Supreme Court Case Ruling on Separation Wall - PDF

‫בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק‬ ‫בג"ץ ‪7957/04‬‬ ‫בפני‪:‬‬ ‫כבוד הנשיא א' ברק‬ ‫כבוד המישנה לנשיא מ' חשין‬ ‫כבוד השופטת ד' ביניש‬ ‫כבוד השופטת א' פרוקצ'יה‬ ‫כבוד השופט א' א' לוי‬ ‫כבוד השופט א' גרוניס‬ ‫כבוד השופטת מ' נאור‬ ‫כבוד השופט ס' ג'ובראן‬ ‫כבוד השופטת א' חיות‬ ‫העותרים‪:‬‬...

‫בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק‬ ‫בג"ץ ‪7957/04‬‬ ‫בפני‪:‬‬ ‫כבוד הנשיא א' ברק‬ ‫כבוד המישנה לנשיא מ' חשין‬ ‫כבוד השופטת ד' ביניש‬ ‫כבוד השופטת א' פרוקצ'יה‬ ‫כבוד השופט א' א' לוי‬ ‫כבוד השופט א' גרוניס‬ ‫כבוד השופטת מ' נאור‬ ‫כבוד השופט ס' ג'ובראן‬ ‫כבוד השופטת א' חיות‬ ‫העותרים‪:‬‬ ‫‪ .1‬זהראן יונס מחמד מראעבה‬ ‫‪ .2‬מוראד אחמד מחמוד אחמד‬ ‫‪ .3‬מחמוד ג'מיל מסעוד שוואהני‬ ‫‪ .4‬עדנאן עבד אלרחמאן דאוד עודה‬ ‫‪ .5‬עבד אלרחים איסמעאיל דאוד עודה‬ ‫‪ .6‬באסם צלאח עבדאלרחמאן עודה‬ ‫‪ .7‬האגודה לזכויות האזרח בישראל‬ ‫נגד‬ ‫המשיבים‪:‬‬ ‫‪ .1‬ראש ממשלת ישראל‬ ‫‪ .2‬שר הביטחון‬ ‫‪ .3‬מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון‬ ‫‪ .4‬מינהלת גדר ההפרדה‬ ‫‪ .5‬המועצה המקומית אלפי מנשה‬ ‫עתירה למתן צו על תנאי‬ ‫תאריכי הישיבות‪:‬‬ ‫כ"ו באלול התשס"ד‬ ‫כ' באדר ב' התשס"ה‬ ‫י"ד בסיון התשס"ה‬ ‫בשם העותרים‪:‬‬ ‫עו"ד מיכאל ספרד‪ ,‬עו"ד דן יקיר‪,‬‬ ‫עו"ד לימור יהודה‬ ‫בשם המשיבים מס' ‪:1-4‬‬ ‫עו"ד ענר הלמן‬ ‫עו"ד אבי ליכט‬ ‫בשם המשיבה מס' ‪:5‬‬ ‫עו"ד ברוך חייקין‬ ‫)‪(12.09.2004‬‬ ‫)‪(31.03.2005‬‬ ‫)‪(21.06.2005‬‬ ‫‪2‬‬ ‫פסק‪ -‬דין‬ ‫הנשיא א ' ברק ‪:‬‬ ‫אלפי מנשה הוא ישוב ישראלי באזור השומרון ‪ .‬הוא הוקם במרחק של כארבעה‬ ‫קילומטר ים מהקו הירוק ‪ .‬על פי צווים של המפקד הצבאי נבנתה גדר הפרדה המקיפה‬ ‫את הישוב מכל צדדיו ‪ ,‬תוך השארת מעבר ובו כביש המחבר את הישוב עם ישראל ‪.‬‬ ‫בתוך מיתחם הגדר פנימה נכללים מס פר כפרים פלסטיניים ‪ .‬גדר ההפרדה מנתקת אותם‬ ‫משאר חלקי האזור ‪ .‬נוצרת מעין מובלעת של כפרים בצד ה " ישראלי " של הגדר ‪.‬‬ ‫העותרים הם תושבי הכפרים ‪ .‬הם טוענים שגדר ההפרדה אינה חוקית ‪ .‬טענתם זו סומכת‬ ‫עצמה על פסק הדין בפרשת בית סוריק ) בג " ץ ‪ 2056/04‬מועצת הכפר בית סוריק נ'‬ ‫ממשלת ישראל‪ ,‬פ " ד נח ) ‪ .( 807 ( 5‬כן נשענת העתירה על חוות הדעת המייעצת של בית‬ ‫הדין הבינלאומי בהאג )‬ ‫‪Legal Consequences of the Construction of a Wall in‬‬ ‫‪the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion (International Court of‬‬ ‫)‪July 9, 2504), 43 IL M 1009 (2004‬‬ ‫‪ .( Justice,‬האם גדר ההפרדה היא כדין – זו‬ ‫השאלה הניצבת לפנינו ‪.‬‬ ‫א‪ .‬הרקע והעתירה‬ ‫‪ .1‬הטרור והתגובה לו‬ ‫‪.1‬‬ ‫בספטמבר ‪ 2000‬פרצה האינתיפאדה השנייה ‪ .‬מתקפת טרור עזה נחתה על‬ ‫ישראל ועל הישראלים שבאזור יהודה והשומרון ובחבל עזה ) להלן – האזור (‪ .‬מרבית‬ ‫פיגועי הטרור הופנו כלפי אזרחים ‪ .‬הם פגעו בגברים ובנשים ‪ ,‬בזקנים ו בטף ‪ .‬משפחות‬ ‫שלמות איבדו את יקיריהן ‪ .‬ה פיגועים נועדו לפגוע בחיי אדם ‪ .‬הם כיוונו לזרוע פחד‬ ‫ובהלה ‪ .‬הם ביקשו לשבש את אורח החיים של אזרחי ישראל ‪ .‬הטרור הפך להיות איום‬ ‫אסטרטגי ‪ .‬פיגועי הטרור מבוצעים בתוככי ישראל ובאזור ‪ .‬ה ם מתרחשים בכל אתר‬ ‫ואתר ‪ ,‬ובכלל זה בתחבורה הציבורית ‪ ,‬במרכזי קניות ובשווקים ‪ ,‬בבתי קפה ובתוככי‬ ‫בתים וישובים ‪ .‬היעד העיקרי של הפיגועים הוא מרכזי הערים בישראל ‪ .‬כן מכוונים‬ ‫הפיגועים כלפי הישובים הישראלים באזור ‪ ,‬וכלפי צירי התנועה ‪ .‬ארגוני הטרור עושים‬ ‫שימוש במגוון אמצ עים ‪ .‬בהם פיגועי התאבדות )" פצצות אדם מונחות "( ‪ ,‬מכוניות‬ ‫תופת ‪ ,‬הנחת מטעני חבלה ‪ ,‬השלכת בקבוקי תבערה ורימונים ‪ ,‬פיגועי ירי ‪ ,‬ירי פצצות‬ ‫‪54‬‬ ‫עם זאת ‪ ,‬אין בדברים אלה – שיש בהם ביטוי לחששות כבדים – משום קביעה‬ ‫פוזיטיבית שהגדר היא פוליטית ומטרתה סיפו ח ‪.‬‬ ‫‪. 72‬‬ ‫המתודה של בית המשפט העליון בישראל היתה שונה ‪ .‬פרשת בית סוריק עסקה‬ ‫בחמישה קטעים של גדר ההפרדה ‪ ,‬המשתרע ים על כארבעים קילומטר ‪ .‬קטעים אחרים‬ ‫של הגדר נידונו בפני בית המשפט העליון בעתירות אחרות שהוגשו ואשר נבחנו על ידי‬ ‫הרכבים שונים של שופטי בית המשפט העליון ‪ .‬מאז הקמת גדר ההפרדה הוגשו לבית‬ ‫המשפט העליון כ‪ 90 -‬עתירות ‪ .‬ב‪ 44 -‬עתירות הטיפול הסתיים ‪ .‬ברובן הצליחו הצדדים ‪,‬‬ ‫לאחר משא ומתן – ולרוב ‪ ,‬לאחר שנעשו תיקו נים בתוואי ‪ ,‬בהתאם לבקשות העותרים‬ ‫הפלסטיניים – להגיע להסדר ביניהם ‪ ,‬באופן שלא חייב הכרעה משפטית לגוף‬ ‫המחלוקת ‪ .‬כ‪ 43 -‬עתירות עדיין תלויות בפני בית המשפט ‪ .‬במרביתן הסתיימו הטיעונים‬ ‫והן ממתינות להכרעתנו באשר להשפעת חוות הדעת של בית הדין הבינלאומי בהאג על‬ ‫פסיקת בית המשפט בישראל ‪ .‬הן בוחנות את חוקיות תוואי הגדר ‪ .‬ניתן לחלק את‬ ‫העתירות לשלושה סוגים עיקריים ‪ :‬הסוג האחד ‪ ,‬עניינו עתירות של חקלאים בגין‬ ‫הפגיעה בזכויותיהם הנגרמת על ידי כך שגדר ההפרדה מפרידה בינם לבין אדמותיהם ‪.‬‬ ‫לסוג זה משתייכת פרשת בית סוריק עצמה ‪ .‬הסוג השני עניינ ו ע ת ירות הנוגעות לקיבוצי‬ ‫ההתנחלויות הגדולות ‪ ,‬היוצרות לעתים מובלעות של ישובים המנותקים מהתשתית‬ ‫העירונית שלהם ‪ ,‬או הפוגעות בגישה של החקלאים הערביים לאדמותיהם ‪ .‬העתירה‬ ‫שלפנינו נכללת בסוג זה ‪ .‬הסוג השלישי עוסק בתוואי הגדר בעוטף ירושלים ‪.‬‬ ‫‪ .5‬השפעת חוות הדעת של בית הדין הבינלאומי בהאג על ההלכות העולות‬ ‫מפרשת בית סוריק‬ ‫‪. 73‬‬ ‫נקודת המוצא שלנו הי א כי התשתית הנורמטיבית הבסיסית עליה השתיתו בית‬ ‫הדין הבינלאומי בהאג ובית המשפט העליון בפרשת בית סוריק את פסקי דינם ‪ ,‬משותפת‬ ‫היא ‪ .‬חרף זאת ‪ ,‬הגיעו שני בתי המשפט למסקנות שונות ‪ .‬בית הדין הבינלאומי בהאג‬ ‫קבע בחוות דעתו ‪ ,‬כי מיתווה החומה כלשונו נוגד את המשפט הבינלאומי ‪ ,‬שכן הוא‬ ‫עובר בחלקו הגדול בתוך הגדה המערבית ‪ .‬בית המשפט העליון בפרשת בית סוריק קבע‬ ‫בפסק דינו כי אין ליתן תשובה כוללנית לשאלת חוקיות הגדר על פי המשפט‬ ‫הבינלאומי ‪ ,‬וכי יש לבחון כל קטע מתוואי הגדר בנפרד ‪ .‬על רקע זה נפסק בפרשת בית‬ ‫סוריק‪ ,‬לעניין התוואי שנידון לפניו ‪ ,‬כי חלקו תואם וחלקו מפר את המשפט הבינלאומי ‪.‬‬ ‫שאלנו את עצמנו ‪ ,‬מה ההסבר לשוני זה ? השבנו על שאלה זו ‪ ,‬כי השוני נובע מהתשתית‬ ‫העובדתית השונה שהונחה בפני בית הדין הבינלאומי בהאג מ זה ובית המשפט בפרשת‬ ‫‪55‬‬ ‫בית סוריק מזה ‪ .‬כן ציינו כי השוני במודל הדיון תרם אף הוא לשוני בתוצאה ‪ .‬על רקע‬ ‫זה עלינו להשיב על השאלה מה מידת השפעתה של חוות הדעת של בית הדין‬ ‫הבינלאומי בהאג על המשך גישתו של בית המשפט העליון לשאלת חוקיות גדר‬ ‫ההפרדה על פי המשפט הבינלאומי כפי שנקבעה בפרשת בית סוריק ?‬ ‫‪. 74‬‬ ‫תשובתנו היא זו ‪ :‬בית המשפט העליון של ישראל יתן את מלוא המשקל הראוי‬ ‫לנורמות של המשפט הבינלאומי ‪ ,‬כפי שפותחו ופורשו על ידי בית הדין הבינלאומי‬ ‫בהאג בחוות דעתו ‪ .‬לעומת זאת ‪ ,‬מסקנתו של בית הדין ‪ ,‬המבוססת על תשתית עובדתית‬ ‫שונה מזו ש הונחה בפנינו ‪ ,‬אינה מהווה מעשה בית דין ‪ ,‬ואינה מחייבת את בית המשפט‬ ‫העליון של ישראל לקבוע כי כל קטעי הגדר כולם ‪ ,‬נוגדים את המשפט הבינלאומי ‪ .‬בית‬ ‫המשפט בישראל ימשיך לבחון כל קטע מקטעי תוואי הגדר ‪ ,‬כפי שיובאו להכרעתו ועל‬ ‫פי מודל הדיון לפיו הוא נוהג ; הוא ישאל עצמו לגבי כל קטע וקטע אם נמצא בו איזון‬ ‫מידתי בין הצורך הביטחוני‪ -‬צבאי לבין זכויות האוכלוסיה המקומית ‪ .‬אם תשובתו תהא ‪,‬‬ ‫לעניין קטע פלוני של הגדר חיובית ‪ ,‬הוא יקבע שאותו קטע הוא חוקי ‪ .‬אם תשובתו‬ ‫תהא ‪ ,‬לעניין קטע אלמוני של הגדר שלילית ‪ ,‬הוא יקבע שאותו קטע אינו חוקי ‪ .‬בעשות ו‬ ‫כן הוא לא יתעלם מהתמונה הכוללת ‪ ,‬תוך שהכרעתו תהא תמיד לעניין כל קטע כחלק‬ ‫מהמכלול ‪ .‬על רקע גישה נורמטיבית זו – היא הגישה כפי שסוכמה בפרשת בית סוריק –‬ ‫נפנה עתה לבחינת חוקיותו של תוואי גדר ההפרדה במובלעת אלפי מנשה ‪.‬‬ ‫ו‪ .‬גדר ההפרדה במובלעת אלפי מנשה‬ ‫‪ .1‬המובלעת‬ ‫‪. 75‬‬ ‫מובלעת אלפי מנשה משתרעת על ‪ 11,000‬דונם ) ראו הנספח לפסק הדין ( ‪ .‬היא‬ ‫כוללת את אלפי מנשה ) ‪ 5,650‬אנשים ( וחמישה כפרים פלסטיניים ) ערב א‪ -‬רמדין ) כ‪-‬‬ ‫‪ 180‬אנשים ( ; ערב אבו‪ -‬פארדה ) כ‪ 80 -‬אנשים ( ; ודאי א‪ -‬ראשה ) כ‪ 180 -‬אנשים ( ; מעארת‬ ‫א‪ -‬דרה ) כ‪ 250 -‬אנשים ( וח י רבת ראס א‪ -‬טירה ) כ‪ 400 -‬אנשים ( ‪ .‬בכל חמשת הכפרים‬ ‫מתגוררים כ‪ 1,200 -‬אנשים (‪ .‬המובלעת מצויה בצד ה " ישראלי " של גדר ההפרדה ‪ .‬היא‬ ‫חלק ממרחב התפר ‪ .‬קיים רצף טריטוריאלי – סביב כביש ‪ – 55‬בין המובלעת לישראל ‪.‬‬ ‫היציאה מהמובלעת לאזור מתבצעת באמצעות מעבר אחד ברכב וברגל )" מעבר ‪(" 109‬‬ ‫לקלקיליה ‪ .‬מעבר זה פתוח בכל שעות היממה ‪ .‬כמו כן כוללת גדר ההפרדה שלושה‬ ‫שערים ) שער ראס א‪ -‬טירה ; שער קלקיליה דרום ושער חבלה (‪ .‬נעמוד תחילה בפירוט‬ ‫על טענות העותרים ותשובת המדינה ‪ .‬לאחר מכן נבחן הטענות והתשובות להן באמות‬ ‫המידה שנקבעו בפרשת בית סוריק ‪.‬‬ ‫‪76‬‬ ‫השופטת א' חיות‪:‬‬ ‫אני מסכימה לפסק דינו של חברי הנשיא א ' ברק ‪.‬‬ ‫שופטת‬ ‫המישנה לנשיא מ' חשין‪:‬‬ ‫קראתי את חוות דעתו המקיפה והמעמיקה של חברי הנשיא ברק ‪ ,‬ואני מסכים‬ ‫להכרעתו בדין ולדרכו בשבי ֵל י העובדות וההלכה עד שהסיק מסקנות שהסיק ‪ .‬במהלך‬ ‫הדברים הרגיל לא הייתי מוסיף ע ל דבריו של חברי ‪ -‬והרי כולנו ידענו כי לעיתים‬ ‫מזומנות יש שהמוסיף גורע ‪ -‬ואולם קריאה בהכרעת הדין ש ל בית הדין הבינלאומי‬ ‫בהאג קוממה אותי עד שאמרתי אל ליבי אדברה וירווח לי ‪.‬‬ ‫‪.2‬‬ ‫המשפט הבינלאומי עבר תהפוכות רבות ומבורכות בעשרות השנים האחרונות ‪.‬‬ ‫זכורני כי לפני יובל שנים ‪ -‬ואני סטודנט צעיר בפקולטה למשפטים של האוניברסיטה‬ ‫העברית בירושלים ‪ -‬היה מקצוע המשפט הבינלאומי הפומבי ) להבדילו מהמשפט‬ ‫הבינלאומי הפרטי ( מקצוע זניח ושולי ) הגם שנלמד בקורס חובה (‪ .‬המשפט הבינלאומי‬ ‫הפומבי כלל לא ראינוהו ‪ -‬אנו הסטודנטים ‪ -‬ראוי לתואר " משפט " ‪ ,‬וליחס דומה זכו‬ ‫המוסדות של הקהיליה הבינלאומית ובהם בית הדין הבינלאומי ‪ .‬חלפו שנים ‪ ,‬והמשפט‬ ‫הבינלאומי הלאומי הפומבי צבר כוח והחל עומד על רגליו‪ -‬שלו כשיטת משפט הראויה‬ ‫לתואר משפט ‪ .‬כך הוא ‪ ,‬למיצער ‪ ,‬בענייניהם של אזורים מסויימים או בענייניהן של‬ ‫מדינות מסוימות על פני הגלובוס ‪ .‬טוב שכך נתפתח המשפט הבינלאומי הפומבי ‪ ,‬אף‬ ‫שעוד דרך רבה לפניו עד שיהפוך להיותו שיטת משפט מן‪ -‬המניין ‪ ,‬שיטת משפט שניתן‬ ‫לאכוף את הנורמות שבה על מי שמפר אותן נורמות ‪ .‬יחד‪ -‬עם‪ -‬זאת ‪ ,‬ובתוך כל זאת ‪ ,‬נדע‬ ‫ונזכור ‪ ,‬כי בית הדין הבינלאומי בהאג ‪ -‬בית משפט הוא גם במקו ם שמתבקש הוא‬ ‫לכתוב חוות דעת מייעצת‬ ‫) ‪Opinion‬‬ ‫‪ .( Advisory‬אכן ‪ ,‬בשיבתו של בית הדין לדין‬ ‫כמחווה דעה מייעצת ‪ ,‬ההליכים שלפניו אין הם הליכים אדוורסריים רגילים ‪ ,‬ולהחלטתו‬ ‫אין נודעת משמעות אופרטיווית מיידית ‪ -‬להבדילה מהחלטת בית משפט רגילה ‪-‬‬ ‫ואולם ‪ ,‬דרכו של בית הדין בכו תבו את חוות דעתו דרך בית משפט היא ‪ .‬דרך הילוכו של‬ ‫בית הדין היא ‪ ,‬כעיקרון ‪ ,‬דרך הילוכו של בית משפט ‪ ,‬והשופטים היושבים לדין עוטים‬ ‫את גלימת השופט כפי שה י א מוכר ת לנו מבתי המשפט הרגילים ‪ .‬טול מבית הדין‬ ‫‪77‬‬ ‫סממני‪ -‬הליכים אלה המאפיינים בית משפט ‪ ,‬ונטלת ממנו את רוחו כבית משפ ט ‪ .‬והרי‬ ‫פורומים פוליטיים יש לנו למכביר ‪.‬‬ ‫‪.3‬‬ ‫קראתי את חוות דעתו של בית הדין הבינלאומי בהאג ) בדעת רוב ( ‪ ,‬ולצערי‬ ‫נתקשיתי לגלות בו אותם סימנים מובהקים העושים מיסמך להיותו חוות דעת משפטית‬ ‫או פסק‪ -‬דין של בית משפט ‪ .‬על דרך הכלל ‪ ,‬ובלא שנפרט ונדקדק ‪ ,‬שני חלקים עיקריים‬ ‫בו בפסק דין של בית משפט ‪ ,‬וכמותו בחוות דעת של בית הדין הבינלאומי ‪ :‬חלק אחד‬ ‫מניח תשתית עובדות שהוכחה כיאות לבית הדין ‪ ,‬ועל תשתית זו נבנה החלק האחר ‪-‬‬ ‫החלק המשפטי ‪ .‬כך היא גם חוות דעתו של בית הדין הבינלאומי בענייננו ‪ ,‬שחלק אחד‬ ‫בה הוא חלק העובדות ‪ ,‬והחלק האחר ‪ -‬הבונ ה עצמו על החלק האחד ‪ -‬החלק המשפטי‬ ‫הוא ‪ .‬אשר לחלק המשפטי בחוות דעתו של בית הדין הבינלאומי ‪ ,‬לא אוסיף על הדברים‬ ‫שכתב חברי הנשיא ‪ .‬נראה אף זאת ‪ ,‬שאין חילוקי דעות מהותיים בינינו לבין בית הדין‬ ‫בנושאי חוק ומשפט ‪ ,‬וטוב שכך ‪ .‬ואולם אם כך באשר לחלק המשפטי ‪ ,‬הנה באשר לחלק‬ ‫העובדתי ‪ -‬וה י א התשתית שעליו נבנה פסק הדין ‪ -‬אבקש לחלוק על בית הדין ‪.‬‬ ‫‪.4‬‬ ‫כפי שראינו בסקירתו של חברי ‪ ,‬התשתית העובדתית שעליה בנה בית הדין את‬ ‫חוות דעתו ‪ -‬תשתית עובדתית רעועה היא ‪ .‬ויימצאו אף מי שיאמרו כי אין לו לפסק‪-‬‬ ‫הדין תשתית ראויה כלל ‪ .‬בית הדין קבע מימצאים על‪ -‬פי חוות דעת כלליות ‪ ,‬מימצאיו ‪-‬‬ ‫מימצאים כלליים וסתמיים הם ‪ ,‬ודומה כי ‪ -‬שלא כדרכו של בית הדין הבינלאומי ‪ -‬אין‬ ‫זה נכון להשתית פסק דין ‪ -‬בעניינים פעוטי‪ -‬ערך‪ -‬וחשיבות כבעניינים רבי‪ -‬ערך‪-‬‬ ‫וחשיבות ‪ -‬על מימצאים כמימצאים שבית הדין השתית עליהם את פסק דינו ‪ .‬כלליות‬ ‫וסתמיות המאפיינות את חוות‪ -‬הדעת בהיבט העובדות אינן מאותם סימנים הראויים כי‬ ‫יינתנו בחוות דעת משפטית או בפסק דין ‪ .‬יתר‪ -‬על‪ -‬כן ‪ :‬סתמיות וכלליות אלו נוסכות‬ ‫בחוות הדעת יסוד אמוציונלי במידה גדושה שאינה ראויה לחוות דעת משפטית ‪ .‬ועוד‬ ‫זאת אוסיף ‪ ,‬שעל דרך זו נצבעת חוות הדעת בצבע פוליטי שהכרעה משפטית ראוי לה‬ ‫כי תרחק ממנו ככל הניתן ‪ .‬ואם בכל אלה אין די ‪ ,‬הנה התעלמותו הכמעט‪ -‬מוחלטת של‬ ‫בית הדין מבעיות הבטחון ומן הטרור הנוראים שפקדו את ישראל ‪ -‬ואוסיף ‪ :‬התעלמות‬ ‫כמעט‪ -‬מופגנת ‪ -‬התעלמות זרה ומוזרה היא ‪ .‬אין לי אלא להסכים עם השופט בורגנטול‬ ‫) ‪ - ( Burgenthal‬ובאורח חלקי עם השופטת היגיניס‬ ‫)‪(Kooijmans‬‬ ‫והשופט אוודה‬ ‫)‪(Owada‬‬ ‫)‪(Higgins‬‬ ‫ועם השופט קוימנס‬ ‫‪ -‬כי התשתית העובדתית שעליה נבנה פסק‬ ‫הדין תשתית לקויה היא עד שאין מקום להכריע על‪ -‬פיה דין ולו על דרך של חוות‬ ‫הדעת ‪ .‬וכדבריו של השופט בורגנטול ) בפיסקה ‪ 1‬לחוות דעתו (‪:‬‬ ‫‪78‬‬ ‫‪... I‬‬ ‫‪am compelled to vote against the Court’s‬‬ ‫‪findings on the merits because the Court did not‬‬ ‫‪have before it the requisite factual bases for its‬‬ ‫‪sweeping findings; it should therefore have‬‬ ‫…‪declined to hear the case‬‬ ‫וכך בהמשך דבריו ) ראו פיסקה ‪ 64‬לחוות דעתו של הנשיא (‪ .‬צר לי ‪ ,‬אך החלטתו של‬ ‫בית הדין הבינלאומי אין בכוחה להאיר את דרכי ‪ .‬אורה דל מכדי שאדריך עצמי על‪ -‬פיה‬ ‫לעשות משפט אמת וצדק בדרכו של שופט כפי שלמדתי ממי שקדמו לי ובבית אבי ‪.‬‬ ‫המישנה לנשיא‬ ‫הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א ' ברק ‪.‬‬ ‫ניתן היום ‪ ,‬י " א באלול התשס " ה ) ‪.( 15.9.2005‬‬ ‫הנשיא‬ ‫המישנה לנשיא‬ ‫שופטת‬ ‫שופטת‬ ‫שופט‬ ‫שופט‬ ‫שופטת‬ ‫שופט‬ ‫שופטת‬