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DSCG UE1 DROIT DE LA CONCURRENCE Session 2023 TABLE DES MATIERES TABLE DES MATIERES.......................................................................................................................................... 2 Partie préliminaire............................................................

DSCG UE1 DROIT DE LA CONCURRENCE Session 2023 TABLE DES MATIERES TABLE DES MATIERES.......................................................................................................................................... 2 Partie préliminaire............................................................................................................................................... 4 I. Annonce du programme..................................................................................................................... 4 1. Sens et portée de l’étude................................................................................................................. 4 2. Notions et contenu........................................................................................................................... 4 3. Compétences visées......................................................................................................................... 4 II. Appréciation sur le programme.......................................................................................................... 4 1. Incidences de la réforme du DSCG en 2019.................................................................................. 4 2. Considérations statistiques.............................................................................................................. 5 III. Étendue du programme................................................................................................................... 5 Méthodologie de traitement des dossiers............................................................................................................. 6 I. Hypothèse : les entreprises agissent dans le cadre de relations commerciales........................... 6 1. a. Conclusion de la relation commerciale.......................................................................................... 7 Obligations relatives aux conditions générales de vente (CGV)..................................................... 7 i. Aperçu des obligations.................................................................................................................... 7 ii. Incidence méthodologique.............................................................................................................. 8 b. Obligations relatives à la conclusion d’une convention récapitulative.......................................... 9 i. Aperçu des obligations en matière de convention récapitulative.............................................. 9 ii. Incidences méthodologiques........................................................................................................10 c. Pratiques restrictives de concurrence lors de la conclusion du contrat.......................................10 i. Comportements constituant une pratique restrictive de concurrence....................................10 ii. Sanction du comportement..........................................................................................................11 a. Aspects relatifs au règlement............................................................................................................12 i. Obligations en matière de facturation.........................................................................................12......................................................................................................................................................................................... 13 ii. b. Règles applicables aux délais de paiement.................................................................................13 Pratiques restrictives lors de l’exécution du contrat......................................................................14 i. Comportements constituant une pratique restrictive de concurrence....................................14 ii. Sanction du comportement constitutif de pratique restrictive au sens strict.........................15 a. Comportements sanctionnés............................................................................................................16 b. Sanction de la rupture brutale de la relation commerciale...........................................................16 II. Hypothèse : Entreprise cherchant à nuire à son concurrent.........................................................16 1. Une entreprise « copie » son concurrent........................................................................................18 –2– a. Le comportement réprimé............................................................................................................18 b. La méthodologie à appliquer........................................................................................................18 2. Une entreprise dit du mal de son concurrent : le dénigrement...................................................19 a. Le comportement réprimé............................................................................................................19 b. La méthodologie à appliquer........................................................................................................20 3. La désorganisation de l’entreprise concurrente..............................................................................21 a. Méthodologie à appliquer.............................................................................................................22 Principe........................................................................................................................................................22 Conséquences.............................................................................................................................................23 III. Hypothèse : Les entreprises compromettent la concurrence sur le marché...........................24 Comprendre l’opération de concentration économique.......................................................................24 Approche méthodologique...................................................................................................................25 a. Ententes illicites..............................................................................................................................27 i. Identifier l’entente..........................................................................................................................27 ii. Vérifier que l’entente est néfaste..................................................................................................27 b. Approche méthodologique...............................................................................................................28 a. b. Identification de l’abus de position dominante..........................................................................29 Approche méthodologique...............................................................................................................30 –3– Partie préliminaire I. Annonce du programme Le programme officiel du DSCG comporte un paragraphe 1.4 intitulé « L’entreprise et la concurrence ». 1. Sens et portée de l’étude Selon le programme officiel, cette partie consacrée au droit de la concurrence a le sens et la portée suivants : « L’activité de l’entreprise doit composer avec les règles de fonctionnement du marché et particulièrement le respect d’un certain équilibre entre les concurrents, de façon à assurer d’une part, la protection du marché et d’autre part, la protection des concurrents ». 2. Notions et contenu Selon le programme officiel, la partie consacrée au droit de la concurrence doit porter sur les points suivants : - « Le contrôle des concentrations en droit communautaire et en droit interne - La réglementation des pratiques anticoncurrentielles : entente et abus de position dominante en droit communautaire et en droit interne - La surveillance des comportements : action en concurrence déloyale, réglementation en matière de prix et de facturation - Le droit des pratiques restrictives : revente à perte, prix imposés et pratiques discriminatoires, la rupture des relations commerciales établies. » 3. Compétences visées Selon le programme officiel, la partie consacrée au droit de la concurrence doit permettre aux candidats d’acquérir les compétences suivantes : - « Maîtriser des situations ou pratiques contraires au droit de la concurrence. » - « Accompagner le traitement de pratiques contraires au droit de la concurrence (sic). » II. Appréciation sur le programme 1. Incidences de la réforme du DSCG en 2019 La réforme du DSCG introduite le 20 juin 2019 n’a eu que peu d’incidences sur la partie portant sur le droit de la concurrence. Le programme s’est toutefois enrichi, au titre des « pratiques restrictives » de la « rupture des relations commerciales établies ». En pratique, ce point était déjà abordé de façon systématique dans les enseignements ou ouvrages préparant à l’UE1 du DSCG. Le nouveau programme ne fait ainsi que rendre officielle une pratique antérieure. –4– 2. Considérations statistiques Le droit de la concurrence n’est pas un point du programme qui figure de façon régulière dans les sujets proposés à l’UE1 du DSCG. Depuis la réforme du diplôme, il est apparu deux fois et a donné lieu à un dossier intégral. Il représentait donc, sur les années où il est tombé, 3 points sur 20. Peu fréquent, il n’est pas négligeable pour autant. A noter que les deux fois où il a figuré dans le sujet de l’épreuve, il a porté sur la concurrence déloyale. Une indication sur le thème à privilégier dans vos révisions. III. Étendue du programme Alors qu’il n’a pas souvent figuré dans les sujets, le programme du droit de la concurrence est très étendu. Il couvre en effet les trois aspects du droit de la concurrence : − Pratiques anticoncurrentielles : il s’agit des ententes, des abus de position dominantes et des concentrations économiques. Leur objectif est de protéger le marché. − Concurrence déloyale : imitation, dénigrement et désorganisation de l’entreprise concurrente. L’objectif est ici de protéger les concurrents. − Pratiques restrictives de concurrence : pratiques tarifaires (prix imposés et revente à perte) ; facturation ; rupture brutale des pourparlers. L’objectif est ici de protéger le partenaire commercial. Il s’agit là d’une vision large du droit de la concurrence. En effet, les pratiques restrictives relèvent autant du droit de la concurrence que du droit de la distribution et certains ouvrages consacrés au droit de la concurrence ne les étudient pas. –5– Méthodologie de traitement des dossiers Une bonne connaissance du programme vous permettra de répondre à toute question portant directement sur des notions du cours. Il s’agit là de mobiliser directement des connaissances apprises. Pour les questions, plus complexes, où il s’agira de résoudre un cas pratique en analysant la situation exposée dans le dossier, nous vous conseillons de procéder en appliquant le raisonnement binaire ci-dessous. Commencez par vous poser la question suivante : Question 1 : le cas porte-t-il sur l’hypothèse d’entreprises qui sont en relation commerciale ? Cas 1a : Oui ➔ il faut mobiliser ses connaissances sur les pratiques restrictives de concurrence Cas 1b : Non ➔ il faut se poser la question 2 Question 2 : le cas porte-t-il sur l’hypothèse ou une entreprise cherche à nuire à un concurrent déterminé ? Cas 2a : Oui ➔ il faut mobiliser ses connaissances sur la concurrence déloyale Cas 2b : Non ➔ il faut mobiliser ses connaissances sur les pratiques anticoncurrentielles Nous allons aborder ce cours en suivant ce raisonnement binaire. I. Hypothèse : les entreprises agissent dans le cadre de relations commerciales Cette hypothèse concerne (le plus souvent) l’hypothèse de l’exécution d’un contrat de distribution. L’opération de distribution est une opération intermédiaire. Une entreprise produit de la marchandise. Une autre entreprise lui achète cette marchandise. La marchandise ainsi achetée est revendue en l’état. Cet approvisionnement intervient de façon répétée et régulière. Les deux entreprises se trouvent ainsi dans le cadre d’une relation commerciale. C’est à l’occasion de cette relation commerciale que naît un problème donnant lieu au cas pratique. Ce problème peut surgir à l’occasion de : - la conclusion du contrat dans un souci d’égalité de traitement des partenaires commerciaux ; - l’exécution du contrat dans un souci de transparence de la relation commerciale ; - la rupture du contrat dans un souci de loyauté dans la rupture de la relation commerciale. –6– 1. Conclusion de la relation commerciale Lors de l’entrée en relation commerciale, deux obligations principales incombent aux parties au contrat. En premier lieu le fournisseur doit communiquer au distributeur ses conditions générales de vente. En second lieu, la négociation commerciale doit donner lieu à la rédaction d’une convention récapitulative. L’objectif principal de ces documents est d’assurer une égalité de traitement des différents partenaires commerciaux. Il faut également tenir compte des éventuelles pratiques restrictives de concurrence qui peuvent être mises en œuvre lors de la conclusion d’un contrat. a. Obligations relatives aux conditions générales de vente (CGV) Les conditions générales de vente constituent le socle unique de la négociation commerciale. Cela signifie que les CGV constituent la partie non négociable de la relation commerciale. Cela évite donc des traitements différenciés entre les partenaires d’une même entreprise. i. Aperçu des obligations Ces obligations sont posées par le Code de commerce. Trois obligations résultent, à titre principal, du texte : Obligation de communication : toute personne qui propose ses produits ou ses services à titre professionnel doit communiquer ses CGV à toute personne qui en fait la demande dans le cadre de son activité professionnelle. Toutefois, depuis l’ordonnance du 29 avril 2019, cette obligation de communication n’existe que si le professionnel sollicité a rédigé des CGV. Contenu des CGV : dans les CGV (lorsqu’elles existent) doivent figurer deux choses : les conditions de règlement (moyens et délais de paiement) et les éléments nécessaires à la détermination du prix (prix unitaire, réductions de prix pour achat en volume par exemple). Identité des CGV : les CGV (lorsqu’elles existent) sont en principe uniques. Tous les partenaires commerciaux reçoivent donc, en principe, le même document. Le Code de commerce précise toutefois que l’auteur des CGV peut rédiger des CGV différentes par catégories de partenaires. Il appartient à l’entreprise qui doit communiquer ses CGV d’établir les catégories d’acheteurs. Dès lors qu’elle a établi ces catégories, elle doit communiquer des CGV identiques à tous les acheteurs qui appartiennent à une même catégorie. Le Code de commerce précise que si ces obligations ne sont pas respectées, cette violation est passible d'une amende administrative dont le montant ne peut excéder 15 000 € pour une personne physique et 75 000 € pour une personne morale. –7– ii. Incidence méthodologique Au vu des obligations ainsi exposées, le candidat peut donc se voir poser une question portant sur chacune des obligations. Exemple « Dans le cadre de son développement commercial, l’entreprise A doit trouver des sources d’approvisionnement. Après avoir établi un cahier des charges, elle a procédé à un premier tri. Celui-ci lui a permis de retenir 3 entreprises différentes qui seraient susceptibles de lui fournir les produits recherchés. Afin de faire son choix, elle a donc demandé à chacune des entreprises de lui fournir ses conditions générales de vente. L’une lui répond qu’elle ne peut pas communiquer ce document au motif qu’elle ne l’a pas rédigé. La deuxième lui communique un catalogue dans lequel figurent des illustrations et des descriptions détaillées du produit, accompagnées de la mention : « Prix : sur demande ». La troisième lui fournit un document qui surprend un peu l’entreprise A. Elle a effet eu connaissance du document communiqué à une entreprise concurrente similaire et s’aperçoit que les conditions qui figurent dans le document sont très différentes de celles figurant dans le document communiqué à l’entreprise concurrente ». Pour répondre à ces questions, il est possible d’appliquer le système du raisonnement binaire. Raisonnement binaire sur la première situation (en gras, les réponses applicables) : QUESTION 1 : une entreprise demande-t-elle la communication de CGV ? Réponse 1a : non ➔ pas d’obligation de communication Réponse 1b : oui ➔ passer à la question 2 QUESTION 2 : cette demande intervient-elle dans un cadre professionnel ? Réponse 2a : non ➔ pas d’obligation de communication Réponse 2b : oui ➔ passer à la question 3 QUESTION 3 : cette demande est-elle adressée à une entreprise qui propose des produits ou services à titre professionnel ? Réponse 3a : non ➔ pas d’obligation de communication Réponse 3b : oui ➔ passer à la question 4 QUESTION 4 : l’entreprise sollicitée a-t-elle rédigé des CGV ? Réponse 4a ➔ non ➔ pas d’obligation de communication Réponse 4b ➔ obligation de communiquer => sanction en cas de violation –8– L’application du raisonnement binaire permet de donner la réponse et de la rédiger. Correction Rappel des faits : Une entreprise agissant pour des besoins professionnels souhaite entrer en relation commerciale avec une entreprise qui propose des produits à titre professionnel et lui demande ses CGV. L’entreprise sollicitée lui répond qu’elle ne peut pas communiquer ce document au motif qu’elle ne l’a pas rédigé. Question de droit : Une entreprise peut-elle refuser de communiquer ses CGV au motif qu’elle ne les a pas rédigées ? Rappel des règles de droit : Le Code de commerce oblige toute entreprise qui propose des produits ou des services à titre professionnel de communiquer ses CGV lorsque la demande lui en est faite. Jusqu’en 2019, cette obligation n’était conditionnée que par le fait que la demande soit faite dans un cadre professionnel. Depuis 2019, cette obligation de communication n’existe que si les CGV ont été rédigées par l’entreprise sollicitée. Application aux faits : En l’espèce, l’entreprise A demande la communication de ses CGV à une entreprise qui propose des produits à titre professionnel afin d’entrer en relation commerciale. L’entreprise sollicitée est ainsi tenue de lui communiquer ses CGV. Toutefois, elle précise qu’elle n’a pas rédigé de CGV. Conclusion : L’entreprise sollicitée peut donc refuser de communiquer ses CGV en indiquant qu’elle n’en a pas rédigées. b. Obligations relatives à la conclusion d’une convention récapitulative La « convention récapitulative » constitue la partie négociée de la relation commerciale. Elle complète donc les CGV pour individualiser la relation commerciale. C’est pourquoi il est parfois question de conditions particulières de vente. i. Aperçu des obligations en matière de convention récapitulative Ces obligations sont déterminées par le Code de commerce. Il résulte de ce Code les obligations suivantes : − Obligation d’un écrit : la convention récapitulative doit nécessairement donner lieu à la rédaction d’un écrit, dérogeant ainsi au principe du consensualisme en matière contractuelle. − Date de conclusion de la convention : lorsqu’elle est conclue dans le cadre d’une relation commerciale suivie (fournisseur – distributeur) elle doit être conclue avant une certaine date. Cette date dépend de la nature des produits. Si ces produits obéissent à un cycle commercial spécial (saisonnier par exemple), la convention doit être conclue au plus tard 2 mois après le point de départ du cycle de commercialisation. Dans le cas contraire, elle doit être conclue au plus tard le 1 mars de l’année donnant lieu à la relation commerciale. –9– − Contenu de la convention récapitulative : cette convention doit porter sur trois points au moins. En premier lieu, les conditions dans lesquelles intervient l’opération de vente ou de prestations de service et les situations pouvant donner lieu à une dérogation à ces conditions ; en second lieu les services de coopération commerciale que le distributeur rend au fournisseur et qui ne relèvent pas des obligations d’achat (ex. : animation commerciale ; tête de gondole…) ; enfin les autres prestations de nature à favoriser la relation commerciale entre le fournisseur et le distributeur (ex. : catalogue ; livraisons directes en points de vente…). ii. Incidences méthodologiques Au regard des obligations en matière de convention récapitulative, les questions qui peuvent être posées peuvent être synthétisées selon le raisonnement binaire figurant dans l’encadré ci-après : Raisonnement binaire sur la convention récapitulative : QUESTION 1 : Une convention a-t-elle été conclue ? Réponse 1a : non ➔ irrégularité => sanction Réponse 1b : oui ➔ passer à la question 2 QUESTION 2 : Cette convention a-t-elle donné lieu à un écrit ? Réponse 2a : non ➔ irrégularité => sanction Réponse 2b : oui ➔ passer à la question 3 QUESTION 3 : La convention a-t-elle été conclue dans les délais prévus ? Réponse 3a : non ➔ sanction=> irrégularité Réponse 3b : oui ➔ passer à la question 4 QUESTION 4 : La convention contient-elle les éléments obligatoires ? Réponse 4a : non ➔ irrégularité => sanction Réponse 4b : oui ➔ convention régulière => pas de sanction... c. Pratiques restrictives de concurrence lors de la conclusion du contrat Le Code de commerce sanctionne les pratiques restrictives de concurrence. Il précise que cellesci peuvent être adoptées lors de la conclusion du contrat. i. Comportements constituant une pratique restrictive de concurrence L’ordonnance du 24 avril 2019 a simplifié le catalogue des pratiques restrictives de concurrence. Elle maintient celle consistant à obtenir (ou tenter d’obtenir) un avantage ne donnant pas lieu à une contrepartie suffisante. Une telle pratique peut se réaliser au moment de la conclusion du contrat. Une fois cette définition donnée, illustrons par un exemple. – 10 – Exemple « Une pratique courante en droit de la distribution se réalisait à l’occasion du référencement d’un produit. Pour qu’un produit soit proposé en rayon de supermarché, il doit d’abord être référencé auprès de la centrale du distributeur. Pour référencer le produit, le distributeur demandait au fournisseur de lui verser une somme qui pouvait parfois être importante. La seule contrepartie était le référencement du produit, sans aucune garantie de commande. Le fournisseur avait ainsi dépensé des sommes parfois importantes et n’obtenait rien en contrepartie. Une telle pratique est désormais condamnée telle quelle. S’il est possible de demander à un fournisseur de payer pour être référencé, il est nécessaire de prendre un engagement sur une commande minimum qui compense les sommes demandées pour le référencement. ii. Sanction du comportement Les pratiques restrictives de concurrence au sens strict donnent lieu à une sanction particulière. En effet, l’auteur de la pratique engage sa responsabilité civile. Comme toute responsabilité civile, celle-ci suppose donc la réunion de trois éléments. Il faut en premier lieu que le comportement adopté soit considéré comme une pratique restrictive de concurrence. Dans notre exemple, aucun doute… et dans un sujet de DSCG, il n’y en aura aucun non plus ! Il faut en second lieu que le comportement ait entraîné un préjudice pour l’entreprise « victime ». Dans notre exemple, il s’agit du fournisseur. Il faut en troisième lieu que le préjudice résulte sans discussion de la pratique restrictive au sens strict. Il s’agit du lien de causalité. Dans notre exemple, aucun doute n’existe sur ce lien de cause à effet. En conséquence, il faut appliquer le raisonnement binaire (simple) exposé dans l’encadré suivant. Raisonnement binaire pour les pratiques restrictives au sens strict QUESTION 1 : Une entreprise a-t-elle obtenu un avantage ? Réponse 1a : non ➔ v. Question 1 bis Question 1bis : L’entreprise a-t-elle tenté d’obtenir un avantage ? o Réponse 1bis a : non => pas de pratique restrictive => pas de responsabilité o Réponse 1bis b : oui => passer à la question 2 Réponse 1b : oui => passer à la question 2 QUESTION 2 : L’avantage obtenu donne-t-il lieu à une contrepartie ? Réponse 2a : non ➔ pratique restrictive ➔ responsabilité Réponse 2b : oui ➔ v. question 2bis Question 2bis : La contrepartie offerte est-elle suffisante ? o Réponse 2bis a : non ➔ pratique restrictive ➔ responsabilité o Réponse 2bis b : oui ➔ pas de pratique restrictive ➔ pas de responsabilité – 11 – 2. Exécution de la relation commerciale Dans le cadre de l’exécution de la relation commerciale, le programme du DSCG porte sur trois aspects : le règlement d’une part ; la fixation du prix d’autre part ; les pratiques restrictives de concurrence en dernier lieu. a. Aspects relatifs au règlement Le « règlement » du prix suppose l’établissement d’une facture. Ce même règlement ne peut pas intervenir au-delà d’un certain délai. i. Obligations en matière de facturation Aperçu des obligations en matière de facturation Les obligations relatives à la facturation sont posées par le Code de commerce. Ces obligations sont les suivantes : − Obligation d’établir une facture : il est prévu que dès qu’une vente ou une prestation de service intervient dans le cadre d’une activité professionnelle, elle doit donner lieu à l’établissement d’une facture. − Moment d’établissement de la facture : lorsque l’opération est une vente de produit, la facture doit être délivrée par le vendeur dès la livraison du bien. S’il s’agit d’une prestation de service, la facture doit être délivrée dès que le service prévu est rendu. − Mentions obligatoires sur la facture : les mentions obligatoires sur la facture sont précisées : ▪ Identité et adresse des parties ; ▪ Date de la vente ou de la prestation de service ; ▪ Prix unitaire HT du produit ou du service et quantité livrée ou prestée ; ▪ Réductions de prix acquises au jour de la facture et liées à l’opération facturée ; ▪ Numéro du bon de commande s’il en a été établi un ; ▪ Date à laquelle le paiement doit intervenir avec indication de l’escompte en cas de paiement anticipé et des pénalités en cas de paiement tardif. Tout manquement à ces obligations est passible d'une amende administrative dont le montant ne peut excéder 75 000 € pour une personne physique et 375 000 € pour une personne morale. Ces montants sont doublés en cas de récidive intervenant dans un délai de deux ans après une précédente omission sanctionnée. – 12 – Incidences méthodologiques Si le sujet comporte une question portant manifestement sur l’obligation de facturation, la réponse suppose donc l’application du raisonnement binaire exposé dans l’encadré ci-dessous. Raisonnement binaire en matière d’obligation de facturation QUESTION 1 : Une facture a-t-elle été établie ? Réponse 1a : non ➔ sanction Réponse 1b : oui ➔ passer à la question 2 QUESTION 2 : Cette facture comporte-t-elle toutes les mentions obligatoires ? Réponse 2a : non ➔ sanction Réponse 2b : oui ➔ passer à la question 3 QUESTION 3 : La facture a-elle été établie dans les temps ? Réponse 3a : non ➔ sanction Réponse 3b : oui ➔ facture établie régulièrement => pas de sanction ii. Règles applicables aux délais de paiement La question du délai de paiement est très importante pour les entreprises. Pour l’acheteur ou bénéficiaire du service, un paiement tardif peut permettre la constitution d’un volant de trésorerie important, notamment si l’acheteur est un distributeur. Le distributeur peut donc parvenir à revendre la marchandise livrée avant de l’avoir lui-même payée à son fournisseur. Certains distributeurs avaient pour pratique de payer certains de leurs fournisseurs avec des délais pouvant avoisiner deux ans. Une telle pratique, confortable pour l’acheteur, l’est moins pour le vendeur : il a exposé les coûts d’acquisition et de production… mais ne reçoit le prix que très tardivement, ce qui fragilise nécessairement la trésorerie… avec la possibilité de se trouver en difficulté financière. C’est pour protéger les producteurs que les délais de paiement ont été encadrés. Délais de paiement autorisés Les règles posées par le Code de commerce en matière de délais de paiement sont les suivantes : - Délai de droit commun : le délai de droit commun pour procéder au paiement est de 30 jours. Ce délai commence à compter de la réception de la marchandise ou de l’exécution de la prestation. Il existe de nombreuses règles (inutiles pour le DSCG…) qui fixent des délais spécifiques pour certaines marchandises (denrées périssables, animaux vivants, raisin…) ; - Réduction du délai : les professionnels d’un secteur peuvent, sans conditions particulières, s’accorder pour prévoir un délai de paiement plus court ; - Délai de 60 jours : les parties peuvent convenir par contrat que le délai de paiement sera porté à 60 jours. Dans ce cas le délai commence à courir au jour d’émission de la facture ; - Délai de 45 jours fin de mois : le délai maximum de paiement peut être porté à 45 jours fin de mois (ce qui peux donc porter le délai de paiement à 75 jours). Ce délai suppose toutefois la réunion de deux conditions. Il faut en premier lieu que ce délai soit prévu par le contrat conclu entre les parties ET qu’il figure expressément sur la facture établie. Il faut en second lieu que ce délai ne soit pas manifestement abusif pour le créancier (le vendeur ou le prestataire de service donc…). – 13 – La violation des règles relatives aux délais de paiement sont passibles d'une amende administrative dont le montant ne peut excéder 75 000 € pour une personne physique et deux millions d'euros pour une personne morale. Incidences méthodologiques Un sujet de DSCG portant sur les délais de paiement prendra probablement la forme suivante. Il mettra en scène deux entreprises en relation d’affaires. L’une émet une facture et l’autre paye après un certain délai. Il sera alors demandé au candidat si ce délai est conforme aux obligations légales en matière de délai de paiement. Pour répondre il est alors possible d’appliquer le raisonnement binaire exposé dans l’encadré suivant. Raisonnement binaire en matière de délai de paiement QUESTION 1 : Le contrat contient-il une prévision spéciale en matière de délai de paiement ? Réponse 1a : Non ➔ voir Question 1bis Question 1bis : le paiement est-il intervenu dans les 30 jours ? Réponse 1bis a : oui ➔ délai respecté Réponse 1bis b : non ➔ délai non respecté ➔ sanction Réponse 1b : Oui ➔ passer à la question 2 QUESTION 2 : Le délai de paiement prévu au contrat est-il reporté sur la facture ? Réponse 2a : Non ➔ v. question 2bis Question 2bis : le paiement est-il intervenu dans les 60 jours ? Réponse 2bis a : oui ➔ délai respecté Réponse 2bis b : non ➔ délai non respecté ➔ sanction Réponse 2b : oui ➔ passer à la question 3 QUESTION 3 : Le paiement est-il intervenu avant 45 jours fin de mois (75 jours maximum) ? Réponse 3a : non ➔ délai non respecté = sanction Réponse 3b : oui ➔ v. question 3 bis Question 3bis : le délai de 45 jours fin de mois est-il « abusif » à l’égard du vendeur ? Réponse 3bis b : non ➔ délai respecté b. Pratiques restrictives lors de l’exécution du contrat Le Code de commerce sanctionne les pratiques restrictives de concurrence. Il précise que cellesci peuvent être adoptées lors de la conclusion ou de l’exécution du contrat. i. Comportements constituant une pratique restrictive de concurrence L’ordonnance du 24 avril 2019 a simplifié le catalogue des pratiques restrictives de concurrence. Elle maintient celle consistant à soumettre ou de tenter de soumettre l'autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. Une fois cette définition donnée, il est évidemment difficile de faire autrement qu’en illustrant les pratiques visées par un exemple. – 14 – Exemple Un distributeur avait conclu un contrat de distribution avec un fournisseur. Le contrat prévoyait une clause de protection des stocks. Cette clause obligeait le fournisseur à consentir au distributeur un avoir lorsque le prix de la marchandise avait baissé entre deux livraisons. Le montant de l’avoir devait être du montant de la différence multiplié par le nombre de produits encore en stock au moment de la baisse de prix. La jurisprudence a estimé que cette clause constituait un déséquilibre significatif entre les obligations des parties. ii. Sanction du comportement constitutif de pratique restrictive au sens strict La sanction est ici la même que pour les pratiques restrictives au moment de la conclusion du contrat. Il sera simplement renvoyé aux développements qui ont été faits sur ce point auparavant et qu’il suffit d’adapter pour les transposer. Pour équilibrer les développements, nous ajouterons simplement que l’action en responsabilité peut être exercée par la victime (ce qui est évident) mais que cette action peut alors avoir des effets néfastes. La victime peut en effet craindre que le distributeur ne rétorque par des mesures commerciales (par exemple : déréférencement du produit). C’est pourquoi la victime peut signaler le comportement aux services du ministère en charge du commerce. Celui-ci exercera alors l’action en responsabilité contre le distributeur. Les sommes éventuellement obtenues seront mises à la disposition de la victime. Cette dernière obtient donc réparation sans se dévoiler. Cette possibilité existe si les pratiques ont été adoptées lors de la conclusion ou de l’exécution du contrat. – 15 – 3. Rupture de la relation commerciale Le Code de commerce consacre des développements à la rupture de la relation commerciale. a. Comportements sanctionnés Lorsque deux entreprises entrent en relation commerciale, il est fréquent que cette relation soit prévue pour une durée déterminée. Lorsque le contrat atteint son terme, chacune des parties peut décider de ne pas le renouveler. Elle ne saurait, dans ces conditions, être considérée comme ayant commis une faute. Il en va différemment lorsque le contrat est conclu pour une durée indéterminée. S’il est alors possible (comme pour tout engagement à durée indéterminée) de rompre la relation commerciale, cette rupture ne doit pas être abusive. La rupture est abusive lorsqu’elle n’est pas précédée par un préavis d’une durée suffisante. Pour savoir si la durée du préavis est suffisante, il faut prendre en considération deux éléments : - la durée de la relation commerciale rompue : plus les relations ont duré longtemps, plus le préavis doit être long ; - des possibilités de reconversion de la « victime » de la rupture : un partenaire auquel on avait imposé une exclusivité se reconvertit moins facilement que celui qui n’a pas subi cette exclusivité et doit donc disposer d’un préavis plus long. La loi prévoit désormais une barrière. Celle-ci est fixée à 18 mois. Ainsi, lorsque le préavis laissé au partenaire a été de 18 mois, celui-ci est considéré comme étant suffisant quelles que soient les circonstances. b. Sanction de la rupture brutale de la relation commerciale La rupture brutale de la relation commerciale est considérée par le Code de commerce comme une pratique restrictive de concurrence. Ses conséquences sont donc d’engager la responsabilité civile de l’auteur de la rupture. L’action peut être menée par la victime ou par le ministère, alerté sur le comportement restrictif. Ici encore, il suffit donc d’adapter le raisonnement binaire déjà décrit pour organiser sa réponse à une question posée lors de l’épreuve du DSCG. II. Hypothèse : Entreprise cherchant à nuire à son concurrent Si le cas pratique ne concerne pas deux entreprises qui sont en relation commerciale, les candidats doivent se demander s’il porte sur l’hypothèse d’une entreprise qui chercherait à nuire à l’un de ses concurrents déterminés ou (ce qui revient au même pour nos développements) s’il porte sur une entreprise estimant être victime d’une autre entreprise qui cherche à lui nuire. Si la réponse est affirmative, il faut mobiliser ses connaissances en matière de concurrence déloyale. – 16 – Si l’on s’en tient aux statistiques, le droit de la concurrence a figuré deux fois dans les sujets d’examen en tant que dossier complet. Les deux fois, les questions portaient sur la concurrence déloyale. Elles se présentaient de façon très classique. Une première question consistait à faire dire au candidat que le comportement de l’entreprise constituait une concurrence déloyale. Une deuxième question devait alors permettre au candidat d’indiquer quelle sanction était encourue par l’entreprise auteur de ces faits. Comme il existe plusieurs faits qui peuvent constituer un comportement déloyal, mais qu’ils donnent tous lieu à la même sanction, nous verrons en premier lieu les comportements constitutifs de concurrence déloyale avant de voir comment répondre à la question de leur sanction. Répondre à la question : « Le comportement est-il constitutif de concurrence déloyale ? » Il existe trois comportements constitutifs de concurrence déloyale : l’imitation, le dénigrement et la désorganisation de l’entreprise concurrente. Dans tous les cas, l’idée qui sous-tend l’encadrement du comportement est la même. Les entreprises cherchent à augmenter leur clientèle. Cette augmentation peut se faire au détriment de la clientèle d’une autre entreprise. Ce « transfert » de clientèle résulte du jeu normal de la concurrence. Mais il faut que ce jeu soit « normal ». En d’autres termes, l’acquisition de la clientèle doit se faire grâce aux qualités du produit ou service proposé. S’il se réalise d’une autre manière, alors il constitue un comportement de concurrence déloyale. Mobilisation des connaissances par le raisonnement binaire QUESTION 1 : Les faits font-ils ressortir une volonté d’imiter le produit du concurrent ? Réponse 1a : oui => imitation Réponse 1b : non => passer à la question 2 QUESTION 2 : L’une des entreprises a-t-elle critiqué l’autre entreprise ? Réponse 1a : oui => dénigrement ? Réponse 2b : non => passer à la question 3 QUESTION 3 : L’une des entreprises a-t-elle débauché les salariés de son concurrent ? Réponse 3a : oui => désorganisation entreprise concurrente Réponse 3b : non => passer à la question 3bis Question 3bis : L’un des salariés de l’entreprise a-t-il crée une entreprise concurrente ? Réponse 3bis a : oui => désorganisation de l’entreprise concurrente Réponse 3bis b : non => passer à la question 3ter Question 3ter : L’une des entreprises a-t-elle perturbé le réseau de distribution de l’autre ? Réponse 3ter a : oui => désorganisation de l’entreprise concurrente Réponse 3ter b : non => pas de concurrence déloyale… pas de sanction ! – 17 – 1. Une entreprise « copie » son concurrent a. Le comportement réprimé La concurrence déloyale par imitation suppose la réunion de deux éléments : - des ressemblances entre les produits des deux entreprises ; - des ressemblances qui peuvent aboutir à faire prendre les produits d’une entreprise pour ceux de l’autre. L’idée est alors la suivante. L’entreprise ne gagne pas des clients par les qualités de ses produits ou de ses services. Elle les « vole » à son concurrent en faisant passer ses produits pour ceux de son concurrent. Le comportement est considéré comme déloyal. Une ressemblance sur un point unique peut suffire lorsque ce point caractérise le produit imité. Dans le cas contraire, il faudra sans doute rapporter la preuve de plusieurs points de ressemblance pour emporter la conviction du juge. Toute ressemblance n’emporte pourtant pas l’existence d’un comportement de concurrence déloyale. Une ressemblance rendue nécessaire par une contrainte technique n’est pas une imitation. Une ressemblance sur un point qui ne caractérise pas le produit du concurrent (par exemple, parce que cette apparence avait déjà été utilisée auparavant par quelqu’un d’autre) ne constitue pas non plus un comportement constitutif de concurrence déloyale. b. La méthodologie à appliquer L’appréciation d’une ressemblance relève évidemment de la conviction du juge. L’objectif est donc, pour le demandeur au procès, de le convaincre de l’existence d’une ressemblance qui dénote la volonté d’emporter la confusion avec ses propres produits. De son côté, le défendeur au procès, essaiera de convaincre le juge que les ressemblances n’existent pas, ou bien qu’elles sont rendues nécessaires par des contraintes techniques ou enfin qu’elles n’emportent pas confusion, par exemple en raison de la faible notoriété du produit « imité » ou de l’absence d’antériorité de l’originalité de son apparence. En pratique, une telle appréciation soulève de délicates questions d’appréciation. Une part de subjectivité entre nécessairement en ligne de compte. Cela peut déstabiliser les candidats. Il faut toutefois relativiser pour l’obtention du DSCG. En effet, au regard des difficultés, le cas pratique qui leur sera proposé portera toujours sur des hypothèses caricaturales, dans lesquelles l’appréciation ne fera pas de doute. – 18 – La réponse passera par l’application du raisonnement binaire de l’encadré suivant. Raisonnement binaire sur la concurrence déloyale par imitation QUESTION 1 : Le produit présente-t-il des ressemblances avec celui du concurrent ? Réponse 1a : Non => pas de concurrence déloyale Réponse 1b : oui => passer à la question 2 QUESTION 2 : Les ressemblances peuvent-elles être considérées comme importantes ? Réponse 2a : non => pas de concurrence déloyale Réponse 2b : oui => passer à la question 3 QUESTION 3 : Les ressemblances sont-elles dues à des contraintes techniques ? Réponse 3a : oui => pas de concurrence déloyale Réponse 3b : non => passer à la question 4 QUESTION 4 : Les ressemblances portent-elles sur des points caractérisant le produit concurrent ? Réponse 4a : non => pas de concurrence déloyale Réponse 4b : oui => ressemblance + confusion => concurrence déloyale par imitation 2. Une entreprise dit du mal de son concurrent : le dénigrement a. Le comportement réprimé Le dénigrement suppose la réunion de trois conditions cumulatives : - un propos péjoratif sur le produit ou l’entreprise concurrente ; - un propos tenu « publiquement » ; - un propos qui permet d’identifier le concurrent visé. L’idée est alors la suivante. L’entreprise ne gagne pas des clients en argumentant sur la qualité de ses produits. Elle prive le concurrent de ses clients en disant que les produits dudit concurrent sont mauvais. Le dénigrement, qui est le comportement le plus représenté lors des sessions d’examen, appelle quelques précisions. Précisions sur les éléments du comportement constitutif de dénigrement Concernant les propos péjoratifs : ces propos peuvent atteindre le produit du concurrent (exemple : « Vous pensez vraiment acheter le produit de X à la place du mien ? Vous êtes au courant que ces produits tombent en panne toutes les 10 minutes ? »), l’entreprise concurrente (exemple : « Ah vous envisagez d’acheter le produit du concurrent ? Vous êtes au courant qu’il va bientôt faire faillite et que vous aurez du mal à vous procurer des pièces détachées si jamais le produit tombe en panne ? »), ses méthodes (exemple : « Si vous voulez donner votre argent à une entreprise qui fraude le fisc de manière éhontée, aucun problème, achetez le produit de mon concurrent... ») ou ses dirigeants (exemple : « Bien entendu, si vous aimez savoir que vous participez au financement du tourisme sexuel sur des enfants mineurs, rien ne vous empêche de vous tourner vers les produits de mon concurrent »). En pratique, il n’est pas toujours évident d’apprécier si le propos est, ou non, péjoratif. Lors de l’examen, les candidats, seront toutefois confrontés à des situations caricaturales. Il ne fera aucun doute que le propos est péjoratif (ou non). – 19 – Concernant le caractère « public » du propos. Le propos péjoratif ne devient dénigrement que tenu publiquement. Le caractère public est rapidement acquis. Il n’est pas besoin d’une publicité très large. Dès lors qu’il est tenu à un client du concurrent, il est considéré comme tenu publiquement. Un seul client suffit… Concernant l’identification du concurrent. Le propos péjoratif qui vise tous les produits concurrents (exemple : « Les produits des concurrents ? C’est simple, ils tombent tous en panne après la dixième utilisation ») n’est pas du dénigrement. Il faut donc que l’entreprise visée soit identifiée ou, à tout le moins, identifiable. Précisions sur la possibilité de se défendre en cas d’accusation de dénigrement L’auteur du dénigrement n’est pas nécessairement une entreprise concurrente. Mais le juge est évidemment plus sévère lorsque le propos est tenu par un concurrent. De manière générale, lorsque le propos est tenu par un tiers celui-ci peut échapper à la sanction en invoquant certains arguments. Les plus efficaces tiennent à la réalité scientifique du propos, à l’usage de la liberté d’expression et au caractère « parodique » ou « comique » du propos. Ces arguments ne peuvent évidemment par être utilement avancés par l’entreprise auteur des propos. b. La méthodologie à appliquer Au regard des conditions du dénigrement, la méthodologie à appliquer pour répondre à une question sur le dénigrement est assez claire. Méthodologie à appliquer – Application à l’occasion du sujet DSCG de 2015 EXTRAITS DU SUJET DE 2015 M. PREVOT est garagiste à Rouen et il envisage d’étendre son activité dans la même ville en créant une société par actions simplifiée avec un ami pour distribuer les véhicules automobiles de l’une des marques d’un constructeur automobile français, le Groupe PC dont le siège social est situé à Paris. En janvier 2015, le nouveau Groupe automobile PC +++ décide d’ouvrir une concession en vis-à- vis celle qu’a finalement ouverte M. PREVOT. Il communique sur le thème « mieux qu’en face et tellement moins cher » (affiches, tracts, site internet...). M. PREVOT, très inquiet, s’interroge sur la ou les voies de recours dont il pourrait disposer à l’encontre du Groupe PC +++. Après avoir déterminé qu’il faut mobiliser ses connaissances en matière de droit de la concurrence ; que cela implique la partie du droit de la concurrence sur la concurrence déloyale ; que les produits du concurrent ne sont pas imités ; mais qu’une entreprise semble dire du mal de son concurrent, il faut vérifier si le dénigrement est constitué. QUESTION 1 : Un propos péjoratif a-t-il été tenu ? Réponse 1a : non => pas de dénigrement Réponse 1b : oui « mieux qu’en face et tellement moins cher » signifie implicitement qu’en face, le marchand n’est pas honnête puisqu’il vous vend pour beaucoup plus cher un produit moins bon… => passer à la question 2 QUESTION 2 : Le propos a-t-il été tenu publiquement ? Réponse 2a : non => pas de dénigrement Réponse 2b : oui (par tracts, affiches, site internet… aucun doute) => passer à la question 3 – 20 – QUESTION 3 : le propos permet-il d’identifier le concurrent visé ? Réponse 3a : non => pas de dénigrement Réponse 3b : oui (« en face » => il suffit de tourner la tête pour savoir de qui il s’agit…) => dénigrement Exemple de réponse rédigée Rappel de faits : Une entreprise laisse entendre publiquement que les produits de son concurrent voisin présentent un rapport qualité/prix déplorable. Question de droit : De tels propos sont-ils constitutifs de concurrence déloyale ? Règles de droit : Le droit de la concurrence vise à protéger les entreprises contre les agissements déloyaux consistant à s’approprier une clientèle pour des raisons autres que celles tenant à la qualité de ses produits. C’est ainsi qu’est interdit le dénigrement des produits concurrents. Le dénigrement suppose que soient publiquement tenus des propos péjoratifs sur les produits d’une entreprise ou sur une entreprise concurrente et qui permettent d’identifier l’entreprise visée par ces propos. Application aux faits : En l’espèce, l’entreprise concurrente de Groupe PC+++ a communiqué sur le thème : « Mieux qu’en face et tellement moins cher ». Elle laisse ainsi clairement entendre que les véhicules vendus par le Groupe PC+++ sont de mauvaise qualité d’une part et vendus très cher d’autre part. Le propos peut être considéré comme péjoratif. Le propos a été communiqué par voie d’affichage, de tracts et par le biais d’un site internet. Il a donc incontestablement été tenu publiquement. Enfin, le propos permet de facilement identifier l’entreprise visée par le propos. En effet, en indiquant « mieux qu’en face », il suffit au chaland de tourner la tête pour savoir quel est l’entreprise qui vend très cher de mauvais produits… Conclusion : le propos ainsi tenu est donc constitutif d’un dénigrement, c’est-à-dire de concurrence déloyale. 3. La désorganisation de l’entreprise concurrente Il existe plusieurs formes de désorganisation de l’entreprise concurrente. Les deux principales sont : - le débauchage des salariés de l’entreprise concurrente ; - la création d’une entreprise concurrente par un salarié. Dans les deux cas, le comportement n’est pas, en soi, blâmable. Mais il intervient dans des circonstances qui le rendent déloyal. Ainsi, il n’est pas interdit de débaucher le salarié d’un concurrent. Mais lorsque le débauchage est massif ou que les salariés sont incités à quitter leur employeur sous un prétexte fallacieux, la pratique devient critiquable. De la même manière, rien n’interdit à un salarié de créer une entreprise. Il peut même créer une entreprise concurrente de celle qu’il quitte. Mais s’il crée son entreprise alors qu’il est encore rémunéré par son employeur, ce comportement devient critiquable. Il en va de même si, pour développer son entreprise il se sert d’informations stratégiques acquises alors qu’il était encore salarié. La solution est identique lorsque les clients sont démarchés alors qu’il est encore en poste... L’idée est alors la suivante. L’entreprise ne va pas conquérir des clients par la qualité de son offre, mais parce qu’elle entrave la conquête de ces clients par le concurrent ou en bénéficiant d’avantages donnés par l’entreprise concurrente. – 21 – a. Méthodologie à appliquer Dans l’hypothèse où un cas pratique proposé à l’épreuve du DSCG porte sur une situation où est en cause une désorganisation de l’entreprise concurrente, la réponse peut être donnée en appliquant le raisonnement binaire suivant. Raisonnement binaire pour une hypothèse de désorganisation de l’entreprise concurrente QUESTION 1 : L’entreprise a-t-elle été créée par un ancien salarié ? Réponse 1a : oui => passer à question 1bis Question 1bis : Le salarié était-il encore en poste au moment de la création de l’entreprise ? Réponse 1bis a : oui => concurrence déloyale Réponse 1bis b : non => v. question 1ter Question 1ter : Le salarié a-t-il profité des informations obtenues dans son ancien poste ? Réponse 1ter a : oui => concurrence déloyale Réponse 1ter b : non => pas de concurrence déloyale Réponse 1b : non => passer à la question 2 QUESTION 2 : L’entreprise a-t-elle débauché des salariés de l’entreprise concurrente ? Réponse 2a : non => pas de concurrence déloyale Réponse 2b : oui => passer à la question 2bis Question 2bis : le débauchage concerne-t-il tous les salariés d’un service ? Réponse 2bis a : oui => concurrence déloyale Réponse 2bis b : non => v. question 2ter Question 2ter : le débauchage a-t-il été permis par des « motifs fallacieux » ? Réponse 2ter a : oui => concurrence déloyale Réponse 2ter b : non => pas de concurrence déloyale Répondre à la question : « Le comportement est-il constitutif de concurrence déloyale ? » Lorsque le droit de la concurrence est tombé lors de l’examen, il a toujours porté sur la concurrence déloyale. Le sujet s’est alors décomposé en deux parties. La première consistait à se demander si le comportement était constitutif de concurrence déloyale. La seconde était de savoir ce que cela entraînait comme conséquences. La réponse tient ici en quelques lignes. Et ce constat est à prendre de manière littérale. Le corrigé officiel tient effectivement en quelques lignes. Principe Lorsqu’une entreprise est victime du comportement constitutif de concurrence déloyale, elle peut engager une action en concurrence déloyale. Or, cette action n’est qu’une application spécifique de l’action en responsabilité civile délictuelle. Ces lignes peuvent être reproduites telles quelles dans la copie ! Il n’en faut pas nécessairement plus… – 22 – Conséquences L’objet de la responsabilité civile délictuelle est d’obliger l’auteur d’un préjudice à le réparer. Pour obtenir gain de cause, l’entreprise victime devra donc rapporter la preuve des trois éléments de la responsabilité civile : - un préjudice : il s’agit, le plus souvent, d’une perte de chiffre d’affaires ; - un fait générateur : il s’agit du comportement de concurrence déloyale, qui est considéré comme fautif ; - un lien de causalité entre les deux : difficile à démontrer en pratique, ce lien résultera le plus souvent de la coïncidence temporelle entre le comportement adopté et le début du préjudice (la perte de CA donc…). Si le sujet demande au candidat, comme ce fut le cas les deux fois, quelles « preuves la victime doit rapporter », les quelques lignes ci-dessus peuvent être reproduites également ! Et le raisonnement binaire ? Pas de raisonnement binaire ici. Si la question est posée, elle sera toujours « prospective ». Elle sera donc du type « Que peut faire l’entreprise victime ». Il faudra donc « simplement » réciter le cours. Ce qui pourra être fait en reproduisant les lignes ci-dessus, comme indiqué. – 23 – III. Hypothèse : Les entreprises compromettent la concurrence sur le marché Les entreprises peuvent adopter des comportements qui compromettent la concurrence sur un marché donné. Il en va ainsi dans trois hypothèses. En premier lieu, les entreprises peuvent procéder à des opérations de concentration économique. Il s’agit de l’hypothèse où deux entreprises procèdent à une opération de fusion ou d’acquisition. Là où l’on avait deux opérateurs économiques distincts, n’en subsiste plus qu’un seul. La réunion de ces deux acteurs peut aboutir à réduire drastiquement la concurrence sur le marché concerné. Pour prendre un exemple caricatural, voici un marché sur lequel deux entreprises sont actives. La première dispose de 54 % des parts de marché. La deuxième dispose de 45 % des parts de marché. Le dernier 1 % est représenté par une troisième entreprise. Si la première entreprise fusionne avec la deuxième, cela donnera naissance à une entité disposant de 99 % des parts de marché. Il n’y aura donc plus de concurrence sur ce marché. En second lieu, deux entreprises concluent une entente. En principe, chacune des entreprises est indépendante. Elle fixe son comportement (par exemple, fixation du prix de vente) en fonction de la concurrence. Son comportement lui est donc imposé par la loi de l’offre et de la demande. Il peut arriver que les entreprises s’entendent pour s’affranchir de cette loi de l’offre et de la demande. Par exemple, elles s’accordent pour se répartir le marché : l’une prendra le sud, l’autre le nord. Il n’y a alors plus de concurrence sur ces territoires. Le marché s’en trouve perturbé. En troisième lieu, une entreprise peut abuser de sa position dominante. Elle obtient alors un avantage qu’elle n’aurait pas pu obtenir si elle n’avait pas détenu la position dominante. Par exemple, une société qui édite un système d’exploitation ultra majoritaire qui impose l’installation de son navigateur internet pour conquérir les parts de marché sur le marché des navigateurs internet. Elle fausse ainsi le marché en imposant un produit non pas en raison de ses qualités, mais de sa puissance économique. 1. La concentration économique Comprendre l’opération de concentration économique L’opération de concentration économique présente plusieurs traits spécifiques. Fusion – acquisition. La concentration économique peut prendre deux formes. Il peut d’abord s’agir d’une opération de fusion. Avant l’opération existent deux entreprises indépendantes : l’entreprise A et l’entreprise B. A la suite de l’opération, il ne subsiste plus qu’une seule entreprise : A ou B (absorption) ou C (création). Il peut ensuite s’agir d’une opération de prise de contrôle. Une entreprise A prend le contrôle d’une entreprise B. Ce contrôle lui permet d’imposer les décisions stratégiques prises par B. Cette prise de contrôle passe le plus souvent par l’acquisition de la moitié du capital social. Visibilité de l’opération. L’opération de concentration économique supposant la fusion de deux entreprises ou la prise de contrôle d’une entreprise par une autre, il ne s’agit pas d’une opération qui peut être menée de façon secrète ou simplement discrète. Il est donc possible de mettre en œuvre un contrôle a priori de l’opération. – 24 – Intérêt économique de l’opération. L’opération de concentration économique peut présenter un intérêt stratégique pour les entreprises. Il est donc impossible d’interdire, par principe, tout rapprochement entre entreprises. C’est pourquoi l’opération sera soumise au contrôle préalable d’une autorité compétente. Cette autorité va examiner la compatibilité de l’opération avec le maintien de la concurrence. En substance elle va donc s’interroger sur le point de savoir si, une fois l’opération réalisée, le comportement des entreprises continuera d’être dicté par la loi de l’offre et de la demande ou non. En cas de réponse positive, l’autorité compétente autorise l’opération. Dans le cas contraire, elle l’interdit. Opération de dimension variable. L’opération de concentration économique peut se réaliser entre des entreprises de taille fort diverse. Elle peut se réaliser entre deux mastodontes du marché. Il s’agit d’entreprises brassant des centaines de millions de chiffre d’affaires. Elle peut également réaliser l’union de deux entreprises de taille très modeste. Les entreprises ne réalisent que quelques centaines de milliers d’euros de chiffre d’affaires. Ce constat est important. Lorsque l’opération ne porte que sur des entreprises, voire des marchés, de toute petite dimension, elle peut se réaliser librement. Car même si une concentration tue la concurrence sur un marché de quelques millions d’euros, elle ne perturbe pas la concurrence de manière suffisante. Opération à double dimension. La concentration économique peut intervenir à deux niveaux. Dans un premier cas, cette opération ne concerne qu’un marché national. Les deux entreprises prenant partie à l’opération de concentration économique ne sont actives que sur un marché national (par exemple le marché français). Dans un second cas, les deux entreprises sont actives dans un marché dépassant le cadre national. Elles sont actives de manière « internationale ». Leur comportement peut affecter le marché européen. Cette double dimension a évidemment une incidence. L’autorité compétente pour apprécier de la concentration sera différente dans les deux cas. Dans le premier cas, il s’agira de l’autorité de la concurrence. Dans le second cas, il s’agira de la commission européenne. Approche méthodologique L’approche méthodologique doit prendre en considération les considérations énoncées précédemment. Il faut donc appliquer successivement les raisonnements binaires permettant de répondre aux questions suivantes : - l’opération est-elle une concentration économique ? - la concentration économique doit-elle faire l’objet d’un contrôle ? - quelle sera l’autorité compétente pour procéder à ce contrôle ? - le contrôle a-t-il eu lieu ? - quelle position l’autorité compétente a-t-elle pris sur l’opération ? Raisonnement binaire permettant de savoir s’il s’agit d’une concentration économique QUESTION 1 : Une entreprise fusionne-t-elle avec une autre entreprise ? Réponse 1a : oui => concentration économique Réponse 1b : non => passer à la question 2 QUESTION 2 : Une entreprise prend-t-elle le contrôle d’une autre ? Réponse 2a : oui => concentration économique (et il faut alors passer à la prochaine étape) Réponse 2b : non => pas d’opération de concentration économique – 25 – Raisonnement binaire pour savoir si la concentration économique doit être soumise à un contrôle QUESTION 1 : la concentration se réalise-t-elle sur le marché du commerce de détail ? Réponse 1a : oui => v. question 1bis Réponse 1b : non => passer à la question 2 Question 1bis : Le CA réuni des entreprises parties à l’opération dépasse-t-il 75 millions d’euros ? Réponse 1bis a : non => pas de contrôle préalable => opération réalisée librement Réponse 1bis b : oui => contrôle obligatoire par autorité compétente QUESTION 2 : le CA réuni des entreprises parties à l’opération dépasse-t-il 150 millions d’euros ? Réponse 2a : oui => concentration soumise à contrôle obligatoire par autorité compétente (passer à étape suivante) Réponse 2b : non => opération libre, non soumise à contrôle Raisonnement binaire pour savoir quelle est l’autorité compétente pour procéder au contrôle QUESTION 1 : Le chiffre d’affaires des entreprises parties à l’opération est-il supérieur à 5 milliards d’euros ? Réponse 2a : non => passer à la question 2 Réponse 2b : oui => compétence de la commission européenne QUESTION 2 : Le chiffre réunis des entreprises est-il supérieur à 2,5 milliards d’euros ? Réponse 2 a : non => compétence de l’autorité de la concurrence française Réponse 2 b : oui => v. question 3 QUESTION 3 : Le CA des entreprises est-il réalisé sur le territoire d’au moins 3 États-membres de l’UE ? Réponse 3a : oui => compétence de la commission européenne Réponse 3b non => compétence de l’autorité de la concurrence française Remarque sur cette partie du raisonnement binaire : il existe en réalité des seuils précis pour que la commission européenne soit compétente. Il existe même deux catégories de seuils : le grand seuil et le petit seuil. Mais l’application de ces seuils suppose d’abord que les candidats doivent les retenir. Au regard de leur complexité, nous estimons tellement peu probable qu’une question soit posée sur ce point que ces seuils ne sont pas développés ici. Raisonnement binaire permettant de déterminer si la procédure a été suivie QUESTION 1 : les entreprises ont-elles notifié leur intention à l’autorité compétente ? Réponse 1a : non => procédure irrégulière => pas de concentration possible => sanction Réponse 1b : oui => passer à la question 2 QUESTION 2 : l’autorité de la concurrence a-t-elle donné une réponse définitive sous 25 jours ? Réponse 2a : oui => passer au raisonnement suivant Réponse 2b : non => ouverture d’une phase d’examen approfondi de 65 jours (autorité de la concurrence) ou 90 jours (commission européenne) – 26 – Raisonnement binaire pour déterminer si l’opération peut se réaliser QUESTION 1 : L’autorité compétente a-t-elle autorisé l’opération sans réserve ? Réponse 1a : oui => possibilité de réaliser l’opération sans encourir de sanctions Réponse 1b : non => passer à la question 2 QUESTION 2 : L’autorité compétente a-t-elle autorisé l’opération avec des réserves ? Réponse 2a : oui => v. question 2bis Réponse 2b : non => passer à la question 3 Question 2bis : Les réserves émises ont-elles été respectées par les entreprises ? Réponse 2bis a : oui => opération possible => pas de sanction encourue Réponse 2bis b : non => opération pas possible => sanction si réalisation QUESTION 3 : l’autorité compétente a interdit l’opération. L’opération s’est-elle réalisée ? Réponse 3a : non => décision respectée => pas de sanctions… mais pas d’opération non plus ! Réponse 3b : oui => décision violée => sanction obligatoire (et sans doute maximale) 2. L’entente L’entente constitue une pratique anticoncurrentielle au même titre que la concentration économique. Son traitement juridique est pourtant très nettement différent. En effet, l’entente n’est pas une opération ostensible. Elle a vocation à demeurer secrète. En conséquence, il n’est pas possible de mettre en place un contrôle préventif. Les autorités en charge de la concurrence n’ont pas vocation à autoriser une entente. Elles peuvent donc juste constater si l’entente existe et examiner ses effets. Si ces effets sont bénéfiques, l’entente ne sera pas sanctionnée. Dans le cas contraire, il faut appliquer les sanctions prévues. a. Ententes illicites i. Identifier l’entente L’entente suppose la réunion de différents éléments. D’abord un accord entre deux ou plusieurs entreprises. La forme de l’accord importe peu. Il peut donc être écrit ou verbal. Il faut que cet accord ait pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence sur un marché donné. Ainsi l’accord qui recherche l’effet anticoncurrentiel sera-t-il sanctionné même s’il ne produit pas ses effets. Inversement, l’accord qui produit des effets anticoncurrentiels sera sanctionné même si ces effets n’étaient pas recherchés. Il faut enfin que les entreprises parties à l’accord le considèrent comme obligatoire. ii. Vérifier que l’entente est néfaste Par nature, l’entente porte atteinte à la concurrence. Mais toutes les ententes ne sont pas néfastes pour autant. C’est pourquoi, avant de sanctionner une entente, il faut procéder à un bilan coûtsavantages. L’entente ne sera alors sanctionnée que si les coûts l’emportent sur les avantages. Au contraire, si les avantages l’emportent, l’entente bénéficie d’une exemption. – 27 – Afin de rendre l’établissement de ce bilan plus facile, certaines ententes sont considérées comme a priori avantageuses. Elles bénéficient alors d’une exemption catégorielle. Il existe donc, pour ces ententes, une présomption simple de caractère bénéfique. Sont concernées, par exemple, les ententes dites de spécialisation. L’exemple est simple. Voici deux entreprises qui travaillent sur une technologie devant apporter les mêmes avantages. Elles peuvent travailler chacune de leur côté. Le résultat risque d’être qu’elles aboutissent à deux technologies incompatibles. Pour en profiter, le consommateur devra multiplier les appareillages. Et bien entendu, avant de pouvoir amortir le coût de la recherche, les produits seront proposés à un prix peu abordable. Elles peuvent au contraire conclure un accord pour travailler ensemble sur cette technologie. Les coûts seront donc partagés. Les produits seront compatibles. Et la technologie pourra plus rapidement être proposée à un tarif abordable. On considère donc que ces accords de spécialisation sont bénéfiques et bénéficient d’une exemption par leur simple objet. Ce n’est donc qu’à titre exceptionnel que l’entente sera condamnée. Les ententes qui ne bénéficient pas de l’exemption catégorielle ne sont pas nécessairement néfastes pour autant. L’entente peut en effet avoir pour objectif un intérêt général. Elle échappe alors à la sanction au titre d’une exemption individuelle. Il faut toutefois rapporter la preuve de son côté bénéfique. Voici un exemple. Deux entreprises s’accordent pour respecter des normes de production particulières. L’objectif est de produire de façon plus respectueuse de l’environnement. Le respect de ces normes emporte une augmentation des coûts de production. Mais les deux entreprises respectant les mêmes normes, l’augmentation sera parallèle. La concurrence est atteinte. Mais l’environnement est préservé. L’entente bénéficie d’une exemption. En tout état de cause, l’entente qui porte sur le prix (à titre principal) est considérée comme interdite. Les entreprises qui participent à une entente illicite s’exposent à une amende dont le montant peut atteindre 10 % de leur CA annuel mondial. b. Approche méthodologique L’approche méthodologique se déroule en deux temps assez évidents au regard de ce qui a été rappelé sur les ententes. Il faut d’abord rechercher si on est bien en présence d’une entente. Si la réponse est affirmative, il faut se demander si cette entente doit être sanctionnée. Raisonnement binaire pour la définition de l’entente QUESTION 1 : Existe-t-il un accord entre entreprises ? Réponse 1a : non => pas d’entente Réponse 1b : oui => passer à la question 2 QUESTION 2 : Cet accord a-t-il pour objet d’altérer la concurrence sur un marché donné ? Réponse 2a : oui => passer à la question 3 Réponse 2a : non => v. question 2bis Question 2bis : Cet accord a-t-il pour effet d’altérer la concurrence sur un marché donné ? Réponse 2bis a : non => pas d’entente Réponse 2bis b : oui => passer à la question 3 QUESTION 3 : Les entreprises se tiennent-elles à l’accord qu’elles considèrent comme obligatoire ? Réponse 3a : oui => entente => passer à l’analyse suivante Réponse 3b : non => pas d’entente => pas de pratique anticoncurrentielle – 28 – Raisonnement binaire pour le caractère illicite de l’entente QUESTION 1 : L’entente porte-t-elle sur la fixation des prix ? Réponse 1a : oui ➔ entente nécessairement illicite => sanction automatique Réponse 1b : non ➔ passer à la question 2 QUESTION 2 : L’entente fait-elle partie des ententes bénéficiant d’une exemption catégorielle ? Réponse 2a : oui ➔ entente licite => pas de sanction Réponse 2b : non ➔ passer à la question 3 QUESTION 3 : L’entente vise-t-elle à satisfaire un intérêt supérieur (environnement, production, emploi…) ? Réponse 3a : oui ➔ entente licite ➔ pas de sanction Réponse 3b ➔ entente illicite ➔ sanction 3. L’abus de position dominante L’abus de position dominante représente la troisième pratique anticoncurrentielle. Il partage un trait commun avec l’entente. Il ne peut pas donner lieu à un contrôle a priori. Son régime juridique se distingue toutefois de celui de l’entente sur un point important. L’abus de position dominante ne peut en effet pas donner lieu à une exemption. Dès lors qu’il est constitué, il ne peut que donner lieu à une sanction. La principale difficulté consiste donc à identifier l’abus de position dominante. a. Identification de l’abus de position dominante L’abus de position dominante suppose la réunion de deux conditions. En premier lieu, l’entreprise doit être en position dominante. Elle doit donc détenir une position dans laquelle elle n’a pas à se soucier du comportement des concurrents. On considère que l’entreprise qui dispose de plus de 50 % des parts de marché se trouve en position dominante. Au contraire, celle qui détient moins de 10 % des parts de marché est considérée comme n’étant pas en position dominante. Mais il ne s’agit là que de présomptions. Ainsi, une entreprise détenant 52 % des parts d’un marché ne sera pas considérée comme en situation de position dominante si elle n’a qu’un seul concurrent qui détient les 48 % qui restent. En effet, dans ce cas, il devra se soucier du positionnement de son concurrent. Au contraire, une entreprise qui détient 9 % de parts d’un marché totalement atomisé, dont le principal concurrent détient 0,03 % des parts de marché pourra détenir une position dominante. En second lieu, l’entreprise doit abuser de sa position dominante. Une société libérale capitaliste ne peut pas sanctionner la seule détention d’une position dominante. Il faut donc que l’entreprise abuse de cette position. Cet abus consiste à obtenir un avantage qu’elle n’aurait pas obtenu si elle ne détenait pas sa position dominante. Ainsi, l’entreprise qui dispose d’une position dominante sur le marché des systèmes d’exploitation et qui en profite pour imposer l’utilisation de son navigateur internet ou de son lecteur multimédia abuse de sa position dominante. Un tel comportement est contraire au droit de la concurrence. L’entreprise n’écoule pas son produit parce qu’il est le meilleur. Elle parvient à l’imposer grâce à sa position dominante. Elle en abuse pour prendre l’avantage sur ses concurrents, qui proposent peut-être un meilleur produit. L’entreprise qui abuse de sa position dominante s’expose à une amende dont le montant peut atteindre 10 % de son CA annuel mondial. – 29 – b. Approche méthodologique L’abus de position dominante ne pose pas de difficultés particulières pour son approche méthodologique. Il suffit en effet d’appliquer un raisonnement binaire simple. L’objectif est de qualifier le comportement en abus de position dominante… ou non. Nous détaillons donc volontairement le raisonnement binaire. Raisonnement binaire pour qualifier l’abus de position dominante QUESTION 1 : L’entreprise détient-elle plus de 50 % des parts de marché ? Réponse 1a : oui ➔ v. question 1bis Réponse 1b : non ➔ passer à la question 2 Question 1bis : Le marché est -il « éparpillé » ? Réponse 1bis a : oui ➔ position dominante présumée Réponse 1bis b : non ➔ passer à la question 3 QUESTION 2 : L’entreprise dispose-t-elle de moins de 10 % de parts de marché ? Réponse 2a : non ➔ passer à la question 3 Réponse 2b : oui ➔ v. question 2bis Question 2bis : Le marché est -il atomisé ? Réponse 1bis a : oui ➔ passer à la question 3 Réponse 1bis b : non ➔ absence de position dominante présumé QUESTION 3 : L’entreprise peut-elle agir sans se soucier des réactions des concurrents ? Réponse 3a : non ➔ pas de position dominante (donc pas d’abus possible) Réponse 3b : oui ➔ position dominante ➔ passer à la question 4 QUESTION 4 : L’entreprise a-t-elle obtenu un avantage indu ? Réponse 4a : oui ➔ abus de position dominante ➔ sanction automatique Réponse 4b : non ➔ pas d’abus de la position dominante ➔ pas de sanction – 30 –