בגצ 795704 מראעבה נ רוהמ, פד ס(2) 477 (השופט ברק פס 73-74, השופט חשין פס 1-6)..pdf

‫בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק‬ ‫בג"ץ ‪7957/04‬‬ ‫בפני‪:‬‬ ‫כבוד הנשיא א' ברק‬ ‫כבוד המישנה לנשיא מ' חשין‬ ‫כבוד השופטת ד' ביניש‬ ‫כבוד השופטת א' פרוקצ'יה‬ ‫כבוד השופט א' א' לוי‬ ‫כבוד השופט א' גרוניס‬ ‫כבוד השופטת מ' נאור‬ ‫כבוד השופט ס' ג'ובראן‬ ‫כבוד השופטת א' חיות‬ ‫העותרים‪:‬‬...

‫בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק‬ ‫בג"ץ ‪7957/04‬‬ ‫בפני‪:‬‬ ‫כבוד הנשיא א' ברק‬ ‫כבוד המישנה לנשיא מ' חשין‬ ‫כבוד השופטת ד' ביניש‬ ‫כבוד השופטת א' פרוקצ'יה‬ ‫כבוד השופט א' א' לוי‬ ‫כבוד השופט א' גרוניס‬ ‫כבוד השופטת מ' נאור‬ ‫כבוד השופט ס' ג'ובראן‬ ‫כבוד השופטת א' חיות‬ ‫העותרים‪:‬‬ ‫‪ .1‬זהראן יונס מחמד מראעבה‬ ‫‪ .2‬מוראד אחמד מחמוד אחמד‬ ‫‪ .3‬מחמוד ג'מיל מסעוד שוואהני‬ ‫‪ .4‬עדנאן עבד אלרחמאן דאוד עודה‬ ‫‪ .5‬עבד אלרחים איסמעאיל דאוד עודה‬ ‫‪ .6‬באסם צלאח עבדאלרחמאן עודה‬ ‫‪ .7‬האגודה לזכויות האזרח בישראל‬ ‫נגד‬ ‫המשיבים‪:‬‬ ‫‪ .1‬ראש ממשלת ישראל‬ ‫‪ .2‬שר הביטחון‬ ‫‪ .3‬מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון‬ ‫‪ .4‬מינהלת גדר ההפרדה‬ ‫‪ .5‬המועצה המקומית אלפי מנשה‬ ‫עתירה למתן צו על תנאי‬ ‫תאריכי הישיבות‪:‬‬ ‫כ"ו באלול התשס"ד‬ ‫כ' באדר ב' התשס"ה‬ ‫י"ד בסיון התשס"ה‬ ‫בשם העותרים‪:‬‬ ‫עו"ד מיכאל ספרד‪ ,‬עו"ד דן יקיר‪,‬‬ ‫עו"ד לימור יהודה‬ ‫בשם המשיבים מס' ‪:1-4‬‬ ‫עו"ד ענר הלמן‬ ‫עו"ד אבי ליכט‬ ‫בשם המשיבה מס' ‪:5‬‬ ‫עו"ד ברוך חייקין‬ ‫)‪(12.09.2004‬‬ ‫)‪(31.03.2005‬‬ ‫)‪(21.06.2005‬‬ ‫‪2‬‬ ‫פסק‪ -‬דין‬ ‫הנשיא א ' ברק ‪:‬‬ ‫אלפי מנשה הוא ישוב ישראלי באזור השומרון ‪ .‬הוא הוקם במרחק של כארבעה‬ ‫קילומטר ים מהקו הירוק ‪ .‬על פי צווים של המפקד הצבאי נבנתה גדר הפרדה המקיפה‬ ‫את הישוב מכל צדדיו ‪ ,‬תוך השארת מעבר ובו כביש המחבר את הישוב עם ישראל ‪.‬‬ ‫בתוך מיתחם הגדר פנימה נכללים מס פר כפרים פלסטיניים ‪ .‬גדר ההפרדה מנתקת אותם‬ ‫משאר חלקי האזור ‪ .‬נוצרת מעין מובלעת של כפרים בצד ה " ישראלי " של הגדר ‪.‬‬ ‫העותרים הם תושבי הכפרים ‪ .‬הם טוענים שגדר ההפרדה אינה חוקית ‪ .‬טענתם זו סומכת‬ ‫עצמה על פסק הדין בפרשת בית סוריק ) בג " ץ ‪ 2056/04‬מועצת הכפר בית סוריק נ'‬ ‫ממשלת ישראל‪ ,‬פ " ד נח ) ‪ .( 807 ( 5‬כן נשענת העתירה על חוות הדעת המייעצת של בית‬ ‫הדין הבינלאומי בהאג )‬ ‫‪Legal Consequences of the Construction of a Wall in‬‬ ‫‪the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion (International Court of‬‬ ‫)‪July 9, 2504), 43 IL M 1009 (2004‬‬ ‫‪ .( Justice,‬האם גדר ההפרדה היא כדין – זו‬ ‫השאלה הניצבת לפנינו ‪.‬‬ ‫א‪ .‬הרקע והעתירה‬ ‫‪ .1‬הטרור והתגובה לו‬ ‫‪.1‬‬ ‫בספטמבר ‪ 2000‬פרצה האינתיפאדה השנייה ‪ .‬מתקפת טרור עזה נחתה על‬ ‫ישראל ועל הישראלים שבאזור יהודה והשומרון ובחבל עזה ) להלן – האזור (‪ .‬מרבית‬ ‫פיגועי הטרור הופנו כלפי אזרחים ‪ .‬הם פגעו בגברים ובנשים ‪ ,‬בזקנים ו בטף ‪ .‬משפחות‬ ‫שלמות איבדו את יקיריהן ‪ .‬ה פיגועים נועדו לפגוע בחיי אדם ‪ .‬הם כיוונו לזרוע פחד‬ ‫ובהלה ‪ .‬הם ביקשו לשבש את אורח החיים של אזרחי ישראל ‪ .‬הטרור הפך להיות איום‬ ‫אסטרטגי ‪ .‬פיגועי הטרור מבוצעים בתוככי ישראל ובאזור ‪ .‬ה ם מתרחשים בכל אתר‬ ‫ואתר ‪ ,‬ובכלל זה בתחבורה הציבורית ‪ ,‬במרכזי קניות ובשווקים ‪ ,‬בבתי קפה ובתוככי‬ ‫בתים וישובים ‪ .‬היעד העיקרי של הפיגועים הוא מרכזי הערים בישראל ‪ .‬כן מכוונים‬ ‫הפיגועים כלפי הישובים הישראלים באזור ‪ ,‬וכלפי צירי התנועה ‪ .‬ארגוני הטרור עושים‬ ‫שימוש במגוון אמצ עים ‪ .‬בהם פיגועי התאבדות )" פצצות אדם מונחות "( ‪ ,‬מכוניות‬ ‫תופת ‪ ,‬הנחת מטעני חבלה ‪ ,‬השלכת בקבוקי תבערה ורימונים ‪ ,‬פיגועי ירי ‪ ,‬ירי פצצות‬ ‫‪3‬‬ ‫מרגמה ו ירי רקטות ‪ .‬מספר נסיונות לפיגועים ביעדים אסטרטגיים )" מגה פיגוע "(‬ ‫נכשלו ‪ .‬כך ‪ ,‬למשל ‪ ,‬סוכלה כוונה למוטט את אחד ממגדלי עזריאלי בתל‪ -‬אביב‬ ‫באמצעות מכונית תופת בחניון ) אפריל ‪ .( 2002‬נסיון אחר שנכשל היה לפוצץ משאית‬ ‫בחוות מיכלי הגז בפי גלילות ) מאי ‪ .( 2003‬מאז תחילת פעולות הטרור הללו ועד‬ ‫לאמצע יולי ‪ 2005‬בוצעו בתחומי מדינת ישראל קרוב לאלף פיגועים ‪ .‬בתחומי יהודה‬ ‫והשומרון בוצעו כ‪ 9,000 -‬פיגועים ‪ .‬אלפי פיגועים בוצעו בחבל עזה ‪ .‬למעלה מאלף‬ ‫ישראלים קיפחו את חייהם ‪ .‬כמאתיים מהם באזור יהודה והשומרון ‪ .‬כשבעת אלפים‬ ‫ישראלים נפצעו ‪ .‬כשמונה מאות מהם באזור יהודה והשומרון ‪ .‬רבים מהפצועים הפכו‬ ‫לנכים קשים ‪ .‬גם בצד הפלסטיני גרם העימות המזויין להרוגים ופצועים רבים ‪ .‬השכ ול‬ ‫והכאב שוטפים אותנו ‪.‬‬ ‫‪.2‬‬ ‫ישראל נקטה בשורה של צעדים להגנה על חיי תושביה ‪ .‬נערכו פעולות צבאיות‬ ‫כנגד ארגוני הטרור ‪ .‬הן נועדו להכריע את תשתית הטרור הפלסטינית ולמנוע הישנותם‬ ‫של פיגועי הטרור ) ראו בג " ץ ‪ 3239/02‬מרעב נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה‬ ‫והשומרון‪ ,‬פ " ד נז ) ‪ . 349 ( 2‬להלן – פרשת מרעב ; בג " ץ ‪ 3278/02‬המוקד להגנת הפרט נ'‬ ‫מפקד כוחות צה"ל באזור הגדה המערבית‪ ,‬פ " ד נז ) ‪ .( 385 ( 1‬פעולות אלה לא נתנו מענה‬ ‫מספיק לצורך המיידי בהפסקת פעולות הטרור הקשות ‪ .‬אנשים תמים המשיכו לשלם‬ ‫בחייהם ובשלמות גופם ‪ .‬עמדתי על כך בפרשת בית סוריק ‪:‬‬ ‫" פעולות הטרור המבוצעות מן הצד הפלסטיני הביאו את‬ ‫ישראל לנקוט צעדים ביטחוניים בעלי דרגות חומרה‬ ‫שונות ‪ .‬כך למשל החליטה הממשלה על פעולות צבאיות‬ ‫שונות ‪ ,‬כגון מבצע ' חומת מגן ' ) מארס ‪ ( 2002‬ומבצע‬ ‫' דרך נחושה ' ) יוני ‪ .( 2002‬מטרתן של פעולות צבאיות‬ ‫אלה היתה להכריע את תשתית הטרור הפלסטיני ולמנוע‬ ‫הישנותם של פיגועי הטרור ‪ ...‬מבצעי לחימה אלה –‬ ‫שאינם בגדר פעולות שיטור רגילות אלא יש בהם כל‬ ‫המאפיינים לעימות מזויין ) ‪ – ( armed conflict‬לא נתנו‬ ‫מענה מספיק לצורך המיידי בהפסקת מעשי הטרור‬ ‫הקשים ‪ .‬ועדת השרים לביטחון לאומי שקלה שורות‬ ‫צעדים ש נועדו למניעת ביצועם של מעשי טרור נוספים‬ ‫ולהרתעתם של מפגעים פוטנציאליים מפני ביצוע‬ ‫מעשים אלה ‪ ...‬חרף כל אלה לא בא הטרור לקיצו ‪.‬‬ ‫הפיגועים לא פסקו ‪ .‬אנשים תמים שילמו בחייהם‬ ‫ובשלמות גופם ‪ .‬זהו הרקע להחלטה על הקמת גדר‬ ‫ההפרדה " )שם‪ ,‬עמ ' ‪.( 815‬‬ ‫על רקע זה התגבש הרעיון להקים גדר הפרדה באזור יהודה והשומרון ‪ ,‬אשר תקשה על‬ ‫פעילי הטרור לפגוע בישראלים ‪ ,‬ותקל על המאבק של כוחות הביטחון בפעילי הטרור ‪.‬‬ ‫‪4‬‬ ‫‪.3‬‬ ‫הקמת גדר ההפרדה אושרה על ידי הממשלה ב‪ . 23.6.2002 -‬אותה עת אושר‬ ‫שלב א ' של הגדר ‪ .‬אורכ ו ‪ 116‬ק " מ ‪ .‬ה ו א מתחיל באזור כפר סאלם ‪ ,‬הסמוך לצומת‬ ‫מגידו ‪ ,‬ונמש ך ע ד כביש חוצה שומרון בסמוך לישוב אלקנה ‪ .‬כן אושר מכשול נוסף‬ ‫באזור ירושלים ) שאורכו כ‪ 22 -‬ק " מ ( ‪ .‬הוא נועד לתת מענה למניעת חדיר ה של מחבלים‬ ‫אל צפון הארץ ‪ ,‬אל מרכזה ואל אזור ירושלים ‪ .‬בהחלטת הממשלה נאמר ‪ ,‬בין היתר ‪:‬‬ ‫") ‪ ( 3‬במסגרת שלב א ' – לאשר הקמת ג דרות ביטחון‬ ‫ומכשולים במרחב התפר ‪ ,‬ובעוטף ירושלים למטרות‬ ‫צמצום חדירת טרוריסטים מאיו " ש לפיגועים בישראל ‪.‬‬ ‫) ‪ ( 4‬הגדר ‪ ,‬כמו המכשולים האחרים ‪ ,‬הינה אמצעי‬ ‫ביטחון ‪ .‬הקמתה אינה מבטאת גבול מדיני או אחר ‪.‬‬ ‫) ‪... ( 5‬‬ ‫) ‪ ( 6‬התוואי המדוייק והסופי של הגדר ייקבע על ידי ראש‬ ‫הממש לה ושר הביטחון ‪ ...‬התוואי הסופי יוצג בוועדת‬ ‫השרים לענייני ביטחון לאומי או הממשלה "‪.‬‬ ‫בהמשך ) דצמבר ‪ ( 2002‬אושר ה הקמת שלב ב ' של הגדר ‪ .‬שלב זה מתחיל מהכפר סאלם‬ ‫מזרחה עד הירדן ) אורכו כ‪ 60 -‬ק " מ (‪ .‬כן כולל שלב זה שלוחה מהר אבנר ) בסמוך לכפר‬ ‫אל‪ -‬מוטילה ( בדרום הגלבוע ‪ ,‬ד רומה לכיוון הכפר תייסיר ‪ .‬לאחר כשנה ) ב‪( 1.10.2003 -‬‬ ‫החליטה הממשלה להקים את השלבים ג ' ו‪ -‬ד ' של הגדר ‪ .‬שלב ג ' משתרע על גדר בין‬ ‫אלקנה למחנה עופר ‪ ,‬גדר ממזרח לשדה התעופה בן‪ -‬גוריון ומצפון לכביש ‪ 45‬המתוכנן‬ ‫וגדר המגינה על ישובי השומרון ) ובהם אריאל ‪ ,‬עמנואל ‪ ,‬קדומים ‪ ,‬קרני שומרון (‪ .‬שלב‬ ‫ד ' כולל את אזור גוש עציון ודרומה עד לאזור דרום חברון ‪ .‬בהחלטת הממשלה נאמר ‪,‬‬ ‫בין השאר ‪:‬‬ ‫") ‪ ( 2‬המכשול שיוקם על‪ -‬פי החלטה זו ‪ ,‬כמו קטעיו‬ ‫האחרים ב ' מרחב התפר ' הינו אמצעי ביטחון למניעת‬ ‫פיגועי טרור ואינו מבטא גבול מדיני או אחר ‪.‬‬ ‫) ‪ ( 3‬שינויים מקומיים בתו ואי המכשול או בביצועו‬ ‫שיתחייבו מהתכנון הכולל של התוואי ‪ ,‬יובאו לאישור‬ ‫שר הביטחון וראש הממשלה ‪.‬‬ ‫) ‪... ( 4‬‬ ‫‪5‬‬ ‫) ‪... ( 5‬‬ ‫) ‪ ( 6‬במהלך התכנון המפורט ייעשה כל מאמץ לצמצם ‪,‬‬ ‫ככל הניתן ‪ ,‬הפרעות העלולות להיגרם לאורחות החיים‬ ‫של הפלסטינים בעקבות הקמת המכשול "‪.‬‬ ‫גדר ההפרדה הנדו נה בעתירה שלפנינו מהווה חלק משלב א ' של הקמת הגדר ‪ .‬גדר‬ ‫ההפרדה שנידונה בפרשת בית סוריק מהווה חלק משלב ג ' של הקמת הגדר ‪ .‬אורכה של‬ ‫הגדר כולה ‪ ,‬בכל ארבעת שלביה ‪ ,‬הוא כ‪ 763 -‬ק " מ ‪ .‬על פי מידע שנמסר לנו ‪ ,‬כ‪ 242 -‬ק " מ‬ ‫של הגדר כבר הוקמו ופועלים באופן מבצעי ‪ .‬מתוכם כ‪ 28 -‬ק " מ בנויים כחומה ) ‪.( 11%‬‬ ‫כ‪ 157 -‬ק " מ מצויים כעת בבניה ‪ ,‬מתוכם כ‪ 140 -‬ק " מ גדר וכ‪ 17 -‬ק " מ חומ ה ) ‪ .( 12%‬טרם‬ ‫החלה הבניה של כ‪ 364 -‬ק " מ מגדר ההפרדה ‪ ,‬מתוכם כ‪ 361 -‬ק " מ גדר ו‪ 3 -‬ק " מ חומה ‪.‬‬ ‫‪.4‬‬ ‫גדר ההפרדה ה י א מכשול הבנוי מכמה מרכיבים ‪ " .‬במרכז ו עומדת גדר ' חכמה ' ‪.‬‬ ‫תפקידה להתריע בפני הכוחות הפרוסים לאורכה על כל נסיון לעבור אותה ‪ .‬מצידה‬ ‫החיצוני של הגדר עובר מכשול נגד רכב ‪ ,‬המורכב מתעלה או מאמצעי אחר ‪ ,‬שייעודו‬ ‫למנוע פריצת הגדר בא מצעות ניגוח של כלי רכב ‪ .‬כן מצויה גדר מעכבת נוספת ‪ .‬בסמוך‬ ‫לגדר נסלל כביש שירות ‪ .‬מצידה הפנימי של הגדר האלקטרונית קיי מות כמה דרכים ‪:‬‬ ‫דרך טשטוש ) שנועדה לגלות את העקבות של מי שחצה את הגדר ( ‪ ,‬דרך פטרולים ודרך‬ ‫לרכב משוריין וכן גדר נוספת ‪ .‬רוחבו הממוצע של המכשול ‪ ,‬בצורתו האופטימלית ‪ ,‬הוא‬ ‫‪ 70-50‬מטרים ‪ .‬בשל אילוצים שונים בחלקים מסויימים של המכשול ‪ ,‬מ וקם מכשול צר‬ ‫יותר ‪ ,‬הכולל רק חלק מן המרכיבים התומכים בגדר האלקטרונית ‪ .‬במקרים מסויימים‬ ‫יכול המכשול להגיע לרוחב של עד ‪ 100‬מטר בשל התנאים הטופוגרפיים ‪ ...‬לאורך‬ ‫המכשול ימוקמו אמצעים שונים שנועדו לסייע במניעת החדירה ‪ .‬צה " ל ומשמר הגבול‬ ‫יפטרלו לאורך גדר ההפרדה ויוזעקו אל מקומות החדירה כדי לסכלה ולנהל מרדף אחר‬ ‫אלה שהצליחו לחצות את גדר הביטחון " )פרשת בית סוריק‪ ,‬עמ ' ‪.( 818‬‬ ‫‪.5‬‬ ‫גדר ההפרדה מוקמת בחלקה על קרקע פרטית ‪ .‬במצב דברים זה מתקיים הליך‬ ‫מינהלי של הוצאת צו תפיסה ותשלום פיצויים בגין השימוש במקרקעין ‪ .‬על צו התפיסה‬ ‫ניתן להשיג בפני המפקד הצבאי ‪ .‬אם ההשגה נדח ית ‪ ,‬ניתנת לבעל הקרקע שהות של‬ ‫שבעה ימים להגשת עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק ‪ .‬מאז הוצאת הצווים הוגשו לנו‬ ‫למעלה מש מונים עתירות ‪ .‬כמחציתן נמחקו לאור הסדר אליו הגיעו הצדדים ‪ .‬מחציתן‬ ‫האחרת נידונות בפנינו ‪ .‬אחת מאותן עתירות היא העתירה שלפנינו ‪.‬‬ ‫‪6‬‬ ‫‪.6‬‬ ‫מאז ההחלטה על גד ר ההפרדה וביצועה ‪ ,‬מתבצע תהליך רצוף ומתמשך של‬ ‫הפקת לקחים ‪ .‬תהליך זה הוגבר ‪ ,‬כמובן ‪ ,‬לאחר פסק הדין בפרשת בית סוריק ) שניתן ב‪-‬‬ ‫‪ .( 30.6.2004‬כתוצאה מכך שונו קטעים בתוואי הקיים ‪ .‬השתנה התכנון של השלבים‬ ‫שטרם הוקמו ‪ .‬במקום שהדבר נדרש נתקבלה החלטת ממשלה המורה על שינוי תוו אי‬ ‫הגדר ‪ .‬אכן ‪ ,‬ביום ‪ 20.2.2005‬נתקבלה החלטת ממשלה על תיקון תוואי הגדר ‪ .‬נאמר‬ ‫בהחלטה שהיא באה " לאחר בחינת המשמעויות הנובעות מפסיקת בג " ץ לעניין המשך‬ ‫ביצוע העבודות להקמת הגדר "‪ .‬עוד נאמר בהחלטה ‪:‬‬ ‫") א ( הממשלה רואה חשיבות בהמשך הקמת גדר‬ ‫הביטחון ‪ ,‬כאמצעי שהוכחה יעיל ותו להגנה על מדינת‬ ‫ישראל ועל תושביה ‪ ,‬למניעת ההשפעה השלילית‬ ‫שעלולה להיות לפיגוע טרור על מהלכים מדיניים ‪ ,‬ותוך‬ ‫הקפדה על צמצום ‪ ,‬ככל הניתן ‪ ,‬של השפעתו על אורח‬ ‫החיים של הפלסטיניים בהתאם לאמות המידה שהותוו‬ ‫בפסיקת בג " ץ "‪.‬‬ ‫בהחלטה זו נכללו קטעי גדר נוספים ‪ ,‬שטרם הושל מה לגביהם הבדיקה המשפטית‬ ‫) באזור מערב השומרון ‪ ,‬מעלה אדומים ומדבר יהודה (‪ .‬בעקבות החלטת הממשלה‬ ‫הוקמו צוותים מיוחדים אשר דנו במדיניות המעברים ובמשטר ההיתרים ‪ .‬על פי‬ ‫הנתונים שנמסרו לנו ‪ ,‬חלקה של גדר ההפרדה הוא בתוך ישראל או על הקו הירוק ) כ‪-‬‬ ‫‪ 150.4‬ק " מ שהם ‪ 19.7%‬מה תוואי (‪ .‬חלק הגדר שבתוך אזור יהודה והשומרון מותיר‬ ‫בצד ה " ישראלי " ) המערבי ( של הגדר כ‪ 432 -‬קמ " ר שהם כ‪ 7.8% -‬משטח אזור יהודה‬ ‫והשומרון ‪ .‬במרחב זה מתגוררים כ‪ 8,900 -‬תושבים פלסטיניים שיחיו תחת משטר של‬ ‫היתרים ו‪ 19,000 -‬תושבים פ ל סטינים באזור גוש עציון ‪ ,‬בו לא יחול משטר זה ונית ן‬ ‫יהיה ל הי כנס אליו ולצאת ממנו באופן חופשי ‪ ,‬בבידוק בלבד ‪ ,‬ללא צורך בקבלת‬ ‫אישורים או היתרים כלשהם ‪ .‬יצויין כי נתון זה כולל את אזור גוש עציון ) כ‪1.2% -‬‬ ‫משטח יהודה והשומרון ( ‪ ,‬את " אצבעות אריאל " ) כ‪ 2.0% -‬משטח יהודה והשומרון ( ואת‬ ‫מעלה אדומים ) כ‪ 1.2% -‬משטח יהודה וה שומרון (‪ .‬עבודת המטה והבדיקות המשפטיות‬ ‫לגבי אזורים אלה טרם הסתיימו ‪ .‬כן לא נכלל בנתונים אלה שטחה המוניציפלי של‬ ‫ירושלים ושטחי ההפקר ‪ ,‬שכן הם אינם בתחומי יהודה והשומרון ‪.‬‬ ‫‪.7‬‬ ‫כל השטחים שהוכנסו לצד ה " ישראלי " ) המערבי ( של הגדר במסגרת שלב א '‪,‬‬ ‫היינו המרחב המצוי בין הגדר לבין הקו הירוק ) להלן – מרחב התפר ( – הוכרזו כשטח‬ ‫צבאי סגור ‪ .‬זאת מכוחה של הכרזה בדבר סגירת שטח מס ' ‪ / 2/03‬ס ' ) מרחב תפר (‬ ‫‪7‬‬ ‫) יהודה והשומרון ( ‪ ,‬התשס " ד‪ ) 2003 -‬מיום ‪ ( 2.10.2003‬שהוציא מפקד כוחות צה " ל‬ ‫באיזור יהודה ושומרון ) להלן – ההכרזה (‪ .‬שטח מרחב התפר באזור שלב א ' הוא כ‪87 -‬‬ ‫קמ " ר ‪ ,‬ו מתגוררים בו כ‪ 5,600 -‬פלסטינים וכ‪ 21,000 -‬תושבים ישראלים ‪ .‬ההכרזה אסרה‬ ‫על כניסה ושהייה במרחב התפר ‪ ,‬תוך קביעה כי האיסור אינו חל על ישראלים ועל מי‬ ‫שניתן לו היתר מהמפקד הצבאי להיכנס למרחב התפר ולשהות בו ‪ .‬לגבי תושבים‬ ‫קבועים נקבע בהכרזה ‪ ,‬כי מי שמקום מגוריו הקבוע הוא במרחב התפר ‪ ,‬יהיה רשאי‬ ‫להיכנס למרחב התפר ולשהות בו ‪ ,‬ובלבד שבידו היתר בכתב ‪ ,‬שניתן לו על‪ -‬ידי המפקד‬ ‫הצבאי ‪ ,‬המעיד על כך שמקום מגוריו הקבוע הוא במרחב התפר ‪ ,‬והכל על פי התנאים‬ ‫שנקבעו בהיתר ‪ .‬המפקד הצבאי קבע היתר כללי להיכנס למרחב התפר לבעלי דרכון זר ‪,‬‬ ‫לבעלי היתר תעסוקה בישוב ישראלי הנמצא במרחב התפר ולמי שבידו היתר יציאה‬ ‫בתוקף מהאיזור לישראל ‪ .‬לאחר כחצי שנה ) ביום ‪ ( 27.5.2004‬תוקנה ההכרזה ) הכרזה‬ ‫בדבר סגירת שטח מס ' ‪ / 2/03‬ס ' ) מרחב התפר ( ) יהודה והשומרון ( ) תיקון מס ' ‪, ( 1‬‬ ‫התשס " ד‪ .( 2004 -‬על פי ההכרזה המתוקנת ‪ ,‬הא יסור להיכנס ולשהות במרחב התפר אינו‬ ‫חל על תושבים קבועים ב מ רחב התפר ובעלי היתר כניסה מהמפקד הצבאי ‪ .‬היתר כללי‬ ‫לכניסה למרחב ושהייה בו לכל צורך ניתן לתושבי מדינת ישראל ‪ .‬פלסטינים‬ ‫המתגוררים במרחב התפר צוידו ב " תעודת תושב קבוע " המעידה על כך שהם תושבים‬ ‫קבועים במרחב התפר ‪ .‬ההיתרים מאפשרים להתגורר במרחב התפר ולנוע ממנו לשטחי‬ ‫האיזור ובחזרה ‪ .‬פלסטינים שאינם תושבים קבועים במרחב התפר חייבים להצטייד‬ ‫בהיתרי כניסה ‪ .‬אלה מונפקים למטרות שונות ‪ ,‬לרבות עבודה ‪ ,‬מסחר ‪ ,‬חקלאות וחינוך ‪.‬‬ ‫‪ .2‬מובלעת אלפי מנשה‬ ‫‪.8‬‬ ‫מובלעת אלפי מנשה – נשוא ה עתירה שלפנינו – מהווה חלק משלב א ' של‬ ‫הגדר ‪ .‬ההחלטה עליו נפלה ב‪ . 23.6.2002 -‬הקמת הגדר הסתיימה באוגוסט ‪ . 2003‬היא‬ ‫מקיפה את אלפי מנשה ) כ‪ 5,650 -‬אנשים ( וחמישה כפרים פלסטיניים ) כ‪1,200 -‬‬ ‫אנשים ( ‪ :‬ערב א‪ -‬רמאדין ) כ‪ 250 -‬אנשים ( ; ערב אבו‪ -‬פארדה ) כ‪ 120 -‬אנשים ( ; ודאי א‪-‬‬ ‫ראשה ) כ‪ 120 -‬אנשים ( ; מעארת א‪ -‬דבה ) כ‪ 250 -‬אנשים ( ו ח ' ירבת ראס א‪ -‬טירה ) כ‪400 -‬‬ ‫אנשים ( ) ראו נספח ( ‪ .‬הגדר העוטפת את המובלעת מ צפון מתבססת בחלקה המערבי על‬ ‫הגדר העוטפת את העיר קלקיליה ) כ‪ 38,000 -‬נפשות ( בדרומה ‪ .‬חלק זה של הגדר עובר‬ ‫צפונית לכביש ‪ , 55‬המהווה את הקשר של המובלעת לישרא ל ‪ .‬החלק הצפוני של הגדר‬ ‫עוטף את אלפי מנשה ואת אבו‪ -‬פארדה וערב א‪ -‬רמאדין ‪ .‬מובלעת אלפי מנשה מתייחדת‬ ‫בשני אלה ‪ :‬ראשית ‪ ,‬היא מתבססת בחלקים ניכרים ממנה על גדר ההפרדה סביב העיר‬ ‫קלקיליה והכפרים חבלה וחרבת רס עטיה ; שנית ‪ ,‬גדר ההפרדה " מכניסה " לצד‬ ‫‪8‬‬ ‫ה " ישראלי " ) המערבי ( של הג דר לא רק את אלפי מנשה אלא גם את חמשת הכפרים‬ ‫ה פלסטיניים ‪.‬‬ ‫‪.9‬‬ ‫בגדר המקיפה את מובלעת אלפי מנשה מצוי מעבר אחד ו שלושה שערים‬ ‫חקלאיים המחברים את המובלעת אל האזור ‪ .‬החיבור המרכזי של המובלעת לאזור‬ ‫נעשה באמצעות " מעבר ‪ " 109‬הממוקם בצידה הצפוני של הגדר ‪ ,‬על כביש ‪ . 55‬מעב ר‬ ‫‪ 109‬נמצא בקרבת פתח הגישה לעיר קלקיליה הקבוע בגדר המזרחית המקיפה את‬ ‫קלקיליה ‪ ,‬המכונה‬ ‫‪DCO‬‬ ‫קלקיליה ‪ .‬פתח זה אינו מאוייש פרט למקרים מיוחדים ‪ ,‬והוא‬ ‫מאפשר מעבר חופשי מקלקיליה לאזור ‪ .‬מעבר ‪ 109‬מאפשר לתושבי המובלעת לעבור‬ ‫דרכו ברגל וברכב ‪ ,‬בכפוף לבדיקה ‪ ,‬לשטחי האיזור ו לעיר קלקיליה בכל שעות היממה ‪.‬‬ ‫בנוסף קיימים בגדר מובלעת אלפי מנשה שלושה שערים נוספים ‪ ,‬שניים מהם חק ל איים ‪,‬‬ ‫דרכם ניתן לעבור ברגל וברכב ‪.‬‬ ‫שלושת השערים הם שער ראס א‪ -‬טירה ) בצידה‬ ‫המערבי של המובלעת ‪ ,‬בסמוך לעיירה ח ' י רבת ר א ס עטיה ( ; שער קלקיליה דרום ושער‬ ‫חבלה ‪ .‬בעת הגשת העתירה השערים היו נפתחים ‪ ,‬ככלל ‪ ,‬שלוש פעמים ביום למשך‬ ‫שעה ‪ .‬כיום נפתח שער ראס א‪ -‬טירה שעה אחרי הזריחה ונסגר שעה לפני השקיעה ‪ .‬אין‬ ‫שינוי בשעות הפתיחה של יתר השערים ‪ .‬המובלעת מחוברת ברצף טריטוריאלי לישראל‬ ‫) ללא מחסום ( ‪ ,‬כאשר המעבר נעשה באמצעות כביש ‪ 55‬המחבר בין אל פי מנשה‬ ‫לישראל ‪ .‬הכביש משמש בעיקרו של דבר את הישראלים הבאים ויוצאים את אלפי מנשה‬ ‫ואת הפלסטינים שיש להם היתר כניסה לישראל או הנעים בתוך תחומי המובלעת ‪.‬‬ ‫‪ .3‬העתירה‬ ‫‪. 10‬‬ ‫העתירה הוגשה ב‪ . 31.8.2004 -‬העותרים ) המקוריים ( הם תושבים מהכפר ראס‬ ‫א‪ -‬טירה ) עותרים ‪ ( 3-1‬ומהכ פר ואדי א‪ -‬ראשה ) העותרים ‪ .( 6-4‬שני כפרים אלה מצויים‬ ‫מדרום מערב לאלפי מנשה ‪ .‬עימם עתרה גם האגודה לזכויות האזרח בישראל ) עותרת‬ ‫‪ .( 7‬בשלב מאוחר יותר הגיש בא כוח העותרים מכתב ) מיום ‪ ( 30.3.2005‬שכתבו חמשת‬ ‫ראשי המועצות של כפרי המובלעת ‪ .‬המכתב מופנה אל בית המשפט ‪ .‬הוא מ ביע תמיכה‬ ‫בעתירה ‪ .‬הוא מאשר את נכונות האמור בה ‪ .‬בד בבד מסר בא כוח העותרים כי ראשי‬ ‫המועצות העבירו לו ייפוי כוח לפעול בשם המועצות ‪ ,‬כעותרים בעתירה ‪.‬‬ ‫‪. 11‬‬ ‫העותרים טוענים כי גדר ההפרדה אינה חוקית ‪ ,‬ויש לפרקה ‪ .‬לטענתם ‪ ,‬המפקד‬ ‫הצבאי אינו מוסמך להורות על הקמת גדר ההפר דה ‪ .‬טענה זו סומכת עצמה על חוות‬ ‫הדעת המייעצת של בית הדין הבינלאומי בהאג ‪ .‬כן טוענים העותרים כי גדר ההפרדה‬ ‫אינה מקיימת את אמות המידה שנקבעו בפרשת בית סוריק ‪ .‬לעניין זה טוענים העותרים‬ ‫‪9‬‬ ‫כי הגדר אינה מידתית ומפלה ‪ .‬המשיבים מבקשים לדחות העתירה בשל מספר טענות‬ ‫סף ) שיה וי ‪ ,‬אופייה ה " ציבורי " של העתירה והיעדר פניה מוקדמת (‪ .‬לגוף העניין טוענים‬ ‫המשיבים כי המפקד הצבאי מוסמך להקים גדר הפרדה ‪ ,‬כפי שנפסק בפרשת בית סוריק ‪.‬‬ ‫חוות הדעת המייעצת של בית הדין הבינלאומי בהאג לא משנה בעניין זה ‪ ,‬שכן היא‬ ‫התבססה על תשתית עובדתית שונה מזו שהונחה בפרשת בית סוריק ‪ .‬כן טוענים‬ ‫המשיבים ‪ ,‬כי הפגיעה בתושבים הפלסטיניים מקיימת את אמות המידה שנקבעו בפרשת‬ ‫בית סוריק ‪.‬‬ ‫‪ .4‬הדיון בעתירה‬ ‫‪. 12‬‬ ‫העתירה נדונה בסמוך להגשתה בפני הנשיא א ' ברק ‪ ,‬המשנה לנשיא ) בדימ ' ( א '‬ ‫מצא והמישנה לנשיא מ ' חשין ) ביום ‪ .( 12.9.2004‬המועצה המק ומית אלפי מנשה‬ ‫צורפה ‪ ,‬לבקשתה ‪ ,‬כמשיבה לעתירה ‪ .‬המשך הדיון בעתירה נדחה כדי לאפשר את גיבוש‬ ‫עמדת המדינה ‪ .‬ציינו כי אין בדחיית הדיון בעתירה כדי למנוע מהמשיבים לעשות ככל‬ ‫שביכולתם להקל על איכות החיים של העותרים במסגרת התוואי הקיים ‪ .‬הדיון בעתירה‬ ‫התחדש ) ביום ‪ ( 31.3.2005‬בפני הנשיא א ' ברק ‪ ,‬המישנה לנשיא מ ' חשין והשופטת ד '‬ ‫ביניש ) שהחליפה את המשנה לנשיא א ' מצא אשר פרש לגמלאות (‪ .‬בהמשך הוחלט‬ ‫) ביום ‪ ( 21.4.2005‬כי הדיון בעתירה יתקיים יחד עם הדיון בבג " ץ ‪ 1348/05‬ובג " ץ‬ ‫‪ ) 3290/05‬הדנים בגדר ההפרדה סביב העיר אריאל ( ‪ ,‬ו כי הדיון בכל שלו ש העתירות‬ ‫יתקיים בפני מותב מורחב של תשעה שופטים ‪ .‬העתירה נדונה ‪ ,‬אפוא ‪ ,‬בפני הרכב‬ ‫מורחב ) ביום ‪ .( 21.6.2005‬בפתח הישיבה הוסכם לראות את הדיון כאילו הוצ א בו צו‬ ‫על תנאי ‪ .‬העותרים הציגו טיעונים על אודות הפגיעה של הגדר בתחומי החיים השונים‬ ‫בכפרים ועמדו בהרחבה על הטיעו ן המשפטי בדבר אי חוקיות הגדר ‪ .‬המשיבים הרחיבו‬ ‫בעניין הסמכות לבניית הגדר והצעדים שננקטו על מנת להקל על חיי התושבים ‪ .‬כן‬ ‫הופיע בפנינו אלוף‪ -‬משנה ) מיל ' ( דן ת י רזה ) ראש המנהל ה העוסקת בתכנון תוואי‬ ‫המכשול במרחב התפר ( שסקר את תוואי הגדר ואת השיקולים שעמדו בפני מתכנני‬ ‫התוואי ‪.‬‬ ‫‪ .5‬מסגרת הדיון‬ ‫‪. 13‬‬ ‫בחינת הטענות של הצדדים תעשה ב חמישה חלקים ‪ .‬בחלק הראשון נעמוד על‬ ‫הלכותיו של בית המשפט העליון בכל הנוגע לסמכותו של המפקד הצבאי ‪ ,‬על פי דיני‬ ‫התפיסה הלוחמתית ‪ ,‬להורות על הקמתה של גדר ההפרדה ‪ .‬הלכות אלה פותחו על ידי‬ ‫בית משפט זה בעשרו ת רבות של פסקי דין שניתנו על ידו מאז מלחמת ששת הימים ‪.‬‬ ‫‪10‬‬ ‫בחלק השני נעמוד על האופן שבו הוגשמו דינים אלה ‪ ,‬הלכה למעשה ‪ ,‬בפרשת בית‬ ‫סוריק ‪ .‬בחלק השלישי נעמוד על חוות הדעת המייעצת של בית הדין הבינלאומי בהאג ‪.‬‬ ‫בחלק הרביעי נעמוד על השפעתה של חוות הדעת המייעצת על ההלכות העולות‬ ‫מפרשת בית סוריק ‪ ,‬והשלכותיה על המיתווה הנורמטיבי כפי שנקבע על ידי בית משפט‬ ‫זה ‪ ,‬ועל האופן שבו יושם מיתווה זה בפרשת בית סוריק ‪ .‬לבסוף ‪ ,‬נבחן א ם גדר ההפרדה‬ ‫ב מובלעת אלפי מנשה עומדת במבחני הדין ‪.‬‬ ‫ב‪ .‬המיתווה הנורמטיבי בפסיקת בית המשפט העליון‬ ‫‪ .1‬התפיסה הלוחמתית‬ ‫‪. 14‬‬ ‫אזורי יהודה והשומרון מוחזקים על ידי מדינת ישראל בתפיסה לוחמתית‬ ‫) ‪occupation‬‬ ‫‪ .( belligerent‬זרועה הארוכה של המדינה באזור הוא המפקד הצבאי ‪ .‬אין‬ ‫הוא הריבון בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית ) ראו פרשת בית סוריק‪ ,‬עמ ' ‪ .( 832‬כוחו בא‬ ‫לו מהמשפט הבינלאומי הפומבי הנ וגע לתפיסה לוחמתית ‪ .‬משמעותה המשפטית של‬ ‫תפיסה זו היא כפולה ‪ :‬ראשית ‪ ,‬המשפט ‪ ,‬השיפוט והמינהל של מדינת ישראל אינם חלים‬ ‫באיזורים אלה ‪ .‬הם לא " סופחו " לישראל ; שנית ‪ ,‬המשטר המשפטי החל באזורים אלה‬ ‫נשלט על ידי המשפט הבינלאומי הפומבי העוסק בתפיסה לוחמתית ) ראו בג " ץ‬ ‫‪ 1661/05‬המועצה האזורית חוף עזה ואח' נ' כנסת ישראל ואח' ) טרם פורסם ‪ ,‬פסקה ‪3‬‬ ‫לפסק דין הרוב ‪ :‬להלן – פרשת המועצה האזורית חוף עזה (‪ .‬במרכזו של משפט בינלאומי‬ ‫פומבי זה עומדות התקנות בדבר דיניה ומינהגיה של המלחמה ביבשה ‪ ,‬הנספחות‬ ‫לאמנת האג הרביעית מ‪ ) 1907 -‬להלן – תקנות האג (‪ .‬תקנות אלה משקפות משפט‬ ‫בינלאומי מינהגי ‪ .‬כן נקבעים דיני התפיסה הלוחמתית באמנת ג ' נבה בדבר הגנת‬ ‫אזרחים בימי מלחמה ‪ ) 1949‬להלן – אמנת ג ' נבה הרביעית (‪ .‬מדינת ישראל נוהגת על פי‬ ‫החלקים ההומניטריים של אמנה זו ‪ .‬כך הודיעה הממשלה לבית משפט זה במספר רב‬ ‫של עתירות ‪ .‬לאור ה ודעה זו של ממשלת ישראל ‪ ,‬איננו רואים צורך לבחון מחדש את‬ ‫עמדתה של ממשלת ישראל ‪ .‬מודעים אנו לכך כי בחוות הדעת המייעצת של בית הדין‬ ‫הבינלאומי בהאג נקבע כי אמנת ג ' נבה הרביעית חלה באזור יהודה והשומרון ‪ ,‬ואין‬ ‫תחולתה מותנית בנכונותה של מדינת ישראל לקיים את הוראותיה ‪ .‬כאמור ‪ ,‬מכיוון‬ ‫שמקובל על ממשלת ישראל כי ההיבטים ההומניטריים של אמנת ג ' נבה הרביעית חלים‬ ‫באזור ‪ ,‬איננו סבורים כי בעתירה שלפנינו עלינו לנקוט עמדה בעניין זה ‪ .‬בנוסף לשני‬ ‫מקורות אלה ‪ ,‬שעניינם המשפט הבינלאומי ‪ ,‬קיים מקור שלישי של דינים החלים‬ ‫בתפיסתה הלוחמתית של מדינת ישראל ‪ .‬אלה הם עקרונות היסוד של המשפט המינהלי‬ ‫הישראלי ‪ ,‬שעניינם שימוש בסמכות שלטונית של עובד ציבור ‪ .‬אלה כוללים ‪ ,‬בין השאר ‪,‬‬ ‫‪11‬‬ ‫כללים של ה גינות מהותית ו ד יונית ‪ ,‬החובה לנהוג בסבירות ‪ ,‬וכללי המידתיות ‪ .‬אכן ‪ " ,‬כל‬ ‫חייל ישראל י נושא עימו בתרמילו את כללי המשפט הבינלאומי הפו מבי המינהגי ‪,‬‬ ‫שעניינם דיני המלחמה ואת כללי היסוד של המשפט המינהלי הישראלי " ) בג " ץ ‪393/82‬‬ ‫ג'מעית אסכאן אלמעלמון אלמחדודה אלמסאוליה‪ ,‬אגודה שיתופית רשומה כדין במפקד‬ ‫אזור יהודה והשומרון נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון‪ ,‬פ " ד לז ) ‪; 810 , 785 ( 4‬‬ ‫להלן – פרשת ג'מעית אסכאן (‪.‬‬ ‫‪ .2‬הסמכות של המפקד הצבאי להקים גדר הפרדה‬ ‫‪. 15‬‬ ‫האם מוסמך המפקד הצבאי ‪ ,‬על פי דיני התפיסה הלוחמתית ‪ ,‬להורות על הקמת‬ ‫גדר הפרדה באזור יהודה והשומרון ? בפרשת בית סוריק תשובתנו היתה כי המפקד‬ ‫הצבאי אינו מוסמך להורות על הקמת גדר ההפרדה אם הטעם המונח בי סוד הקמת‬ ‫הגדר הוא טעם מדיני ‪ ,‬שעניינו " סיפוח " שטחים מהאזור למדינת ישראל וקביעת גבולה‬ ‫המדיני של ישראל ‪ .‬המפקד הצבאי מוסמך להורות על הקמת גדר ההפרדה אם הטעם‬ ‫המונח ביסוד הקמת הגדר הוא ביטחוני וצבאי ‪ .‬וכך אמרנו בפרשת בית סוריק ‪:‬‬ ‫" המפקד הצבאי אינו מוסמך להורות על הקמת גדר‬ ‫ההפרדה אם טעמיו הם מדיניים‪ -‬פוליטיים ‪ .‬גדר ההפרדה‬ ‫אינה יכולה לבוא מטעמים של ' סיפוח ' שטחים מהאזור‬ ‫למדינת ישראל ‪ .‬מטרתה של גדר ההפרדה אינה יכולה‬ ‫להיות התוויית גבול מדיני ‪ ...‬סמכויותיו של המפקד‬ ‫הצבאי הן זמניות מטבען ‪ ,‬שכן התפיסה הלוחמתית היא‬ ‫זמנית מטיבעה ‪ .‬הסדרי הקבע אינם מעניינו של המפקד‬ ‫הצבאי ‪ .‬אמת ‪ ,‬התפיסה הלוחמתית באזור היא ארוכת‬ ‫שנים ‪ .‬לדבר זה השפעה על היקף סמכותו של המפקד‬ ‫הצבאי ‪ ...‬אין בעבור הזמן כדי להרחיב את סמכותו של‬ ‫המפקד הצבאי ולאפשר לו לשקול שיקולים שמעבר‬ ‫לעצם ניהולו הראוי של האזור הנתון לתפיסה לוחמ תית "‬ ‫)שם‪ ,‬עמ ' ‪.( 830 , 829‬‬ ‫‪. 16‬‬ ‫לעתים יש צורך ‪ ,‬לשם הקמת גדר הפרדה ‪ ,‬בתפיסת חזקה במקרקעין השייכים‬ ‫לתושבים הפלסטיניים ‪ .‬האם מוסמך המפקד הצבאי לכך ? התשובה היא ‪ ,‬כי אם הדבר‬ ‫נחוץ לצרכים צבאיים ‪ ,‬המפקד הצבאי מוסמך לכך ‪ .‬כך פסקנו בפרשת בית סוריק ‪:‬‬ ‫" המפקד הצבאי מוסמך – על פי המשפט הבינלאומי‬ ‫החל באזור הנתון לתפיסה לוחמתית – לתפוס חזקה‬ ‫במקרקעין אם הדבר דרוש לצורכי הצבא ‪ ...‬עליו לשלם‬ ‫כמובן פיצויים בגין השימוש שהוא עושה במקרקעין ‪...‬‬ ‫כמובן ‪ ...‬על המפקד הצבאי להתחשב גם בצורכי‬ ‫האוכלוסיה המקומית ‪ .‬בהנחה שתנאי זה מתקיים ‪ ,‬אין‬ ‫‪12‬‬ ‫ספק כי ה מפקד הצבאי מוסמך לתפוס חזקה במקרקעין‬ ‫באזור הנתון לשליטתו ‪ .‬הקמתה של גדר הפרדה נופלת‬ ‫במסגרת זו ובלבד שהדבר נדרש על פי צרכים צבאיים ‪.‬‬ ‫עד כמה שהקמת הגדר היא צורך צבאי אין בעצם פגיעתו‬ ‫בקניין הפרטי כדי לשלול את הסמכות להקימה ‪ .‬אכן ‪,‬‬ ‫המכשול נועד להחליף את מבצעי הלחי מה הצבאיים‬ ‫בדרך של חסימה פיזית של פעילות טרור מפני חדירה‬ ‫לריכוזי אוכלוסיה ישראלית " )שם‪ ,‬עמ ' ‪.( 832‬‬ ‫יצויין ‪ ,‬כי הקמת גדר ההפרדה אינה קשורה בהפקעת מקרקעין או בהחרמתם‬ ‫) ‪ .( confiscation‬אלה אסורות הן על פי תקנה ‪ 46‬לתקנות האג ) ראו בג " ץ ‪ 606/78‬איוב‬ ‫נ' שר הביטחון‪ ,‬פ " ד לג ) ‪ ; 122 , 113 ( 2‬להלן – פרשת איוב (‪ .‬הקמת הגדר אינה כרוכה‬ ‫ברכישות קניין במקרקעין עליהם מוקמת הגדר ‪ .‬הקמת הגדר נעשית בדרך של תפיסת‬ ‫חזקה ‪ .‬תפיסת החזקה היא זמנית ‪ .‬צו התפיסה מורה על מועד לסיומו ‪ .‬תפיסת החזקה‬ ‫מלווה במתן פיצויים על הנזק שנגרם ‪ .‬תפיסת חזקה שכזו – שאינה קשורה כלל‬ ‫להפקעה – מותרת היא על פי דיני התפיסה הלוחמתית ) ראו תקנות ‪ 43‬ו‪ 52 -‬לתקנות‬ ‫האג וסעיף ‪ 53‬לאמנת ג ' נבה הרביעית ‪ :‬ראו פרשת איוב‪ ,‬עמ ' ‪ ; 129‬בג " ץ ‪ 834/78‬סלאמה‬ ‫נ' שר הביטחון‪ ,‬פ " ד לג ) ‪ ; 472 , 471 ( 1‬פרשת איוב‪ ,‬עמ ' ‪ ; 122‬בג " ץ ‪ 401/88‬אבו ריאן נ'‬ ‫מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון‪ ,‬פ " ד מב ) ‪ ; 770 , 767 ( 2‬בג " ץ ‪ 290/89‬ג'ורא נ'‬ ‫המפקד הצבאי לאזור יהודה ושומרון‪ ,‬פ " ד מג ) ‪ ; 118 , 116 ( 2‬בג " ץ ‪ 24/91‬תימרז נ' מפקד‬ ‫כוחות צה"ל באזור חבל עזה‪ ,‬פ " ד מה ) ‪ – 333 , 325 ( 2‬להלן ‪ :‬פרשת תימרז ; בג " ץ‬ ‫‪ 1890/03‬עירית בית לחם נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון ) טרם פורסם ( – להלן ‪ :‬פרשת‬ ‫עירית בית לחם ; בג " ץ ‪ 10356/02‬הס נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית‪ ,‬פ " ד נח ) ‪( 3‬‬ ‫‪ – 456 , 443‬להלן ‪ :‬פרשת הס ; ראו גם‬ ‫‪Kretzmer, “The Advisory Opinion: The Light‬‬ ‫)‪of International Humanitarian Law”, 99 A.J.I.L. 88, 97 (2005‬‬ ‫– קרצ ' מר ;‬ ‫‪ ; Treatment‬להלן‬ ‫‪; N. Keidar, “An Examination of the Authority of the Military‬‬ ‫‪Commander to Requisition Privately Owned Land for the Construction of the‬‬ ‫) ‪Barrier” 38 Isr . L . Rev . 247 ( 2005‬‬ ‫‪ ; Separation‬להלן – קידר (‪ .‬על פי תקנה ‪52‬‬ ‫לתקנות האג נדרש שהתפיסה תהא לצורכי הצבא )‬ ‫‪needs of the army of‬‬ ‫‪ .( occupation‬על פי סעיף ‪ 53‬לאמנת ג ' נבה הרביעית נדרש כי התפיסה תהא לצרכי‬ ‫צבא נחוצים בהחלט‬ ‫) ‪necessary by military operation‬‬ ‫‪ .( absolutely‬על חוקיותה‬ ‫של תפיסת חזקה במקרקעין עמד פון‪ -‬גלן ) ‪ , ( G. Von Glahn‬בציינו ‪:‬‬ ‫‪“Under normal circumstances an occupied may‬‬ ‫‪not appropriate or seize on a permanent basis‬‬ ‫‪any immovable private property but on the other‬‬ ‫‪hand a temporary use of land and buildings for‬‬ ‫‪various purposes appears permissible under a‬‬ ‫‪13‬‬ ‫‪plea of military necessity” (G. von Glahn, The‬‬ ‫‪Occupation of Enemy Territory: A Commentary on‬‬ ‫‪the law and Practice of Belligerenl Occupation‬‬ ‫‪186 (1957)).‬‬ ‫שאלת המפתח היא כמובן ‪ ,‬אם תפיסת החזקה במקרקעין " דרושה בהחלט לפעילות‬ ‫צבאית " ) לשאלה זו ‪ ,‬ראו‬ ‫‪Imseis, “Critical Reflections on the International‬‬ ‫‪Humaniterian Law Aspects of the ICJ W all Advisory Opinion” , 99 A . J . I . L . 102 ,‬‬ ‫)‪(2005‬‬ ‫‪ , 109‬וכן קידר‪ ,‬עמ ' ‪ .( 247‬עניין ז ה נתון להכרעתו של המפקד הצבאי ‪ .‬עומד על‬ ‫כך פיקטה ) ‪ , ( J.S. Pictet‬באומרו ‪:‬‬ ‫‪“[I]t will be for the Occupying Power to judge the‬‬ ‫‪importance of such military requirements” (J.S.‬‬ ‫‪Pictet, Commentary IV Geneva Convention‬‬‫‪Relative to the Protection of Civilian Persons in‬‬ ‫‪ ).‬להלן – פיקטה ( ))‪Time of War 302 (1958‬‬ ‫כמובן ‪ ,‬שיקול דעתו של המפקד הצבאי נתון לביקורת שיפוטית של בית משפט זה ) ראו‬ ‫פרשת תימרז‪ ,‬עמ ' ‪.( 335‬‬ ‫‪. 17‬‬ ‫בפרשת בית סוריק ובפס י קה שקדמה לו קבע בית המשפט העליון ‪ ,‬כי הסמכות‬ ‫לתפוס מקרקעין לצרכים צבאיים מעוגנת לא ר ק בתקנות ‪ 43‬ו‪ 52 -‬לתקנות האג וסעיף‬ ‫‪ 53‬לאמנת ג ' נבה הרביעית ‪ ,‬אלא גם בסעיף ‪ ( g ) 23‬לתקנות האג ‪ .‬בחוות הדעת המייעצת‬ ‫של בית הדין הבינלאומי בהאג נקבע כי החלק השני של תקנות האג ‪ ,‬אשר תקנה ‪( g ) 23‬‬ ‫הם חלק ממנו ‪ ,‬חל רק כאשר מתקיימות פעולות איבה ) ‪ , ( hostilities‬ועל כן אין הוא חל‬ ‫לעניין הקמת הגדר ) פסקה ‪ .( 124‬בית הדין מוסיף כי החלק השלישי של תקנות האג –‬ ‫ובו תקנות ‪ 43‬ו‪ – 52 -‬ממשיך לחול ‪ ,‬שכן הוא דן בממשל הצבאי ) פסקה ‪ .( 125‬אין‬ ‫בגישתו זו של בית הדין כדי לשנות מגישתו של בית משפט זה באשר לסמכות המפקד‬ ‫הצבאי לתפוס חזקה לשם הקמת הגדר ‪ .‬סמכ ות זו מעוגנת כאמור בתקנות ‪ 43‬ו‪52 -‬‬ ‫לתקנות האג ובסעיף ‪ 53‬לאמנת ג ' נבה הרביעית ‪ .‬אשר לגישתו העקרונית של בית הדין‬ ‫ברצוננו לציין שני אלה ‪ :‬ראשית ‪ ,‬קיימת השקפה – לה שותף פיקטה עצמו – לפיה ניתן‬ ‫להרחיב בדרך של היקש את היקף תחולתו של סעיף ‪ ( g ) 23‬גם לדיני התפיסה‬ ‫הלוחמתית ) ראו ‪ ,‬פיקטה‪ ,‬עמ ' ‪ ; 301‬ראו גם‬ ‫‪G . Schwarzenberger , International Law‬‬ ‫‪As Applied by International Courts an d Tribunals : The Law of Armed Conflict‬‬ ‫)‪314 (2 vol. 1968‬‬ ‫‪ .( 253,‬שנית ‪ ,‬המצב בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית הוא לעתים‬ ‫קרובות נזיל ‪ .‬תקופ ות של שקט ורגיעה מוחלפו ת בתקופות דינמיות של לחימה ‪ .‬כאשר‬ ‫מתרחשת הלחימה היא נעשית על פי כללים של משפט בינלאומי ‪ " .‬לחימה זו אינה‬ ‫‪14‬‬ ‫נעשית בחלל נורמטיבי ‪ .‬היא נעשית על פי כללים של משפט בינלאומי ‪ ,‬הקובעים‬ ‫עקרונות וכללים לניהול הלחימה " ) ראו בג " ץ ‪ 3451/02‬אלמדני נ' שר הביטחון‪ ,‬פ " ד‬ ‫נו ) ‪ ; 34 , 30 ( 3‬ראו גם בג " ץ ‪ 3114/02‬ח"כ ברכה נ' שר הביטחון‪ ,‬פ " ד נו ) ‪.( 16 , 11 ( 3‬‬ ‫במצב דברים זה ‪ ,‬שבו בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית מתנהלות פעולות לחימה ‪ ,‬יחולו‬ ‫על פעולות אלה הן הכללים החלים על תפיסה לוחמתית והן הכללים החלים על פעולות‬ ‫לחימה ) ראו ‪ ,‬פרשת מרעב ; בג " ץ ‪ 7015/02‬עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית‪,‬‬ ‫פ " ד נו ) ‪ , 352 ( 6‬וכן‬ ‫‪Watkin, “Controlling the Use of Force: A Role of Human‬‬ ‫) ‪Norms in C ont emporary Armed Conflict” , 98 A . J . I . L . 1 , 28 ( 2004‬‬ ‫‪.( Rights‬‬ ‫תקנה ‪ ( g ) 23‬לתקנות האג תחול במצב דברים זה בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית ‪ ,‬בשל‬ ‫פ עולות הלחימה המתבצעות בו ‪ .‬עמדתה של המדינה בפנינו הינה ‪ ,‬כי הקמת הגדר היא‬ ‫חלק מפעולות הלחימה של ישראל ‪ .‬זהו ‪ ,‬לטענת המדינה ‪ ,‬צעד הגנתי של הקמת מכשול‬ ‫הגנה ; ה ו א נועד לבלום מתקפת טרור ; ה ו א פעולה הגנתית המהווה תחליף לפעילות‬ ‫צבאית התקפית ; ה ו א פעולה הנחוצה באופן הכרח י לצורכי הלחימה ‪ .‬כפי שציינו ‪ ,‬אין‬ ‫לנו צורך להעמיק בסוגיה זו ‪ ,‬שכן לעניין הקמת גדר ההפרדה די בסמכות הכללית‬ ‫הנתונה למפקד הצבאי בתקנות ‪ 43‬ו‪ 52 -‬לתקנות האג וסעיף ‪ 53‬לאמנת ג ' נבה הרביעית ‪.‬‬ ‫נוכל ‪ ,‬איפוא ‪ ,‬להשאיר עניין זה לעת מצוא ‪.‬‬ ‫‪. 18‬‬ ‫סמכותו של המפקד הצבאי להקים גדר הפרדה מטעמים ביטחוניים וצבאיים‬ ‫משתרעת בראש ובראשונה לעניין הצורך להגן על הצבא בשטח הנתון לתפיסה‬ ‫לוחמתית ‪ .‬כן כוללת סמכות זו את ההגנה על מדינת ישראל עצמה ) השוו סעיף ‪( 2 ) 62‬‬ ‫לאמנת ג ' נבה הרביעית ‪ ,‬וכן בג " ץ ‪ 302/72‬חילו נ' ממשלת ישראל‪ ,‬פ " ד כז ) ‪; 178 , 162 ( 2‬‬ ‫פרשת איוב‪ ,‬עמ ' ‪ ; 117‬בג " ץ ‪ 258/79‬עמירה נ' שר הביטחון‪ ,‬פ " ד לד ) ‪ ; 90 ( 1‬פרשת בית‬ ‫סוריק‪ ,‬עמ ' ‪ ; 833‬קרצ'מר‪ ,‬עמ ' ‪ .( 101‬האם סמכותו של המפקד הצבאי להקים גדר‬ ‫הפרדה כוללת גם את סמכותו להקים גדר להגנה על חייהם וביטחונם של ישראלים‬ ‫הגרים בישובים ישראלים באזור יהודה והשומרון ? שאלה זו מתעוררת לאור העובדה‬ ‫שהישראלים המתגוררים באזור אינם בגדר " אנשים מוגנים "‬ ‫) ‪persons‬‬ ‫‪, ( protected‬‬ ‫כמשמעות ביטוי זה בסעיף ‪ 4‬לאמנת ג ' נבה הרביעית ) ראו פרשת המועצה האזורית חוף‬ ‫עזה ) טרם פורסם ‪ ,‬פסקה ‪ 4‬לפסק דין הרוב ((‪ .‬האם מוסמך המפקד הצבאי להגן על‬ ‫חייהם ולהבטיח את ביטחונם של אנשים שאינם " מוגנים " על ידי אמנת ג ' נבה‬ ‫הרביעית ? לדעתנו ‪ ,‬התשובה היא בחיוב ‪ .‬הטעמים לכך הם שניים ‪ :‬ראשית ‪ ,‬סמכותו‬ ‫הכללית של המפקד הצבאי קבועה בתקנה ‪ 43‬לתקנות האג ‪ ,‬הקובעת ‪:‬‬ ‫" בעבור סמכויות השלטון החוקי למעשה לידי הכובש ‪,‬‬ ‫ינקוט הלה בכל האמצעים שביכולתו כדי להחזיר על‬ ‫‪15‬‬ ‫כנם ולהבטיח את הסדר והביטחון הציבוריים ‪ ,‬עד כמה‬ ‫שהדבר אפשרי מתוך כיבוד החוקים הנוהגים במדינה ‪,‬‬ ‫חוץ אם נבצר ממנו הדבר לחלוטין "‪.‬‬ ‫סמכותו של המפקד הצבאי הינה ‪ ,‬איפוא ‪ " ,‬להבטיח את הסדר והביטחון הציבוריים " ‪.‬‬ ‫סמכות זו אינה מוגבלת אך למצבים של לחימה ב פועל ‪ .‬היא חלה כל עוד התפיסה‬ ‫הלוחמתית ממשיכה ) ראו פרשת תימרז‪ ,‬עמ ' ‪ .( 336‬סמכות זו אינה מוגבלת אך לאנשים‬ ‫המוגנים על פי המשפט הבינלאומי ההומניטרי ‪ .‬זוהי סמכות כללית ‪ ,‬המשתרעת על כל‬ ‫אדם המצוי בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית ‪ .‬עמד על כך השופט א ' מצא בציינו ‪:‬‬ ‫" בכל הנוגע לצורכי השמירה על ביטחון האזור וביטחון‬ ‫הציבור שבאזור ‪ ,‬חלה סמכותו של מפקד האזור על כלל‬ ‫בני האדם המצויים בתחומי האזור בכל זמן נתון ‪ .‬קביעה‬ ‫זו מתחייבת מחובתו ‪ ,‬הידועה והברורה ‪ ,‬של מפקד האזור‬ ‫לקיים את ביטחון האזור והיותו מופקד על שמירת שלום‬ ‫הציבור באזורו " ) בג " ץ ‪ 2612/94‬שעאר נ' מפקד כוחות‬ ‫צה"ל באזור יהודה והשומרון‪ ,‬פ " ד מח ) ‪.( 679 , 675 ( 3‬‬ ‫ובפרשה אחרת הוספתי ‪:‬‬ ‫" ההתיישבות הישראלית בחבל עזה נשלטת על ידי דיני‬ ‫התפיסה הלוחמתית ‪ .‬המשפט ‪ ,‬השיפוט והמינהל של‬ ‫מדינת ישראל אינם חלים באזור זה ‪ ...‬חיי המתיישבים‬ ‫הישראלים מוסדרים ‪ ,‬בעי קרם ‪ ,‬על ידי חקיקת הביטחון‬ ‫של המפקד הצבאי ‪ .‬סמכותו של המפקד הצבאי ' להבטיח‬ ‫את הסדר והביטחון הציבוריים ' מכוונת כלפי כל מי‬ ‫שמצוי באזור הנתון לתפיסה לוחמתית ‪ .‬אין היא מוגבלת‬ ‫ל ' אנשים מוגנים ' ) ‪ ( protected persons‬בלבד ‪ ...‬סמכותו‬ ‫זו משתרעת על כל הישראלים המצויים באזור " ) בג " ץ‬ ‫‪ 6339/05‬מטר נ' מפקד כוחות צה"ל בחבל עזה ) טרם‬ ‫פורסם ( ; ראו גם פרשת הס ‪ ,‬עמ ' ‪.( 455‬‬ ‫אכן ‪ ,‬המפקד הצבאי צריך להבטיח את הביטחון ‪ .‬עליו להגן על ביטחונו של כל מי‬ ‫שנמצא בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית ‪ ,‬גם אם הוא אינו נופל לקטיגוריה של " אנשים‬ ‫מוגנים " ) ראו בג " ץ ‪ 72/86‬זלום נ' המפקד הצבאי לאזור יהודה ושומרון‪ ,‬פ " ד מא ) ‪, 528 ( 1‬‬ ‫‪ ; 532‬להלן – פרשת זלום ; בג " ץ ‪ 2717/96‬וופא נ' שר הביטחון‪ ,‬פ " ד נ ) ‪; 856 , 848 ( 2‬‬ ‫בג " ץ ‪ 4363/02‬זינדאח נ' מפקד כוחות צה"ל ברצועת עזה ) לא פורסם ( ; בג " ץ ‪6982/02‬‬ ‫וחידי נ' מפקד כוחות צה"ל ברצועת עזה ) לא פורסם ( ; בג " ץ ‪ 4219/02‬גוסין נ' מפקד‬ ‫כוחות צה"ל ברצועת עזה‪ ,‬פ " ד נו ) ‪.( 611 , 608 ( 4‬‬ ‫‪16‬‬ ‫‪. 19‬‬ ‫מסקנתנו הינה ‪ ,‬אפוא ‪ ,‬כי המפקד הצבאי מוסמך להקים גדר הפרדה באזור‬ ‫להגנה על חייהם וביטחונם של המתיישבים הישראליים באזור ‪ .‬לעניין מסקנה זו ‪ ,‬אין‬ ‫זה כלל רלבנטי לבחון ‪ ,‬אם התיישבות זו היא ב התאם למשפט הבינלאומי או שהיא‬ ‫בניגוד לו ‪ ,‬כפי שנקבע בחוות הדעת המייעצת של בית הדין הבינלאומי בהאג ‪ .‬מטעם זה‬ ‫לא נביע בשאלה זו כל עמדה ‪ .‬הסמכות להקים גדר הפרדה להגנה על חייהם וביטחונם‬ ‫של המתיישבים הי שראלים נגזרת מהצורך לשמור על " הסדר והביטחון הציבוריים "‬ ‫) סעיף ‪ 43‬לתקנות האג (‪ .‬היא מתבקשת מכבוד האדם של כל אדם באשר הוא אדם ‪ .‬היא‬ ‫נועדה לשמור על חייו של כל אדם אשר נברא בצלם אלוהים ‪ .‬חייו של מי שנמצא באזור‬ ‫שלא כדין אינם הפקר ‪ .‬גם מי שמצוי באזור בניגוד לחוק ‪ ,‬אינו הופך בכך למי שמצוי‬ ‫מחוץ לחוק ‪ .‬בגישה זו נקט בית המשפט בשורה של פסקי דין ‪ .‬באחת הפרשות ציינתי ‪:‬‬ ‫" חובתו של המפקד הצבאי היא לשמור על ביטחון‬ ‫חייליו ‪ ,‬תוך התחשבות בביטחון האוכלוסיה המקומית ‪.‬‬ ‫אוכלוסיה זו כוללת גם את ההתנחלויות המצויות‬ ‫במקום ‪ .‬חוקיותן של אלה אינן לפנינו ‪ ,‬ועניינם ייקבע‬ ‫בהסדרי השלום אליהם יגיעו הנוגעים בדבר " ) בג " ץ‬ ‫‪ 4363/02‬זינדאח נ' מפקד כוחות צה"ל ברצועת עזה ) לא‬ ‫פורסם ( ‪ ,‬וראו גם בג " ץ ‪ 6982/02‬וחידי נ' מפקד כוחות‬ ‫צה"ל ברצועת עזה ) לא פורסם ((‪.‬‬ ‫ובפרשה אחרת