam-se a aplicar as leis feitas pelo poder, deixa de haver uma interpretação criadora pelos juízes Há um controlo das fontes, identificação do direito com a lei, a subalternização dos jurisprudentes e a sua submissão ao poder político Pluralismo passa a monismo, a diversidade passa a uniformidade O imperador é a fonte, a lei (constituição imperial) o instrumento Autocracia legislativa assente em elites, há uma mudança no ius romanum, que já nada tem de ius O direito romano perde a sua base jurisprudencial e a auctoritas do jurisprudente é substituída pelo imperium do imperador que faz o Direito e não lhe obedece. O direito é produto da política. A jurisprudência está seca e cristalizada, o seu corpo inerte está nas recolhas e compilações dos contributos de outros jurisprudentes. Às opiniões, soluções, respostas e comentários de jurisprudentes que foram compilados chamamos iura ou ius. A jurisprudência desaparece como fonte de ius. Para melhor aplicar as normas feitas pelo imperador era neces

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