DXv5MCNDrDdHgxtKk-bb5b.3+.pdf

‫מאמר זה טרם עבר עימוד סופי ומספרי העמודים ישתנו כשיתפרסם הכרך‬ ‫המודפס‬ ‫תחולת "חזקת ההתאמה הפרשנית" במישור‬ ‫החוקתי‪:‬‬ ‫האם יש לפרש את חוקי היסוד לאור המשפט‬ ‫הבינלאומי?‬ ‫מאת‬ ‫‪‬‬ ‫זיו בורר‬ ‫"עוד ימים הרבה יצטרך העולם לחּכות לביאתו‬ ‫של השלום הנצחי‪ ,‬ועד שיבוא‪ ,‬אפשר להם‬ ‫ליחוסי האומות...

‫מאמר זה טרם עבר עימוד סופי ומספרי העמודים ישתנו כשיתפרסם הכרך‬ ‫המודפס‬ ‫תחולת "חזקת ההתאמה הפרשנית" במישור‬ ‫החוקתי‪:‬‬ ‫האם יש לפרש את חוקי היסוד לאור המשפט‬ ‫הבינלאומי?‬ ‫מאת‬ ‫‪‬‬ ‫זיו בורר‬ ‫"עוד ימים הרבה יצטרך העולם לחּכות לביאתו‬ ‫של השלום הנצחי‪ ,‬ועד שיבוא‪ ,‬אפשר להם‬ ‫ליחוסי האומות זו לזו להיות נקבעים והולכים‬ ‫באופן מספיק פחות או יותר על‪-‬פי הסכמה‬ ‫מצומצמת‪ ...‬הנשענת על משפט העמים" י"ל‬ ‫פינסקר ַאבְ טוֹאֵ ימַ נְצִ יפַ צִ יָא [אוטואמנציפציה] ‪4‬‬ ‫(אחד‪-‬העם מתרגם ‪)1882( )1967‬‬ ‫תקציר‬ ‫"חזקת ההתאמה הפרשנית" היא כלל פרשני שאומץ בפסיקה‪ ,‬הקובע שיש לפרש‬ ‫ככל שניתן את דיני המדינה באופן התואם את המשפט הבינלאומי‪ ,‬במטרה לצמצם את‬ ‫החיכוך שבין המשפט המדינתי והבינלאומי‪ .‬החזקה הוחלה בהקשרם של דינים‬ ‫ישראליים שונים – חוקים‪ ,‬חקיקות משנה‪ ,‬כללי משפט מקובל והחלטות מנהל כאחד‬ ‫– במנותק משאלת מעמדם בפירמידת הנורמות‪ .‬לפיכך היה אפשר לצפות שיהיה‬ ‫מוסכם שהחזקה חלה גם בהקשרם של חוקי היסוד‪ .‬ואכן‪ ,‬עד לאחרונה היה נראה שזו‬ ‫המגמה שאליה מכוונת הפסיקה‪ .‬אך בטרם ניתנה הלכה ברורה בנושא‪ ,‬החל בשנים‬ ‫האחרונות "פורום קהלת" (ארגון לא‪-‬ממשלתי) – ובעקבותיו גם הממשלה והכנסת –‬ ‫לטעון כנגד החלת החזקה כאמור‪ :‬לטעמו‪ ,‬החלת החזקה במישור החוקתי היא מהלך‬ ‫‪‬‬ ‫מרצה בכיר‪ ,‬אוניברסיטת בר‪-‬אילן – הפקולטה למשפטים; ‪[email protected]‬‬ ‫הכותב מבקש להודות לאברהם (אבי) בל וללנה בורר‪ ,‬כמו גם לחברי מערכת כתב העת‬ ‫ולקוראים החיצוניים‪.‬‬ ‫‪1‬‬ ‫זיו בורר‬ ‫עיוני משפט מ"ו | תשפ"ב‬ ‫שיפוטי חסר תקדים וחסר סמכות‪ ,‬המתנער מערכי היסוד של ישראל תוך העדפת‬ ‫נורמות חיצוניות זרות על פניהם‪ .‬בניגוד למגמה שהיה נראה עד אז שאליה מכוונת‬ ‫הפסיקה‪ ,‬בפסקי הדין שניתנו בהליכים שבהם טענו פורום קהלת‪ ,‬הממשלה והכנסת‬ ‫כנגד החלת חזקת ההתאמה במישור החוקתי החל בית המשפט העליון להימנע מלדון‬ ‫בסוגיה‪ ,‬לא כל שכן לקבוע בה הלכה ברורה‪ .‬מבלי למעט מהשפעתם של תהליכים‬ ‫חברתיים רחבים יותר‪ ,‬קורלציה זו מעלה את החשש שהטענות הנחרצות הללו תרמו‬ ‫ליצירת אפקט מצנן‪.‬‬ ‫לפיכך המאמר שואף לבצע את מה שנמנע בית המשפט מלעשות‪ .‬לאורך המאמר‬ ‫נבחנים הטיעונים השונים שהעלו הממשלה‪ ,‬הכנסת ופורום קהלת‪ .‬המאמר מפריך‬ ‫טיעונים אלו‪ ,‬ומראה שבניגוד לנטען חוקי היסוד ומגילת העצמאות לאמיתו של דבר‬ ‫מסמיכים – וייתכן שאף מחייבים – את בתי המשפט להחיל את חזקת ההתאמה‬ ‫הפרשנית במישור החוקתי‪ .‬לא זו אף זו‪ ,‬פרשנות חוקי היסוד לאור המשפט הבינלאומי‬ ‫אינה מהלך חסר תקדים בפסיקה הישראלית‪ :‬ההיסטוריה ומאפייני הבסיס של המשפט‬ ‫הציבורי הישראלי‪ ,‬כמו גם מושכלות יסוד של הציונות‪ ,‬תומכים במהלך‪ .‬למרבה‬ ‫האירוניה‪ ,‬דווקא טיעוני הממשלה‪ ,‬הכנסת ופורום קהלת כלל אינם טיעונים ישראליים‬ ‫אותנטיים‪ ,‬אלא העתקה של טיעונים מבית מדרשו של השופט האמריקני סקאליה‪,‬‬ ‫שפיתחם כחלק מעמדה הסבורה שאת החוקה האמריקנית יש לפרש אך ורק לאור כוונת‬ ‫האבות המייסדים האמריקנים‪ .‬דא עקא שהעתקה זו נעשתה בצורה כה גסה‪ ,‬עד כדי כך‬ ‫שלא בוצעו במהלכה ההתאמות הבסיסיות הנדרשות מפאת הבדלים בין המשפט‬ ‫האמריקני והישראלי‪ .‬במילים אחרות‪ ,‬המאמר מראה שנוסח החוקה שלנו‪ ,‬המסורת‬ ‫המשפטית שלנו ועמדות האבות המייסדים שלנו כולם תומכים בהחלת חזקת ההתאמה‬ ‫בהקשרם של חוקי היסוד‪.‬‬ ‫מבוא ‪3..............................................................................................................‬‬ ‫א‪ .‬חזקת ההתאמה בישראל – תמונת מצב ‪6........................................................‬‬ ‫ב‪ .‬החשיבות של מענה לטענות פורום קהלת‪ ,‬הכנסת והממשלה ‪16......................‬‬ ‫ג‪ .‬האם חזקת ההתאמה מניחה עליונות של הדין הבינלאומי על פני המדינתי? ‪20..‬‬ ‫ד‪ .‬התנתקות מהמשפחה האנגלית ‪31...................................................................‬‬ ‫ה‪ .‬מהלך חסר תקדים ‪37....................................................................................‬‬ ‫ו‪ .‬היעדר הסמכה ‪48...........................................................................................‬‬ ‫ז‪ .‬נטילה שיפוטית של סמכות של הרשות המכוננת – הניסיון הישראלי והמשפט‬ ‫המשווה ‪53...................................................................................................‬‬ ‫ח‪ .‬היפוך חזקות קיימות‪60.................................................................................‬‬ ‫ט‪ .‬סטייה מהמסורת המשפטית הקיימת והחלפת ערכי היסוד הישראליים בערכים‬ ‫זרים ‪66........................................................................................................‬‬ ‫סיכום ‪71...........................................................................................................‬‬ ‫‪2‬‬ ‫זיו בורר‬ ‫עיוני משפט מ"ו | תשפ"ב‬ ‫להתרחש לפני התפתחותה של דוקטרינה זו לעילת ביקורת עצמאית‪ .‬ההכרעה‬ ‫שסבירות היא עילה עצמאית לביקורת שיפוטית‪ ,‬ועימה הפרשנות (המרחיבה) הקיימת‬ ‫של דוקטרינה זו‪ ,‬התקבלו רק בשנות השמונים; ‪ 38‬הניצנים הראשונים של ההלכה‬ ‫המחילה את חזקת ההתאמה על דוקטרינת הסבירות אף הם החלו להופיע בפסיקה‬ ‫שניתנה במהלך אותו עשור ממש‪ 39 .‬לפיכך‪ ,‬התפתחות ההלכה המחילה את חזקת‬ ‫ההתאמה על דוקטרינת הסבירות במידה רבה פשוט הלכה יד ביד עם התפתחות‬ ‫דוקטרינת הסבירות עצמה‪.‬‬ ‫לפני כמה עשורים התרחשו בפסיקת בית המשפט העליון שלוש התפתחויות‬ ‫חשובות לענייננו‪" )1( :‬אקטיביזם" שיפוטי גדול יותר‪ .‬כפי שמרמז הדיון בדוקטרינת‬ ‫הסבירות‪ ,‬החל משנות השמונים גברה נכונותו של בית המשפט העליון – בהשוואה‬ ‫לתקופות עבר – להעביר תחת שבט ביקורתו השיפוטית את פעולותיהן של רשויות‬ ‫המדינה;‪" )2( 40‬המהפכה החוקתית"‪ .‬בעקבות כינון חוקי היסוד העוסקים בזכויות‬ ‫אדם בשנת ‪ 1992‬הוכרה סמכות בית המשפט להעביר ביקורת שיפוטית על חוקי‬ ‫הכנסת‪ ,‬וכפועל יוצא מכך להכריז על בטלותם במקרה שהם סותרים נורמות הקבועות‬ ‫בחוקי היסוד;‪ )3( 41‬התגברות הקשב למשפט הבינלאומי‪ .‬בשלהי שנות התשעים‪ ,‬ואף‬ ‫‪38‬‬ ‫‪39‬‬ ‫‪40‬‬ ‫‪41‬‬ ‫מרגית כהן "עילת אי‪-‬הסבירות במשפט המינהלי‪ :‬היבטים השוואתיים והערות נורמטיביות‬ ‫אחדות" ספר אור ‪( 796 ,773‬אהרון ברק‪ ,‬רון סוקול ועודד שחם עורכים ‪( )2013‬הספר‬ ‫להלן‪ :‬ספר אור) ‪.‬‬ ‫בג"ץ ‪ 393/82‬אלמעלמון נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש‪ ,‬פ"ד לז(‪794-793 ,785 )4‬‬ ‫(‪ ;)1983‬בג"ץ ‪ 253/88‬סג'דה נ' שר הביטחון‪ ,‬פ"ד מב(‪ ;)1988( 830 ,801 )3‬עניין עפו‪,‬‬ ‫לעיל ה"ש ‪ ,30‬בעמ' ‪ .78-77‬ניצן מוקדם אף יותר ניתן לראות בהערת אגב של השופט‬ ‫חיים כהן בדעת היחיד שלו‪ ,‬בבג"ץ ‪" 103/67‬דה אמריקן ארופין בית‪-‬אל מישן" נ' שר‬ ‫הסעד‪ ,‬פ"מ כא(‪ ,)1967( 333 ,325 )2‬ולפיה "תקנה הסותרת מושגי יסוד של חופש הדת‬ ‫או זכות אחרת מזכויות האדם המוכרות בתורת שכאלה במשפט העמים‪ ,‬תיראה בעיני‬ ‫בית‪-‬משפט זה כבלתי סבירה‪ ,‬ואחת דינה להיבטל על‪-‬ידיו‪ .‬אין אני זקוק לאסמכתאות‬ ‫מפורשות לקיום כלל זה‪ :‬דייני בהלכה הפסוקה שכללי המשפט הבינלאומי‪ ,‬במידה‬ ‫שנתקבלו על דעת רוב אומות העולם ואינם עומדים בסתירה לחוק החקוק בידי הכנסת‪,‬‬ ‫מהווים חלק מן הדין השורר בישראל"‪ .‬פורמלית התייחס השופט כהן לדין בינלאומי‬ ‫מנהגי ולא הסכמי‪ .‬אך יש לשים לב שאבן הבוחן שבה צידד השופט לקביעה שלפיה דין‬ ‫בינלאומי הסכמי הפך למנהגי הייתה מקילה ביותר‪ .‬כך אמר השופט כהן‪" :‬זכויות האדם‪,‬‬ ‫כפי שנקבעו בהכרזה האוניברסלית על זכויות האדם‪ ,1948 ,‬ובאמנה על זכויות מדיניות‬ ‫ואזרחיות‪ ,1966 ,‬הם כיום נחלתם של כל העמים הנאורים‪ ,‬בין שהם חברי ארגון האומות‬ ‫המאוחדות ובין אם לאו‪ ,‬ובין אם כבר אישררו את אמנת ‪ 1966‬ובין אם טרם אישררוה;‬ ‫שהרי נוסחו בידי מומחי המשפט מכל קצוות תבל‪ ,‬ונקבעו בידי עצרת האומות‬ ‫המאוחדות אשר רוב מנינן ובנינן של אומות העולם משתתפים בה" (שם)‪.‬‬ ‫מנחם מאוטנר "ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי" עיוני משפט ‪,503‬‬ ‫‪.)1993( 506-505‬‬ ‫אהרון ברק "עשרים שנה למהפכה החוקתית" אהרון ברק – מבחר כתבים כרך ג‪ :‬עיונים‬ ‫חוקתיים ‪.)2017( 75-71 ,71‬‬ ‫‪10‬‬ ‫עיוני משפט מ"ו | תשפ"ב‬ ‫תחולת "חזקת ההתאמה הפרשנית" במישור החוקתי‬ ‫יותר מכך בראשית שנות האלפיים‪ ,‬נהיה בית המשפט העליון קשוב יותר לצורך להביא‬ ‫בחשבון את נורמות המשפט הבינלאומי החלות על ישראל‪ 42 .‬יש אף מי שסבורים‪,‬‬ ‫שקודם לשנות התשעים יושמו הכללים העוסקים ביחסים שבין המשפט הישראלי‬ ‫והבינלאומי (לרבות חזקת ההתאמה) בפועל רק במקרים שוליים‪ 43,‬מלבד בהקשרם של‬ ‫כמה נושאים בודדים (אשר הבולט במיוחד שבהם הוא ענייני ‪ 44)jurisdiction‬ומלבד‬ ‫במקרים שעסקו בשטחים הכבושים;‪ 45‬לסברתם‪ ,‬רק בשלהי שנות התשעים החל בית‬ ‫המשפט באמת ליישם את הכללים האמורים יישום משמעותי‪ ,‬תוך שהוא עושה זאת‬ ‫בייחוד בהקשרים הנוגעים לזכויות אדם‪ 46.‬עם זאת‪ ,‬על אף שיש יסוד ניכר של אמת‬ ‫בסברה האמורה‪ ,‬לתחושתי יש בה גם נטייה מסוימת להמעטת יתר של מידת הקשב‬ ‫שהייתה לבית המשפט כלפי המשפט הבינלאומי עוד בתקופות מוקדמות יותר‪47.‬‬ ‫‪42‬‬ ‫‪43‬‬ ‫‪44‬‬ ‫‪45‬‬ ‫‪46‬‬ ‫‪47‬‬ ‫‪David Kretzmer, The New Basic Laws on Human Rights: A Mini-Revolution in Israeli‬‬ ‫‪Constitutional Law?, 14 NETH. Q. HUM. RTS. 173, 178 (1996); Daphne Barak-Erez, The‬‬ ‫‪International Law of Human Rights and Constitutional Law: A Case Study of an‬‬ ‫)‪ ;Expanding Dialogue, 2 INT'L J. CONST. L. 611, 615-17 (2004‬עמיחי כהן "בית המשפט‬ ‫העליון והעימות הישראלי־ערבי‪ :‬מבט מן המשפט הבינלאומי" קרית המשפט ו ‪267 ,263‬‬ ‫(‪( ) 2006‬להלן‪ :‬כהן "בית המשפט העליון והעימות הישראלי־ערבי"); דפנה ברק־ארז‬ ‫"משפט השוואתי כפרקטיקה – היבטים מוסדיים‪ ,‬תרבותיים ויישומיים" דין ודברים ד‬ ‫‪ ;)2008( 84 ,81‬יובל שני "המשפט הישראלי והמשפט הבינלאומי" המכון הישראלי‬ ‫לדמוקרטיה )‪ ;www.idi.org.il/articles/8228 )28.12.2009‬אסנת גריידי־שורץ "המשפט‬ ‫הבין־לאומי בפסיקת השופט המדינתי‪ :‬על הקשר שבין תפיסת תפקיד רחבה לבין נטייה‬ ‫משב"לית חזקה" עיוני משפט לד ‪ ;)2011( 477 ,475‬יוסף ויילר ודורין לוסטיג "פתח־‬ ‫דבר‪ :‬מקום טוב באמצע‪ :‬מבט תלוי הקשר על המהפכה החוקתית בישראל" עיוני משפט‬ ‫לח ‪ ;)2016( 490-480 ,419‬עמיחי כהן "מבט עדכני על כללי הקליטה של המשפט הבין‪-‬‬ ‫לאומי" ספר רות לפידות ‪( 53 ,37‬יובל שני והילי מודריק‪-‬אבן חן עורכים ‪( )2020‬להלן‪:‬‬ ‫כהן "מבט עדכני")‪.‬‬ ‫ראו למשל‪ ,Barak-Erez :‬לעיל ה"ש ‪ ,42‬בעמ' ‪.615‬‬ ‫כהן "בית המשפט העליון והעימות הישראלי־ערבי"‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,42‬בעמ' ‪ ;267‬כהן‬ ‫"מבט עדכני"‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,42‬בעמ' ‪.40‬‬ ‫עם זאת רבים סבורים‪ ,‬שיישום הדין הבינלאומי בידי בית המשפט העליון בפסיקה זו‬ ‫שעסקה בשטחים הכבושים היה מוטה לטובת המדינה; ראו למשל‪ :‬כהן "בית המשפט‬ ‫העליון והעימות הישראלי־ערבי"‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,42‬בעמ' ‪.267‬‬ ‫כהן "מבט עדכני"‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,42‬בעמ' ‪ ,Barak-Erez ;53‬לעיל ה"ש ‪ ,42‬בעמ' ‪;615‬‬ ‫כהן " בית המשפט העליון העימות הישראלי־ערבי"‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,42‬בעמ' ‪.267‬‬ ‫השוו בהקשר זה בין האופן שהספרות האקדמית מאמצע שנות התשעים ואילך מתארת‬ ‫את היחס למשפט הבינלאומי בפסיקת בית המשפט העליון מקום המדינה ועד שנות‬ ‫התשעים (כאמור במקורות המובאים לעיל בה"ש ‪ ,)45-42‬לבין האופן שרות לפידות‬ ‫תיארה את היחס האמור בשנת ‪ 1990‬במאמרה‪ :‬רות לפידות "מקומו של המשפט‬ ‫הבינלאומי הפומבי במשפט הישראלי" משפטים יט ‪.)1990( 807 ,807‬‬ ‫‪11‬‬ ‫זיו בורר‬ ‫עיוני משפט מ"ו | תשפ"ב‬ ‫הסיבות לכל אחת משלוש ההתפתחויות האמורות רבות ומגוונות‪ ,‬וקצרה היריעה‬ ‫מלדון בהן כאן לעומק‪ .‬אסתפק בלציין שיש חפיפה גדולה אך חלקית בין הסיבות‬ ‫שהובילו לכל אחת מההתפתחויות‪ ,‬וכן שבעוד שחלק מהסיבות הללו היו ייחודיות‬ ‫לישראל‪ ,‬חלקן היו גלובליות יותר‪48.‬‬ ‫לאור ההתפתחויות האמורות‪ ,‬לאור תכליתה הבסיסית של חזקת ההתאמה (בדבר‬ ‫צמצום החיכוך שבין המשפט המדינתי והבינלאומי) ולאור העובדה שבהתאם לתכלית‬ ‫זו הוחלה החזקה בישראל לאורך השנים באינטראקציות שבין כל דין בינלאומי החל‬ ‫על ישראל לבין מגוון דינים ישראליים במנותק ממעמדם בפירמידת הנורמות‪ ,‬היה‬ ‫אפשר לצפות שלא יהיו חילוקי דעות בדבר תחולת החזקה גם בנוגע לפרשנות חוקי‬ ‫היסוד‪ .‬ואכן‪ ,‬עד לאחרונה היה נראה שזו המגמה שאליה מכוונת הפסיקה בעקבות‬ ‫"המהפכה החוקתית"‪ .‬ליתר דיוק‪ ,‬סמוך לאחר "המהפכה החוקתית" היה יחסו של בית‬ ‫המשפט העליון לנושא מהוסס מעט‪ ,‬ונטה להתייחס אל המשפט הבינלאומי כאל‬ ‫משפט משווה גרידא‪ 49.‬אולם בהדרגה החלו להופיע בפסיקה באופן גובר והולך קולות‬ ‫תמיכה בהחלת החזקה במישור החוקתי‪ .‬בהקשר זה ראויים במיוחד לציון שלושה פסקי‬ ‫דין‪.‬‬ ‫פסק הדין בעניין אדם טבע ודין‪ ,‬שניתן בשנת ‪ ,2004‬עסק בעתירה נגד חוקתיותו‬ ‫של תיקון לחוק התכנון והבניה‪ ,‬התשכ"ה‪ .1965-‬העותרים טענו בין היתר‪ ,‬שיש לפרש‬ ‫את הזכויות לכבוד ולחיים‪ ,‬המעוגנות בחוק‪-‬יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪ ,‬ככוללות הגנה‬ ‫על הזכות לאיכות סביבה ראויה‪ .‬כל השופטים דחו את העתירה; אך לענייננו חשוב‬ ‫לציין‪ ,‬שהשופטת דורנר בדעת היחיד שלה החילה בפועל (אם כי לא במוצהר) את חזקת‬ ‫ההתאמה הפרשנית לא רק כלפי חוק התכנון והבניה‪ ,‬אלא גם באשר לזכויות בחוק‬ ‫היסוד שנדונו בעתירה‪ 50 .‬יתרה מכך‪ ,‬השופטת ניסחה את חזקת ההתאמה הפרשנית‬ ‫ככלל "המחייב לפרש כל דין [ישראלי]‪ ,‬ככל שהדבר ניתן‪ ,‬כעולה בקנה אחד עם נורמות‬ ‫[המשפט הבינלאומי]"‪51.‬‬ ‫‪48‬‬ ‫‪49‬‬ ‫‪50‬‬ ‫‪51‬‬ ‫להסברים שונים בדבר הסיבות שהובילו להתפתחויות אלו‪ ,‬ראו את המקורות המובאים‬ ‫לעיל בה"ש ‪.42-40‬‬ ‫את הגישה המהוססת הוביל השופט ברק‪ .‬ראו‪ :‬בג"ץ ‪ 4128/02‬אדם טבע ודין נ' ראש‬ ‫ממשלת ישראל‪ ,‬פ"ד נח(‪ ,)2004( 516-515 ,503 )3‬שם התייחס השופט ברק למשפט‬ ‫הבינלאומי לעניין פרשנות חוקתית כאל משפט משווה גרידא‪ .‬ראו גם‪ :‬בג"ץ ‪8276/05‬‬ ‫עדאלה נ' שר הביטחון‪ ,‬פ''ד סב(‪ ;)2006( 18-17 ,1 )1‬בג"ץ ‪ 1661/05‬המועצה האזורית‬ ‫חוף עזה נ' כנסת ישראל‪ ,‬פ"ד נט(‪ .)2005( 544 ,482 )2‬שם ציין השופט ברק שלפי‬ ‫המשפט החוקתי הישראלי פגיעה בדין בינלאומי אין בה כשלעצמה כדי להוביל לבטלות‬ ‫החוק הישראלי הפוגע‪ ,‬אך פסח על הסוגיה הנפרדת של מידת השפעתו של הדין‬ ‫הבינלאומי הנפגע על פרשנות הנורמות הרלוונטיות בחוקי היסוד‪ .‬מנגד‪ ,‬בכתיבתו‬ ‫האקדמית תמך ברק בהחלת חזקת ההתאמה במישור החוקתי‪ .‬ראו‪ :‬אהרן ברק פרשנות‬ ‫במשפט – פרשנות חוקתית כרך ג ‪( )1994( 237‬להלן‪ :‬ברק פרשנות במשפט – פרשנות‬ ‫חוקתית)‪.‬‬ ‫עניין אדם טבע ודין‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,49‬בעמ' ‪.528-526‬‬ ‫שם‪ ,‬בעמ' ‪( 528‬ההדגשה הוספה)‪.‬‬ ‫‪12‬‬ ‫זיו בורר‬ ‫עיוני משפט מ"ו | תשפ"ב‬ ‫אינה נכונה‪ .‬בפסיקה שניתנה מעניין אדם ואילך‪ ,‬בשונה מקודמתה‪ ,‬נמנעו השופטים‬ ‫באופן מוצהר ועיקש מלדון בתחולת החזקה במישור החוקתי (ויתרה מכך‪ ,‬הם עשו‬ ‫זאת למרות טיעונים מפורטים ומפורשים של הצדדים בנושא)‪ 75 .‬במילים אחרות‪,‬‬ ‫הפסיקה שניתנה החל מעניין אדם מבטאת לכל הפחות הליכה של צעד לאחור –‬ ‫מהכרה משתמעת אך ברורה יחסית בכך שהמהלך הפרשני מבוצע על סמך חזקת‬ ‫ההתאמה‪ ,‬להתחמקות עיקשת ומוצהרת מהכרה כאמור‪.‬‬ ‫העובדה שמדובר בשינוי מגמה אף בולטת במיוחד לאור הסוגיות שנדונו בעניין‬ ‫אדם‪ ,‬איתן‪ ,‬דסטה וסילוואד‪ .‬כזכור‪ ,‬ההנחה שקדמה לפסיקה שניתנה החל מעניין אדם‬ ‫הייתה שמדובר במגמה מתפתחת‪ ,‬שתוביל בהקדם לקביעת הלכה ברורה בדבר תחולת‬ ‫חזקת ההתאמה במישור החוקתי‪ .‬עוד כזכור‪ ,‬בנוגע לענייני "‪ ,"jurisdiction‬בהקשר‬ ‫של אזור יהודה ושומרון ובסוגיות של זכויות אדם‪ ,‬בית המשפט העליון נוטה להיות‬ ‫קשוב במיוחד לצורך להביא בחשבון את הדין הבינלאומי‪ 76 .‬לפיכך‪ ,‬לו אכן דובר‬ ‫בהמשך מגמת הפסיקה הקודמת‪ ,‬הרי היה אפשר לצפות שיהיה זה בעניין אדם‪ ,‬איתן‪,‬‬ ‫דסטה או סילוואד שבית המשפט יגיע סוף סוף לקביעת הלכה ברורה בדבר תחולת‬ ‫חזקת ההתאמה במישור החוקתי; שהרי עניין אדם‪ ,‬איתן‪ ,‬ודסטה עסקו כולם בסוגיות‬ ‫פרשניות הנוגעות לזכויות אדם‪ ,‬ואילו עניין סילוואד עסק אף הוא בסוגיה פרשנית‬ ‫הנוגעת לזכויות אדם‪ ,‬ועוד בהקשר שנגע הן לשטחים הכבושים והן לשאלה בדבר‬ ‫"‪77."jurisdiction‬‬ ‫בניגוד לעמדה שנדונה לעיל‪ ,‬שלפיה פסקי הדין בעניין אדם‪ ,‬איתן‪ ,‬דסטה וסילוואד‬ ‫המשיכו את המגמה שבאה לידי ביטוי בפסיקה שקדמה להם‪ ,‬מחלק מהספרות שכבר‬ ‫עסקה בפסקי דין אלו עולה עמדה אחרת‪ ,‬קרובה יותר לשלי‪ ,‬שלפיה פסקי הדין הללו‬ ‫אכן מבטאים שינוי מגמה ו"משתלב[ים] במגמה [נגדית] של היחלשות מעמד המשפט‬ ‫הבינלאומי [בפסיקת בית המשפט העליון]"‪ 78.‬אולם עמדה זו נוטה לייחס את שינוי‬ ‫המגמה הבא לידי ביטוי בפסקי הדין הללו להשפעתן של התפתחויות א‪-‬משפטיות‬ ‫(פוליטיות וחברתיות) רחבות‪ ,‬ולפיכך משתמע לכאורה שהיא אינה מייחסת את השינוי‬ ‫להשפעה המהותית של הטיעונים כנגד החלת חזקת ההתאמה במישור החוקתי שהעלו‬ ‫בהליכים אלו פורום קהלת‪ ,‬הממשלה והכנסת‪79.‬‬ ‫‪75‬‬ ‫‪76‬‬ ‫‪77‬‬ ‫‪78‬‬ ‫‪79‬‬ ‫ראו את ההפניות המובאות לעיל בה"ש ‪.65-64‬‬ ‫ראו את המקורות המובאים לעיל בה"ש ‪.46-43‬‬ ‫והרי סוגיה פרשנית‪-‬חוקתית מרכזית בעתירה (שמההכרעה בה בחרה דעת הרוב להתחמק)‬ ‫הייתה שאלת תחולת חוק‪-‬יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו מחוץ לגבולות המדינה‪ ,‬בשטחים‬ ‫הכבושים (כמו גם שאלת היקף סמכות הכנסת לחוקק חקיקה בעלת תחולה‬ ‫אקסטריטוריאלית)‪.‬‬ ‫הוסטובסקי ברנדס "המסגרת הנורמטיבית החלה בגדה המערבית"‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.68‬‬ ‫ראו למשל שם‪.‬‬ ‫‪18‬‬ ‫עיוני משפט מ"ו | תשפ"ב‬ ‫תחולת "חזקת ההתאמה הפרשנית" במישור החוקתי‬ ‫אכן‪ ,‬בעשור וחצי האחרונים‪ 80‬ישנה תופעה רחבה של שינוי באופי פסיקת בית‬ ‫המשפט העליון‪ ,‬הבאה לידי ביטוי במגמות נגד של היחלשות שלוש ההתפתחויות‬ ‫בפסיקת בית המשפט שצוינו מוקדם יותר (מסיבות רבות ומגוונות‪ ,‬חלקן ייחודיות‪-‬‬ ‫ישראליות וחלקן גלובליות יותר‪ ,‬תוך שישנה חפיפה ניכרת אך חלקית בין הסיבות לכל‬ ‫אחת משלוש מגמות הנגד)‪ .‬משמע‪ ,‬בהשוואה לראשית שנות האלפיים (ולשנות‬ ‫התשעים) בית המשפט העליון נכון פחות להישען בפסיקותיו על המשפט הבינלאומי‪,‬‬ ‫וכן (בהקשרים רבים) נכון פחות להעביר ביקורת שיפוטית על פעולות הממשלה ועל‬ ‫חוקי הכנסת‪ 81 .‬בהתאם‪ ,‬קשה להטיל ספק בכך שהשינוי באופי הפסיקה שעסקה‬ ‫בתחולת חזקת ההתאמה במישור החוקתי‪ ,‬שהחל בעניין אדם‪ ,‬הוא חלק מתופעה רחבה‬ ‫זו‪ .‬עם זאת אני מתקשה לקבל הנחה שלפיה לטיעוני פורום קהלת‪ ,‬הממשלה והכנסת‬ ‫כנגד החלת החזקה במישור החוקתי לא הייתה כל השפעה על השינוי באופי פסיקת‬ ‫בית המשפט בסוגיה‪ ,‬בייחוד לאור הקורלציה שבין שני הדברים; והרי השינוי במגמת‬ ‫הפסיקה בסוגיה החל לבוא לידי ביטוי בפסקי הדין שניתנו באותם הליכים ממש שבהם‬ ‫החלו פורום קהלת‪ ,‬הממשלה והכנסת לטעון את טיעוניהם בנושא‪ .‬הסבר סביר יותר‬ ‫לטעמי הוא‪ ,‬שהן תהליכים חברתיים ופוליטיים כלליים והן הטיעונים המהותיים של‬ ‫פורום קהלת של הממשלה ושל הכנסת כנגד החלת החזקה‪ ,‬השפיעו על בית המשפט‪.‬‬ ‫באופן קונקרטי יותר‪ ,‬אפשר לשער שהקושי לספק מענה שלא "ימשוך אש" לטיעונים‬ ‫הללו (משמע‪ ,‬קושי הנובע הן מהטיעונים עצמם והן מהשפעת אלמנטים כלליים יותר)‬ ‫הוביל את בית המשפט להימנעותו מהתמודדות מפורשת עם הטיעונים‪ .‬לפיכך ישנה‬ ‫חשיבות להצגת מענים לטיעונים האמורים שבתקווה "ימשכו אף פחות אש"‬ ‫מהמדיניות החמקנית הנוכחית‪.‬‬ ‫במילים אחרות‪ ,‬אני מקווה שלמענים מסוג זה המוצגים במאמר הנוכחי תימצא אוזן‬ ‫קשבת בבית המשפט העליון‪ ,‬לרבות בקרב השופטים המוגדרים לעיתים כ"שמרנים"‪,‬‬ ‫בייחוד לאור שני האדנים (הפורמליסטי מחד והציוני מאידך) שעליהם נסמך המאמר‬ ‫בעיקרו‪ .‬באופן דומה‪ ,‬אני מקווה שיהיה בעמדה שתוצג כאן כדי להשפיע על מידת‬ ‫נכונותם של גורמי הייעוץ המשפטי לממשלה ולכנסת להמשיך ולאמץ גם בעתיד אל‬ ‫תוך כתבי הטענות של המדינה את הטיעונים שפיתח פורום קהלת כנגד החלת חזקת‬ ‫ההתאמה‪.‬‬ ‫‪ 80‬יצוין שבניגוד לעמדה הרווחת‪ ,‬ישנם מי שסבורים שעדיין מוקדם לקבוע את מידת עוצמתן‬ ‫של מגמות הנגד האמורות (ראו למשל‪ :‬כהן "מבט עדכני"‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,42‬בעמ' ‪,)52-51‬‬ ‫ויש אף מי שסבורים שמגמות אלו לא היו משמעותיות (ראו למשל‪ :‬שוקי שגב "הבית‬ ‫(משפט) תמיד מנצח‪ :‬על מהפכת‪-‬הנגד השמרנית בישראל" הפורום הישראלי למשפט‬ ‫וחירות (‪.)/https://lawforum.org.il )2.6.2020‬‬ ‫‪ 81‬ראו למשל‪ :‬ויילר ולוסטיג‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,42‬בעמ' ‪ ,Hostovsky Brandes ;499-490‬לעיל ‪,69‬‬ ‫בעמ' ‪ ;789-780‬אילן סבן "תגובת‪-‬הנגד הפוליטית ל'מהפכה החוקתית' " המרחב‬ ‫הציבורי ‪ ;)2017-2018( 34-33 ,27 ,20-15 ,13 ,13‬עמיחי כהן מלחמות הבג"ץ‪:‬‬ ‫המהפכה החוקתית ומהפכת הנגד ‪.)2020( 276-245‬‬ ‫‪19‬‬ ‫זיו בורר‬ ‫עיוני משפט מ"ו | תשפ"ב‬ ‫אציין שבחרתי לבחון בחינה שיטתית במאמר את כל אחד מהטיעונים המרכזיים‬ ‫שהעלו פורום קהלת‪ ,‬הכנסת והממשלה הן מכיוון שהממשלה והכנסת היו נכונות‬ ‫לאמץ אימוץ גורף למדיי את הטיעונים שפיתח פורום קהלת‪ ,‬והן מכיוון שבית המשפט‬ ‫בחר בשיטתיות שלא להתייחס לגופם של כלל הטיעונים הללו‪ .‬לפיכך‪ ,‬הן בהקשרן של‬ ‫הממשלה והכנסת והן בהקשרו של בית המשפט‪ ,‬אף שניתן לשער שהייתה השפעה‬ ‫לטיעונים האמורים‪ ,‬אי‪-‬אפשר לדעת לאילו מהם ספציפית הייתה השפעה כאמור‪.‬‬ ‫ג‪ .‬האם חזקת ההתאמה מניחה עליונות של הדין‬ ‫הבינלאומי על פני המדינתי?‬ ‫הממשלה‪ ,‬הכנסת ופורום קהלת יצאו בטיעוניהם מתוך הנחה שהחלת חזקת‬ ‫ההתאמה במישור החוקתי כמוה כאימוץ כלל של עליונות המשפט הבינלאומי לעומת‬ ‫המשפט הישראלי ובכלל זה חוקי היסוד‪ .‬בלשון הממשלה‪ ,‬בעניין סילוואד‪ ,‬מדובר‬ ‫ב"אותה גברת‪ ...‬בשינוי אדרת"‪ 82 .‬לפיכך הם טענו (בין היתר) שדי בהחלת חזקת‬ ‫ההתאמה במישור החוקתי‪ ,‬ושאין נדרשת הענקה מפורשת של מעמד עליון למשפט‬ ‫הבינלאומי לצורך "הפיכת השיטה הדואליסטית בישראל לשיטה מוניסטית"‪83 .‬‬ ‫א פתח בבחינת טענות אלו‪ ,‬שכן הדיון בהן יכול לסייע בהבהרת אופי היחסים שבין‬ ‫מערכות משפט מדינתיות (כגון הישראלית) לבין מערכת המשפט הבינלאומי‪.‬‬ ‫אכן‪ ,‬באופן מסורתי נשלט הדיון התורת משפטי בדבר היחס שבין המשפט המדינתי‬ ‫והבינלאומי בידי שתי אסכולות מרכזיות – "מוניזם" ו"דואליזם"‪ .‬גישות "מוניסטיות"‬ ‫סבורות שהדין הבינלאומי ודיני המדינות השונות שייכים בעצם למערכת משפט אחת‪.‬‬ ‫מרביתן גם סבורות – מסיבות שונות – שהדין הבינלאומי הוא העליון‪ ,‬כך שבמקרה‬ ‫של סתירה בין דין בינלאומי לדין מדינתי כלשהו (אפילו סעיף בחוקת המדינה)‪ ,‬הדין‬ ‫הבינלאומי גובר‪ .‬מנגד‪ ,‬גישות "דואליסטיות" סבורות שרק המשפט המדינתי פונה לבני‬ ‫האדם‪ ,‬ואילו המשפט הבינלאומי פונה למדינות‪ .‬כפועל יוצא מכך הן נוטות להניח שעל‬ ‫בני האדם לציית לדין המדינתי כאשר ישנה סתירה בינו לבין הדין הבינלאומי‪84.‬‬ ‫הן המוניזם והן דואליזם מנסים לספק בהקשר הספציפי של היחס שבין מערכות‬ ‫משפט מדינתי לבין המשפט הבינלאומי מענה לפרדוקס תורת משפטי כללי יותר‪,‬‬ ‫שלפיו יש כשל לוגי בקיומן של שתי מערכות נורמטיביות הפונות במקביל לאותו‬ ‫‪82‬‬ ‫‪83‬‬ ‫‪84‬‬ ‫עמדת הממשלה בעניין סילוואד‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,63‬בפס' ‪ .247‬ראו גם במשתמע‪ :‬בקשת‬ ‫קהלת בעניין אדם‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,4‬בפס' ‪ ;13‬עניין אדם‪ ,‬לעיל ‪ ,56‬בפס' ‪ 57‬לפסק דינה של‬ ‫השופטת ארבל (הצגת עמדת הכנסת)‪.‬‬ ‫עמדת הממשלה בעניין סילוואד‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,63‬בפס' ‪ .250‬עוד ראו‪ :‬טיעוני קהלת בעניין‬ ‫אדם‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,58‬בפס' ‪.12-11‬‬ ‫יניב רוזנאי "משפט על‪-‬לאומי‪ ,‬גלובליזציה והסמכות המכוננת‪ :‬ראשית עיון ומגמות‬ ‫השוואתיות" משפט וממשל כב ‪( )2021( 9 ,1‬להלן‪ :‬רוזנאי "משפט על‪-‬לאומי");‬ ‫)‪.MALCOLM SHAW, INTERNATIONAL LAW 131-33 (6th ed. 2008‬‬ ‫‪20‬‬ ‫עיוני משפט מ"ו | תשפ"ב‬ ‫תחולת "חזקת ההתאמה הפרשנית" במישור החוקתי‬ ‫הציבור‪ .‬פרדוקס זה נובע מההנחה התאורטית‪-‬לוגית המכונה "תזת ההתאמה"‪ ,‬שלפיה‬ ‫מבחינה נורמטיבית דבר לא יכול להיות בו‪-‬זמנית גם "אסור" וגם "מותר"‪ .‬אמחיש את‬ ‫הפרדוקס‪ :‬תחת ההנחה התאורטית‪-‬לוגית האמורה‪ ,‬דמיינו מצב שבו מערכת אחת (כגון‬ ‫המשפט הישראלי) אוסרת על מעשה מסוים‪ ,‬ואילו המערכת השנייה (בענייננו המשפט‬ ‫הבינלאומי) מורה על ביצועו‪ .‬במצב שכזה‪" ,‬החלה שוות‪-‬ערך של שתי השיטות על‬ ‫המקרה הייתה גורמת לא רק לסתירה עניינית באשר להתנהגות הנדונה‪ ,‬אלא גם לסתירה‬ ‫הגיונית [כללית]‪ ...‬המשפט הישראלי‪ ,‬האוסר על המעשה‪ ,‬מכריז מכוח הנורמה‬ ‫הבסיסית שלו כי הנורמה [של המשפט הבינלאומי] – שאינה מושתתת על חוק של‬ ‫הכנסת – נעדרת תוקף‪ .‬מסקנת הראי עולה מן המשפט [הבינלאומי]"‪ 85.‬לפיכך‪ ,‬מפאת‬ ‫"תזת ההתאמה"‪ ,‬היה ומערכת אחת תכיר בכך שנורמות המערכת השנייה מעמדן עליון‬ ‫לעומת נורמות שלה‪ ,‬הרי יחדל קיומה העצמאי של אותה מערכת והיא תיבלע לתוך‬ ‫המערכת השנייה‪ 86 .‬זהו בעצם הפתרון שמציעות הגישות "המוניסטיות" לפרדוקס‬ ‫האמור בהקשר של היחס שבין המשפט הבינלאומי והמדינתי‪ ,‬בכך שהן מניחות שהדין‬ ‫הבינלאומי ודיני המדינות השונות שייכים בעצם למערכת משפט אחת‪ ,‬ובכך שהן‬ ‫נוטות להניח שלמשפט הבינלאומי מעמד עליון‪ .‬לעומתן‪ ,‬הגישות "הדואליסטיות"‬ ‫מנסות לפתור את הפרדוקס באמצעות התכחשות להתקיימותו בהקשר זה‪ ,‬והרי לגישתן‬ ‫המשפט המדינתי פונה לבני האדם ואילו המשפט הבינלאומי פונה למדינות‪ ,‬ולפיכך‬ ‫אין מדובר כלל במערכות הפונות לאותו ציבור‪87.‬‬ ‫תומכי כל אחד מהמחנות גם מציגים שיקולים רבים ושונים (פורמליסטיים‪,‬‬ ‫פרקטיים וערכיים) לטובת העדפה של ציות למערכת שבעליונותה הם תומכים‪ .‬קצרה‬ ‫היריעה מלהציג כאן את שלל השיקולים שהוצגו‪ .‬אסתפק ואומר שעל אף שכל צד‬ ‫הצליח להפנות לשיקולים משמעותיים לטובת העדפה של ציות למערכת המשפט‬ ‫שבעליונותה הוא מצדד‪ ,‬הרי תומכי המחנה הנגדי הצליחו להראות שבמציאות‬ ‫השיקולים האמורים חלשים יותר ממה שהמצדדים בהם טוענים‪ ,‬כמו גם להציג‬ ‫שיקולים משמעותיים לטובת העדפת הציות למערכת הנגדית‪ .‬לפיכך‪ ,‬ספק אם אפשר‬ ‫בכלל להכריע באופן אובייקטיבי איזו מבין המערכות היא העליונה‪ 88.‬בהתאם‪ ,‬ננטש‬ ‫‪85‬‬ ‫יצחק אנגלרד מבוא לתורת המשפט ‪( 98-97‬מהדורה שנייה‪( )2019 ,‬במקור הדוגמה דנה‬ ‫ביחסי המשפט הישראלי והצרפתי)‪ .‬ראו גם את חיבורו של עמנואל קאנט משנת ‪:1793‬‬ ‫‪EMANUEL KANT, On the Common Saying: "This May Be True In Theory, But It Does‬‬ ‫‪Not Apply in Practice", in KANT – POLITICAL WRITINGS 61, 74 (H.B. Nisbet trans., Hans‬‬ ‫)‪.Reiss ed., 1970‬‬ ‫‪86‬‬ ‫‪87‬‬ ‫‪88‬‬ ‫אנגלרד‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,85‬בעמ' ‪.98‬‬ ‫‪ ,SHAW‬לעיל ה"ש ‪ ,84‬בעמ' ‪.133-131‬‬ ‫ראו‪Edwin Borchard, The Relation Between International Law and Municipal Law, 27 :‬‬ ‫)‪ .VA. L. REV. 137, 139-43 (1940‬בשיקולים החזקים יותר לטובת הציות למשפט‬ ‫הבינלאומי בולטים שני אלה‪( :‬א) העובדה הפרקטית שישנם יותר ויותר תחומים שאי‪-‬‬ ‫אפשר להסתפק בהסדרתם המקומית בלבד; (ב) הפוטנציאל הערכי הטמון בדין‬ ‫‪21‬‬ ‫זיו בורר‬ ‫עיוני משפט מ"ו | תשפ"ב‬ ‫בחלוף הזמן הוויכוח התיאורטי בשיח האקדמי שבין הגישות המוניסטיות‬ ‫והדואליסטיות במידה רבה‪ ,‬מבלי שהוכרע‪ 89 .‬יתרה מכך‪ ,‬כאלטרנטיבות למוניזם‬ ‫ולדואליזם התפתחו גישות אחרות‪ ,‬רבות ומגוונות‪ ,‬שהמכנה המשותף לחלק נכבד מהן‬ ‫הוא קבלה כנתון שאינו ניתן לשינוי את העובדה של אפשרות קיומן המקביל במציאות‬ ‫של מערכות נורמטיביות שונות‪ ,‬כגון במקרה של המשפט המדינתי והבינלאומי‪90.‬‬ ‫הבינלאומי כדי להתגבר באמצעותו על אינטרסים מקומיים‪-‬אנוכיים וכדי לממש דרכו‬ ‫ערכים ואינטרסים אוניברסליים; ראו‪MATTHIAS KETTEMANN, THE NORMATIVE :‬‬ ‫)‪ ;ORDER OF THE INTERNET 33-35 (2020‬ויילר ולוסטיג‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,42‬בעמ' ‪ 423‬ו‪-‬‬ ‫‪ .492‬מנגד‪ ,‬בשיקולים החזקים יותר לטובת הציות לדיני מערכות המשפט המדינתיות‬ ‫מצויים אלה‪( :‬א) העובדה שבמערכות אלו ישנם פעמים רבות מנגנונים אפקטיביים של‬ ‫איזונים ובלמים‪ ,‬של אכיפה ושל עידוד השתתפות‪ ,‬השואפים לצמצם אי‪-‬שוויון וניצול‬ ‫לרעה של כוח פוליטי (בעוד שהמנגנונים המקבילים במשפט הבינלאומי הם ככלל‬ ‫חלשים ביותר‪ ,‬ולעיתים אף אינם קיימים); (ב) העובדה שגם לערכים מקומיים יש משקל‬ ‫מוסרי‪ ,‬הטמון בזכות להגדרה עצמית‪ ,‬ושאינו בהכרח פחות משל ערכים אוניברסליים;‬ ‫(ג) העובדה שדינים מדינתיים‪ ,‬לאור המנגנונים שדרכם הם נוצרים‪ ,‬פעמים רבות (ובייחוד‬ ‫במדינות דמוקרטיות) משקפים ערכי מוסר יסודיים‪ ,‬כגון מימוש הזכות להגדרה עצמית‬ ‫וייצוגיות; ראו‪Doreen Lustig & J.H.H. Weiler, Judicial Review in the Contemporary :‬‬ ‫‪World – Retrospective and Prospective, 16 I-CON 315, 357-69 (2018); Gerald‬‬ ‫‪Steinberg, The UN, the ICJ and the Separation Barrier: War by Other Means, 38 ISR.‬‬ ‫‪REV. 331, 335 (2005); Michael Walzer, The Moral Standing of States, 9 PHIL. & PUB. L.‬‬ ‫‪ .213 (1980) AFF. 209, 210-‬כמו כן‪ ,‬אין לכחד שבמציאות "הדין הבינלאומי אינו בהכרח‬ ‫‪89‬‬ ‫[מהווה] שיקוף מאוזן של האינטרסים [הערכים] הבינלאומיים‪ ...‬ולא אחת הוא ביטוי‬ ‫לרצונם של גורמים אינטרסנטיים חזקים" (ויילר ולוסטיג‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,42‬בעמ' ‪ .)492‬בה‬ ‫בעת יש להודות‪ ,‬שבמערכות משפט מדינתיות קיימות – אפילו אלו הדמוקרטיות – ישנם‬ ‫שלל כשלים‪ ,‬הגורמים לכך שהדין המדינתי במקרים רבים אינו משקף ערכים של הגדרה‬ ‫עצמית וייצוגיות‪ ,‬פוגע חמורות בזכויות אדם‪ ,‬אינו אפקטיבי או משרת אינטרסים צרים‪.‬‬ ‫ראו‪Mattias Kumm, Democratic Constitutionalism Encounters International Law: :‬‬ ‫‪Terms of Engagement, in MIGRATION OF CONSTITUTIONAL IDEAS 256, 257 (Sujit‬‬ ‫)‪.Choudhry ed., 2007‬‬ ‫‪90‬‬ ‫למקורות המצדדים בגישות פלורליסטיות‪ ,‬ראו למשל את אלו המובאים להלן בה"ש‬ ‫‪ .100‬למקורות התומכים בגישות פרגמטיות‪ ,‬ראו למשל את המאמרים השונים בספר‪:‬‬ ‫‪THE CHALLENGE OF INTER-LEGALITY (Jan Klabbers & Gianluigi Palombella eds.,‬‬ ‫)‪ .2019‬לשלל גישות נוספות המכירות בקיום המקביל של מערכות נורמטיביות‪ ,‬ושחלקן‬ ‫אף רואות בו ערך מוסרי או פרקטי‪ ,‬ראו למשל‪ :‬ויילר ולוסטיג‪ ,‬לעיל ה"ש ‪Eyal ;42‬‬ ‫‪Benvenisti & Alon Harel, Embracing the Tension Between National and International‬‬ ‫‪Human Rights Law: The Case for Discordant Parity, 15 I-CON 36 (2017); Martti‬‬ ‫‪Koskenniemi, Constitutionalism as Mindset: Reflections on Kantian Themes About‬‬ ‫)‪.International Law and Globalization, 8 THEORETICAL INQUIRIES IN L. 9 (2006‬‬ ‫‪22‬‬ ‫עיוני משפט מ"ו | תשפ"ב‬ ‫תחולת "חזקת ההתאמה הפרשנית" במישור החוקתי‬ ‫שונה הדבר במישור המעשי‪ .‬במישור זה השפעת הגישות המוניסטיות‬ ‫והדואליסטיות עדיין נותרה משמעותית (אף על פי שכפי שיידון בהמשך‪ ,‬הן במשפט‬ ‫הבינלאומי והן במערכות המשפט המדינתיות אומצו גם הסדרים שונים מסוימים‪,‬‬ ‫המשקפים גישות תורת משפט חלופיות)‪ .‬מחד‪ ,‬על אף שכיום בשיח התאורטי רק‬ ‫מעטים עוד מצדדים בעמדות מוניסטיות‪ ,‬הלכה למעשה מערכת המשפט הבינלאומי‪,‬‬ ‫על דיניה ומוסדותיה‪ ,‬יוצאת במידה רבה מנקודת הנחה של עליונות המשפט הבינלאומי‬ ‫לעומת כל דין מדינתי‪ 91.‬מאידך‪ ,‬על אף שכיום בשיח התאורטי רק מעטים מצדדים‬ ‫בעמדות דואליסטיות‪ ,‬הלכה למעשה מערכות משפט מדינתיות‪ ,‬על דיניהן ומוסדותיהן‪,‬‬ ‫יוצאות במידה רבה מנקודת הנחה של עליונות הדין שלהן לעומת המשפט‬ ‫הבינלאומי‪ 92.‬ויודגש‪ ,‬דברים אלו נכונים לא רק בנוגע למערכות המשפט המדינתיות‬ ‫שנהוג לכנותן "דואליסטיות"‪ ,‬אלא גם בנוגע לאלו שנהוג לכנותן "מוניסטיות"‪.‬‬ ‫אסביר את הדברים בקצרה‪ .‬המדינות המכונות "דואליסטיות" הן מדינות שבמשפט‬ ‫הציבורי (החוקתי והמנהלי) שלהן באה לידי ביטוי בצורה חדה וברורה יחסית ההצהרה‬ ‫של עליונות מערכת המשפט המדינתית על הבינלאומית‪ ,‬מפאת השפעה חזקה שהייתה‬ ‫להשקפות פילוסופיות בעלות אוריינטציה דואליסטית על עיצובו של המשפט החוקתי‬ ‫שלהן‪ .‬מנגד‪ ,‬מדינות המכונות "מוניסטיות" הן מדינות שבהן מפאת השפעה ניכרת‬ ‫שהייתה להשקפות פילוסופיות בעלות אוריינטציה מוניסטית‪ ,‬המשפט הציבורי שלהן‬ ‫נוטה לכלול הסדרים הקולטים בקליטה ישירה את דיני המשפט הבינלאומי אל תוך‬ ‫מערכת המשפט במדינה‪ ,‬ואף מעניקים להם מעמד נורמטיבי גבוה בפירמידת הנורמות‬ ‫המדינתית‪93.‬‬ ‫דא עקא שכינוי מערכות משפט מדינתיות כ"דואליסטיות" או כ"מוניסטיות" לוקה‬ ‫באי‪ -‬דיוק‪ .‬ראשית‪ ,‬בפועל במדינות רבות ההסדרים העוסקים ביחס המוענק למשפט‬ ‫הבינלאומי מבטאים איזון ופשרה בין שלל גישות ושיקולים‪ ,‬חלקם בעלי אוריינטציה‬ ‫"מוניסטית" וחלקם בעלי אוריינטציה "דואליסטית"‪ 94.‬כך למשל‪ ,‬הסיווג הרווח של‬ ‫מערכת המשפט הישראלית או האנגלית כ"דואליסטית" אינו מדויק‪ 95 .‬בעוד שהוא‬ ‫מתיישב עם ההסדר החל באשר לדין בינלאומי הסכמי‪ ,‬הוא אינו מתיישב עם ההסדר‬ ‫החל באשר לדין בינלאומי מנהגי‪ ,‬שכן מנהג בינלאומי נקלט ישירות לדין המדינה‪ .‬בה‬ ‫בעת‪ ,‬ההסדר האמור גם אינו מתיישב לחלוטין עם גישה מוניסטית‪ ,‬שכן לפיו מעמדו‬ ‫הנורמטיבי במשפט המדינתי של המנהג הבינלאומי אינו עליון לעומת כל דין מדינתי‪,‬‬ ‫אלא רק לעומת חקיקת משנה ופעולות מנהל‪ .‬ואכן‪ ,‬בחינה היסטורית מגלה שהסדר זה‬ ‫‪91‬‬ ‫ברודי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,23‬בעמ' ‪Anne Peters, Supremacy Lost: International Law Meets ;66‬‬ ‫)‪.Domestic Constitutional Law, 3 VIENNA ONLINE J. INTL CONST. L. 170, 183 (2009‬‬ ‫‪92‬‬ ‫שם‪ ,‬בעמ' ‪ ;187‬רוזנאי "משפט על‪-‬לאומי"‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,84‬בעמ' ‪.36‬‬ ‫‪93‬‬ ‫‪ERIK POSNER & ALAN SYKES, ECONOMIC FOUNDATIONS OF INTERNATIONAL LAW 139‬‬‫)‪.40 (2013‬‬ ‫‪ ,SHAW‬לעיל ה"ש ‪ ,84‬בעמ' ‪.178-177‬‬ ‫‪95‬‬ ‫בנימין רובין "אימוץ אמנות בינלאומיות למשפט הארץ בידי בתי‪-‬המשפט" משפטים יג‬ ‫‪.)1983( 212 ,210‬‬ ‫‪94‬‬ ‫‪23‬‬ ‫זיו בורר‬ ‫עיוני משפט מ"ו | תשפ"ב‬ ‫התפתח במידה רבה מתוך שאיפה לאזן בין עקרון עליונות הפרלמנט‪ ,‬שהוא עיקרון‬ ‫חוקתי בעל אוריינטציה דואליסטית‪ ,‬מחד‪ ,‬לבין השקפות מוסריות‪-‬אוניברסליסטיות‬ ‫בעלות אוריינטציה מוניסטית הנטועות עמוק בהגות המשפט המקובל‪ ,‬מאידך‪96.‬‬ ‫שנית‪ ,‬וחשוב יותר לענייננו‪ ,‬הכינוי מדינות "מוניסטיות" בפרט רחוק מלהיות מדויק‬ ‫מסיבה חשובה נוספת‪ .‬ככלל‪ ,‬אף במדינות שנהוג לכנותן "מוניסטיות" מעוגנים‬ ‫הסדרים יסודיים שבהם מובלעת ההנחה בדבר עליונות מערכת המשפט המדינתית‬ ‫לעומת המשפט הבינלאומי‪ ,‬ובראשם לכל הפחות אחד מאלה‪ )1( :‬הסדר שממנו עולה‬ ‫כי מעמדו הנורמטיבי הגבוה של הדין הבינלאומי אינו אינהרנטי‪ ,‬אלא נובע מנורמה‬ ‫משפטית מדינתית (כגון החוקה) שהעניקה לו מעמד זה;‪ )2( 97‬הסדר הקובע כי הדין‬ ‫הבינלאומי שיחייב במדינה יהיה דין זה כפי שיפרשוהו מוסדות המדינה (כגון בתי‬ ‫המשפט שלה)‪ 98.‬קיומם של הסדרי הצהרת עליונות שכאלו הוא הכרחי‪ ,‬אפילו במדינות‬ ‫המכונות "מוניסטיות"‪ ,‬שהרי בלעדיהם תתקשה מערכת שכזו לשמור על קיומה‬ ‫העצמאי‪ .‬בכך גם נעוץ ההסבר למציאות הסבוכה שלפיה המשפט הבינלאומי במידה‬ ‫רבה עדיין מצדד במוניזם‪ ,‬בעוד שמערכות המשפט המדינתיות במידה רבה עדיין‬ ‫מצדדות בדואליזם‪ .‬כלומר הסבר זה טמון בכך‪ ,‬שלאור תזת ההתאמה‪ ,‬כל מערכת‬ ‫נורמטיבית השואפת לשמור על קיומה העצמאי חייבת להצהיר על עליונותה לעומת‬ ‫כל מערכת מתחרה‪.‬‬ ‫אך מציאות סבוכה זו מעלה תהייה‪ :‬כיצד ממשיכות להתקיים לאורך זמן במקביל‬ ‫הן מערכת המשפט הבינלאומי והן מערכות המשפט המדינתיות? והרי קיום מקביל‬ ‫שכזה של מערכות נורמטיביות הפונות לאותו קהל והטוענות כל אחת לעליונות הוא‬ ‫מצב בלתי‪-‬אפשרי מבחינה תאורטית‪-‬לוגית‪ .‬מענה לתהייה זו ניתן למצוא בתובנות‬ ‫שהתפתחו בשיח התורת משפטי לאחר שאבדה התקווה להכריע בין המוניזם‬ ‫וה דואליזם‪ .‬התובנה הראשונה היא‪ ,‬שבשונה מהמישור התאורטי‪ ,‬במציאות אכן ישנם‬ ‫מקרים רבים שבהם מתקיימות – אפילו לאורך זמן – כמה מערכות משפט הפונות‬ ‫במקביל לאותו קהל‪ .‬התובנה השנייה היא‪ ,‬שפעמים רבות אי‪-‬אפשר להכריע הכרעה‬ ‫אובייקטיבית איזו מבין המערכות המתחרות דיניה עליונים מבחינה נורמטיבית‪.‬‬ ‫התובנה השלישית היא‪ ,‬שבמצבים שכאלו כל אחת מהמערכות המתחרות תהיה חייבת‬ ‫לטעון לעליונות (והרי אם לאו‪ ,‬היא עלולה לאבד את קיומה העצמאי)‪ .‬לבסוף‪ ,‬התובנה‬ ‫הרביעית והחשובה ביותר היא‪ ,‬שקיום מקביל שכזה – למרות הצהרות העליונות‬ ‫הנוגדות – לא בהכרח צריך להוביל לעימות כולל שבו כל מערכת מנסה לאיין את‬ ‫זולתה‪99.‬‬ ‫‪96‬‬ ‫‪97‬‬ ‫‪98‬‬ ‫‪99‬‬ ‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.214-212‬‬ ‫רוזנאי "משפט על‪-‬לאומי"‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,84‬בעמ' ‪.36‬‬ ‫‪Pierre-Hugues Verdier & Mila Versteeg, International Law in National Legal Systems:‬‬ ‫)‪.An Empirical Investigation, 109 AM. J. INT'L L. 514, 516, 522-23 (2015‬‬ ‫ראו‪Ziv Bohrer, Divisions over Distinctions in Wartime International Law, in ZIV :‬‬ ‫‪BOHRER, JANINA DILL, & HELEN DUFFY, LAW APPLICABLE TO ARMED CONFLICT 106,‬‬ ‫)‪.164-68 (Anne Peters & Christian Marxsen eds., 2020‬‬ ‫‪24‬‬ ‫עיוני משפט מ"ו | תשפ"ב‬ ‫תחולת "חזקת ההתאמה הפרשנית" במישור החוקתי‬ ‫במקרים רבים יש למערכות השונות שיקולים ארוכי טווח (ערכיים ופרקטיים)‬ ‫לטובת הימנעות מעימות כולל‪ .‬במקרים שכאלו כל אחת מהן נוטה לאמץ הסדרים‬ ‫משפטיים שונים‪ ,‬שתכליתם להקטין את פוטנציאל החיכוך‪ 100 .‬על אף שמנגנונים‬ ‫ש כאלו מפותחים כיום במידה רבה בהשפעת גישות תורת משפט הכופרות בצורך‬ ‫להכריע איזו מערכת היא העליונה נורמטיבית‪ ,‬הרי במערכות המשפט שאליהן‬ ‫מאומצים מנגנונים אלו (מסיבות שכבר הוסברו) עדיין קיים ככלל צורך להכריז‬ ‫שמבחינתן סוגיית העליונות הוכרעה‪ ,‬ולטובתן‪ .‬בהתאם‪ ,‬במקרים רבים הסדרים‬ ‫שכאלו‪ ,‬אף שהם מורים להתחשב בדיני המערכת האחרת (ולעיתים אף להעניק להם‬ ‫קדימות בהקשרים מסוימים)‪ ,‬מבחינה פורמלית מובלעת בהם הצהרה שלפיה הדבר‬ ‫נעשה מבלי שיהיה באימוץ ההסדר משום ויתור על העמדה העקרונית שלפיה המערכת‬ ‫שבה אומץ ההסדר עליונה לעומת המערכת האחרת‪ 101 .‬עוד בהשפעת גישות תורת‬ ‫משפט הכופרות בצורך להכריע איזו מערכת משפט עליונה‪ ,‬מערכות משפט שונות‬ ‫מאמצות לעיתים גם הסדרים שונים (פורמליים וא‪-‬פורמליים) בהקשר של‬ ‫האינטראקציות שבינן לבין מערכות אחרות‪ ,‬אשר נועדו לשרת תכליות נוספות (במקום‬ ‫התכלית של הקטנת פוטנציאל החיכוך בין המערכות או נוסף עליה)‪ ,‬כגון קידום דיאלוג‬ ‫בין המערכות או שימוש בנורמות ובמוסדות הקיימים במערכת אחת כדי לפצות על‬ ‫נקודות חולשה הקיימות במערכת האחרת‪102.‬‬ ‫היחסים שבין מערכת המשפט הבינלאומי לבין מערכות המשפט המדינתיות‬ ‫נחשבים בהכללה לדוגמה הארכיטיפית למקרה שבו למערכות המשפט הפונות לאותו‬ ‫קהל במקביל יש שיקולים חזקים להימנע מעימות כולל‪ 103 .‬מחד‪ ,‬האפקטיביות של‬ ‫מערכת המשפט הבינלאומי תלויה במידה רבה בנכונותן של מדינות לאכוף את‬ ‫דיניה‪ 104 .‬מאידך‪ ,‬מדינות נהנות מרווחים פרקטיים רבים ושונים בעקבות שיתוף‬ ‫הפעולה המתאפשר ברמה הבינ?