זיו בורר - חזקת התאמה - סופי.pdf

‫מאמר זה טרם עבר עימוד סופי ומספרי העמודים ישתנו כשיתפרסם הכרך‬ ‫המודפס‬ ‫תחולת "חזקת ההתאמה הפרשנית" במישור‬ ‫החוקתי‪:‬‬ ‫האם יש לפרש את חוקי היסוד לאור המשפט‬ ‫הבינלאומי?‬ ‫מאת‬ ‫‪‬‬ ‫זיו בורר‬ ‫"עוד ימים הרבה יצטרך העולם לחּכות לביאתו‬ ‫של השלום הנצחי‪ ,‬ועד שיבוא‪ ,‬אפשר להם‬ ‫ליחוסי האומות...

‫מאמר זה טרם עבר עימוד סופי ומספרי העמודים ישתנו כשיתפרסם הכרך‬ ‫המודפס‬ ‫תחולת "חזקת ההתאמה הפרשנית" במישור‬ ‫החוקתי‪:‬‬ ‫האם יש לפרש את חוקי היסוד לאור המשפט‬ ‫הבינלאומי?‬ ‫מאת‬ ‫‪‬‬ ‫זיו בורר‬ ‫"עוד ימים הרבה יצטרך העולם לחּכות לביאתו‬ ‫של השלום הנצחי‪ ,‬ועד שיבוא‪ ,‬אפשר להם‬ ‫ליחוסי האומות זו לזו להיות נקבעים והולכים‬ ‫באופן מספיק פחות או יותר על‪-‬פי הסכמה‬ ‫מצומצמת‪ ...‬הנשענת על משפט העמים" י"ל‬ ‫פינסקר ַאבְ טוֹאֵ ימַ נְצִ יפַ צִ יָא [אוטואמנציפציה] ‪4‬‬ ‫(אחד‪-‬העם מתרגם ‪)1882( )1967‬‬ ‫תקציר‬ ‫"חזקת ההתאמה הפרשנית" היא כלל פרשני שאומץ בפסיקה‪ ,‬הקובע שיש לפרש‬ ‫ככל שניתן את דיני המדינה באופן התואם את המשפט הבינלאומי‪ ,‬במטרה לצמצם את‬ ‫החיכוך שבין המשפט המדינתי והבינלאומי‪ .‬החזקה הוחלה בהקשרם של דינים‬ ‫ישראליים שונים – חוקים‪ ,‬חקיקות משנה‪ ,‬כללי משפט מקובל והחלטות מנהל כאחד‬ ‫– במנותק משאלת מעמדם בפירמידת הנורמות‪ .‬לפיכך היה אפשר לצפות שיהיה‬ ‫מוסכם שהחזקה חלה גם בהקשרם של חוקי היסוד‪ .‬ואכן‪ ,‬עד לאחרונה היה נראה שזו‬ ‫המגמה שאליה מכוונת הפסיקה‪ .‬אך בטרם ניתנה הלכה ברורה בנושא‪ ,‬החל בשנים‬ ‫האחרונות "פורום קהלת" (ארגון לא‪-‬ממשלתי) – ובעקבותיו גם הממשלה והכנסת –‬ ‫לטעון כנגד החלת החזקה כאמור‪ :‬לטעמו‪ ,‬החלת החזקה במישור החוקתי היא מהלך‬ ‫‪‬‬ ‫מרצה בכיר‪ ,‬אוניברסיטת בר‪-‬אילן – הפקולטה למשפטים; ‪[email protected]‬‬ ‫הכותב מבקש להודות לאברהם (אבי) בל וללנה בורר‪ ,‬כמו גם לחברי מערכת כתב העת‬ ‫ולקוראים החיצוניים‪.‬‬ ‫‪1‬‬ ‫זיו בורר‬ ‫עיוני משפט מ"ו | תשפ"ב‬ ‫שיפוטי חסר תקדים וחסר סמכות‪ ,‬המתנער מערכי היסוד של ישראל תוך העדפת‬ ‫נורמות חיצוניות זרות על פניהם‪ .‬בניגוד למגמה שהיה נראה עד אז שאליה מכוונת‬ ‫הפסיקה‪ ,‬בפסקי הדין שניתנו בהליכים שבהם טענו פורום קהלת‪ ,‬הממשלה והכנסת‬ ‫כנגד החלת חזקת ההתאמה במישור החוקתי החל בית המשפט העליון להימנע מלדון‬ ‫בסוגיה‪ ,‬לא כל שכן לקבוע בה הלכה ברורה‪ .‬מבלי למעט מהשפעתם של תהליכים‬ ‫חברתיים רחבים יותר‪ ,‬קורלציה זו מעלה את החשש שהטענות הנחרצות הללו תרמו‬ ‫ליצירת אפקט מצנן‪.‬‬ ‫לפיכך המאמר שואף לבצע את מה שנמנע בית המשפט מלעשות‪ .‬לאורך המאמר‬ ‫נבחנים הטיעונים השונים שהעלו הממשלה‪ ,‬הכנסת ופורום קהלת‪ .‬המאמר מפריך‬ ‫טיעונים אלו‪ ,‬ומראה שבניגוד לנטען חוקי היסוד ומגילת העצמאות לאמיתו של דבר‬ ‫מסמיכים – וייתכן שאף מחייבים – את בתי המשפט להחיל את חזקת ההתאמה‬ ‫הפרשנית במישור החוקתי‪ .‬לא זו אף זו‪ ,‬פרשנות חוקי היסוד לאור המשפט הבינלאומי‬ ‫אינה מהלך חסר תקדים בפסיקה הישראלית‪ :‬ההיסטוריה ומאפייני הבסיס של המשפט‬ ‫הציבורי הישראלי‪ ,‬כמו גם מושכלות יסוד של הציונות‪ ,‬תומכים במהלך‪ .‬למרבה‬ ‫האירוניה‪ ,‬דווקא טיעוני הממשלה‪ ,‬הכנסת ופורום קהלת כלל אינם טיעונים ישראליים‬ ‫אותנטיים‪ ,‬אלא העתקה של טיעונים מבית מדרשו של השופט האמריקני סקאליה‪,‬‬ ‫שפיתחם כחלק מעמדה הסבורה שאת החוקה האמריקנית יש לפרש אך ורק לאור כוונת‬ ‫האבות המייסדים האמריקנים‪ .‬דא עקא שהעתקה זו נעשתה בצורה כה גסה‪ ,‬עד כדי כך‬ ‫שלא בוצעו במהלכה ההתאמות הבסיסיות הנדרשות מפאת הבדלים בין המשפט‬ ‫האמריקני והישראלי‪ .‬במילים אחרות‪ ,‬המאמר מראה שנוסח החוקה שלנו‪ ,‬המסורת‬ ‫המשפטית שלנו ועמדות האבות המייסדים שלנו כולם תומכים בהחלת חזקת ההתאמה‬ ‫בהקשרם של חוקי היסוד‪.‬‬ ‫מבוא ‪3..............................................................................................................‬‬ ‫א‪ .‬חזקת ההתאמה בישראל – תמונת מצב ‪6........................................................‬‬ ‫ב‪ .‬החשיבות של מענה לטענות פורום קהלת‪ ,‬הכנסת והממשלה ‪16......................‬‬ ‫ג‪ .‬האם חזקת ההתאמה מניחה עליונות של הדין הבינלאומי על פני המדינתי? ‪20..‬‬ ‫ד‪ .‬התנתקות מהמשפחה האנגלית ‪31...................................................................‬‬ ‫ה‪ .‬מהלך חסר תקדים ‪37....................................................................................‬‬ ‫ו‪ .‬היעדר הסמכה ‪48...........................................................................................‬‬ ‫ז‪ .‬נטילה שיפוטית של סמכות של הרשות המכוננת – הניסיון הישראלי והמשפט‬ ‫המשווה ‪53...................................................................................................‬‬ ‫ח‪ .‬היפוך חזקות קיימות‪60.................................................................................‬‬ ‫ט‪ .‬סטייה מהמסורת המשפטית הקיימת והחלפת ערכי היסוד הישראליים בערכים‬ ‫זרים ‪66........................................................................................................‬‬ ‫סיכום ‪71...........................................................................................................‬‬ ‫‪2‬‬ ‫עיוני משפט מ"ו | תשפ"ב‬ ‫תחולת "חזקת ההתאמה הפרשנית" במישור החוקתי‬ ‫מבוא‬ ‫"חזקת ההתאמה הפרשנית" היא כלל פרשני הקובע שיש לפרש ככל שניתן את דיני‬ ‫המדינה באופן התואם את דיני המשפט הבינלאומי‪ ,‬במטרה לצמצם את החיכוך שבין‬ ‫המשפט המדינתי והבינלאומי‪ .‬החזקה אומצה בפסיקה בהשראת המשפט האנגלי‪ 1‬עוד‬ ‫בראשית המדינה‪ 2 ,‬והוחלה מאז על פרשנות של חוקים‪ ,‬של חקיקות משנה‪ ,‬של‬ ‫החלטות מנהל ושל ודיני משפט מקובל כאחד‪ 3.‬עם זאת טרם נפסקה הלכה ברורה‬ ‫באשר לתחולת החזקה על פרשנות חוקי היסוד‪ .‬יתרה מכך‪ ,‬בעשור האחרון החלו‬ ‫"פורום קהלת"‪ ,‬הממשלה והכנסת לטעון בהליכים שונים בפני בג"ץ כנגד החלת‬ ‫החזקה בהקשר זה‪.‬‬ ‫פורום קהלת הוא ארגון לא‪-‬ממשלתי‪ ,‬שלהשקפתו פועל "לחיזוק הדמוקרטיה‬ ‫הישראלית‪ ,‬לקידום חירות הפרט ועידוד יישום עקרונות השוק החופשי בישראל‪,‬‬ ‫ולעיגון מעמד הקבע של ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי"‪ 4.‬מדובר ב"אחד‬ ‫הגופים החזקים והמשפיעים ביותר בפוליטיקה הישראלית"‪ 5 ,‬שמאז הקמתו בשנת‬ ‫‪" 2012‬הולך ומחזק את השפעתו במוקדי קבלת ההחלטות במדינה‪ :‬בכנסת‪ ,‬בממשלה‪,‬‬ ‫בבתי המשפט"‪ ,‬אם לא אף "למעשה מעצב מחדש את אידיאולוגיית הימין הישראלי‬ ‫עצמו – בניחוח אמריקאי־ליברטריאני"‪ 6.‬ואכן‪ ,‬הממשלה והכנסת החלו לטעון כנגד‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪4‬‬ ‫‪5‬‬ ‫בג"ץ ‪ 302/72‬חילו נ' ממשלת ישראל‪ ,‬פ''ד כז(‪.)1973( 177 ,169 )2‬‬ ‫ע"פ ‪ 5/51‬שטיינברג נ' היועמ"ש‪ ,‬פ"ד ה ‪ ;)1951( 1066-1065 ,1061‬בג"ץ ‪279/51‬‬ ‫אמסטרדם נ' שר האוצר‪ ,‬פ"ד ו ‪.)1952( 966 ,945‬‬ ‫ראו למשל בג"ץ ‪" 4542/02‬קו לעובד" נ' ממשלת ישראל‪ ,‬פ"ד סא(‪;)2006( 386 ,346 )1‬‬ ‫עניין חילו‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,1‬שם; עניין שטיינברג‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬שם‪.‬‬ ‫ראו פס' ‪ 3‬לבקשה להצטרף להליך במעמד של ידיד בית‪-‬המשפט – פורום קהלת בבג"ץ‬ ‫‪ 7146/12‬אדם נ' הכנסת (‪( )30.4.2013‬להלן‪ :‬בקשת קהלת בעניין אדם)‪.‬‬ ‫שוקי שדה "מאיר רובין – מנכ"ל פורום קהלת [מקום ‪ 7‬ב‪ 100-‬המשפיעים ‪ "]2018‬מגזין‬ ‫דה‪-‬מרקר (‪https://www.themarker.com/magazine/2018-09-20/ty-article- )20.9.2018‬‬ ‫‪ext/0000017f-f36c-d487-abff-f3fe131c0000‬‬ ‫‪6‬‬ ‫נתנאל שלומוביץ "איך נולד פורום קהלת" הארץ (‪ .)11.3.2021‬תיאורים אלו זכו במידה‬ ‫רבה לאשרור מצד פורום קהלת עצמו; ראו‪ :‬איתן אבריאל "למה שפורום קהלת ירצה‬ ‫שיפורסם תחקיר עליו – ואיך זה קשור לעתיד המדינה" דה‪-‬מרקר (‪)13.3.2021‬‬ ‫‪https://www.themarker.com/opinion/2021-03-13/ty-article-‬‬ ‫‪ .opinion/.premium/0000017f-f4aa-d487-abff-f7fe1f010000‬כמו כן ראו‪ :‬הלל בן ששון‪,‬‬ ‫"מדוע הצליח פורום קהלת של הימין‪ ,‬במקום שבו ארגונים ליברליים נכשלו?" דה‪-‬מרקר‬ ‫‪https://www.themarker.com/blogs/2020-11-30/ty-article‬‬‫(‪)30.11.2020‬‬ ‫‪ ;opinion/0000017f-e978-dc91-a17f-fdfd13040000‬תומר אביטל "ממשלת קהלת‪ :‬מכון‬ ‫המחקר שמכתיב חוקים ולוחש לפוליטיקאים" שקוף (‪)6.5.2021‬‬ ‫‪3‬‬ ‫זיו בורר‬ ‫עיוני משפט מ"ו | תשפ"ב‬ ‫החלת חזקת ההתאמה במישור החוקתי‪ ,‬ככל הנראה בהשפעת פורום קהלת‪.‬‬ ‫אינדיקציות לכך ניתן למצוא בדמיון הרב הקיים בין טיעוני קהלת וטיעוני הממשלה‬ ‫והכנסת‪ ,‬וכן במתאם הקיים בין ההליכים שבהם החל פורום קהלת לטעון כאמור לבין‬ ‫ההליכים שבהם החלו הממשלה והכנסת לעשות כן‪ .‬לשם השוואה‪ ,‬בעתירה שהתנהלה‬ ‫בטרם החל פורום קהלת לטעון בנושא‪ ,‬דווקא עלתה מעמדת הממשלה תמיכה בצורך‬ ‫לפרש את חוקי היסוד לאור המשפט הבינלאומי‪ 7 .‬תחילה העלו הממשלה והכנסת‬ ‫טענות שכאלו באותם הליכים ממש שבהם עשה זאת פורום קהלת‪ ,‬תוך שהן עושות‬ ‫זאת באופן תמציתי יותר ומנומק פחות מפורום קהלת‪ .‬אך לאחרונה הן החלו לעשות‬ ‫זאת אף בהליכים שלהם פורום קהלת לא היה שותף‪ ,‬ובאופן מפורט ומנומק יותר‬ ‫מבעבר‪ .‬מבחינת הממשלה הועלו טענות אלו באופן המפורט ביותר בתגובתה בעניין‬ ‫סילוואד‪ 8,‬שעסק בחוקתיות החוק להסדרת ההתיישבות ביהודה ושומרון‪ ,‬התשע"ז‪-‬‬ ‫‪( 2017‬להלן‪ :‬חוק ההסדרה)‪ 9.‬אך עד כה‪ ,‬לרבות בעניין סילוואד‪ ,‬נמנע בית המשפט‬ ‫העליון מלדון בטענות אלו‪.‬‬ ‫מאמר זה מנסה לבצע את מה שטרם עשה בית המשפט העליון ולבחון את הטענות‬ ‫הללו‪ ,‬שיש לשער שיועלו שוב בעתיד‪ .‬כפי שהמאמר מראה‪ ,‬לאמיתו של דבר המשפט‬ ‫החוקתי הישראלי לא רק מאפשר להחיל את חזקת ההתאמה בהקשרם של חוקי היסוד‪,‬‬ ‫אלא ייתכן שאף מורה לעשות כן‪ .‬כמו כן‪ ,‬המאמר חושף שבעוד שהממשלה‪ ,‬הכנסת‬ ‫ופורום קהלת מצהירים שהתנגדותם להחלת החזקה כאמור מּונעת משאיפה שחוקי‬ ‫היסוד יפורשו לאור ערכי העומק של החברה הישראלית‪ ,‬הרי לאמיתו של דבר‬ ‫הטיעונים שלהם עצמם כלל אינם טיעונים ישראליים אותנטיים‪ ,‬אלא הועתקו משיח‬ ‫חוקתי זר ואפילו בצורה גסה (מבלי להביא בחשבון את ההבדלים הנורמטיביים‬ ‫המהותיים שבין המשפט החוקתי הישראלי לבין המשפט החוקתי הזר שממנו הם‬ ‫הועתקו)‪ .‬לא זו אף זו‪ ,‬כפי שהמאמר מראה‪ ,‬פרשנות חוקי היסוד לאור המשפט‬ ‫הבינלאומי אינה מהלך חסר תקדים בפסיקה הישראלית‪ :‬ההיסטוריה ומאפייני הבסיס‬ ‫של המשפט הציבורי הישראלי‪ ,‬כמו גם מושכלות יסוד של הציונות‪ ,‬תומכים במהלך‪.‬‬ ‫אכן‪ ,‬במאמר מושם דגש רב על טיעונים פורמליים ועל טיעונים הנסמכים על‬ ‫השקפות מוסכמות בקרב האבות המייסדים של התנועה הציונית ומדינת ישראל (דגש‬ ‫‪ ;https://shakuf.co.il/21014‬נחום ברנע וטובה צימוקי "דורית ביניש‪' :‬ראשי השב"כ רצו‬ ‫להיפטר ממני'" ידיעות אחרונות (‪https://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L- )24.9.2021‬‬ ‫‪ ;6005978,00.html‬צביקה קליין "'מחמיא לי שהשמאל מאוים על מאיתנו‪ .‬זה אומר‬ ‫(‪)3.10.2021‬‬ ‫ראשון‬ ‫מקור‬ ‫נכון'"‬ ‫משהו‬ ‫עושים‬ ‫שאנחנו‬ ‫‪./https://www.makorrishon.co.il/magazine/dyukan/402301‬‬ ‫‪7‬‬ ‫ראו פס' ‪ 123‬לתגובה מקדמית מטעם פרקליטות המדינה בבג"ץ ‪ 366/03‬עמותת מחויבות‬ ‫לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר (‪"( )15.5.2003‬המשיבים סבורים‪ ,‬כי לאור‪ ...‬המשפט‬ ‫הבינלאומי‪ ...‬יש לראות אך ורק בתנאי קיום הפוגעים באנושיותו של אדם ומבזים אותו‬ ‫פגיעה בזכות החוקתית לכבוד" (ההדגשה הוספה))‪.‬‬ ‫בג"ץ ‪ 1308/17‬עיריית סילוואד נ' הכנסת (אר"ש ‪( )9.6.2020‬להלן‪ :‬עניין סילוואד)‪.‬‬ ‫חוק להסדרת ההתיישבות ביהודה ושומרון‪ ,‬התשע"ז‪ ,2017-‬ס״ח התשע״ז ‪.410‬‬ ‫‪8‬‬ ‫‪9‬‬ ‫‪4‬‬ ‫עיוני משפט מ"ו | תשפ"ב‬ ‫תחולת "חזקת ההתאמה הפרשנית" במישור החוקתי‬ ‫אשר ייתכן שאף חורג מהסגנון המקובל בכתיבה האקדמית העכשווית)‪ ,‬אך יש לכך‬ ‫סיבה; לא סוד הוא שהשיח בישראל בנוגע לסוגיות חוקתיות הולך ונהיה מקוטב‪.‬‬ ‫בסיטואציה הזו‪ ,‬דווקא לטיעונים בעלי אוריינטציות שכאלו יש סיכוי גדול יותר‬ ‫להתקבל באופן חוצה מחנות‪ .‬אחרי הכול‪ ,‬גם כיום השיח המשפטי הפרקטי נסמך‬ ‫במידה רבה על טיעונים פורמליים‪ 10,‬וישנה הסכמה רחבה יחסית שפרשנות חוקתית‬ ‫בישראל צריכה לתת משקל גדול ל"ערכים שקיבלו משמעות ערכית מיוחדת בתקופת‬ ‫התחייה הלאומית‪ ,‬שהביאו לתקומתה של המדינה היהודית‪ ,‬היינו ערכיה של‬ ‫הציונות"‪ 11.‬אפילו פורום קהלת‪ ,‬הממשלה והכנסת מצהירים על נאמנותם לטיעונים‬ ‫משפטיים הנסמכים על אדנים שכאלו‪12.‬‬ ‫יתרה מכך‪ ,‬לא סוד הוא שבשיח העכשווי המקוטב עיקר הביקורת על בית המשפט‬ ‫העליון (הן באופן כללי והן בסוגיה הספציפית שבה עוסק המאמר) באה מקרב בעלי‬ ‫השקפות שמרניות‪-‬לאומיות‪-‬ציוניות‪ 13 .‬מסיבה זו במיוחד המאמר שואף להראות‪,‬‬ ‫שדווקא הישענות על טיעונים בעלי אופי המקובל על בעלי השקפות שכאלו מנביעה‬ ‫את המסקנה שבישראל ראוי להחיל את חזקת ההתאמה במישור החוקתי‪ .‬אותה אמונה‬ ‫בדבר קיומה של אפשרות לדיאלוג ולשכנוע‪ ,‬על אף הקיטוב הנוכחי‪ ,‬עומדת במידה‬ ‫רבה גם בבסיס התמקדותו של המאמר במתן מענה שיטתי לטיעונים שפיתח פורום‬ ‫קהלת בסוגיה זו‪ .‬אחרי הכול‪ ,‬מדובר בגורם שהשפעתו על עיצוב העמדות המשפטיות‬ ‫בקרב המחזיקים בהשקפות שמרניות‪-‬לאומיות‪-‬ציוניות רק הולכת וגוברת‪ .‬במילים‬ ‫אחרות‪ ,‬הצגה רחבה ומבוססת של טיעונים בעלי אוריינטציה ציונית (ופורמליסטית)‬ ‫לטובת החלת חזקת ההתאמה במישור החוקתי‪ ,‬תוך מתן מענה שיטתי וסדור לטיעוני‬ ‫הנגד שפיתח פורום קהלת ואומצו בידי הממשלה והכנסת‪ ,‬הם במידה רבה התרומה‬ ‫המרכזית שמאמר זה שואף לתרום לשיח המשפטי ההולך ומתפתח בדבר היחס הראוי‬ ‫שבין חוקי היסוד לבין הדין הבינלאומי‪.‬‬ ‫פרק א' סוקר בקצרה‪ ,‬בהקשר הישראלי‪ ,‬את חזקת ההתאמה הפרשנית‪ ,‬ואת אי‪-‬‬ ‫הוודאות העכשווית בדבר תחולתה במישור החוקתי‪ .‬פרק ב' מנמק את בחירתו של‬ ‫מאמר זה להתמקד בבחינה סדורה של הטענות השונות שהעלו בשנים האחרונות‬ ‫הממשלה‪ ,‬הכנסת ופורום קהלת כנגד החלת החזקה במישור האמור‪ .‬בהתאם‪ ,‬פרקים‬ ‫ג'‪-‬ט' בוחנים את הטענות השונות הללו‪ .‬פרק ג' מפריך את הטענה שהחלת החזקה‬ ‫‪10‬‬ ‫‪11‬‬ ‫‪12‬‬ ‫‪13‬‬ ‫מנחם מאוטנר "על אי־הוודאות במשפט וכמה מהשלכותיה" משפט וממשל ט ‪244 ,223‬‬ ‫(התשס״ו)‪.‬‬ ‫מנחם אלון "חוקי היסוד‪ :‬דרכי חקיקתם ופרשנותם‪ :‬מאין ולאן?" מחקרי משפט יב ‪,253‬‬ ‫‪ .)1995( 261-260‬ראו גם את עמדות כלל שופטי דעת הרוב בבג"ץ ‪ 5555/18‬חסון נ'‬ ‫הכנסת (אר"ש ‪ ,)8.7.2021‬וכן‪ :‬אהרן ברק "מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית"‬ ‫עיוני משפט כד ‪.)2000( 12 ,9‬‬ ‫בנוגע לנאמנותם המוצהרת לערכי הציונות‪ ,‬ראו פרק ט' להלן‪ .‬באשר לנאמנותם לטיעונים‬ ‫פורמליים‪ ,‬אופי החלק הארי של הטיעונים שייבחנו לאורך המאמר מעיד על נאמנות זו‪.‬‬ ‫אור ענבי ואח' מדד הדמוקרטיה הישראלית – ‪ ;)2021( 114 ,2021‬אור ענבי ואח' מדד‬ ‫הדמוקרטיה הישראלית – ‪.)2020( 60-55 ,12 ,2020‬‬ ‫‪5‬‬ ‫זיו בורר‬ ‫עיוני משפט מ"ו | תשפ"ב‬ ‫במישור החוקתי כמוה כאימוץ נורמה של עליונות הדין הבינלאומי לעומת הדין‬ ‫המדינתי‪ ,‬ושככזה הוא יכול לשמש בסיס עצמאי לביקורת חוקתית של חוקים‪ .‬כמו כן‪,‬‬ ‫הפרק מפריך את הטענה שלפיה יהיה בהחלת החזקה במישור החוקתי כדי להפוך את‬ ‫מערכת המשפט הישראלית ל"מוניסטית"‪ .‬פרק ד' חושף את הכשלים בטענה שלפיה‬ ‫יהיה בהחלת החזקה במישור החוקתי כדי להוציא את מערכת המשפט הישראלית‬ ‫ממשפחת המערכות השייכות למסורת המשפטית האנגלית‪ .‬פרק ה' מראה‪ ,‬שבניגוד‬ ‫לנטען החלת החזקה במישור החוקתי אינה חסרת כל תקדים במשפט הישראלי‪ .‬פרק ו'‬ ‫מפריך את הטענה שפסיקת הלכה שלפיה החזקה חלה במישור החוקתי תהיה מהלך‬ ‫שיפוטי הלוקה בחוסר סמכות‪ .‬פרק ז' מפריח את טענת הממשלה ופורום קהלת בדבר‬ ‫קיומה של אקסיומה שלפיה רק הרשות המכוננת – ולא הרשות השופטת – יכולה לאמץ‬ ‫כלל המחיל את חזקת ההתאמה במישור החוקתי‪ .‬ככל שטענה זו מתיימרת להסתמך‬ ‫על המשפט המשווה‪ ,‬הרי היא אינה נכונה אפילו בנוגע למדינות שעליהן התבססה‬ ‫סקירת המשפט המשווה שהציג פורום קהלת כתימוכין לכאורה לטענה זו‪ .‬ככל‬ ‫שהטענה האמורה מתיימרת להסתמך על המסורת המשפטית הישראלית‪ ,‬הרי היא‬ ‫מעידה על אי‪-‬בקיאות מספקת במאפייני יסוד של המשפט הציבורי הישראלי‪ .‬פרק ח'‬ ‫מראה‪ ,‬שכמה טענות נוספות‪ ,‬פורמליות‪ ,‬שנטענו כנגד החלת החזקה במישור החוקתי‪,‬‬ ‫גם הן שגויות‪ .‬פרק ט' מראה שאי‪-‬הדיוקים בנוגע לדין הישראלי שנחשפים בשני‬ ‫הפרקים שלפניו‪ ,‬כמו גם הטיה שקיימת בסקירת המשפט המשווה של פורום קהלת‪ ,‬יש‬ ‫בהם כולם כדי לסייע לגלות את זהותו של מקור ההשראה לטענות שהועלו לאחרונה‬ ‫בארץ כנגד החלת חזקת ההתאמה במישור החוקתי; מקור זה הוא טיעונים שפיתח‬ ‫השופט האמריקני סקאליה בנוגע לפרשנותה של חוקת ארצות הברית‪ .‬חלק זה גם דוחה‬ ‫את הטענה‪ ,‬שלפיה יהיה בהחלת חזקת ההתאמה במישור החוקתי משום נטישה של‬ ‫ערכי היסוד של המשפט הישראלי לטובת ערכים זרים‪ .‬לאמיתו של דבר‪ ,‬אפילו טענה‬ ‫זו הועתקה מטיעוניו של השופט סקאליה‪.‬‬ ‫א‪ .‬חזקת ההתאמה בישראל – תמונת מצב‬ ‫חזקת ההתאמה הפרשנית כפי שנוסחה בפסיקה הישראלית קובעת שיש לעשות‬ ‫ככל האפשר כדי לפרש את הדין הישראלי באופן העולה בקנה אחד עם המשפט‬ ‫הבינלאומי‪ ,‬ואגב כך לעיתים אף לאמץ לדין הישראלי פרשנות שונה מזו שהייתה‬ ‫מוענקת לו אילולי החזקה‪ .‬עם זאת החזקה אינה חלוטה‪ ,‬ויש להעניק לחוק של הכנסת‬ ‫פירוש אשר אינו מתיישב עם המשפט הבינלאומי כשלשונו או תכליתו מחייבים זאת‬ ‫בבירור‪14.‬‬ ‫‪14‬‬ ‫ראו למשל ע"פ ‪ 6182/98‬שינביין נ' היועמ"ש‪ ,‬פ''ד נג(‪ ;)1999( 642-641 ,625 )1‬בג"ץ‬ ‫‪ 2599/00‬ית"ד נ' משרד החינוך‪ ,‬פ"ד נו(‪.)2002( 847 ,834 )5‬‬ ‫‪6‬‬ ‫עיוני משפט מ"ו | תשפ"ב‬ ‫תחולת "חזקת ההתאמה הפרשנית" במישור החוקתי‬ ‫ככל הנראה פסק הדין המוקדם ביותר שבו ערכאה שיפוטית במדינת ישראל אימצה‬ ‫את חזקת ההתאמה הפרשנית הוא פסק הדין של בית הדין הצבאי בעניין‬ ‫המערער באותו המקרה‪ ,‬סגן ראשון שמואל להיס (מ"פ גדוד ‪ )22‬הורשע בבית הדין‬ ‫הצבאי קמא ברצח ‪ 15‬גברים מקומיים בכפר חולה בלבנון במהלך מלחמת העצמאות‪.‬‬ ‫להיס כפר באשמה‪ ,‬וטען שמעשיו חסו תחת סייג הצורך (או "צידוק" על פי המינוח‬ ‫שרווח בחקיקה הישראלית הרלוונטית בזמנו)‪ 16.‬בית הדין הצבאי העליון דחה טענה‬ ‫זו‪ ,‬בקובעו שיש לפרש את סייג הצורך שהיה קבוע בדין הישראלי לאור הדין הבינלאומי‬ ‫הרלוונטי (דיני המלחמה הרלוונטיים)‪ ,‬ושפרשנות זו מובילה למסקנה שמעשיו של‬ ‫להיס חרגו מתנאי הסייג‪.‬‬ ‫פסקי הדין הראשונים שבהם החיל בית המשפט העליון חזקה זו היו ככל הנראה‬ ‫עניין שטיינברג ועניין אמסטרדם‪ 17 .‬פסקי הדין הללו ייצגו גישות מתחרות‪ ,‬שהיו‬ ‫קיימות בפסיקה בראשית הדרך‪ ,‬באשר לעוצמת החזקה‪ .‬מחד‪ ,‬מפסק הדין בעניין‬ ‫שטיינברג עלתה תמיכה בגישה מקילה יחסית‪ 18 ,‬ולפיה יש לשאוף לפרש את הדין‬ ‫הישראלי בהתאם לדין הבינלאומי רק במידת האפשר‪ ,‬וכי די בכך שמשתמעת מלשון‬ ‫החוק כוונה של המחוקק להעניק משמעות אחרת לחוק כדי שהשופט יידרש להעדיפה‬ ‫אף כשהיא מובילה לסתירה בין הדין הישראלי והדין הבינלאומי‪ 19.‬מאידך‪ ,‬מפסק הדין‬ ‫בעניין אמסטרדם עלתה תמיכה בגישה מחמירה יותר‪ ,‬הדומה יותר לגישה העכשווית‪20.‬‬ ‫כך או כך נראה‪ ,‬שלכל המאוחר בשנות השישים אומצה בבירור הגישה הנוהגת כיום‪,‬‬ ‫שלפיה יש לעשות ככל האפשר כדי לפרש את הדין הישראלי באופן העולה בקנה אחד‬ ‫עם המשפט הבינלאומי‪ 21,‬כך שפרשנות הנוגדת את המשפט הבינלאומי תוענק לחוק‬ ‫ישראלי אך ורק כשלשונו או תכליתו מחייבים זאת בבירור‪22.‬‬ ‫חזקת ההתאמה חלה באינטראקציות שבין דינים ישראלים לבין כל דין בינלאומי‬ ‫החל על ישראל‪ ,‬יהיו סוגו ומעמדו במשפט הישראלי אשר יהיו‪ 23.‬אסביר את הדברים‬ ‫להיס‪15 .‬‬ ‫‪15‬‬ ‫‪16‬‬ ‫‪17‬‬ ‫‪18‬‬ ‫‪19‬‬ ‫‪20‬‬ ‫‪21‬‬ ‫‪22‬‬ ‫‪23‬‬ ‫ע‪( 64/49/‬עליון‪-‬צה"ל) להיס נ' התצ"ר‪ ,‬פס' ‪ .)29.12.1949( 35-39‬פסק דין זה עדיין‬ ‫מצונזר‪ ,‬ואישור מהצנזורה נדרש לצורך הבאת פרטים ממנו‪.‬‬ ‫תק' ‪ 69‬לתקנות־שעת־חרום (חוקת השיפוט)‪ ,‬התש"ח‪ ,1948-‬ע"ר ‪ ,20‬תוס' ב ‪.116 ,106‬‬ ‫לעיל ה"ש ‪.2‬‬ ‫גישה שכזו ייתכן שמשתמעת למשל גם מהתוצאה שב‪-‬ע"א ‪ 22/55‬האפוטרופוס לנכסי‬ ‫נפקדים נ' סמרה‪ ,‬פ"ד י ‪.)1956( 1825‬‬ ‫עניין שטיינברג‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬בעמ' ‪.1066-1065‬‬ ‫עניין אמסטרדם‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬בעמ' ‪"( 966‬כלל ידוע הוא‪ ,‬כי מן הדין לפרש חוק חרות‬ ‫מקומי – אם אך תכנו אינו מחייב פירוש אחר – בהתאם להלכות המשפט הבינלאומי‬ ‫הפומבי" (ההדגשה הוספה))‪.‬‬ ‫ע"פ ‪ 131/67‬קמיאר נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד כב(‪.)1967( 112 ,85 )2‬‬ ‫ע"פ ‪ 336/61‬היועמ"ש נ' אייכמן‪ ,‬פ"ד טז ‪ ;)1962( 2040-2039 ,2033‬ע"א ‪ 65/67‬קורץ‬ ‫נ' קירשן‪ ,‬פ"ד כא(‪.)1967( 27-26 ,20 )2‬‬ ‫תומר ברודי "מעמדו של המשפט הבינלאומי במשפט המדינתי" משפט בינלאומי ‪70 ,65‬‬ ‫(מהדורה שלישית‪ ,‬רוֹּבי סֵ יּבל ויעל רונן עורכים ‪( )2016‬הספר להלן‪ :‬משפט בינלאומי)‪.‬‬ ‫‪7‬‬ ‫זיו בורר‬ ‫עיוני משפט מ"ו | תשפ"ב‬ ‫בקצרה‪ .‬במשפט הבינלאומי ישנם שני סוגי דינים מרכזיים – דין בינלאומי הסכמי‬ ‫(אמנות) ודין בינלאומי מנהגי‪ .‬ככלל‪ ,‬מבחינת המשפט הבינלאומי מעמדם הנורמטיבי‬ ‫של שני סוגי דינים אלו הוא שווה; ‪ 24‬אך מבחינת המשפט הישראלי מעמדם שונה‪.‬‬ ‫אמנה‪ ,‬אף אם ישראל צד לה‪ ,‬לעולם אינה זוכה למעמד נורמטיבי פורמלי מחייב‬ ‫במשפט הישראלי‪ .‬לכל היותר ישנו לעיתים חיקוק ישראלי שאליו הועתקו הסדרים‬ ‫מהאמנה‪ ,‬ומבחינת המשפט הישראלי החיקוק "הקולט" ולא האמנה הוא הדין המשפטי‬ ‫המחייב‪ .‬לכן במקרה של הבדלים ביניהם‪ ,‬מבחינת המשפט הישראלי יחייב ההסדר‬ ‫הקבוע בחיקוק הישראלי‪ 25,‬בעוד שמבחינת המשפט הבינלאומי דווקא ההסדר הקבוע‬ ‫באמנה יהיה המחייב‪ 26.‬בשונה מדין בינלאומי הסכמי‪ ,‬דין בינלאומי מנהגי אכן נקלט‬ ‫במשפט הישראלי‪ .‬יתרה מכך‪ ,‬מדובר ב"קליטה ישירה"‪ ,‬משמע שאין נדרש כל הליך‬ ‫פורמלי לצורך קליטתו‪ 27.‬מעמדו הנורמטיבי של מנהג בינלאומי במשפט הישראלי הוא‬ ‫כשל נורמות המשפט המנהלי המקובל (יציר הפסיקה)‪ 28,‬כלומר גבוה מחקיקת משנה‬ ‫ומהחלטות מנהל‪ 29‬ונמוך מחוקים ומחוקי יסוד‪30.‬‬ ‫חזקת ההתאמה הוחלה לא רק באינטראקציות שבין דין בינלאומי מנהגי לבין‬ ‫חקיקות משנה ופעולות מנהל ישראליות‪ .‬במטרה לצמצם היתכנות מקרים שבהם מה‬ ‫שנקבע בדיני המדינה יאלצה להפר את מחויבויותיה במישור הבינלאומי‪ ,‬נפסק כבר‬ ‫בראשית המדינה שהחזקה חלה גם באינטראקציות שבין דין בינלאומי מנהגי לבין‬ ‫חקיקה ראשית ישראלית‪ ,‬אף שכאמור במקרה של סתירה בין השניים החקיקה‬ ‫הישראלית גוברת‪ 31 .‬עוד נפסק אז‪ ,‬מאותה סיבה ממש‪ ,‬שהחזקה חלה גם‬ ‫באינטראקציות שבין דינים ישראליים לבין דין בינלאומי הסכמי החל על ישראל‪,‬‬ ‫לרבות אמנות (שישראל צד להן) שלא "נקלטו" בשום חיקוק ישראלי‪ ,‬הגם שדין‬ ‫בינלאומי הסכמי נעדר כל מעמד נורמטיבי‪-‬פורמלי במשפט הישראלי‪ 32.‬לאמיתו של‬ ‫‪24‬‬ ‫אורנה בן‪-‬נפתלי ויובל שני המשפט הבינלאומי בין מלחמה לשלום ‪.)2006( 420-419‬‬ ‫עניין סמרה‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,18‬בעמ' ‪.1829‬‬ ‫‪26‬‬ ‫‪Vienna Convention on the Law of Treaties, Art. 27, May 23, 1969, 1155 U.N.T.S. 33‬‬ ‫‪25‬‬ ‫‪27‬‬ ‫‪28‬‬ ‫‪29‬‬ ‫‪30‬‬ ‫‪31‬‬ ‫‪32‬‬ ‫(להלן‪ :‬אמנת וינה)‪.‬‬ ‫ראו למשל המ' ‪ 41/49‬שמשון נ' היועמ"ש‪ ,‬פ"ד ד ‪ ;)1950( 143‬ע"פ ‪ 174/54‬שטמפפר‬ ‫נ' היועמ"ש‪ ,‬פ"ד י ‪.)1956( 5‬‬ ‫אהרן ברק מידתיות במשפט ‪( )2010( 165-163 ,146-144‬להלן‪ :‬ברק מידתיות במשפט)‪.‬‬ ‫ראו למשל בג"ץ ‪ 103/67‬דה אמירקן אירופין בית‪-‬אל מישן נ' שר הסעד‪ ,‬פ"ד כא(‪,325 )2‬‬ ‫‪ ;)1967( 333‬בג"ץ ‪ 698/80‬קוואסמה נ' שר הביטחון‪ ,‬פ"ד לה(‪.)1980( 636 ,617 )1‬‬ ‫ראו למשל בג"ץ ‪ 785/87‬עפו נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית‪ ,‬פ"ד מב(‪35 ,4 )2‬‬ ‫(‪ ;)1988‬בג"ץ ‪ 3556/16‬ארגון עמק שווה נ' רשות העתיקות‪ ,‬פס' ‪ 3‬לפסק דינה של‬ ‫השופטת חיות (אר"ש ‪( )19.7.2016‬להלן‪ :‬עניין עמק שווה)‪.‬‬ ‫עניין אמסטרדם‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬בעמ' ‪.966‬‬ ‫ראו בהקשר הזה למשל את פסקי הדין המאוזכרים לעיל בה"ש ‪ .2‬כמו כן ראו‪ :‬אהרן ברק‬ ‫פרשנות במשפט – פרשנות חקיקה כרך ב ‪( )1993( 578-575‬להלן‪ :‬ברק פרשנות במשפט‬ ‫‪8‬‬ ‫עיוני משפט מ"ו | תשפ"ב‬ ‫תחולת "חזקת ההתאמה הפרשנית" במישור החוקתי‬ ‫דבר‪ ,‬כבר בפסק הדין בעניין להיס הובעה בבירור העמדה שלפיה חזקת ההתאמה‬ ‫הפרשנית חלה גם על דין בינלאומי החל על ישראל אשר לא נקלט במשפט הישראלי‬ ‫(כגון דין בינלאומי הסכמי); וכך אמר בית הדין‪" 33:‬מבלי להחליט בשאלה‪ ,‬אם חוקי‬ ‫המלחמה הבין‪-‬לאומיים מהווים חלק מחוקי מדינת ישראל‪ ,‬הננו סבורים‪ ,‬כי בבואנו‬ ‫לפרש את מדת ההגנה שתקנה ‪[ 69‬משמע‪ ,‬החקיקה הישראלית] נותנת לחייל שפעל‬ ‫מתוך צורך צבאי‪ ,‬איננו יכולים להתעלם מעקרונות אלה"‪.‬‬ ‫עוד לשם אותה תכלית של צמצום ההתנגשות שבין הדין הישראלי והבינלאומי‬ ‫הוחלה חזקת ההתאמה על דוקטרינת הסבירות – שהיא נורמה של המשפט הציבורי‬ ‫המקובל יציר הפסיקה – אף בהקשר של דין בינלאומי הסכמי; כך‪ ,‬נקבע שחקיקת‬ ‫משנה או החלטת המנהל הנוגדת את הקבוע באמנה שישראל צד לה "עלולה להיחשב‬ ‫[עקב כך] פעולה בלתי סבירה‪ ,‬ולפיכך בלתי חוקית"‪ 34.‬החלת החזקה כאמור צמצמה‬ ‫את הפער שבין מידת ההשפעה שיש במשפט הישראלי לדין בינלאומי מנהגי ולדין‬ ‫בינלאומי הסכמי‪ ,‬שכן בעקבותיה גם תקנות והחלטות מנהל הסותרות דין בינלאומי‬ ‫הסכמי (ולא רק מנהגי) עשויות להיות בטלות‪ 35.‬יצוין כי רבים מניחים שהחלת החזקה‬ ‫כאמור על דוקטרינת הסבירות היא הלכה חדשה מאוד‪ 36.‬אך הנחה זו אינה מדויקת;‬ ‫ראשית כו ל‪ ,‬שורשי ההלכה האמורה נטועים לאמיתו של דבר בהלכה כללית יותר‬ ‫שנקבעה עוד בתחילת הדרך‪ ,‬בעניין שטיינברג‪ ,‬ולפיה חזקת ההתאמה חלה גם "מקום‬ ‫שאנו עוסקים‪ ...‬במשפט המקובל (‪ 37.")common law‬החלת ההלכה הכללית האמורה‬ ‫בהקשר הספציפי של דוקטרינת הסבירות של המשפט המקובל לא הייתה יכולה‬ ‫– פרשנות חקיקה); תמר הוסטובסקי‪-‬ברנדס "משפט זכויות האדם הבין‪-‬לאומי והמשפט‬ ‫החוקתי בישראל" מחקרי משפט לא ‪( )2018( 949-946 ,925‬להלן‪ :‬הוסטובסקי‪-‬ברנדס‬ ‫"משפט זכויות האדם")‪.‬‬ ‫עניין להיס‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,15‬בפס' ‪( 39-38‬ההדגשה הוספה)‪.‬‬ ‫אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל כרך ב ‪924-923‬‬ ‫(‪ .)2005‬כמו כן ראו‪ :‬בג"ץ ‪ 1890/03‬עיריית בית לחם נ' מ"י‪ ,‬פ"ד נט(‪755-754 ,736 )4‬‬ ‫(‪"()2005‬חופש התנועה הפנים‪-‬מדינתית מעוגן בשורה ארוכה של אמנות והכרזות בין‪-‬‬ ‫לאומיות בדבר זכויות אדם‪ ...‬ונראה כי הוא מעוגן גם במשפט הבינלאומי המנהגי‪ ...‬איננו‬ ‫נדרשים לפסוק בשאלה אם ועד כמה חלים באזור יהודה ושומרון עקרונות המשפט‬ ‫החוקתי הישראלי והאמנות הבין‪-‬לאומיות בדבר זכויות האדם‪ ...‬די שנאמר כי במסגרת‬ ‫חובתו של המפקד הצבאי להפעיל את שיקול‪-‬דעתו בסבירות עליו להביא בגדר שיקוליו‬ ‫גם את האינטרסים והזכויות של האוכלוסיה המקומית‪ ,‬לרבות את הצורך למזער את מידת‬ ‫הפגיעה בחופש התנועה שלה")‪.‬‬ ‫ברק מדינה ויובל שני "חלוקת סמכויות בהליך כריתת אמנות‪ :‬עקרונות יסוד" הסמכות‬ ‫לכרות אמנות במדינת ישראל‪ :‬ניתוח ביקורתי והצעה ורפורמה ‪( 19-18 ,7‬משה הירש‬ ‫ואח' עורכים ‪( )2009‬הספר להלן‪ :‬הסמכות לכרות אמנות במדינת ישראל)‪.‬‬ ‫ראו במיוחד‪ :‬ברודי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,23‬בעמ' ‪ ,70‬הסבור שאף כיום סוגיה זו "טרם הוכרעה‬ ‫בפסיקה הישראלית"‪.‬‬ ‫עניין שטיינברג‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬בעמ' ‪.1066-1065‬‬ ‫‪33‬‬ ‫‪34‬‬ ‫‪35‬‬ ‫‪36‬‬ ‫‪37‬‬ ‫‪9‬‬ ‫זיו בורר‬ ‫עיוני משפט מ"ו | תשפ"ב‬ ‫להתרחש לפני התפתחותה של דוקטרינה זו לעילת ביקורת עצמאית‪ .‬ההכרעה‬ ‫שסבירות היא עילה עצמאית לביקורת שיפוטית‪ ,‬ועימה הפרשנות (המרחיבה) הקיימת‬ ‫של דוקטרינה זו‪ ,‬התקבלו רק בשנות השמונים; ‪ 38‬הניצנים הראשונים של ההלכה‬ ‫המחילה את חזקת ההתאמה על דוקטרינת הסבירות אף הם החלו להופיע בפסיקה‬ ‫שניתנה במהלך אותו עשור ממש‪ 39 .‬לפיכך‪ ,‬התפתחות ההלכה המחילה את חזקת‬ ‫ההתאמה על דוקטרינת הסבירות במידה רבה פשוט הלכה יד ביד עם התפתחות‬ ‫דוקטרינת הסבירות עצמה‪.‬‬ ‫לפני כמה עשורים התרחשו בפסיקת בית המשפט העליון שלוש התפתחויות‬ ‫חשובות לענייננו‪" )1( :‬אקטיביזם" שיפוטי גדול יותר‪ .‬כפי שמרמז הדיון בדוקטרינת‬ ‫הסבירות‪ ,‬החל משנות השמונים גברה נכונותו של בית המשפט העליון – בהשוואה‬ ‫לתקופות עבר – להעביר תחת שבט ביקורתו השיפוטית את פעולותיהן של רשויות‬ ‫המדינה;‪" )2( 40‬המהפכה החוקתית"‪ .‬בעקבות כינון חוקי היסוד העוסקים בזכויות‬ ‫אדם בשנת ‪ 1992‬הוכרה סמכות בית המשפט להעביר ביקורת שיפוטית על חוקי‬ ‫הכנסת‪ ,‬וכפועל יוצא מכך להכריז על בטלותם במקרה שהם סותרים נורמות הקבועות‬ ‫בחוקי היסוד;‪ )3( 41‬התגברות הקשב למשפט הבינלאומי‪ .‬בשלהי שנות התשעים‪ ,‬ואף‬ ‫‪38‬‬ ‫‪39‬‬ ‫‪40‬‬ ‫‪41‬‬ ‫מרגית כהן "עילת אי‪-‬הסבירות במשפט המינהלי‪ :‬היבטים השוואתיים והערות נורמטיביות‬ ‫אחדות" ספר אור ‪( 796 ,773‬אהרון ברק‪ ,‬רון סוקול ועודד שחם עורכים ‪( )2013‬הספר‬ ‫להלן‪ :‬ספר אור) ‪.‬‬ ‫בג"ץ ‪ 393/82‬אלמעלמון נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש‪ ,‬פ"ד לז(‪794-793 ,785 )4‬‬ ‫(‪ ;)1983‬בג"ץ ‪ 253/88‬סג'דה נ' שר הביטחון‪ ,‬פ"ד מב(‪ ;)1988( 830 ,801 )3‬עניין עפו‪,‬‬ ‫לעיל ה"ש ‪ ,30‬בעמ' ‪ .78-77‬ניצן מוקדם אף יותר ניתן לראות בהערת אגב של השופט‬ ‫חיים כהן בדעת היחיד שלו‪ ,‬בבג"ץ ‪" 103/67‬דה אמריקן ארופין בית‪-‬אל מישן" נ' שר‬ ‫הסעד‪ ,‬פ"מ כא(‪ ,)1967( 333 ,325 )2‬ולפיה "תקנה הסותרת מושגי יסוד של חופש הדת‬ ‫או זכות אחרת מזכויות האדם המוכרות בתורת שכאלה במשפט העמים‪ ,‬תיראה בעיני‬ ‫בית‪-‬משפט זה כבלתי סבירה‪ ,‬ואחת דינה להיבטל על‪-‬ידיו‪ .‬אין אני זקוק לאסמכתאות‬ ‫מפורשות לקיום כלל זה‪ :‬דייני בהלכה הפסוקה שכללי המשפט הבינלאומי‪ ,‬במידה‬ ‫שנתקבלו על דעת רוב אומות העולם ואינם עומדים בסתירה לחוק החקוק בידי הכנסת‪,‬‬ ‫מהווים חלק מן הדין השורר בישראל"‪ .‬פורמלית התייחס השופט כהן לדין בינלאומי‬ ‫מנהגי ולא הסכמי‪ .‬אך יש לשים לב שאבן הבוחן שבה צידד השופט לקביעה שלפיה דין‬ ‫בינלאומי הסכמי הפך למנהגי הייתה מקילה ביותר‪ .‬כך אמר השופט כהן‪" :‬זכויות האדם‪,‬‬ ‫כפי שנקבעו בהכרזה האוניברסלית על זכויות האדם‪ ,1948 ,‬ובאמנה על זכויות מדיניות‬ ‫ואזרחיות‪ ,1966 ,‬הם כיום נחלתם של כל העמים הנאורים‪ ,‬בין שהם חברי ארגון האומות‬ ‫המאוחדות ובין אם לאו‪ ,‬ובין אם כבר אישררו את אמנת ‪ 1966‬ובין אם טרם אישררוה;‬ ‫שהרי נוסחו בידי מומחי המשפט מכל קצוות תבל‪ ,‬ונקבעו בידי עצרת האומות‬ ‫המאוחדות אשר רוב מנינן ובנינן של אומות העולם משתתפים בה" (שם)‪.‬‬ ‫מנחם מאוטנר "ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי" עיוני משפט ‪,503‬‬ ‫‪.)1993( 506-505‬‬ ‫אהרון ברק "עשרים שנה למהפכה החוקתית" אהרון ברק – מבחר כתבים כרך ג‪ :‬עיונים‬ ‫חוקתיים ‪.)2017( 75-71 ,71‬‬ ‫‪10‬‬ ‫עיוני משפט מ"ו | תשפ"ב‬ ‫תחולת "חזקת ההתאמה הפרשנית" במישור החוקתי‬ ‫יותר מכך בראשית שנות האלפיים‪ ,‬נהיה בית המשפט העליון קשוב יותר לצורך להביא‬ ‫בחשבון את נורמות המשפט הבינלאומי החלות על ישראל‪ 42 .‬יש אף מי שסבורים‪,‬‬ ‫שקודם לשנות התשעים יושמו הכללים העוסקים ביחסים שבין המשפט הישראלי‬ ‫והבינלאומי (לרבות חזקת ההתאמה) בפועל רק במקרים שוליים‪ 43,‬מלבד בהקשרם של‬ ‫כמה נושאים בודדים (אשר הבולט במיוחד שבהם הוא ענייני ‪ 44)jurisdiction‬ומלבד‬ ‫במקרים שעסקו בשטחים הכבושים;‪ 45‬לסברתם‪ ,‬רק בשלהי שנות התשעים החל בית‬ ‫המשפט באמת ליישם את הכללים האמורים יישום משמעותי‪ ,‬תוך שהוא עושה זאת‬ ‫בייחוד בהקשרים הנוגעים לזכויות אדם‪ 46.‬עם זאת‪ ,‬על אף שיש יסוד ניכר של אמת‬ ‫בסברה האמורה‪ ,‬לתחושתי יש בה גם נטייה מסוימת להמעטת יתר של מידת הקשב‬ ‫שהייתה לבית המשפט כלפי המשפט הבינלאומי עוד בתקופות מוקדמות יותר‪47.‬‬ ‫‪42‬‬ ‫‪43‬‬ ‫‪44‬‬ ‫‪45‬‬ ‫‪46‬‬ ‫‪47‬‬ ‫‪David Kretzmer, The New Basic Laws on Human Rights: A Mini-Revolution in Israeli‬‬ ‫‪Constitutional Law?, 14 NETH. Q. HUM. RTS. 173, 178 (1996); Daphne Barak-Erez, The‬‬ ‫‪International Law of Human Rights and Constitutional Law: A Case Study of an‬‬ ‫)‪ ;Expanding Dialogue, 2 INT'L J. CONST. L. 611, 615-17 (2004‬עמיחי כהן "בית המשפט‬ ‫העליון והעימות הישראלי־ערבי‪ :‬מבט מן המשפט הבינלאומי" קרית המשפט ו ‪267 ,263‬‬ ‫(‪( ) 2006‬להלן‪ :‬כהן "בית המשפט העליון והעימות הישראלי־ערבי"); דפנה ברק־ארז‬ ‫"משפט השוואתי כפרקטיקה – היבטים מוסדיים‪ ,‬תרבותיים ויישומיים" דין ודברים ד‬ ‫‪ ;)2008( 84 ,81‬יובל שני "המשפט הישראלי והמשפט הבינלאומי" המכון הישראלי‬ ‫לדמוקרטיה )‪ ;www.idi.org.il/articles/8228 )28.12.2009‬אסנת גריידי־שורץ "המשפט‬ ‫הבין־לאומי בפסיקת השופט המדינתי‪ :‬על הקשר שבין תפיסת תפקיד רחבה לבין נטייה‬ ‫משב"לית חזקה" עיוני משפט לד ‪ ;)2011( 477 ,475‬יוסף ויילר ודורין לוסטיג "פתח־‬ ‫דבר‪ :‬מקום טוב באמצע‪ :‬מבט תלוי הקשר על המהפכה החוקתית בישראל" עיוני משפט‬ ‫לח ‪ ;)2016( 490-480 ,419‬עמיחי כהן "מבט עדכני על כללי הקליטה של המשפט הבין‪-‬‬ ‫לאומי" ספר רות לפידות ‪( 53 ,37‬יובל שני והילי מודריק‪-‬אבן חן עורכים ‪( )2020‬להלן‪:‬‬ ‫כהן "מבט עדכני")‪.‬‬ ‫ראו למשל‪ ,Barak-Erez :‬לעיל ה"ש ‪ ,42‬בעמ' ‪.615‬‬ ‫כהן "בית המשפט העליון והעימות הישראלי־ערבי"‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,42‬בעמ' ‪ ;267‬כהן‬ ‫"מבט עדכני"‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,42‬בעמ' ‪.40‬‬ ‫עם זאת רבים סבורים‪ ,‬שיישום הדין הבינלאומי בידי בית המשפט העליון בפסיקה זו‬ ‫שעסקה בשטחים הכבושים היה מוטה לטובת המדינה; ראו למשל‪ :‬כהן "בית המשפט‬ ‫העליון והעימות הישראלי־ערבי"‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,42‬בעמ' ‪.267‬‬ ‫כהן "מבט עדכני"‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,42‬בעמ' ‪ ,Barak-Erez ;53‬לעיל ה"ש ‪ ,42‬בעמ' ‪;615‬‬ ‫כהן " בית המשפט העליון העימות הישראלי־ערבי"‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,42‬בעמ' ‪.267‬‬ ‫השוו בהקשר זה בין האופן שהספרות האקדמית מאמצע שנות התשעים ואילך מתארת‬ ‫את היחס למשפט הבינלאומי בפסיקת בית המשפט העליון מקום המדינה ועד שנות‬ ‫התשעים (כאמור במקורות המובאים לעיל בה"ש ‪ ,)45-42‬לבין האופן שרות לפידות‬ ‫תיארה את היחס האמור בשנת ‪ 1990‬במאמרה‪ :‬רות לפידות "מקומו של המשפט‬ ‫הבינלאומי הפומבי במשפט הישראלי" משפטים יט ‪.)1990( 807 ,807‬‬ ‫‪11‬‬ ‫זיו בורר‬ ‫עיוני משפט מ"ו | תשפ"ב‬ ‫הסיבות לכל אחת משלוש ההתפתחויות האמורות רבות ומגוונות‪ ,‬וקצרה היריעה‬ ‫מלדון בהן כאן לעומק‪ .‬אסתפק בלציין שיש חפיפה גדולה אך חלקית בין הסיבות‬ ‫שהובילו לכל אחת מההתפתחויות‪ ,‬וכן שבעוד שחלק מהסיבות הללו היו ייחודיות‬ ‫לישראל‪ ,‬חלקן היו גלובליות יותר‪48.‬‬ ‫לאור ההתפתחויות האמורות‪ ,‬לאור תכליתה הבסיסית של חזקת ההתאמה (בדבר‬ ‫צמצום החיכוך שבין המשפט המדינתי והבינלאומי) ולאור העובדה שבהתאם לתכלית‬ ‫זו הוחלה החזקה בישראל לאורך השנים באינטראקציות שבין כל דין בינלאומי החל‬ ‫על ישראל לבין מגוון דינים ישראליים במנותק ממעמדם בפירמידת הנורמות‪ ,‬היה‬ ‫אפשר לצפות שלא יהיו חילוקי דעות בדבר תחולת החזקה גם בנוגע לפרשנות חוקי‬ ‫היסוד‪ .‬ואכן‪ ,‬עד לאחרונה היה נראה שזו המגמה שאליה מכוונת הפסיקה בעקבות‬ ‫"המהפכה החוקתית"‪ .‬ליתר דיוק‪ ,‬סמוך לאחר "המהפכה החוקתית" היה יחסו של בית‬ ‫המשפט העליון לנושא מהוסס מעט‪ ,‬ונטה להתייחס אל המשפט הבינלאומי כאל‬ ‫משפט משווה גרידא‪ 49.‬אולם בהדרגה החלו להופיע בפסיקה באופן גובר והולך קולות‬ ‫תמיכה בהחלת החזקה במישור החוקתי‪ .‬בהקשר זה ראויים במיוחד לציון שלושה פסקי‬ ‫דין‪.‬‬ ‫פסק הדין בעניין אדם טבע ודין‪ ,‬שניתן בשנת ‪ ,2004‬עסק בעתירה נגד חוקתיותו‬ ‫של תיקון לחוק התכנון והבניה‪ ,‬התשכ"ה‪ .1965-‬העותרים טענו בין היתר‪ ,‬שיש לפרש‬ ‫את הזכויות לכבוד ולחיים‪ ,‬המעוגנות בחוק‪-‬יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪ ,‬ככוללות הגנה‬ ‫על הזכות לאיכות סביבה ראויה‪ .‬כל השופטים דחו את העתירה; אך לענייננו חשוב‬ ‫לציין‪ ,‬שהשופטת דורנר בדעת היחיד שלה החילה בפועל (אם כי לא במוצהר) את חזקת‬ ‫ההתאמה הפרשנית לא רק כלפי חוק התכנון והבניה‪ ,‬אלא גם באשר לזכויות בחוק‬ ‫היסוד שנדונו בעתירה‪ 50 .‬יתרה מכך‪ ,‬השופטת ניסחה את חזקת ההתאמה הפרשנית‬ ‫ככלל "המחייב לפרש כל דין [ישראלי]‪ ,‬ככל שהדבר ניתן‪ ,‬כעולה בקנה אחד עם נורמות‬ ‫[המשפט הבינלאומי]"‪51.‬‬ ‫‪48‬‬ ‫‪49‬‬ ‫‪50‬‬ ‫‪51‬‬ ‫להסברים שונים בדבר הסיבות שהובילו להתפתחויות אלו‪ ,‬ראו את המקורות המובאים‬ ‫לעיל בה"ש ‪.42-40‬‬ ‫את הגישה המהוססת הוביל השופט ברק‪ .‬ראו‪ :‬בג"ץ ‪ 4128/02‬אדם טבע ודין נ' ראש‬ ‫ממשלת ישראל‪ ,‬פ"ד נח(‪ ,)2004( 516-515 ,503 )3‬שם התייחס השופט ברק למשפט‬ ‫הבינלאומי לעניין פרשנות חוקתית כאל משפט משווה גרידא‪ .‬ראו גם‪ :‬בג"ץ ‪8276/05‬‬ ‫עדאלה נ' שר הביטחון‪ ,‬פ''ד סב(‪ ;)2006( 18-17 ,1 )1‬בג"ץ ‪ 1661/05‬המועצה האזורית‬ ‫חוף עזה נ' כנסת ישראל‪ ,‬פ"ד נט(‪ .)2005( 544 ,482 )2‬שם ציין השופט ברק שלפי‬ ‫המשפט החוקתי הישראלי פגיעה בדין בינלאומי אין בה כשלעצמה כדי להוביל לבטלות‬ ‫החוק הישראלי הפוגע‪ ,‬אך פסח על הסוגיה הנפרדת של מידת השפעתו של הדין‬ ‫הבינלאומי הנפגע על פרשנות הנורמות הרלוונטיות בחוקי היסוד‪ .‬מנגד‪ ,‬בכתיבתו‬ ‫האקדמית תמך ברק בהחלת חזקת ההתאמה במישור החוקתי‪ .‬ראו‪ :‬אהרן ברק פרשנות‬ ‫במשפט – פרשנות חוקתית כרך ג ‪( )1994( 237‬להלן‪ :‬ברק פרשנות במשפט – פרשנות‬ ‫חוקתית)‪.‬‬ ‫עניין אדם טבע ודין‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,49‬בעמ' ‪.528-526‬‬ ‫שם‪ ,‬בעמ' ‪( 528‬ההדגשה הוספה)‪.‬‬ ‫‪12‬‬ ‫עיוני משפט מ"ו | תשפ"ב‬ ‫תחולת "חזקת ההתאמה הפרשנית" במישור החוקתי‬ ‫פסק הדין בעניין עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי‪ ,‬שניתן שנה לאחר מכן‬ ‫(בשנת ‪ ,)2005‬עסק בעתירה נגד חוקתיות תיקון לחוק הבטחת הכנסה‪ ,‬התשמ"א‪.1980-‬‬ ‫העותרים טענו בין היתר‪ ,‬שיש לפרש את הזכות לכבוד המעוגנת בחוק‪-‬יסוד‪ :‬כבוד‬ ‫האדם וחירותו ככוללת הגנה על הזכות לקיום בכבוד‪ .‬כל השופטים נטו להסכים‬ ‫שהזכות לכבוד שבחוק היסוד אכן כוללת בחובה הגנה על רכיבים מסוימים של הזכות‬ ‫לקיום בכבוד; אך בעוד ששופטי הרוב סברו שהתיקון לחוק הבטחת הכנסה אינו פוגע‬ ‫בהגנה שחוק היסוד מעניק לזכות זו‪ ,‬סבר השופט לוי בדעת מיעוט שהחוק האמור אינו‬ ‫חוקתי‪ .‬חשוב מכך לענייננו‪ ,‬בעוד ששופטי הרוב לא התייחסו לדין הבינלאומי‬ ‫הרלוונטי החל על ישראל‪ ,‬השופט לוי התייחס אליו ובפועל פירש את הזכות לכבוד‬ ‫שבחוק היסוד לאורו‪ 52.‬עוד אזכיר בשולי הדברים‪ ,‬שאפילו מעמדת המדינה בעתירה זו‬ ‫עלתה תמיכה בפירוש חוקי היסוד לאור הדין הבינלאומי‪53.‬‬ ‫לבסוף‪ ,‬חשוב מכול הוא פסק הדין בעניין קו לעובד‪ ,‬שניתן שנה לאחר מכן (בשנת‬ ‫‪ .)2006‬סעיף ‪ 6‬לחוק הכניסה לישראל‪ ,‬התשי"ב‪ 1952-‬מעניק לשר הפנים סמכות‬ ‫לקבוע מגבלות ברישיון הישיבה בישראל שניתן לאדם הנכנס למדינה‪ .‬על סמך סעיף‬ ‫זה הגביל שר הפנים את רישיונותיהם של עובדים זרים‪ ,‬כך שנאסר עליהם לעבור בין‬ ‫מעסיקים בעת שהותם בארץ (להלן‪ :‬הסדר הכבילה)‪ .‬בעניין קו לעובד פסק בית‬ ‫המשפט העליון מפי השופט לוי‪ ,‬שהסדר הכבילה האמור בטל בשל פגיעתו בזכויות‬ ‫לכבוד ולחירות המעוגנות בחוק היסוד‪ .‬בחלק של פסק הדין שבחן אם הסדר הכבילה‬ ‫פוגע בזכויות האמורות המעוגנות בחוק היסוד פורטו דיני משפט בינלאומי החלים על‬ ‫ישראל‪ ,‬המעניקים לעובדי