Israeli Supreme Court Case on Blood Diamonds - PDF

‫בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק‬ ‫בג"ץ ‪909/08‬‬ ‫בפני‪:‬‬ ‫כבוד השופט א' א' לוי‬ ‫כבוד השופטת ע' ארבל‬ ‫כבוד השופט ח' מלצר‬ ‫העותרת‪:‬‬ ‫‪A.I.M.D LTD‬‬ ‫נגד‬ ‫המשיבים‪:‬‬ ‫‪ .1‬שמואל מרדכי‪ -‬המפקח על היהלומים‬ ‫‪ .2‬מינהל היהלומים אבני חן ותכשיטים‬ ‫‪ .3‬משרד התעשיה המסחר ותעסוקה...

‫בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק‬ ‫בג"ץ ‪909/08‬‬ ‫בפני‪:‬‬ ‫כבוד השופט א' א' לוי‬ ‫כבוד השופטת ע' ארבל‬ ‫כבוד השופט ח' מלצר‬ ‫העותרת‪:‬‬ ‫‪A.I.M.D LTD‬‬ ‫נגד‬ ‫המשיבים‪:‬‬ ‫‪ .1‬שמואל מרדכי‪ -‬המפקח על היהלומים‬ ‫‪ .2‬מינהל היהלומים אבני חן ותכשיטים‬ ‫‪ .3‬משרד התעשיה המסחר ותעסוקה‬ ‫עתירה למתן צו על תנאי‬ ‫תאריך הישיבה‪:‬‬ ‫ט"ז בטבת תשס"ט‬ ‫בשם העותרת‪:‬‬ ‫עו"ד ר' שיוביץ‬ ‫בשם המשיבים‪:‬‬ ‫עו"ד א' רביד‬ ‫(‪)12.1.09‬‬ ‫פסק‪-‬דין‬ ‫השופטת ע' ארבל‪:‬‬ ‫עניינה של העתירה שלפנינו בבקשת העותרת כי נורה למשיב ‪( 1‬להלן‪ :‬המשיב )‬ ‫לבוא ולנמק מדוע אין לבטל את החלטתו לחלט יהלום שיובא על‪-‬ידה ארצה ללא‬ ‫"תעודת קימברלי"‪ ,‬ומדוע לא יותר לה להשיב את היהלום לארץ מוצאו באופן שימנע‬ ‫ממנה הפסד כספי‪.‬‬ ‫הרקע העובדתי‬ ‫העותרת הינה חברה העוסקת בייבוא וייצוא של יהלומים‪ .‬בחודש פברואר ‪2007‬‬ ‫‪.1‬‬ ‫ייבאה העותרת לישראל יהלום גולמי שמשקלו ‪ 14.32‬קראט ממדינת מאלי שביבשת‬ ‫אפריקה‪ ,‬שעליו שילמה‪ ,‬כך לדבריה‪ ,‬סכום של ‪ .$ 71,600‬מדינה זו אינה חברה בתהליך‬ ‫קימברלי‬ ‫)‪Process Certification Scheme‬‬ ‫‪ , (Kimberley‬שבו לוקחות חלק מספר מדינות‬ ‫ובכללן ישראל‪ ,‬אשר‪ ,‬כשם שיוסבר להלן‪ ,‬מבקש להקים מנגנון פיקוח שימנע סחר‬ ‫ביהלומים שקיים חשד שמקורם במדינות עימות באפריקה ושמשמשים למימון פעולתן‬ ‫של קבוצות מורדים ביבשת זו‪ .‬במצב דברים זה‪ ,‬לא צורפה ליהלום המיובא "תעודת‬ ‫קימברלי" כנדרש לפי סעיף ‪ 2‬לצו ייבוא חופשי‪ ,‬התשס"ו‪( 2006-‬להלן‪ :‬צו ייבוא חופשי )‬ ‫והתוספות לצו זה‪ ,‬ולעותרת לא ניתן רישיון ייבוא‪ .‬לאור זאת‪ ,‬לא הורשתה העותרת‬ ‫להכניס את היהלום לתחומי המדינה ‪ -‬וזה נלקח מאיתה על‪ -‬ידי המשיב והועבר‬ ‫לחזקתו‪.‬‬ ‫החל מנקודה זו קיימת מחלוקת עובדתית בין הצדדים‪ :‬לדברי העותרת‪ ,‬התיר לה‬ ‫המשיב להוציא את היהלום מישראל ולהחזירו לארץ המוצא‪ ,‬בכפוף להמצאת הסכמה‬ ‫לביטול העסקה ולהשבת היהלום למוכר‪ .‬המשיב מצדו גורס כי לא התיר לעותרת אלא‬ ‫זמן נוסף שבו תנסה להמציא תעודת קימברלי כנדרש בדין‪ .‬על כל פנים‪ ,‬אין מחלוקת כי‬ ‫בתחילת חודש ינואר ‪ ,2008‬לאחר שלדברי העותרת‪ ,‬עלה בידה לבטל את העסקה עם‬ ‫המוכר בארץ המוצא‪ ,‬פנתה העותרת אל המשיב בבקשה כי ישיב לה את היהלום‪ .‬המשיב‬ ‫דחה את הבקשה בנמקו כי החזרת היהלום לעותרת כמוה כהפרת כללי קימברלי באופן‬ ‫המעמיד בסכנה את ענף היהלומים בישראל כולו‪ .‬נוכח החלטת המשיב‪ ,‬הוגשה העתירה‬ ‫שלפנינו‪.‬‬ ‫טענות הצדדים‬ ‫‪.2‬‬ ‫לטענת העותרת‪ ,‬שגגה יצאה מתחת ידי המשיב כשקבע כי לא היה בסמכותו‬ ‫להחזיר לה את היהלום על מנת שתוכל להשיבו למדינת היעד‪ .‬לדידה‪ ,‬דברי המשיב‬ ‫מלמדים כי החיל בעניינה את הוראות מנכ"ל משרד התמ"ת מספר ‪ 10.1‬בעניין מסחר‬ ‫ביהלומי גלם‪-‬הנפקת אישורים ותעודות לפי תהליך קימברלי (להלן‪ :‬הוראות מנכ"ל‬ ‫משרד התמ"ת )‪ ,‬כשם שתוקנו בחודש מאי ‪ ,2007‬המצמצמים את שיקול דעת המשיב‬ ‫להחזיר יהלומים שתפס ביחס להוראות שקדמו להן‪ ,‬אף כי תיקון זה נעשה לאחר‬ ‫האירועים נשוא תיק זה‪ .‬לדבריה‪ ,‬בהימנעותו המוחלטת מלשקול את אפשרות השבת‬ ‫היהלום‪ ,‬כאמור בהוראות המנכ"ל שהיו בתוקף בעת קרות האירועים נשוא עתירה זו‪,‬‬ ‫הפר המשיב את החובה להפעיל שיקול דעת‪ .‬בעשותו כן‪ ,‬גורסת העותרת‪ ,‬כמו גם‬ ‫בהתעלמותו מן הנזק הכספי שייגרם לה עקב החילוט‪ ,‬קיבל המשיב החלטה בלתי סבירה‬ ‫באופן קיצוני‪ ,‬שאותה יש לבטל‪.‬‬ ‫העותרת מוסיפה וטוענת‪ ,‬כי יש לדחות את גרסת המשיב שלפיה העניק לה זמן‬ ‫נוסף להצגת תעודת קימברלי‪ ,‬ומשזו לא הוצגה ‪ -‬לא נותר לו אלא לחלט את היהלום‪.‬‬ ‫לדבריה‪ ,‬גרסה זו אינה מתיישבת עם ההיגיון המורה כי המשיב ידע שלא קיימת אפשרות‬ ‫אמיתית להצגת תעודת קימברלי כשהייבוא נעשה ממדינה שאינה צד להסדר‪ .‬מכאן‪,‬‬ ‫טוענת העותרת שפרק הזמן הנוסף נועד לאפשר לה להציג בפני המשיב הסכמה להשבת‬ ‫היהלום למדינת המוצא‪ ,‬ומשזו הוצגה‪ ,‬היה על המשיב לאפשר לה לעשות כן‪ .‬בהקשר‬ ‫זה‪ ,‬מציינת העותרת כי כל פעולותיה נעשו בתום לב‪ ,‬שכן לא הייתה מודעת לחובה‬ ‫להמציא תעודת קימברלי בעבור יהלומים שהובאו ממדינה שאינה צד להסדר זה‪ ,‬וסברה‬ ‫כי די לה בהצהרה בדבר עצם הכנסת היהלום לישראל כשם שאמנם עשתה‪ .‬במצב דברים‬ ‫זה‪ ,‬חותמת העותרת‪ ,‬ומשמדובר בייבוא של יהלום בודד אחד‪ ,‬יהיה חילוט היהלום‬ ‫והשמדתו עונש בלתי מידתי‪ ,‬במיוחד על רקע ערכו הרב של היהלום והחלופה הפוגענית‬ ‫פחות הקיימת בדין‪.‬‬ ‫‪.3‬‬ ‫המשיב טוען מנגד כי ייבוא היהלום נשוא העתירה נעשה ממדינה שאינה חברה‬ ‫בתהליך קימברלי וללא רישיון ייבוא‪ ,‬ומכאן שהוא עמד בניגוד לכללי תהליך קימברלי‬ ‫כשם שאלה אומצו בדין הישראלי בצו ייבוא חופשי‪ .‬משכך‪ ,‬ובהתבסס על הוראות‬ ‫המנכ"ל אף לפני תיקונן‪ ,‬עמדו בפני המשיב‪ ,‬כך לטענתו‪ ,‬דרכי פעולה חלופיות המצויות‬ ‫במתחם שיקול הדעת המוקנה לו‪ ,‬מבלי שיש בהוראות כל אמירה המבכרת החלטה אחת‬ ‫על פני רעותה‪ .‬לאור זאת‪ ,‬גורס המשיב‪ ,‬אין בסיס לטענה כי החלטתו אינה סבירה באופן‬ ‫קיצוני‪ .‬המשיב מרחיב ומציין כי הוראות מנכ"ל משרד התמ"ת בנוסחן הקודם‪ ,‬המתיר‬ ‫למשיב שיקול דעת להשיב את היהלומים לחו"ל‪ ,‬נועדו לאפשר למדינות חברות שטרם‬ ‫עלה בידן להיערך ליישום הוראות תהליך קימברלי‪ ,‬שלא להיפגע במהלך התקופה‬ ‫הראשונית לפועלו‪ ,‬ותו לא‪ .‬בפועל‪ ,‬מטעים המשיב‪ ,‬על רקע חשיבותו הרבה של המאבק‬ ‫בתופעה שנגדה יוצא תהליך קימברלי‪ ,‬כמו גם מקומה המרכזי של ישראל בציר העולמי‬ ‫של הסחר ביהלומים‪ ,‬הוא נמנע כליל מלהפעיל סמכות זו לכל אורך תקופת חלותן של‬ ‫ההוראות‪ .‬לדבריו‪ ,‬ההנחיות לא נועדו ממילא לאפשר החזרת יהלום גולמי למדינת מוצא‬ ‫שאינה צד לתהליך קימברלי‪ ,‬שכן בכך יהיה כדי להפר את התחייבויות ישראל לפי הסדר‬ ‫זה‪ .‬לבסוף‪ ,‬טוען המשיב כי אין לקבל את טענת העותרת שלפיה חילוט היהלום הינו‬ ‫צעד בלתי מידתי‪ ,‬שכן לאורך כל הדרך היא הייתה מודעת לאיסור לייבא יהלומים‬ ‫בניגוד לתהליך קימברלי‪ ,‬ואף קיבלה תדריך בנושא‪ ,‬ומכאן שבהחלטתה לייבא את‬ ‫היהלום נטלה העותרת סיכון מחושב‪.‬‬ ‫דיון‬ ‫השאלה העומדת ביסוד העתירה עניינה באופי האמצעים שבהם רשאי המשיב‬ .4 ‫לנקוט בהפעילו את סמכותו לממש את התחייבויותיה הבינלאומיות של ישראל במסגרת‬ ‫ עלינו להכריע האם החלטתו של המשיב לחלט את‬,‫ באופן מזוקק יותר‬.‫תהליך קימברלי‬ ‫ מצויה‬,‫ ולא להשיב לה אותו על מנת שתוכל להחזירו לחו"ל‬,‫היהלום שייבאה העותרת‬ ‫ הסיטואציה‬,‫ עם זאת‬.‫במתחם הסבירות המוקנה לו בהפעילו את שיקול דעתו‬ ‫ ועל מנת לבחון את‬,‫ רגישה ומורכבת‬,‫הבינלאומית העומדת ברקע העתירה הינה טעונה‬ ,‫ ואת המשקל שהוענק לכל אחד מהם‬,‫חוקיות השיקולים שעמדו ביסוד החלטת המשיב‬ ‫יש לעמוד תחילה על התופעה הניצבת ביסוד העתירה ועל הפעילות הבינלאומית‬ ‫ נציג‬.‫ קיימת כתיבה ענפה‬,‫ כשם שיובא בקצרה להלן‬,‫ על כך‬.‫שנועדה להתמודד איתה‬ ‫את הדברים כרקע בלתי מחייב שיש בו כדי להאיר את התופעה ולהבהיר את עמדות‬ .‫הצדדים‬ ‫(א) תופעת יהלומי הדמים‬ “Imagine that in your community, every day when you leave home you are surrounded by people with missing limbs. To your left is a woman with no hands; to your right is a man with an ear missing. Perhaps your infant child has had her leg, arms, or hands sliced off brutally for no medical reason and with no anesthesia at all. Many horrors surround you. Perhaps your sister and three of your friends were raped as teenagers, and your neighbor's son was conscripted into the rebel cause that perpetuates these acts. Imagine that these atrocities are so common that you hardly notice any longer that someone has been the victim of such brutality. As you picture the horrible life in that community, you realize that somewhere in the world a young woman has just been given a diamond engagement ring that was used to fund the rebels who have inflicted so much pain upon you and your loved ones”. (Amanda B. Banat "Note: Solving the Problem of Conflict Diamonds in Sierra Leone: Proposed Market Theories and International Legal Requirements for Certification of Origin" 19 Ariz. J. Int’l & Comp. Law 939 (2002))(Hereinafter: Banat ( . Conflict ‫או‬ Blood Diamonds ( '‫הצירוף 'יהלומי הדמים' או 'יהלומי מריבה‬ .5 ‫ מבטא מציאות קשה הסובבת סביב‬,‫ המעורר בתחילה ניחוח אוקסימורוני‬,) Diamonds ‫ אשר הסבה סבל רב‬,‫ מאבקי כוח וניסיונות השתלטות על אוצרות טבע‬,‫מלחמות אזרחים‬ ‫ מקורה של התופעה‬.‫וגבתה את חייהם של בני אדם רבים במספר מדינות ביבשת אפריקה‬ ,20-‫ של המאה ה‬90-‫במלחמות האזרחים שהתנהלו באפריקה בעיקר בשנות ה‬ ‫שבמסגרתן פעלו מליציות צבאיות מקומיות של מורדים במטרה להפיל את המשטרים‬ ‫הלגיטימיים ששלטו באותה עת במדינות דוגמת סיירה לאון‪ ,‬אנגולה‪ ,‬ליבריה וקונגו‪.‬‬ ‫כמה ממיליציות אלו הציגו עצמן בתחילה כמי שנועדו להילחם בשחיתות הפושה‬ ‫במשטרים הקיימים‪ ,‬והבטיחו חברה אוטופית שאינה נשלטת על ידי אליטה עירונית‬ ‫מצומצמת‪ .‬ברם‪ ,‬אי הצלחתן לזכות בתמיכה עממית‪ ,‬הביא את המליציות לבכר שימוש‬ ‫באמצעים טרוריסטיים כדי לשמר את השלטון במקומות שהיו תחת שליטתם‪ .‬כך‬ ‫לדוגמא‪ ,‬בסיירה לאון כללו אמצעים אלו מעשי אונס המוניים של נשים‪ ,‬רצח‪ ,‬קטיעות‬ ‫איברים‪ ,‬חטיפות וגיוס כפוי של אזרחים‪ ,‬לרבות ילדים‪ ,‬למיליציה המורדת (ראו‪:‬‬ ‫‪Karen E. Woodey, Diamonds on the Souls of her Shoes: The Kimberley Process and‬‬ ‫‪the Morality Exception to WTO Restrictions, 22 Conn. J. Int’l L. 335 (Hereinafter:‬‬ ‫‪Woodey); Jamila D. Holmes, The Kimberley Process: Evidence of Change in‬‬ ‫‪International Law, 3 BYU Int’l L. & Mgmt Rev. 213 ; Banat, at p. 940-941) .‬‬ ‫העיתונאי האמריקני דאגלס פארה‬ ‫)‪(Douglas Farah‬‬ ‫מביא בספרו‬ ‫‪Blood from‬‬ ‫)‪Stones: The Secret Financial Network of Terror (2004) (Hereinafter: Farah‬‬ ‫עדויות‬ ‫של תושבים שחיו בסיירה לאון בימי מלחמת האזרחים‪ ,‬המאפשרות הצצה בלתי אמצעית‬ ‫ומצמררת במציאות שעמה נאלצו להתמודד תושבים שחיו באזורים שהיו תחת שליטת‬ ‫החזית המהפכנית המאוחדת )‪: (RUF‬‬ ‫‪”They put us in a house to burn; about one hundred of‬‬ ‫‪us, but it wouldn’t light. So they put the men in one‬‬ ‫‪line and shot them. I tried to run away, but I fell in a‬‬ ‫‪gutter. The children caught me. They amputated five‬‬ ‫‪others, but I was punished more for trying to run away.‬‬ ‫‪They took both my legs. They were small boys and they‬‬ ‫‪held me down while one cut me off” (page 31).‬‬ ‫בהמשך מתאר‬ ‫‪Farah‬‬ ‫כיצד הוכרחו ילדים שגויסו למיליציה לבצע הוצאות‬ ‫להורג בהוראת מפקדיהם‪:‬‬ ‫‪“That initial shock was almost always compounded by‬‬ ‫‪being forced to witness the execution of other children‬‬ ‫‪who refused to join the rebels or who tried to escape.‬‬ ‫‪Those who joined (…) often had the initials RUF‬‬ ‫‪carved into their thin chests, both as a forced initiation‬‬ ‫‪and as a way of ensuring they could not slip back,‬‬ ‫‪unrecognized, into civilian life” (page 32).‬‬ ‫‪.6‬‬ ‫אוצרות הטבע האדירים המצויים במדינות שונות באפריקה ממלאים תפקיד‬ ‫מרכזי בפעילותן ובלחימתן של המליציות המורדות‪ .‬אכן‪ ,‬לשם קיומו והתמשכותו של‬ ‫מאבק מזוין אפקטיבי נדרש מימון‪ ,‬וזה מושג באמצעות השתלטות על אזורים עשירים‬ ‫ביהלומים ומינראלים באותן מדינות; כרייתם‬ ‫‪-‬‬ ‫פעמים רבות תוך שימוש בילדים‬ ‫ובאמצעי כפייה; ומכירתם‪ ,‬בין השאר לגורמים במערב‪ ,‬או המרתם בנשק ובאמצעי‬ ‫לחימה (ראו חיים אבן זוהר יהלומנים בחזית האתגר הגלובלי‪-‬אסטרטגיה של מאבק‬ ‫בהלבנת הון ובמימון טרור ‪ , Woodey ;)2004( 31-32 ,22-23‬בעמ' ‪ .)338-339‬במובן זה‪,‬‬ ‫מימדם הקטן של היהלומים; היחס הגבוה שבין משקל לערך; סחירותם הרבה;‬ ‫עמידותם; והקושי לאתר את מקורם; הופכים את היהלומים למקור פיננסי משמעותי‬ ‫עבור הקבוצות הלוחמות‪ .‬ואמנם‪ ,‬בשנים האחרונות יש הסבורים כי מצטברות ראיות‬ ‫לשימוש שעושה ארגון אלקאעידה ביהלומים לשם מימון פעילותו (ראו‪ , Banat :‬בעמ'‬ ‫‪ , Farah ;944-945‬החל מעמ' ‪ .)47‬לצד כל זאת‪ ,‬מביא הדבר לנזקים נוספים לאוכלוסיה‬ ‫האזרחית‪ :‬כך‪ ,‬לפי קביעת הקונגרס האמריקאי‪ ,‬השתלטותן של המיליציות על אזורי‬ ‫היהלומים הביא בעשור האחרון להוצאתם של מעל ‪ 6,500,000‬אנשים מבתיהם בסיירה‬ ‫לאון‪ ,‬אנגולה וקונגו‪( .‬ראו‪:‬‬ ‫‪Sean D. Murphy (ed.) "Contemporary Practice of the‬‬ ‫)‪States Relating to International Law" 96 A.J.I.L. 461, 485 (2002‬‬ ‫‪ .) United‬בנוסף‪,‬‬ ‫מביא הדבר לאובדן הכנסות משמעותי עבור המדינות שבהן מצויים היהלומים‪ ,‬להגברת‬ ‫העוני באותן מדינות‪ ,‬להגברת תלותם של התושבים במיליציות ולהנצחת מעגל הלחימה‬ ‫והעימות‪.‬‬ ‫(ב) התגובה הבינלאומית לתופעה‪-‬תהליך קימברלי‬ ‫‪.7‬‬ ‫על רקע המצב ההומניטארי החמור והצטברות הידיעות בדבר הזיקה הכלכלית‬ ‫שבין הארגונים האפריקניים המורדים ותעשיית היהלומים‪ ,‬נערך בחודש מאי ‪ 2000‬בעיר‬ ‫קימברלי שבדרום אפריקה כינוס ראשון של כמה מדינות דרום אפריקניות‪ ,‬שנועד לגבש‬ ‫קווי פעולה אשר ימנעו מסחר לא חוקי ביהלומי דמים‪ ,‬מן הצד האחד‪ ,‬ויגנו על המסחר‬ ‫החוקי ביהלומים שמקורם ביבשת‪ ,‬מן הצד השני‪ .‬חודשים ספורים לאחר הכינוס קיבלה‬ ‫העצרת הכללית של האו"ם את החלטה מספר ‪ 55\56‬אשר‪ ,‬בין היתר‪ ,‬הכירה בקשר שבין‬ ‫הסחר ביהלומים גולמיים לבין הימשכות מעגל האלימות באפריקה‪ ,‬וקראה להקמתו של‬ ‫מנגנון בינלאומי לאישור יהלומי גלם‪ ,‬אשר יקבע סטנדרט מינימאלי ויסמוך ידיו על‬ ‫חקיקה מקומית בכל מדינה חברה (ראו‪ .) A/RES/55/56 :‬כינוס המדינות האפריקניות גרר‬ ‫אחריו כמה כינוסים נוספים אשר הובילו בסופו של דבר לגיבושו של תהליך קימברלי‬ ‫בחודש נובמבר ‪.2002‬‬ ‫‪.8‬‬ ‫ההסדר‪ ,‬המקיף כיום כ‪ 74-‬מדינות‪ ,‬אשר נכנס לתוקפו ביומה הראשון של שנת‬ ‫‪ ,2003‬ואשר זכה באותה השנה לתמיכת העצרת הכללית של האו"ם (ראו‪:‬‬ ‫‪ ,) A/RES/57/302‬מציב שורה של דרישות מן המדינות החברות בו‪ ,‬ובכלל זה קבלת‬ ‫חקיקה מתאימה אשר תשקף את עקרונות ההסדר והקמת מנגנונים אשר יוציאוהו אל‬ ‫הפועל; הגבלת המסחר ביהלומי גלם כך שיכלול רק מדינות החברות בתהליך קימברלי;‬ ‫בדיקה ואימות של כל משלוח של יהלומי גלם הנכנס או יוצא את גבולות המדינה;‬ ‫צירוף תעודת מקור רשמית של המדינה המייצאת לכל משלוח של יהלומי גלם‪ ,‬בין אם‬ ‫בייבוא ובין אם בייצוא; משלוח יהלומים אל מחוץ למדינה וקבלתם לתוך גבולותיה רק‬ ‫כשהם ספונים בתוך אריזה סגורה‪ ,‬מאובטחת וממוספרת; וכן שיתוף פעולה בין מדינות‬ ‫ושקיפות מלאה בפעולות הנעשות ליישום ההסדר‪ ,‬לרבות בדרך של חילופי מידע‬ ‫סטטיסטי וכתיבת דוחות שנתיים (ראו‬ ‫‪Kimberley Process Certification Scheme‬‬ ‫ב‪-‬‬ ‫‪ .) www.kimberleyprocess.com‬חרף כל זאת‪ ,‬תהליך קימברלי אינו קובע סטנדרט כללי‬ ‫ברור באשר לדרך ההתמודדות עם יבואנים או יצואנים הפועלים בניגוד לדין המקומי‬ ‫המיישם את הוראותיו‪ ,‬ומסתפק באמירה בסעיף ‪ 4‬להסדר‪ ,‬כי –‬ ‫‪"Each Participant should:‬‬ ‫…)‪(a‬‬ ‫…)‪(b‬‬ ‫…)‪(c‬‬ ‫‪(d) as required, amend or enact appropriate laws or‬‬ ‫‪regulations to implement and enforce the Certification‬‬ ‫‪Scheme and to maintain dissuasive and proportional‬‬ ‫)…( ‪penalties for transgressions‬‬ ‫בחירת דרכי התגובה כלפי פרטים אשר אינם פועלים כאמור בדין המקומי‬ ‫המיישם את ההסדר‪ ,‬בין אם אלו נועדו לענישה פרטית‪ ,‬להרתעה כללית או לעצם מניעת‬ ‫עסקאות אסורות‪ ,‬נתונה‪ ,‬איפוא‪ ,‬לדינה של כל מדינה ומדינה‪ .‬אף על‪-‬פי כן‪ ,‬במסגרת‬ ‫תנאי השקיפות ושיתוף הפעולה העומדים ביסוד ההסדר‪ ,‬מוטל על כל מדינה חברה‬ ‫לספק לחברות האחרות מידע בדבר יישום ההסדר בדינה הפנימי (סעיף ‪;))11-15( 6‬‬ ‫להודיע למדינה חברה אחרת‪ ,‬באמצעות המדינה המשמשת יו"ר הועידה השנתית של‬ ‫תהליך קימברלי‪ ,‬אם היא סבורה כי נוסח הדין הפנימי של אותה המדינה אינו מבטיח‬ ‫מניעתו של מסחר ביהלומי דמים (סעיף ‪ ;)) e (5‬ולהודיע ליו"ר אם לדעתה מדינה אחרת‬ ‫אינה ממלאת אחר תנאי ההסדר‪ ,‬דבר שאמור להוביל לקיומו של דיאלוג בין כל המדינות‬ ‫בדבר הדרכים לפתרון הבעיה (סעיף ‪.))16(6‬‬ ‫על אף מגבלותיו של תהליך קימברלי‪ ,‬ובכלל זה היעדרו של מנגנון פיקוח‬ ‫ואכיפה מחייב ברמה הבינלאומית ותיחום פריסתו אך ליהלומי גלם ‪ , )Woodey‬בעמ'‬ ‫‪ , ( 344-347‬לא יכולה להיות מחלוקת בנוגע לעצם תרומתו בבלימת תנועתם של יהלומי‬ ‫דמים במסחר העולמי‪ ,‬ובד בבד בשיפור מצבן של המדינות שהיוו מקור ליהלומים אלה‬ ‫ובשיפור חיי תושביהן‪.‬‬ ‫(ג) יישום תהליך קימברלי בישראל‬ ‫‪.9‬‬ ‫מדינת ישראל הייתה צד לתהליך קימברלי למן חתימתו ואף הייתה אחת‬ ‫הראשונות ליישמו בדינה הפנימי‪ .‬כך‪ ,‬מכוח סמכותו לפי סעיף ‪ 2‬לפקודת הייבוא‬ ‫והייצוא (נוסח חדש)‪ ,‬תשל"ט‪( ,1979-‬להלן‪ :‬פקודת הייבוא והייצוא )‪ ,‬המתיר לו "לקבוע‬ ‫בצו הוראות שייראו לו מועילות לאיסור או להסדר של ייבוא טובין(‪( )...‬ו)ייצואם (‪,")...‬‬ ‫תיקן שר התעשייה‪ ,‬המסחר והתעסוקה בשנת ‪ 2003‬את צו ייבוא חופשי‪,‬‬ ‫התשל"ח‪ ,1978-‬ששב ועודכן‪ ,‬כאמור‪ ,‬בשנת ‪ ,2006‬ואת צו ייצוא חופשי‪,‬‬ ‫התשל"ח‪ ,1978-‬שאף הוא היה לצו ייצוא חופשי‪ ,‬התשס"ו‪( 2006-‬להלן‪ :‬צו ייצוא‬ ‫חופשי )‪ ,‬באופן שיעלה בקנה אחד עם התחייבויותיה של ישראל לפי תהליך קימברלי‪.‬‬ ‫במסגרת התיקון והתיקונים שבאו אחריו‪ ,‬הוספו לרשימת הטובין המצויה‬ ‫בתוספת הראשונה לצו ייצוא חופשי‪ ,‬אשר לפי סעיף ‪(2‬א)(‪ )1‬לצו אינם מותרים בייצוא‬ ‫ללא הצגת רישיון ייצוא‪ ,‬גם "יהלומי גלם‪ ,‬המיוצאים למדינות שאינן מיישמות את‬ ‫סיכום קימברלי"‪ ,‬ואילו לרשימת הטובין המצויה בתוספת הראשונה לצו ייבוא חופשי‪,‬‬ ‫אשר לפי סעיף ‪(2‬א) לצו ייבוא חופשי אינם מותרים בייבוא ללא רישיון ייבוא‪ ,‬הוספו גם‬ ‫יהלומים "שמקורם במדינות שאינן מיישמות את סיכום קימברלי (‪ )...‬לרבות בייבוא‬ ‫אישי"‪ .‬לדברי בא‪-‬כוח המדינה‪ ,‬נוכח האיסור הקיים בתהליך קימברלי‪ ,‬נמנע המפקח על‬ ‫היהלומים מלהעניק רישיונות לייבוא וייצוא של יהלומי גלם ממדינות שאינן חברות בו‪.‬‬ ‫באשר לייצוא יהלומים למדינות החברות בתהליך קימברלי‪ ,‬הוספו לרשימת‬ ‫הטובין המצויה בתוספת השנייה‪ ,‬אשר לפי סעיף ‪(2‬א)(‪ )2‬לצו ייצוא חופשי מותרים‬ ‫בייצוא בכפוף להמצאת אישור‪ ,‬גם יהלומי גלם‪ ,‬אשר לשם ייצואם נדרש אישור המפקח‬ ‫על היהלומים‪" ,‬ובלבד שתצורף למשלוח תעודת קימברלי מקורית‪ ,‬חתומה ומלאה‬ ‫כדין"‪ .‬תיקון דומה נעשה בצו ייבוא חופשי‪ ,‬אשר הכפיף גם הוא את ייבוא יהלומי הגלם‬ ‫לאישור המפקח על היהלומים ולהמצאתה של תעודת קימברלי‪.‬‬ ‫‪.10‬‬ ‫לצד הוראות אלו‪ ,‬פרסם משרד התמ"ת את הוראות מנכ"ל משרד התמ"ת שנועדו‬ ‫"לסייע לציבור הרחב על ידי מתן מידע כללי‪ ,‬ראשוני ובלתי מחייב בלבד"‪ .‬עיון‬ ‫בהוראות מעלה כי המידע הנמסר בהן עשוי לשמש הן לצורך הבהרת עניינים העולים‬ ‫מהוראות הדין העוסקות בתהליך קימברלי‪ ,‬הן כדי להוסיף מידע רלוונטי אשר נעדר‬ ‫מהוראות הדין שצוינו‪ ,‬שיש בו כדי ליתן תמונה מלאה יותר בנוגע לדרכי הפעולה‬ ‫המעשיות המחייבות את גורמי המסחר והגורמים הרגולטוריים בעקבות הצטרפות‬ ‫ישראל להסדר‪ .‬עם זאת‪ ,‬כאמור בהוראות עצמן‪ ,‬ברי כי אין הן יכולות לעמוד בסתירה‬ ‫לחוק המסמיך‪ ,‬לכל חוק אחר ולכל תקנה; ועליהן להישאר במסגרת הסמכות שמכוחן‬ ‫הוצאו (ע"א ‪ 663/85‬רוזמן נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ ‪ ,‬פ"ד מב(‪;)1985( 218 ,216 )2‬‬ ‫ראו גם יואב דותן הנחיות מנהליות ‪( 179-181‬להלן‪ :‬דותן )‪.‬‬ ‫‪.11‬‬ ‫סעיף ‪-5‬ז להוראות מנכ"ל משרד התמ"ת יוחד לקביעת האמצעים שיינקטו על‬ ‫ידי גורמי המכס אל מול טובין שאינם מקיימים את הקריטריונים שבהוראה‪ .‬לפי הסעיף‪-‬‬ ‫משלוח יהלומי גלם המגיע מחו"ל ולא צורפה אליו‬ ‫תעודת קימברלי‪ ,‬לא ישוחרר מהמכס‪ .‬המשלוח יעוכב או‬ ‫ישוחרר תמורת ערובה עד שהיבואן יציג את התעודה‬ ‫ויסביר להנחת דעת מפקח מדוע לא נמסה תעודה במועד‬ ‫המשלוח‪ .‬לא הומצא תעודה תוך פרק הזמן שייקבע על‬ ‫ידי המפקח‪ ,‬יוחזר המשלוח לחו"ל או יחולט‪ ,‬לפי שיקול‬ ‫דעת המפקח‪.‬‬ ‫סעיף זה תוקן בשנת ‪ ,2007‬באופן שתחת שיקול דעת המפקח אם להחזיר‬ ‫המשלוח לחו"ל או לחלטו‪ ,‬נקבע כי "המשלוח יחולט‪ ,‬לפי שיקול דעת המפקח" (סעיף‬ ‫‪-4‬ז)‪ .‬על פניו נראה‪ ,‬כי שיקול הדעת המוקנה למשיב לפי כל אחד מן הנוסחים של‬ ‫הוראות מנכ"ל משרד התמ"ת רחב יותר מזה המוענק בפקודת הייבוא והייצוא ביחס‬ ‫לאמצעי שיש לנקוט כלפי מי שמייבא טובין בניגוד לצו ייבוא חופשי ולצו ייצוא חופשי‪.‬‬ ‫סעיף ‪ 7‬לפקודת הייבוא והייצוא קובע כי‪-‬‬ ‫היו טובין מושטים בניגוד לצו פיקוח (‪ )...‬יחולטו הטובין‬ ‫על כל אמצעי ההובלה שהשתמשו בהם להובלתם‪.‬‬ ‫הגדרת המונח "השטה" בסעיף ‪ 1‬לפקודת הייבוא והייצוא מעלה כי הוא זהה‬ ‫למעשה למושגים 'ייבוא' ו‪'-‬ייצוא'‪ ,‬והוא טומן בחובו כל טובין אשר מתבקש ייבואם‬ ‫לישראל או ייצואם ממנה‪ ,‬ובכלל זה היהלום נשוא דיוננו‪ .‬מצב דברים דומה נלמד‬ ‫מסעיף ‪ 8‬לפקודת הייבוא והייצוא‪ ,‬שדן בסמכותו של פקיד המכס לדרוש ראיות‬ ‫שהטובין אינם מיובאים בניגוד לצו‪ ,‬ובאין ראיות קובע כי "יחולטו הטובין וינהגו בהם‬ ‫כפי שיורה השר"‪ .‬גם אם נראה בפרק הזמן הנוסף שהוענק לעותר על‪-‬ידי פקיד מכס‬ ‫משום שהות להבאת ראיות בדבר חוקיות הטובין המיובאים‪ ,‬סמכותו של זה האחרון‬ ‫לחלט יהלומים המיובאים או מיוצאים בניגוד לתנאי תהליך קימברלי‪ ,‬נראית‪ ,‬לכאורה‪,‬‬ ‫לפי לשונה‪ ,‬סמכות שבחובה‪.‬‬ ‫עינינו הרואות‪ ,‬בחינה לשונית של נוסח פקודת הייבוא והייצוא מעלה כי היא‬ ‫אינה מקנה לגורמי האכיפה שיקול דעת בנוגע לאמצעי שעליהם להפעיל‪ ,‬ובהתקיים‬ ‫התנאים הנקובים בסעיף‪ ,‬עליהם לחלט את הטובין (ראו גם אביגדור דורות דיני מכס‬ ‫וסחר חוץ ‪( )2006( 81‬להלן‪ :‬דורות ))‪ .‬האם חרג שר התמ"ת במתן מתחם של שיקול דעת‬ ‫למפקח על היהלומים‪ ,‬הוא המשיב‪ ,‬בהפעלת סמכותו?‬ ‫(ד) פרשנות פקודת הייבוא והייצוא‬ ‫‪.12‬‬ ‫כדי להשיב על שאלה זו עלינו לצעוד בנתיבי הפרשנות‪ .‬תחנת המוצא במסענו‬ ‫מצויה במשמעות הלשונית של הטקסט‪ ,‬שמקורה בלשון החוק‪ .‬פרשנות הנעדרת כל‬ ‫עיגון לשוני אינה יכולה להתקיים‪" .‬על הפרשן ליתן ללשון החוק אותה משמעות שהיא‬ ‫יכולה לשאת מבחינה לשונית" (ע"א ‪ 77/88‬צימרמן נ' שר הבריאות ‪ ,‬פ"ד מג(‪72 ,63 )4‬‬ ‫(‪ ;)1989‬רע"א ‪ 3899/04‬מדינת ישראל נ' אבן זוהר (לא פורסם‪( )1.5.06 ,‬להלן‪ :‬עניין אבן‬ ‫זוהר ))‪ ,‬זאת גם אם משמעות זו אינה בהכרח המשמעות הרגילה המיוחסת לאותו דיבור‪.‬‬ ‫על מנת להכריע בין האפשרויות השונות שהלשון יכולה "לסבול"‪ ,‬יש לעבור‬ ‫לתחנה הבאה במסע הפרשני‪ ,‬זו של המשמעות המשפטית‪ .‬משמעותו המשפטית של‬ ‫הטקסט היא אותה משמעות לשונית אשר יש בה כדי להגשים את התכלית שדבר‬ ‫החקיקה נועד להגשים (ראו בג"ץ ‪ 267/88‬רשת כוללי האידרא‪ ,‬עמותה נ' בית המשפט‬ ‫לעניינים מקומיים ‪ ,‬פ"ד מג(‪ ;)1989( 728 )3‬ע"א ‪ 10554/02‬ערכים תיקי השקעות (‪)1993‬‬ ‫בע"מ נ' פקיד שומה ת"א ‪( 1‬לא פורסם‪ .))21.11.06 ,‬הפרשן "שולף"‪ ,‬איפוא‪ ,‬מתוך מגוון‬ ‫האפשרויות הלשוניות הקובעות את המתחם הלשוני את המשמעות המשפטית של‬ ‫הטקסט‪"" .‬כלל השליפה" הוא תכלית החוק" (ראו ע"א ‪ 2000/97‬לינדורן נ' קרנית‪-‬קרן‬ ‫הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים ‪ ,‬פ"ד נה(‪ .))2001( 27 ,12 )1‬במובן זה‪ ,‬יש להבחין בין‬ ‫התכלית הסובייקטיבית של דבר החקיקה‪ ,‬שהיא התכלית שאותה ביקש המחוקק להגשים‬ ‫באמצעות דבר החקיקה בעת חקיקתו; לבין התכלית האובייקטיבית‪ ,‬הכוללת את‬ ‫המטרות‪ ,‬הערכים‪ ,‬המדיניות והאינטרסים החברתיים שאותם נועד דבר החקיקה להגשים‬ ‫בחברה דמוקרטית מודרנית (ראו אהרון ברק פרשנות במשפט‪ -‬כרך שני‪ ,‬פרשנות החקיקה‬ ‫‪( )1993( 204-201‬להלן‪ :‬ברק ); בג"צ ‪ 693/91‬ד"ר מיכל אפרת נ' הממונה על מרשם‬ ‫האוכלוסין במשרד הפנים ‪ ,‬פ"ד מז(‪.))1993( 764 ,749 )1‬‬ ‫שני רכיבי התכלית‪ ,‬זה הסובייקטיבי וזה האובייקטיבי‪ ,‬נלמדים ממגוון של‬ ‫מקורות‪ ,‬וביניהם לשון החוק‪ ,‬ההיסטוריה החקיקתית ועקרונות היסוד של השיטה‬ ‫המשפטית שבמסגרתה פועל החוק (ברק ‪ ,‬בעמ' ‪ ;291‬עניין אבן זוהר ‪ ,‬פסקאות ‪19-18‬‬ ‫לפסק הדין; ע"א ‪ 8269/02‬פקיד שומה חיפה נ' כרמל אולפינים בע"מ ‪ ,‬פ"ד נט(‪499 )1‬‬ ‫(‪ .))2004‬במקרה של סתירה בין התכליות השונות‪ ,‬יפעיל השופט‪-‬הפרשן את שיקול‬ ‫דעתו השיפוטי ויאזן בין התכליות השונות‪ ,‬על מנת לגבש בתום המהלך את התכלית‬ ‫הסופית של דבר החקיקה (ברק ‪ ,‬בעמ' ‪ ;209-204‬עניין אבן זוהר ‪ ,‬פסקה ‪ 20‬לפסק הדין)‪.‬‬ ‫‪.13‬‬ ‫לשון סעיף ‪ 2‬לפקודת הייבוא והייצוא קובעת כי טובין המיובאים בניגוד לצווי‬ ‫פיקוח‪ ,‬וביניהם צו ייבוא חופשי וצו ייצוא חופשי "יחולטו"‪ .‬אכן‪ ,‬הדיבור "יחולטו"‬ ‫מרמז על לשון חובה ועל היעדר שיקול דעת בהפעלת הסמכות‪ ,‬זאת להבדיל מן הדיבור‬ ‫"רשאי" שיפורש ברגיל כלשון היתר‪ .‬עם זאת‪ ,‬אף שההנחה היא כי "דבר המחוקק בלשון‬ ‫בני אדם"‪ ,‬בעת ביצוע מלאכת הפרשנות‪ ,‬אל לו לפרשן לדבוק אך במשמעות הרגילה‬ ‫והמקובלת של דבר החקיקה‪ ,‬ועליו ליתן דעתו גם למשמעויות מיוחדות וחריגות כל עוד‬ ‫יש להן עיגון לשוני בטקסט (ברק ‪ ,‬בעמ' ‪.)118-117‬‬ ‫התיבה "יחולטו" מעניקה לבעל הסמכות את עצם הכוח והיכולת לפעול‪ ,‬אך‬ ‫אופיה כסמכות שבחובה אינו עוסק במהות הסמכות אלא בדרך הפעלתה‪ .‬ההקשר‬ ‫הלשוני הפנימי של דבר החקיקה‪ ,‬כמו‪-‬גם שיקולים שמחוץ ללשון הטקסט‪ ,‬עשויים‬ ‫להשפיע על דרך זו‪ ,‬בנפרד מהשפעתם האפשרית על שאלת עצם קיומה של הסמכות‬ ‫(בג"צ ‪ 2366/05‬אלנבארי נ' ראש המטה הכללי בצה"ל (טרם פורסם‪ ;)29.6.08 ,‬ברק ‪,‬‬ ‫בעמ' ‪ .)121-120‬כשם שהקניית הכוח להפעיל סמכות עשויה בנסיבות נתונות לחייב את‬ ‫בעל הסמכות להפעיל את אותה סמכות‪ ,‬ונטילת סמכות על‪-‬מנת לא להשתמש בה‬ ‫לעולם‪ ,‬פסולה היא (ראו עמדתו של הנשיא שמגר ב‪ 297/82-‬ברגר נ' שר הפנים ‪ ,‬פ"ד‬ ‫לז(‪ ;)1982( 46-45 ,29 )3‬ראו גם בג"צ ‪ 292/65‬רושגולד נ' שר האוצר ‪ ,‬פ"ד כ(‪,639 )1‬‬ ‫‪ ,))1966( 642‬כך גם עשויים ההקשר הפנימי של החקיקה והנסיבות החיצוניות להצדיק‬ ‫הפעלת שיקול דעת בטרם הפעלת סמכותה של הרשות המינהלית (ראו בג"צ ‪6446/96‬‬ ‫העמותה למען החתול נ' עיריית ערד ‪ ,‬פ"ד נה(‪( )1998( 809 ,769 )1‬להלן‪ :‬עניין העמותה‬ ‫למען החתול )‪ ,‬במיוחד כשמדובר בהוראה המופנית לתחום כה רחב של מושאים‬ ‫בהקשרים שונים‪ .‬משכך‪ ,‬אין להקדים את המאוחר ולפסול משמעות שנמצאה מתאימה‬ ‫לדור בתוך המתחם הלשוני אך בשל היותה בלתי רגילה‪ .‬הבחירה בין המשמעויות‪,‬‬ ‫הרגילות והחריגות‪ ,‬תיעשה על ידי הפרשן בשלב השני‪ ,‬לפי תכלית החקיקה‪.‬‬ ‫‪.14‬‬ ‫מהי התכלית הסובייקטיבית הכללית של הוראת סעיף ‪ 7‬לפקודת הייבוא‬ ‫והייצוא? ככלל‪ ,‬המטרה העומדת ביסוד הצורך לאסור את ייבואם של טובין מסוימים‬ ‫הינה‪-‬‬ ‫"לאסור הבאתם של פריטים שהחשש מפני הפגיעה שהם‬ ‫עלולים לגרום‪ ,‬בין חשש בריאותי‪ ,‬בין בטיחותי ובין‬ ‫פלילי‪ ,‬חשש זה הוא חזק ומספיק לכך שהמדינה תעדיף‬ ‫את האינטרס הכללי לשלום הציבור על פני האינטרס‬ ‫הפרטי של היבואן לחופש העיסוק" (רע"א ‪2910/98‬‬ ‫אריה חברה לקלפים נ' מדינת ישראל אגף המכס ומע"מ ‪,‬‬ ‫פ"ד נג(‪.))1999( 423 ,411 ,)4‬‬ ‫באופן ספציפי‪ ,‬כשם שהוסבר‪ ,‬איסור הייבוא המוטל על יהלומים ממדינות שאינן‬ ‫צד לתהליך קימברלי‪ ,‬תכליתו לגדוע את הבסיס הכלכלי של המיליציות המורדות ביבשת‬ ‫אפריקה‪ ,‬הרומסות ברגל גסה את זכויות האדם ואת הרווחה במדינות שבהן הן פועלות‪,‬‬ ‫ומעורבות במימונם של ארגוני טרור שונים ברחבי העולם (הוראה ‪-3‬א להוראות מנכ"ל‬ ‫משרד התמ"ת)‪ .‬תכלית נוספת הנושאת אופי כלכלי‪ ,‬עניינה בשיקום כלכלתן של‬ ‫המדינות שבהן פועלות המיליציות המורדות‪ ,‬הגוזלות את משאביהן של אותן מדינות‬ ‫ומגבירות בהן את העוני והאלימות‪ .‬תכלית שלישית‪ ,‬העומדת בבסיס אימוץ ההסדר‬ ‫בישראל והשימוש באמצעי החילוט על מנת לאוכפו‪ ,‬יסודה באיסור הנובע מתהליך‬ ‫קימברלי והמוטל על המדינות החברות בו‪ ,‬לקיים סחר יהלומים עם מדינות שאינן‬ ‫חברות בהסדר‪ .‬הוצאתן לפועל של דרישות תהליך קימברלי ואכיפתן הן חיוניות‪ ,‬איפוא‪,‬‬ ‫לשם הבטחת המשך ענף היהלומים בישראל‪ ,‬שאחרת לא יורשו המדינות החברות‬ ‫בתהליך לקיים קשרים מסחריים עמה‪ .‬במסגרת זו‪ ,‬ניתן לראות בסעיף ‪ 7‬לפקודת הייבוא‬ ‫והייצוא גם כלי שנועד ליישם את כללי תהליך קימברלי‪ ,‬ולו על מנת לעמוד בהתחייבות‬ ‫הבינלאומיות שבהן נקשרה המדינה‪ ,‬אם לא מטעמים הקשורים בהסדר עצמו‪.‬‬ ‫‪.15‬‬ ‫חילוט הטובין נבחר כאמצעי ליישומן של המטרות הכלליות והספציפיות‬ ‫האמורות‪ .‬פירוש המונח 'חילוט'‪ ,‬כמשמעותו בפקודת הייבוא והייצוא הינו החרמה‪,‬‬ ‫משמע שלילה סופית של הבעלות בנכס מידי בעליו המקורי והעברתו לידי המדינה (ע"א‬ ‫‪ 666/88‬מדינת ישראל נ' מונוגיל תעשיות מזון בע"מ ‪ ,‬פ"ד מו(‪ ,1 )4‬סעיף ‪ 7‬לפסק הדין‬ ‫(‪( )1992‬להלן‪ :‬עניין מונוגיל )‪ ,‬שהתייחס אמנם בהקשר הדברים לסעיף ‪ 8‬לפקודת הייבוא‬ ‫והייצוא אך קביעותיו רלוונטיות גם לענייננו; ע"א ‪SHERIDON EXIM 545/96‬‬ ‫‪ LTD‬נ' רשות הנמלים והרכבות ‪ ,‬פ"ד נג(‪ ,289 )2‬סעיפים ‪ 10 ,7‬לפסק הדין (‪)1999‬‬ ‫(להלן‪ :‬עניין ‪.)) SHERIDON‬‬ ‫‪.16‬‬ ‫בית משפט זה עמד בכמה מפסיקותיו על יתרונותיו של החילוט כאמצעי אכיפה‪.‬‬ ‫כך למשל בהתייחס לעבירות סמים פסק בית המשפט כי –‬ ‫"‪...‬חילוט אינו עונש; במשמעותו המובהקת של מושג‬ ‫זה; ותכליתו אינה "עונשית"‪ ,‬אלא "הוצאת בלעו של גזלן‬ ‫מפיו"‪ ...‬חילוט ‪ -‬נוטל מן הנידון רכוש שהושג בעבירת‬ ‫סמים ללא קשר לערכו ולשיעורו‪ ,‬כרכוש שאינו שייך לו‬ ‫אלא מוחזק על ידו שלא כדין‪ ...‬לחילוט ‪ -‬כמוסבר בדברי‬ ‫ההסבר להצעת החוק ‪ -‬ערך מרתיע ממדרגה ראשונה;‬ ‫וזאת לא בשל עוצמת הפגיעה בכיסו של העבריין‪ ,‬אלא‬ ‫בשל כך שהוא מאיין את המניע הדוחף וממריץ לביצוע‬ ‫עבירות הסמים‪ :‬רווח עצום על רקע של סיכון קל יחסית"‬ ‫(ע"פ ‪ 7598/95‬בן שטרית נ' מדינת ישראל ‪ ,‬פ"ד נב(‪,385 )2‬‬ ‫‪.))1998( 411- 410‬‬ ‫במישור הפלילי‪ ,‬מגשים‪ ,‬איפוא‪ ,‬החילוט תכלית של הרתעה בדרך של פגיעה‬ ‫בתשתית הכלכלית של בעל הנכס המחולט והוצאת הנכס מידיו‪ ,‬שהרי זה מוחזק על ידו‬ ‫שלא כדין (ראו גם ע"א ‪ 6702/04‬מאזן נ' מדינת ישראל (לא פורסם‪ ;)10.11.05 ,‬בש"פ‬ ‫‪ 6817/05‬מדינת ישראל נ' סיטבון (לא פורסם‪( )31.10.07 ,‬להלן‪ :‬סיטבון ); בש"פ‬ ‫‪ 3750/09‬אלהואשלה נ' מדינת ישראל (לא פורסם‪ .))2.6.09 ,‬אף כי עוצמתם של שיקולים‬ ‫אלה נחלשת במידת מה כשמדובר בחילוט טובין שיובאו בניגוד לצו פיקוח‪ ,‬כאלו‬ ‫הנידונים בענייננו‪ ,‬עדיין תקפים הם ביחס למקרה דנן‪ ,‬כאמצעי להגשמת המטרה של‬ ‫כריתת הענף הכלכלי שעליו נסמכים הגורמים המעורבים בסחר ביהלומי דמים‪ ,‬שהרי מה‬ ‫יעיל יותר מבחינה הרתעתית מהדרתם המלאה של היהלומים ממעגל הסחר הבינלאומי‬ ‫ואיון מלא של הדיבידנד הכלכלי הנובע מהם? אמצעי החילוט‪ ,‬הנזכר בסעיף ‪7‬‬ ‫ובהוראות מנכ"ל משרד התמ"ת‪ ,‬הינו‪ ,‬איפוא‪ ,‬האמצעי המרכזי והראשון במעלה‬ ‫להתמודדות עם תופעת יהלומי הדמים‪ ,‬הן באופן ישיר‪ ,‬הן במישור התמריצים‪ .‬ברם‪,‬‬ ‫האם החילוט הוא האמצעי היחיד להתמודדות עם התופעה? האם קיימים מצבים שבהם‬ ‫חרף ייבוא יהלומים בניגוד לכללי קימברלי‪ ,‬יש מקום כי הגורם המחלט ישקול שיקולים‬ ‫נוספים?‬ ‫‪.17‬‬ ‫כך למשל‪ ,‬בהקשר הדברים שלפנינו עשוי להתעורר קושי המתבטא בכך‬ ‫שהגורמים המייבאים אינם שייכים תמיד בעצמם למעגל העברייני הסובב סביב יהלומי‬ ‫הדמים‪ ,‬ומהווים‪ ,‬שלא באשמתם‪ ,‬כלי עקיף בידי אחרים לקידום מטרותיהם האסורות‪.‬‬ ‫ואמנם‪ ,‬על קושי זה עמד בית המשפט בעניין מונוגיל ‪ ,‬שעסק בפרשנות סעיף ‪(8‬א)‬ ‫לפקודת הייבוא והייצוא‪ ,‬הקובע‪ ,‬כאמור‪ ,‬כי אם דרישתו של פקיד המכס לקבלת ראיות‬ ‫המוכיחות כי השטת הטובין אינה שלא כדין‪ ,‬אינה נענית‪ ,‬יחולטו הטובין‪ .‬בית המשפט‬ ‫קבע באותה פרשה כי חילוט כאמור אינו "הולך" אחר הטובין אלא אחר מבצעי העבירה‬ ‫ומשניתק הקשר בין הגורם העברייני לבין הטובין‪ ,‬באמצעות רוכש בתום לב‪ ,‬אין‬ ‫לחלטם (ראו גם עניין ‪ , SHERIDON‬סעיף ‪ 10-9‬לפסק הדין; דורות ‪ ,‬בעמ' ‪ .)85-83‬נכון‬ ‫הוא כי קביעה זו נומקה‪ ,‬בין היתר‪ ,‬בהוראתו הספציפית של סעיף ‪ ,8‬הקובע חובה‬ ‫להצגת ראיות‪ ,‬ובקושי של צד ג' תם לב שרכש את הטובין להתחקות אחר ראיות מעין‬ ‫אלה‪ ,‬אך בעניין‬ ‫‪SHERIDON‬‬ ‫הוסבר הדבר גם בזכותו של אותו צד ג' לקניין‪ ,‬ובאופיו‬ ‫הסופי והמוחלט של החילוט לפי פקודת הייבוא והייצוא‪ .‬אשר על‪-‬כן‪ ,‬נקבע כי הטובין‬ ‫יוחרמו "רק כאשר העבירה בוצעה‪ ,‬על ידי הבעלים החוקי של הטובין או מטעמו‪ .‬שאם‬ ‫לא נאמר כן‪ ,‬ייצא הבעלים וידיו על ראשו גם אם היה תם לב" (שם ‪ ,‬סעיף ‪ 10‬לפסק‬ ‫הדין)‪ .‬בדומה‪ ,‬גם לפי סעיף ‪ )2( 204‬לפקודת המכס לא יחולטו טובין שייבואם נאסר‪,‬‬ ‫אך שהגורם המייבא לא היה מודע לאיסור וטרם עבר זמן סביר שבמסגרתו אמור היה‬ ‫דבר האיסור להגיע לאוזניו‪ .‬תחת זאת‪" ,‬יש לייצאם בחזרה או לעשות בהם בדרך‬ ‫שיאשרנה המנהל‪ ,‬הכל לפי ראות עיני המנהל"‪.‬‬ ‫‪.18‬‬ ‫הגנה בעלת אופי דומה קיימת במישור הפלילי לבעל נכס שרכושו "שימש‬ ‫בעבירה ללא ידיעתו או שלא בהסכמתו‪ ,‬או שרכש את זכותו ברכוש בתמורה ובתום לב‬ ‫ובלי שיכול היה לדעת כי הוא שימש או הושג בעבירה" (סעיף ‪36‬ג(א) לפקודת הסמים‬ ‫המסוכנים [נוסח חדש]‪ ,‬תשל"ג‪(1973-‬להלן‪ :‬פקודת הסמים ); סעיף ‪ 23‬לחוק איסור‬ ‫הלבנת הון‪ ,‬התש"ס‪( 2000-‬להלן‪ :‬חוק איסור הלבנת הון )‪ ,‬המחיל את הוראות סעיף ‪36‬ג‬ ‫לפקודת הסמים המסוכנים על חוק איסור הלבנת הון)‪ .‬במאמר מוסגר יצוין כי סעיף ‪35‬‬ ‫לפקודת הסמים המסוכנים אמנם קובע סמכות חילוט שבחובה "של הסמים המסוכנים‪,‬‬ ‫המקטרות והכלים האחרים שלגביהם נעברה העבירה" לאחר הרשעה‪ ,‬ואולם נדמה כי לא‬ ‫ניתן ללמוד אנאלוגיה מכך לענייננו‪ ,‬שכן לאור אופים האסור‬ ‫‪per-se‬‬ ‫של הסמים‬ ‫המסוכנים והכלים הנוגעים להם‪ ,‬לעומת היעדרו של איסור כאמור בכל הנוגע לטובין‬ ‫נשוא דיוננו‪ ,‬נדמה כי נחלשים במקרה הראשון הטעמים להותרת הטובין בידי בעליהם‪,‬‬ ‫ואפילו מוכח כי היה תם‪-‬לב‪ .‬במקומות נוספים במשפט הפלילי‪ ,‬קובע הדין שיקול דעת‬ ‫קודם לחילוט נכסים הקשורים בביצוע עבירות (ראו למשל סעיף ‪36‬א לפקודת הסמים‬ ‫הקובע חובת חילוט של רכוש ששימש או נתקבל כשכר בהליך פלילי שעניינו עבירת‬ ‫סמים "זולת אם סבר שלא לעשות כן מנימוקים מיוחדים שיפרט"; סעיף ‪36‬ב לפקודת‬ ‫הסמים‪ ,‬הקובע סמכות שברשות לחלט נכסים בהליך אזרחי בגין עבירות סמים (ראו גם‬ ‫יעקב קדמי על פקודת הסמים המסוכנים ‪ ;))2007( 341-303‬סעיף ‪ 21‬לחוק איסור הלבנת‬ ‫הון המתיר לבית המשפט שלא לחלט רכוש בהליך פלילי "אם סבר שלא לעשות כן‬ ‫מנימוקים מיוחדים שיפרט"; וכן סעיף ‪ 22‬לחוק זה הקובע סמכות שבשיקול דעת‬ ‫לחילוט רכוש בהליך אזרחי הנוגע לעבירות המנויות בחוק‪ ,‬ומעביר בסעיף קטן ד' לו את‬ ‫הנטל לכתפי הגורם המחלט רכוש שאינו של החשוד להוכיח כי הוא ידע שהרכוש שימש‬ ‫בעבירה או הסכים‪ ,‬או שבעל הזכות לא רכש את זכותו ברכוש בתמורה ובתום לב; ראו‬ ‫והשוו סעיף ‪ 39‬לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש)‪ ,‬תשכ"ט‪,1969-‬‬ ‫וראו גם עניין ‪ , SHERIDON‬סעיף ‪ 11‬לפסק הדין) ‪.‬‬ ‫‪.19‬‬ ‫הנה כי כן‪ ,‬מוחלטות פרשנותה של התיבה "יחולטו" בפקודת הייבוא והייצוא‬ ‫כמטילה חובה על פקיד המכס לחלט את הטובין‪ ,‬מותנה זה מכבר על‪-‬ידי בית משפט זה‪,‬‬ ‫ובהתקיים נסיבות מסוימות‪ ,‬שעצם התקיימותן ייקבע לפי שיקול דעת הגורם המחלט‪,‬‬ ‫לא יחולטו הטובין המיובאים בניגוד לדין‪ .‬על השאלה אם יש מקום לצעוד צעד נוסף‬ ‫ולקבוע שיקול דעת כללי‪ ,‬גם אם צר היקף‪ ,‬בהפעלת סמכות החילוט לפי סעיף ‪ 7‬לפקודת‬ ‫הייבוא והייצוא‪ ,‬יש להשיב בהסתמך על מידת הנחיצות שבחילוט כאמצעי יחיד והכרחי‬ ‫להגשמת תכליות פקודת הייבוא והייצוא בהקשר של תהליך קימברלי‪ .‬לשם כך‪ ,‬ולצורך‬ ‫המחשה‪ ,‬נבחן האם באימוץ הצעת העותרת‪ ,‬קרי השבת הטובין למדינת היעד‪ ,‬יהיה כדי‬ ‫לסכל את המטרות האמורות‪.‬‬ ‫‪.20‬‬ ‫עסקת ייבוא יהלומים לישראל כוללת שני גורמים רלוונטיים‪ :‬הגורם המוכר‬ ‫והגורם הרוכש‪ ,‬אשר משמש גם כגורם המייבא או המייצא‪ .‬אמנם‪ ,‬אין כל ביטחון‬ ‫שהגורם המוכר‪-‬חד הוא‪ ,‬ולא מקיף שורה של גורמים שיוצרים שרשרת שמטרתה‬ ‫"לטשטש" את עקבות מקורן הבלתי חוקי (אבן זוהר ‪ ,‬בעמ' ‪ ,)53-52‬אך אין בדבר כדי‬ ‫לשנות את ניתוח המהלך העסקי לצורך ענייננו‪ .‬הרעיון העומד מאחורי תהליך קימברלי‬ ‫הוא להצר את ידיו של הגורם המוכר באמצעות הגורם הרוכש‪ .‬כך‪ ,‬באמצעות המגבלות‬ ‫על ייבוא יהלומי דמים‪ ,‬המוטלות על הגורם המייבא‪ ,‬ייכרת מטה לחמו של הגורם‬ ‫המוכר‪ ,‬ועמו הבסיס הכלכלי למימון פעילות המיליציות הלוחמות באפריקה‪ ,‬ולהוצאתם‬ ‫לפועל של מעשי טרור‪ .‬הגורם המייבא אינו מטרה‪ ,‬איפוא‪ ,‬אלא אמצעי‪ ,‬והעובדה‬ ‫שתהליך קימברלי נועד להרתיעו נובעת מהאפשרות המעשית לעשות זאת בנתיבי‬ ‫הכניסה שלו למדינות חברות‪ ,‬לעומת היעדר האפשרות לעשות זאת כלפי הגורמים‬ ‫במעגל הראשוני של העסקה‪ .‬אין בכך כדי להציע כי הגורם המייבא הוא תם לב‪,‬‬ ‫ובהחלט ייתכן כי תנאי העסקה האסורה כדאיים כלכלית גם לגורם זה‪ ,‬וכי הוא בוחר‬ ‫להשתתף בה בעיניים פקוחות ותוך לקיחת סיכון מחושב‪ .‬ואולם‪ ,‬גם אם זהו מצב‬ ‫הדברים‪ ,‬הרי שלא נגד הגורם המייבא בנפרד יוצא תהליך קימברלי שכן אם מתבוננים‬ ‫עליו במנותק מן הגורם המוכר‪ ,‬הרי שרצונו ברווח גדול יותר‪ ,‬אף אם הוא בלתי חוקי‪,‬‬ ‫אינו מחזק בעצמו את המיליציות האפריקניות כי אם נועד לשרת את האינטרסים‬ ‫הנפרדים שלו‪.‬‬ ‫אמצעי החילוט מופעל כלפי הגורם המייבא‪ ,‬המצוי במעגל השני של העסקה‪.‬‬ ‫השפעתו על הגורם המוכר היא רק במובן זה שהיא מפחיתה את המוטיבציה של הגורם‬ ‫הרוכש‪-‬מייבא לערוך עסקאות עמו‪ .‬בנוגע לגורם המוכר‪ ,‬צופה‪ ,‬אם‪-‬כן‪ ,‬החילוט פני‬ ‫עתיד‪ ,‬שכן ברי כי משבוצעה עסקה בין גורם זה לגורם המייבא‪ ,‬אין בחילוט היהלום‬ ‫על‪-‬ידי רשויות המדינה כדי להשפיע עוד על הגורם המוכר בכל הנוגע לאותה עסקה‪.‬‬ ‫‪.21‬‬ ‫מכאן‪ ,‬עדיין במסגרת דוגמא ממחישה זו‪ ,‬נעבור לבחינת השאלה האם חילוט הוא‬ ‫האמצעי היחיד המגשים את תכליות תהליך קימברלי‪ ,‬הסובייקטיביות והאובייקטיביות‪,‬‬ ‫או שמא אמצעים אחרים‪ ,‬כדוגמת זה שהוצע על ידי העותרת‪ ,‬מביא לידי מימוש את‬ ‫אותן המטרות‪.‬‬ ‫השבת היהלום למדינת היעד וקבלת תמורתו בחזרה‪ ,‬במידה וניתנת לכך הסכמה‬ ‫מצד הגורם המוכר הינה אפשרות מוקשה‪ .‬אכן‪ ,‬התרת השבתו של היהלום מזכה את‬ ‫הגורם המייבא במעין "ביטוח"‪ ,‬שכן תחת כל תרחיש הוא אינו מפסיד את כספו‪ ,‬ומכאן‬ ‫שהמוטיבציה שלו להמשיך בעסקאות האסורות נותרת בעינה‪ .‬גורם זה יאמר עתה‬ ‫לעצמו‪ ,‬הבה ואנסה לייבא את היהלום האסור‪ .‬אם אצליח‪ -‬מה טוב‪ ,‬ואם לא‪ ,‬אוכל‬ ‫להשיבו לגורם המוכר ולזכות בפיצוי‪ .‬נכון הוא כי גורם זה עלול להיות מחויב בדמי‬ ‫ביטול בסכום מסוים‪ ,‬אך סכום זה עשוי להיות נמוך במידה ההופכ?