Teoría del Derecho PDF

b) El Derecho natural: sus acepciones. Funciones del Derecho natural. (pp. 353-357) b) Hans Kelsen. Depuración metodológica del ordenamiento jurídico. (pp. 221-229 y archivo pdf). 3. Concepciones sociológicas del Derecho. a) Augusto Comte: Discurso sobre el espíritu positivo. (Consultar las pp. 162-164 del libro Temas de Teoría y Filosofía del Derecho). b) Historicismo jurídico. (pp. 213-220) c) Jurisprudencia de intereses. (pp. 319-322) 1- SIGNIFICADO DE LA TEORÍA DEL DERECHO Y SU DISTINCIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO, SEGÚN NORBERTO BOBBIO (1909-2004). Definiciones: Definición de Teoría del Derecho: No es un planteamiento filosófico del derecho sino que estudia la naturaleza, la función y la extinción de la norma jurídica. Es una estudio formal de la experiencia jurídica, de la estructura del derecho y de la configuración de un sistema legal. Estudia un conjunto de nociones, conceptos, principios que están presentes en cualquier sistema jurídico pensable (planteamiento conceptual). Estudia la estructura jurídica, la jerarquía, los rasgos del ordenamiento jurídico… Definición de la Filosofía del Derecho: La filosofía del derecho es un planteamiento filosófico que se basa en los valores jurídicos tomando como el principal valor la justicia (algunos juristas incluyen la injusticia). Análisis y reflexión crítica sobre la ley positiva. Para Bobbio la Filosofía del derecho es la Teoría de la justicia. Definición de Ciencia del Derecho: Estudio del derecho desde un punto de vista material, en unas coordenadas espacio-tiempo determinadas (corriente situada entre la teoría y la ciencia del derecho). Norberto Bobbio A Norberto Bobbio (1909-2004), perteneciente a la Escuela de Turín, lo situamos dentro del neoiuspositivismo. Este era liberal-socialista con talante democrático-moderado y laico. Fue un jurista y pensador político muy importante del siglo XX que luchó por los derechos humanos y la libertad, la democracia, la igualdad y la paz. “El filósofo de la libertad”. Su carrera política comenzó en la resistencia contra el fascismo. Se preocupaba por la guerra y el pacifismo. En 1982 fue nombrado senador vitalicio por el presidente de la república italiana. Su obra se considera un gigantesco depósito de razón y un trabajo en constante progreso, no quería realizar obras acabadas, da más importancia a la crítica y resolución de problemas. Nunca llega a una síntesis global (work in progress). Bobbio no negaba los valores, estaba abierto a los mismos. Es decir, Bobbio defendía un positivismo abierto a reflexiones éticas para la política y para el derecho. Se vió muy influenciado por otros dos juristas: Hans Kelsen (jurista austríaco del siglo XX): en el área del derecho Thomas Hobbes (1588-1679): en el área de Teoría política. Para Bobbio el derecho es un conjunto de normas de eficacia reforzada. Según él, no puede haber derecho sin coacción en caso de incumplimiento. Para Bobbio el derecho natural es un derecho desarmado, sin coacción. Su enfoque es jurídico normativista. La teoría del derecho para Bobbio es el estudio de la estructura formal de la experiencia jurídica, la jerarquía, los rasgos del ordenamiento jurídico común a todos, todos los elementos comunes en todo ordenamiento jurídico. Tres enfoques: Teoría del derecho como norma (Bobbio): regulación, la experiencia jurídica es una experiencia normativa, el hombre desde que nace se desenvuelve en un mundo regido por normas de conducta para permitir la convivencia pacífica de todos. Teoría del derecho como institución: ordenación social, el derecho deriva de la sociedad misma, el derecho surge cuando hay una sociedad ordenada. Teoría del derecho como relación jurídica: intersubjetividad, el derecho concebido como un conjunto de relaciones entre los sujetos (de la relación de dos sujetos puede emanar el derecho). Destaca Kant. Una relación jurídica es un vínculo entre sujetos de derecho reconocidos en la norma jurídica que nace de una situación de hecho donde se concretan una serie de prestaciones y contraprestaciones de caracter correlativo (en algunas areas del derecho basadas en el deber antes que en el derecho jurídico como el derecho de familia, la relación jurídica estará constituida sobre lazos de solidaridad, sobre la ética). Estos se complementan y cada una pone de relieve un aspecto de la experiencia jurídica multiforme. La filosofía del derecho para Bobbio es la Teoría de la justicia, es axiología jurídica (estudio de los valores, en especial la justicia), también es ideología ya que es una toma de posición frente a la realidad. En medio encontramos la ciencia del derecho, la cual estudia el derecho desde un punto de vista material, en unas coordenadas espacio-tiempo determinadas. Para Bobbio la distinción es clara: la ciencia es una toma de posesión de la realidad y la filosofía es una toma de posición frente a la realidad. Por ello, la ciencia es indiferente a los valores, mientras que la filosofía está axiológicamente orientada y comprometida, y de ahí su carácter de ideología. Bobbio se basa en la consideración del Derecho como norma de conducta pero en su “teoría del ordenamiento jurídico” establece que el derecho no es norma sino que es un conjunto coordinado de normas, es decir, que una norma jurídica no se encuentra nunca sola, sino ligada a otras (Sigue a Kelsen). Bobbio define el derecho basándose en que la teoría de la norma jurídica está integrada en la teoría del ordenamiento jurídico. Una norma es eficaz por una completa organización que determina la naturaleza y la entidad de las sanciones, las personas que deben aplicarlas y su ejecución. Esto es el producto de un ordenamiento jurídico, el derecho solo se puede definir desde el punto de vista del ordenamiento jurídico. Para Bobbio el ordenamiento jurídico es un conjunto de normas de conductas destinadas a regular las posibles acciones de los hombres, pudiendo existir tres modalidades deónticas: obligatorio, prohibido y permitido. También afirma que existe otro tipo de normas junto a las de conducta, las normas de estructura o competencia: estas no prescriben la conducta que se debe o no observar sino que establece las condiciones y procedimientos mediante los cuales se dictan normas de conducta válidas. Frente a la norma jurídica hay un triple problema: si es justa o injusta, si es válida o inválida y si es eficaz o ineficaz. Para Bobbio el problema de la justicia es el fundamental, ya que todo ordenamiento jurídico persigue unos fines o valores hacia los cuales el legislador dirige su actividad (la justicia). Norma justa es lo que debe ser y norma injusta lo que no debería ser. Bobbio cuestiona el iusnaturalismo proque considera que no es posible hablar de Derecho sólo cuando este sea justo, también es Derecho el que es injusto. Según Bobbio que el derecho sea igual a la justicia (Lo que dicta el naturalismo) es una ideal, no es una realidad. No se puede reducir la validez a la justicia como hace el iusnaturalismo ya que destruimos el valor de la certeza. La justicia y la validez no tienen por qué coincidir. Bobbio se basa en Hobbes para establecer que solo en el momento en que se cree el Estado civil es cuando podremos hablar de justo o de injusto basándonos en la voluntad del soberano. Algo es justo cuando es conforme con la voluntad del soberano. Se produce así una reducción de la justicia a la fuerza porque no hay otro criterio de justicia que no sea la voluntad del soberano. Como observamos en su definición de derecho: conjunto de normas de eficacia reforzada, lo que significa que un ordenamiento jurídico es impensable sin la fuerza, sin un poder. Esto significa considerar el poder como elemento último de un ordenamiento jurídico positivo y no significa reducir el derecho a la fuerza sino simplemente reconocer que esta es necesaria para la realización del derecho. Bobbio en este aspecto hace también alusión al pensamiento de Kelsen y de Adolf Ross. Para Bobbio la fuerza es un instrumento para la realización del derecho mientras que para los otros dos juristas el Derecho es un conjunto de normas que regulan el ejercicio de la fuerza de una determinada sociedad. Bobbio no está de acuerdo ya que consideran que existen otras normas a parte de las que únicamente regulan el ejercicio de la fuerza (estos confunden la parte con el todo). 2. DEFINICIONES DE DERECHO El concepto de Derecho se puede definir como un conjunto de normas jurídicas que regulan la vida social del estado, o también como proyecto normativo de conductas que prefiguran el modelo de sociedad que sería deseado. Pero debido a las múltiples concepciones de derecho formuladas a lo largo de la historia, es una tarea ardua la definición o el concepto claro del mismo. Ya en 1874 Adolf Baums, en Was ist das Recht? (¿Qué es el derecho?) reunió medio centenar de definiciones y desde entonces se han realizado tantas que no caben en una biblioteca entera. Para salir de este abismo, nos basamos del pensamiento aristotélico teológicamente para garantizar la seguridad, la certeza y la justicia. Las normas jurídicas han de garantizar el orden de la convivencia. El agustino riojano fray Gerónimo Román decía en sus Repúblicas del mundo (S.XVI) que “las leyes no son otra cosa sino una regla para que las cosas vayan derechas y por orden, son como una luz que nos guía.” Tenía un empeño por definir el derecho, su obra fue muy polémica por su versión del descubrimiento de América y se censuran partes en 1595. Los distintos intereses que primen en la sociedad en cada momento pueden alterar sustancialmente el valor de cada una de las funciones que al Derecho le toca cumplir en la sociedad. En este sentido, decía Elías Díaz, que “todo Derecho (sistema de legalidad) deriva de un determinado sistema de intereses y valores (sistema de legitimidad en sentido amplio) y que, inversamente, todo sistema de legitimidad intenta realizarse a través de un determinado sistema de legalidad. El orden y la justicia son los dos objetivos primordiales para lograr este Derecho y también son los dos valores desde los cuales intenta legitimarse todo sistema de legalidad.” (Ej: La ley de eutanasia, es sistema de legitimidad porque es algo moral para ayudar a una persona que necesita no sufrir más y se le ayuda a fallecer y es un sistema de legalidad ya que hay una ley que la regula). Sistema de legalidad: conjunto de normas. Sistema de legitimidad: conjunto de valores y principios expresivos del principio de justicia. No podemos sostener una confección que cosifique el derecho con norma sino que debe fundamentarse en principios y valores que trascienden el horizonte de lo puramente normativo que todo ordenamiento jurídico debe incorporar para realizar en el seno de la sociedad. En la CE podemos encontrar artículos con valores superiores del ordenamiento jurídico y de legalidad social: Art. 1.1: se menciona a la libertad, a la justicia, a la igualdad y pluralismo político. Art. 10.1: se alude a la dignidad humana y a los derechos inviolables que son connatural (propio), libre desarrollo, respeto a la ley y a los derechos ajenos. Fundamento del orden político y de la paz social. Art. 9.3: aparece principios constitucionales fundamentales para constituir seguridad jurídica (valor jurídico, preámbulo de la constitución, art 10.1 y 17) Los derechos fundamentales tienen una tutela jurisdiccional reforzada y son los recogidos en los art 14-29 (incluyendo la objeción de conciencia del art 30) de la CE. RECASENS SICHES Piensa que aparece la seguridad cuando los hombres empezaron a producir Derecho positivo cuyo objetivo era garantizar seguridad (necesidad antropológica). Antonio Enrique Pérez-Luño aborda esta cuestión e insiste que tiene un carácter axiológico, afirmando que la seguridad jurídica es presupuesto y función en el estado de derecho. La seguridad jurídica asegura la realización de las libertades y garantiza el logro del resto de valores constitucionales. Se trata de acentuar al legitimador como sistema general de garantías en la resolución de los conflictos y controversias. Se analiza con detenimiento una concepción del derecho sustentada en una contemplación ético-jurídica, y se redacta la siguiente formula descriptiva del Derecho: “Integración normativa de las relaciones humanas dentro del contexto social en virtud de su contenido justo, por mor de su exigibilidad ética, que conlleva a la instauración en ellas de la idea de orden”. En dicha formula descriptiva se desprende la idea de orden como el elemento aglutinante del aspecto normativo de las relaciones sociales y trascendido por la idea de Justicia, remate ultimo de todo proceso jurídico. En esta definición se pone en manifiesto la teoría tridimensional del Miguel Reale, el derecho es norma, es hecho y es valor. Además podemos observar que en esta definición el derecho es un conjunto de normas pero que hay que partir de la naturaleza sociable y política del hombre, el primer rasgo que define al derecho es la alteridad. El derecho hay que valorizarlo desde el valor de la justicia. Más que hablar de coacción en derecho se prefiere hablar de coercibilidad (el derecho es susceptible de ser exigido coactivamente en caso de desobediencia). La coacción, la fuerza, se despliega en el momento en el que el ciudadano desobedece o vulnera la norma jurídica (la coacción es un elemento adjetivo en el derecho, no esencial). Toda esta definición de derecho se basa en el orden y en la justicia. El derecho es orden y sistema general de garantías. IUSNATURALISMO VS IUSPOSITIVISMO Encontramos dos posicionamientos a la hora de definir el derecho: IUSNATURALISMO: (=justo por naturaleza). Esta escuela establecía que el derecho ha de ser justo, una noción de conciencia. Sistema de normas sujetas a unos principios y valores superiores de justicia de carácter ético e incluso religioso. Podemos encontrar tres autores importantes en este posicionamiento: (DERECHO NATURAL). A) Celso. Defendía que el derecho consistía en “ARS BONI ET AEQUI “el arte de lo bueno y lo equitativo”. B) Ulpiano. Pertenecía al iusnaturalismo naturalista. Mezcla de principios éticos y jurídicos. Influencia estoica por lo que menosprecia el derecho positivo y separa el derecho natural del derecho de gentes. Derecho natural es común a hombres y animales y el derecho de gentes es exclusivo de los hombres. Sostiene los “TRIA IURI PRAECEPTA” a los tres principios jurídicos” -HONESTE VIVERE “vivir honestamente” -SUUM CUIQUERE TRIBUERE “dar a cada uno lo suyo” -ALTERUM NON LAEDERE “no dañar al otro” C) Cicerón. Pertenece al iusnaturalismo racionalista. Fue el primer filosofo del Derecho en la historia, jurista práctico. Su planteamiento es análogo pero el contenido de los problemas filosófico-jurídicos es más nítido. Tiene una actitud filosófica ante la fundamentación del derecho aunque en él no aparece la denominación Filosofía del derecho. Fueron importantes obras como “DE LEGIBUS” en la que explicaba que el Derecho viene de la naturaleza racional del hombre (FONS IURIS). Referencia al concepto de Derecho de Dante Alighieri (pp. 180-181). Dante Alighieri (1265-1321), poeta, escritor y filósofo italiano, en su obra “De monarquía” formuló una definición del derecho diciendo que “es una proporción de hombre a hombre referente a las cosas y a las personas que a fin de que sean conservadas sanas, conserva sana la sociedad humana, y que, cuando son dañadas, la daña. Dante se inspiró en las enseñanzas aristotélicas-tomistas y también en las tesis de los jurisconsultos romanos, especialmente en Cicerón, el cuál decía que debemos conocer perfectamente al hombre, a la naturaleza humana, para después conocer el Derecho yéndolo a buscar en la propia naturaleza del hombre. IUSPOSITIVISMO Sistema de normas que son simple y puramente procedencia del poder del Estado. La ley es la voluntad del gobernante. Hasta más o menos 1945 eran dominante, hasta que viene el problema de la Segunda Guerra Mundial que se volvió a la anterior. En este posicionamiento podemos encontrar los siguientes autores: (DERECHO POSITIVO) THOMAS HOBBES: Hobbes indica que su madre parió gemelos, a él y al miedo. Por esto, la ley natural es la ley de supervivencia para él. Para Hobbes, la seguridad jurídica tiene una raíz antropológica y podemos considerarla como un presupuesto de la obligación de obediencia a las autoridades que poseen el poder político y por otro, una sumisión de carácter formal que lleva consigo la idea de seguridad jurídica como ingrediente del derecho. El derecho es un sistema general de garantías. El Derecho emana del Estado. Observamos en Hobbes una clara tendencia constructiva, le da al Estado una estructura material (orgánica) Los hombres debido a su ansia de satisfacerse chocan entres ellos (bellum omnium contra omnes), por lo tanto la naturaleza es un estado de anarquía y de luchas. De este estado se sale creando una fuerza superior que sería el Estado, más fuerte, que sea capaz de hacer una ley y de imponerla, provocando así que el derecho natural de los hombres sea sometido a una ley de limitación para proteger a los hombres. Los hombres renuncian a hacer lo que quiere (renuncia general y concurrente). Surge así el estado, Leviathan, una especie de Dios mortal que establece un pacto recíproco entre los hombres para asegurar la paz y defensa comunes. Los hombres deben dejarse ser representados por una autoridad darle poder. Termina en 1945 con la aparición/triunfo del Estado Constitucional de derechos. JOHN AUSTIN (1790-1859) Este pertenece a un grupo de filósofos utilitaristas (junto con los Mill), y su pensamiento sigue influyendo en el pensamiento anglosajón. Este realizó una gran aportación a la configuración de una teoría o ciencia del derecho (introduce por primera vez esta idea) en su obra La determinación del campo de la ciencia jurídica. Esta obra de 1832 está compuesta por 6 lecciones del curso de jurisprudencia dado por Austin en la Universidad de Londres. Y dice: Llamo derecho positivo al derecho puesto en una comunidad política independiente por la voluntad expresa de su soberano o gobernante supremo. Para Austin, el objeto de estudio de la jurisprudencia es el estudio del derecho positivo en cualquier de sus ramas. Distingue entre: -Jurisprudencia nacional o particular. Conjunto de normas que regula la vida de un Estado, que tiene sus propias características, responde a las exigencias y necesidades de ese Estado. -Jurisprudencia general o comparada. Es una ciencia mucho más amplia que alude todo Derecho posee una estructura formal idéntica, y que esta estructura se expresa en un repertorio de principios o conceptos fundamentales que se encuentran en la base de todo orden/ ordenamiento jurídico pensable como la pena, negligencia … Ha tenido una notable influencia en la teoría del derecho contemporanea. La contraposición al pensamiento de Austin de jurisprudencia general, sería la filosofía del derecho, que es la teoría de la justicia, que se ocupa de la problemática en torno al sistema jurídico, la principal de ellas es la justicia frente a estas dos vertientes se denomina lo que es la ciencia del derecho, que, desde el punto de vista material, no hay ciencia del derecho en abstracto, es un derecho positivo concreto, ubicado en las coordenadas espacio-tiempo. HANS KELSEN (1881-1973) Hans Kelsen muestra una perspectiva de la ciencia del Derecho positivo, de la ciencia de la normatividad jurídica depurada, que no tiene nada que ver con una filosofía de la justicia. Para Kelsen, el Derecho es una técnica social desligada de los problemas morales, que se pone en manifiesto en su teoría de la relación jurídica que es ajena a cualquier hecho. En su Teoría pura del Derecho (1934) como General Theory of Law and State (1945), concluye que la elaboración del Derecho positivo requiere la negación tajante del derecho Natural y debe haber primacía del Derecho positivo. Expresa que un determinado ordenamiento social que tiene el carácter de ordenamiento jurídico, no implica el juicio moral de que dicho ordenamiento jurídico sea bueno o justo. Los criterios de valor no poseen más que un carácter relativo y en consecuencia, los actos por los cuales un orden jurídico positivo es creado pueden ser legitimados como justos según un criterio e injustos según otros. Afirma que hay un desacuerdo generalizado y recíproco en la humanidad a causa de las diferencias de los individuos y por lo tanto, es difícil hablar de justicia. Todo individuo considera su idea de justicia como la correcta y válida. Necesitamos una justificación racional de nuestros actos emocionales, nos engañamos a nosotros mismos mediante ideología. NORBERTO BOBBIO * KANT Nace en 1724, y en su obra “Principios metafísicos del derecho” distingue lo que es actuar jurídicamente (en cumplimiento de un deber jurídico), y actuar éticamente (cuando se trata de conformar su conducta interna, se convierte en el único motivo de su actuar, derecho autónomo). Kant perfila la naturaleza humana proyectándola en una realidad ontológica, el mundo de la ley moral. Kant acentúa los términos persona y personalidad y subraya la condición de fin es sí misma, un fin que cumplir y otro que debe cumplir por propia decisión. Por esto posee dignidad a diferencia del resto de seres que solo están sometidos a fines externos. El hombre es superior al mecanismo de la naturaleza al ser racional, contrapone la ley del deber ser a todas las leyes forzosas de la naturaleza. Imperativo práctico: obra de modo que en cada caso te valgas de la humanidad como medio, no como fin. Para Kant una persona es el sujeto cuyas acciones son susceptibles de imputación y la personalidad moral es la libertad de un racional sometido a las leyes morales. Debido a esta concepción, el derecho toma también como persona a las personas morales (colectivas, sociales) no solo a las físicas. A partir de ese concepto se puede hacer una cadena de conceptos: imputabilidad, responsabilidad, culpabilidad y punibilidad (susceptible de serie impuesta una pena). Kant decía que se actúa éticamente cuando obramos impulsados por un deber que es el único motivo de nuestro actuar con independencia de que ese deber coincida con una obligación jurídica. El imperativo categórico, aquello de que obra de tal manera que la máxima que rige tu conducta pueda ser elevada a principio de una legislación universal. Kant define el derecho como coexistencia formal de libertades en sociedad, o, dicho de otra manera, el conjunto de condiciones en virtud de las cuales la libertad o arbitrio de uno puede conciliarse con la libertad o arbitrio de los demás. Una acción es justa cuando hace posible la coexistencia formal de libertades en sociedad, cuando se basa en el deber ser, una acción es injusta cuando es un obstáculo a la coexistencia formal de libertades en sociedad. A la acción injusta la denomina TRASGRESIÓN. La coacción hace posible el derecho, porque viene a cesar esa TRASGRESIÓN, esa acción injusta que es un impedimento a la coexistencia formal de libertades en sociedad. Puede ser deliberada, premeditada, intencional o, no deliberada, no premeditada, una conducta negligente, pero imputable al sujeto que la comete y por lo tanto no es delito, es falta. Para Kant derecho y coacción viene ser lo mismo, ya que buscan restablecer esa coexistencia formal de libertades en sociedad. —------------ El triunfo del Estado Constitucional diluye la tensión entre iusnaturalismo y iuspositivismo. Se crea un “constitucionalimos material axiológico”. La axiología es el estudio de los valores jurídicos. DERECHO OBJETIVO/DERECHO SUBJETIVO Para SERGIO COTTA, el derecho se nos aparece como un Jano bifronte: (2caras) Derecho como norma (derecho objetivo) y Derecho como facultad o pretensión (derecho subjetivo). Por lo tanto, tenemos Derecho subjetivo frente a Deber jurídico, y esto da lugar a la relación jurídica, que es un vínculo entre sujetos de Derechos que surge de una situación de hecho social reconocida en la norma jurídica, que se traduce en una correlación entre Derecho subjetivo y Deberes. Si el derecho fuese sólo represión, no podría ser, a la vez, garantía o libertad para el sujeto. Lo cual no puede ser obstáculo para su interdependencia, es imposible disociarlos: toda norma reconoce una pretensión y toda pretensión o facultad es impensable sin una norma que la delimite. Encontramos por lo tanto dos acepciones del Derecho: derecho en su acepción objetiva: conjunto de normas jurídicas consideradas como tales y derecho en su acepción subjetiva: facultad o pretensión reconocida a una persona (individual o colectiva) por el Derecho objetivo, que le posibilita imponer a los demás un determinado comportamiento (hacer, no hacer, exigir u omitir). *LA RELACIÓN JURÍDICA 195 199 La norma impone deberes en provecho de uno o varios hombres, a la vez que autoriza a éstos para exigir el cumplimiento de tales deberes. Al imponer esas obligaciones y atribuir esas pretensiones, es indudable que pone en relación al sujeto de la obligación con el de la exigencia, el del deber con el del poder. Esto es lo que se llama relación jurídica. LUIS LEGAL LACAMBRA define la relación jurídica como el vínculo entre sujetos de derecho que surge de una situación de hecho reconocido y regulado a la norma jurídica, lo cual se traduce en una serie de prestaciones y contraprestaciones y cuya realización es susceptible de sanción. Por su parte, LUIGI BAGOLINI entiende la relación jurídica como correlatividad del derecho de un sujeto respecto a la obligación de otro sujeto, uno de los cuales posee un derecho a algo a lo que está obligado otro. Pudiera, pues, decirse que el derecho es un poder o una facultad relativa a otros, a los demás hombres. Por tanto, el deber jurídico será el deber que corresponde a un derecho, o sea la necesidad moral – e incluso la fuerza moral, de hacer u omitir en beneficio de otro. En la relación jurídica se distinguen dos elementos: -Elemento material, que es la situación de hecho, la relación humano-social apta para la relación jurídica. -Elemento formal, que es la consecuencia jurídica, constituido por la determinación de la ley. Nadie puede renunciar al cumplimiento de un deber. La concepción de relación jurídica como integración de las relaciones humanas dentro del contexto social en virtud de su contenido justo es incompleta ya que petrifica la propia realidad social. Hay ámbitos del derecho en los que obviamente existen relaciones jurídicas, pero no son estrictamente correlativos, y como observaba Antonio Cicu, en el derecho de familia, es un tipo de relación jurídica donde prevalece la idea de deber jurídico sobre la de derecho subjetivo porque son relaciones jurídicas donde existe la idea de la ayuda mutua, el sacrificio por un bien superior (matrimonio, hijos...). Son ocasiones donde el ejercicio de libertad se encuentra limitado. Se puede deducir que el derecho es como una serie de vínculos mutuos que anudan a los miembros de la comunidad en pos de la consecución de un fin superior y común, incluyendo así aquellas relaciones que no se basan en la correlatividad entre un poder y dos sujetos sino que incluye aquellas en las que se puede articular una concepción solidaria. DISTINCIÓN ENTRE SISTEMAS JURÍDICOS ABIERTOS Y CERRADOS Existen sistemas jurídicos abiertos (sistema jurídico anglosajón), que son sistemas jurídicos tópicos, problemáticos, es decir, sistemas jurídicos construidos a partir de casos jurídicos concretos (case law method). Se sigue por tanto la técnica del precedente judicial, lo que se conoce como strae decisis. En definitiva, se lleva a cabo una selección de casos jurídicos relevantes a los que se atribuye valor normativo. Es un sistema jurídico no escrito, no compilado. Es un derecho jurisprudencia, donde actúan como oráculos de la ley. Los sistemas jurídicos cerrados son axiomáticos, es decir, están constituidos por normas jurídicas generales y abstractas de carácter coactivo y de obligado cumplimiento que, siguiendo un procedimiento lógico deductivo, resuelve problemáticas jurídicas. Es nuestro sistema jurídico europeo de base romanista, es decir, nuestro derecho es un derecho escrito compilado. Distinción entre concepto unitario, nuclear y plural del derecho. Unitario: Nos referimos a que el derecho es un corpus, un sistema de legalidad, un conjunto de normas jurídicas orgánico, sistemático y concatenado. El derecho en sentido objetivo. Las normas jurídicos tienen por objeto la regulación de la vida humana en sociedad. Significa hablar de ordenamiento jurídico (notas de la unidad, coherencia y plenitud). Concebir el derecho desde los principios de jerarquía y competencia (forma de cruz). La jerarquía arranca en la norma suprema (constitución) de donde el resto de normas adquieren su validez (forma de pirámide de jerarquía). Nuclear: esencia única del derecho, la justicia (valor supremo), los principios constitucionales y valores superiores del ordenamiento jurídico. Ars bonum et aequum. Iustitia: constans et perpetua voluntas suum cuique tribuere. Concepto Plural del Derecho: Definición: Este enfoque reconoce la diversidad de fuentes, enfoques y sistemas dentro del ámbito jurídico. Se acepta que existen múltiples formas de ordenamiento jurídico, y la atención se centra en las diferencias y particularidades de cada uno. Características: Reconoce la existencia de múltiples sistemas jurídicos. Acepta la diversidad cultural y normativa en la interpretación del derecho. Puede implicar la coexistencia de diferentes tradiciones jurídicas. La ley es un precepto normativo, una disposición normativa imperativa de carácter coactivo, acompañada de las notas de generalidad y abstracción, y de obligado cumplimiento. Expresión de la soberanía del pueblo porque están elaboradas en el parlamento, pero hay que cumplir las normas. La libertad es sujetarse a la ley. El derecho está en continuo desarrollo y dinamismo por lo que se suele identificar metafóricamente el derecho como un árbol frondoso, con muchas ramas, como el derecho que cada vez tiene un mayor grado de especialización. Dos ramas fundamentales: derecho público y derecho privado. Definiciones (buscar). Podemos distinguir otras ramas: derecho general (conjunto de normas que regulan la vida humana en sociedad en su aspecto más amplio, derecho civil) y derecho especial (regulaciones, conjuntos normativos que se aplican a un ámbito concreto, derecho mercantil). Derecho común CC (aplicaión en la generalidad del estado español, en todo el territorio) y derecho particular (derechos autonómicos). Dentro del derecho privado, derecho civil: derecho civiles forales (País Vasco) y especiales (Galicia). Derecho escrito (procede del legislador, codificado, legislado, respecto del cuál rige el principio del iura novit curia,el juez conoce el derecho) y derecho consuetudinario (derecho que se plasma en la costumbre, fuente del derecho, cuando la costumbre reuna una serie de requisitos: no puede ser contaria a la moral ni al orden público, tiene que ser probada y debe de haber en relación a esa costumbre, la convicción de su obligado cumplimiento, ha de existir lo que se denomina opinio juris seu necessitatis, debe de ser una costumbre sostenida en el tiempo de manera ininterrumpida, ha de tratarse de una longaeva consuetudo, respetada de forma generalizada y pública). La costumbre puede ser secundum legem (según la ley), contra legem (contra la ley, no tiene relevancia excepto la compilación de navarra) y praeter legem (más allá de la ley). 3 - FUNCIONES DEL DERECHO (revisar con libro) 186 192 El derecho ante todo trata de realizar el orden Agustín Hipona se basa en el orden de una manera obsesiva desde un punto de vista cosmológico (punto de vista físico, desde la naturaleza), En su obra “De civitate dei” (la ciudad de dios), en el libro XIX, habla del orden como “permanencia asombrosamente rutinaria” que asigna a las cosas iguales y desiguales en el lugar que les corresponde , trata tambien el orden desde una perspectiva sociopolítica y habla del orden como paz, como concordia y también se refiere al orden desde una perspectiva jurídica (identificandolo con armonía, demostrando la influencia de Platón). Podemos decir que la normalización de las relaciones sociales conlleva la instauración en ellas de la idea de orden, puede contemplarse a diversos niveles jerárquicos, expresivos de las diferentes funciones del derecho. Gracias a esta definición podemos hacer un esquema de las funciones del derecho en sociedad, porque el derecho es orden y sistema de garantías. La principal función del derecho es esa tendencia al orden, que es la tendencia al ser, mientras que la tendencia al desorden sería la corrupción, el no ser. La clave está en normalizar, poner en buen orden lo que no lo está, esto se desarrolla a varios niveles: La normalidad es contemplada a nivel ético-jurídico (justicia), jurídico (certeza) y político (seguridad política). 1º. Existe un primer nivel en el orden que lo que pretende analizar la seguridad política. Cuando hablamos de seguridad política nos referimos a la idea de orden público, a la normalidad de la vida colectiva, coexistencia formal de libertades en sociedad, coordinación social. La seguridad política sería la paz, la concordía, tranquilidad de orden, es decir, es la idea de orden público, coordinación social. 2º. Un siguiente nivel es el jurídico, cuya función es la certeza. Aquí hablamos de seguridad jurídica (art 9.3, se recogen multiples principios, legalidad, retroactividad de las disposiciones sancionadores no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica y la intervicción de la arbitrariedad…, son inescindibles de la idea de estado de derecho). Es decir, estamos hablando del tráfico jurídico cotidiano, de relaciones contractuales, y en este nivel rige el principio del respeto a lo pactado. Se quiebra cuando se reconoce al juez como creador del derecho y se le da a este mismo la facultad de decidir en cada caso lo que él estime personalmente conveniente. La seguridad jurídica permite a los ciudadanos el conocimiento de las consecuencias jurídicas de sus propios actos y de actos realizados por terceros sobre ellos. Es saber a que atenerse, es una radical necesidad antropológica. Se pretende conseguir la armonía social. 3º. Si ascendemos un nivel más, se propone avanzar a un nivel ético-jurídico donde la función a alcanzar es la justicia, una justicia social, basada en la integración social de todos los grupos (en especial los más vulnerables), es decir, la solidaridad social. Seguridad y certeza serían los primeros pasos para conseguirlo. Aquí debemos hacer referencia al art 41 el cual establece un mandato dirigido a los poderes públicos para el mantenimiento de un régimen público de seguridad social que procure la asistencia y protección de la sociedad mediante prestaciones sociales en caso de necesidad. No podemos olvidarnos de la existente asistencia social: asistencia a grupos vulnerables a los que la seguridad social no alcanza y opera mediante técnicas distintas. Podemos hablar de un desenvolvimiento funcional del derecho en medio del cual el derecho cumple una serie de funciones en un proceso continuo e inacabado. En un nivel político (seguridad política), nivel jurídico (certeza) nivel ético-jurídico (justicia, seguridad social). 4- DERECHO Y MORAL (revisar con libro) CONCEPTO: El derecho se refiere a lo externo, la moral se refiere a lo interno. El derecho es heterónomo, es decir, la norma jurídica proviene de un agente externo (agente productor: legislador), proviene de un fuero externo (sociedad) y es exigible de ser obedecido mediante coacción, no necesita la aprobación del sujeto (naturaleza contrafáctica). La moral es autónoma y se refiere a un fuero interno, a la luz de la conciencia, es autónoma, no es exigible de ser obedecida, no tiene carácter coactivo y para gozar de validez necesita la aprobación del ciudadano. Breve referencia histórica: GRECIA Y ROMA: (Platón y Aristóteles). Había una profunda unión entre derecho y moral, los vínculos del ciudadano con la polis también eran éticos, no solo jurídicos. La libertad del sujeto era colectiva comunitaria al igual que la idea de justicia (solo se puede conseguir en sociedad), solo se era libre en la polis, vivía obsesionado por participar en la toma de decisiones colectivas, democracia directa, sociedad esclavista. Solo le interesaba el ejercicio constante de la soberanía. En Roma sucedía lo mismo, fijémonos en los tria iuri praecepta: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tirbuere, que son una amalgama de principios éticos y jurídicos. Solo podemos encontrar una pequeña separación realizada por Paulo cuando dice que no todo lo lícito jurídicamente, honestum est. Esta idea cambia a ser individual con la revolución francesa, surge lo que Benjamin Constant. denomina la libertad de los modernos (Ateneo de París, 1819). Distingue dos tipos de libertad y dos tipos de justicia: una comunitaria (quiere ejercer soberanía, no hay distinción entre público y privado, el Estado es defensor de la moral). Los antiguos en Grecia y Roma se olvidaron de sus derechos personales, ejercicio de la virtud para alcanzar el bien común.Libertad de los modernos, concepto de justicia liberal en individualista: sentido individual, goce y disfrute de la independencia privada, democracia representativa, surge el concepto y se consolida de derechos y libertades individuales. EDAD MEDIA Teólogos y juristas continúan con la misma idea por influencia del cristianismo, el derecho forma parte del orden moral. Cuando llegamos al racionalismo iusnaturalista protestante ya comienzan a verse distinciones entre Derecho y Moral en lo que ayuda bastante la reforma protestante al romper la unidad religiosa y proclamar el libre examen y la autonomía de la razón. ESCUELA DE DERECHO NATURAL RACIONALISTA PROTESTANTE: Movimiento jurídico con el que se instaura un iusnaturalismo laico y moderno que entiende que el derecho ha de estar basado únicamente en la razón y separado por completo de la moral. El iniciador de la escuela fue Hugo Grocio que en su “De iure belli ac pacis”, desvincula el derecho natural de Dios y también distingue entre un derecho perfecto y un derecho imperfecto (ley moral). Francisco de Vitoria-> perteneciente a la Escuela Española de Derecho Natural (S.XVI). Samuel Puffendorf en su obra con su obra “De iure naturae et gentium” desarrolla científica y metodológicamente la tesis de Grocio, admitiendo un fuero interno, regulado por la Moral, y un fuero externo, regulado por el Derecho. Encontramos en Puffendorf la actitud metódica de un gran sistemático porque su obra aparece en un momento crucial del desarrollo de las ideas, en un momento que las civilizaciones cambiarán, y es que es Puffendorf antes que Kant quien nos habla del concepto de dignidad, diciendo que el hombre posee dignidad porque posee un alma inmortal dotada de luz del entendimiento. Contempla al hombre como un ser éticamente libre porque posee dignidad. Las ideas de Puffendorf causarían una gran influencia en las primeras declaraciones de derechos humanos americanas. El hombre pasa por diferentes fases: -Fase de las imbecilitas: desamparo del hombre en soledad entregado a sí mismo. -Fase de las socialistas: cuando entra en la vida política y social y deja el desamparo. -Fase humanitas: tratar al prójimo como afín e igual nuestro para que haya sociedad pacífica. -Fase del dignatio: el hombre es libre si es racional, tiene dignidad porque posee un alma inmortal dotada de la luz del entendimiento. Puffendorf procede a distinguir entre los entia physica (mundo de la naturaleza) y los entia moralia (mundo de lo humano) en base a una serie de rasgos: -Entia physica: no existe libertad, causa-efecto, uniformidad, no valoración ética, indiferencia axiológica. -Entia moralia: existe la libertad, multiformidad, valoración ética de los comportamientos. El derecho se sitúa en los entia moralia. Puffendorf une la dignidad con la libertad ética, es decir, que el hombre en base a su libertad puede encaminarse hacia el bien Las imbecilitas, las socialistas y el dignatio constituyen tres momentos explicativos de cómo surge la sociedad civil, el estado y el derecho. CHRISTIAN THOMASSIUS matizó aún más la teoría de la distinción entre Derecho y Moral. Éste pasa a ser el primero en sistematizar la distinción entre los distintos órdenes regulativos de la conducta del hombre en sociedad. En su libro “Fundamenta iuris naturae et gentium” habla de tres preceptos: iustum (justo) honestum (honesto) ac decorum (usos sociales o de cortesía) atendiendo primordialmente a un criterio de exterioridad o interioridad. De manera que tanto el Derecho como los usos sociales (iustum y decorum) regulan las acciones externas de los hombres, mientras que la moral o la ética (honestum) regulan las acciones internas. En esta obra se maneja un concepto de justicia, en el isustum nos da un concepto de justicia: Quod tibi non vis fieri, alteri non faceris (lo que no quieras que a ti sea hecho, a otros no hagas) más que justicia es un criterio de seguridad en la convivencia, seguridad entendida como armonía social. Realiza una escisión profunda entre el ámbito de lo sobrenatural y terrenal (sitúa al hombre, la moral y a la justicia). En el ámbito de lo terrenal: moral, derecho y la justicia se convierten en cuestiones muy prácticas que lo que hacen es regular la convivencia. Para Thomassius la moral, la entiende como el arte de vivir agradablemente en la tierra mirando no lo bueno, sino lo útil, porque la moral está destinada a la utilidad del género humano. Se produce la influencia beneficiosa de la reforma protestante que proclama la autonomía de la razón y pone en mano de los hombres la articulación de su fe, de su salvación y, en definitiva, de la ley moral. KANT Con estos antecedentes llegamos al PENSAMIENTO DE KANT. Kant construyó de forma definitiva la sistematización de la distinción entre derecho y moral. En su obra “Metafísica de las costumbres”, dedica su primera parte al derecho, y se ocupa después de la teoría de la virtud. La teoría del derecho se ocupa de los deberes jurídicos (existentes). Mientras que cuando alguien obra impulsado por un deber, se encuentra sometida a una legislación interna. La legislación interna consiste en el imperativo categórico, y deriva de la propia razón de cada uno; la externa, por el contrario, es la decisión de una autoridad revestida de poder coactivo. La legislación que de una acción hace un deber es la legislación moral. Pero la que no hace entrar en motivo en la ley es la legislación jurídica. La conformidad o no conformidad pura y simple de una acción con la ley, sin tener en cuenta sus motivos, se llama legalidad e ilegalidad. Pero en esta conformidad, es la moralidad de la acción (Principios metafísicos del Derecho). De este modo, es la idea de deber el concepto clave en el planteamiento kantiano. En la Crítica de la razón práctica, Kant había estampado “deber y obligación”: he aquí las únicas palabras que convienen para expresar nuestra relación con la ley moral. Somos miembros legisladores de un reino moral que nuestra libertad hace posible, y que la razón practica nos propone como un objeto de respeto: pero al mismo tiempo somos en él los súbditos, no los jefes; y desconocer la inferioridad del rango que ocupamos y rehusar a la ley del deber la autoridad que le es propia, es ya cometer una infracción del espíritu de esta ley. HART El filósofo británico HERBERT L. A HART (1907), perteneciente al movimiento denominado “Filosofía del lenguaje ordinario”, es efectivamente uno de los más recientes exponentes de la teoría analítica del derecho y uno de los más destacados representantes del positivismo jurídico contemporáneo. El pensamiento de Herbert Hart, al que se puede calificar de positivista, se construye sobre la base de valorar el Derecho como un fenómeno esencialmente lingüístico, cuyas normas y disposiciones aparecen expresadas mediante palabras, es decir, se hace llegar al público mediante el lenguaje. Su obra fundamental se titula “The Concept of Law”. (1961). En ella Hart nos expone su visión del concepto de Derecho, al que contempla como la unión de dos tipos de normas: primarias y secundarias. Las reglas primarias son aquellas que establecen ciertos deberes y obligaciones, es decir, prescriben una determinada acción u omisión a los individuos. Por su parte, las reglas secundarias son aquellas que conceden potestades, públicas o privadas, es decir, regulan la creación, modificación o extinción de las reglas primarias. Por lo que las normas secundarias, aunque poseen una gran importancia, se hallan en clara dependencia con relación a las de tipo primario. Las reglas secundarias son de tres tipos, estando cada uno de ellos destinados a solventar las anteriores dificultades. Así pues, Hart distingue entre: -Reglas secundarias de enjuiciamiento, que solucionan el problema de la ineficacia generada por la dificultad de determinar si las normas han sido cumplidas o violadas. -Reglas secundarias de cambio, que vienen a solventar el problema de esteticidad; y la validez la soluciona la regla secundaria de reconocimiento. La clave de la ciencia jurídica reside en la combinación armónica de reglas primarias y secundarias. La regla secundaria de reconocimiento con la que Hart crea todo su derecho está destinada a saber detectar la vigencia y el alcance preciso de las normas jurídicas, es decir, solucionar la validez en el derecho. Así va a realizar una distinción entre derecho y moral. Criterios de validez jurídica son la referencia a un texto revestido de autoridad, a una sanción legislativa, a declaraciones de personas específicas, a la práctica consuetudinaria. La regla de reconocimiento tiene por misión determinar las reglas de obligación, van a dar un sistema jurídico ordenado, va a producir la unidad del ordenamiento jurídico. Es una regla realmente existente pero no escrita, y para conocer su contenido basta con observar la práctica diaria de nuestros tribunales de justicia. La separación entre derecho y moral que realiza Hart no va a ser tan estricta como la que realice Kelsen a través de su norma fundamental, para dejar el derecho reducido solamente a la norma. En Kelsen se produce el Gesetz is Gesetz (la Ley es la Ley). HART aclara que su intención es superar el reduccionismo normativista kelseniano e incluso superar el concepto de derecho de John Austin, quien consideraba el derecho como el conjunto de normas procedentes de la voluntad coercitiva del ciudadano; porque Hart, admite la presencia de principios éticos en el derecho para que la obediencia a la ley sea voluntaria, no coercitiva, y hacer posible una mejor convivencia social. Es por ello por lo que, mientras Kelsen es iuspositivista, Hart pertenece al positivismo jurídico flexible o positivismo jurídico incluyente porque admite la presencia de principios éticos en el derecho. Hart fue un jurista inminentemente práctico, ocupo la catedra de ciencia jurídica, hasta que fue sustituido por Ronald Dworkin, de quien hablaremos más adelante. En el asunto de la validez, una norma moral para ser valida tiene que ser aceptada por el sujeto, mientras que la validez de la norma jurídica es independiente a lo que quiera el ciudadano, se da así la naturaleza contra fáctica de la norma jurídica; aunque los hechos desconozcan la norma, no por eso la norma pierde validez. 5 - TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO: MIGUEL REALE (1910-2006) Miguel Reale estudia en el instituto Dante Alighieri. Ideologicamente, dentro de la politica se situa dentro de la democracia social y desde el punto de vista jurídico podemos ubicarlo en una primera etapa dentro de la escuela neokantiana considerando que el derecho es un fenómeno esencialmente normativo. Entiende que el derecho básicamente es norma jurídica y por ello se muestra muy cercano al planteamiento del jurista Hans Kelsen al que calificó como el meridiano de Greenwich de la jurisprudencia. En el sentido de que se ocupaba una cierta posición jurídica según su posición en cuanto a los pensamientos de Kelsen (obra Teoría pura del derecho, 1934). A partir del año 1941, Reale empieza a asumir una posición filosófico-jurídica dintinta. En 1935 publica “El Estado Moderno”. Empieza a alejarse de las posturas Kelsenianas porque empieza a cuestionarse el fundamento y origen del Derecho. Derecho: integración normativa de hechos según valores. La norma jurídica tiene un origen en el hecho social (rumbo valor). El derecho no es solo norma jurídica (Kelsen) ni es solo hechos sociales (marxistas) ni es solo valores sociales (adeptos, seguidores del derecho natural tomista). Para Reale es a la vez hecho social, valor y norma jurídica. Allí donde hay un fenómeno jurídico hay siempre un hecho social subyacente y hay también un valor que dota de significado a ese hecho y hay una norma que pone en contacto al hecho con el valor. Estos elementos no se dan dispersos sino que coexisten en una unidad concreta y no solamente coexisten en una unidad concreta sino que además podemos decir que tales elementos hechos valor y norma se encuentran vinculados por medio de una relación dialéctica. El derecho es el resultado de la integración dinámica y dialéctica de estos tres elementos entre sí. Tales elementos están unidos por el denominado principio de la dialéctica de la complementariedad (no se excluyen, se complementan). Reale trata de solventar o aclaran en cierta medida el problema de la validez jurídica. El problema de la validez jurídica se teje con una serie de hilos (hilo de la vigencia: obligatoriedad formal de la norma jurídica, hilo de la eficacia: efectiva correspondencia social de la norma jurídica, hilo del fundamento: valores). Hablar de la vigencia sería entrar en el ámbito de la ciencia del derecho, hablar de la efectiva correspondencia social (eficacia) sería entrar dentro del ámbito de la sociología del derecho y hablar de la cuestión de los valores (fundamentos) sería entrar en el ámbito de la filosofía del derecho. La expresión del pájaro asustado parece que en el planteamiento de Reale si que tiene una solución o enfoque. Elemento sociólogico o fáctico, elemento normativo y el elemento axiológico. De la sociedad brota derecho, el derecho en última instancia proviene de comportamientos sociales reiterados que no tienen norma que los regule, y se dotan de ley. La norma es una cosnecuencia de algo primero (comprotamiento humano que reclama una normación jurídica). Cualquier ley tuvo su origen en uno valores y en un hecho social. Este pensamiento no es absolutamente original, está influenciado por: los grandes filósofos del derecho italiano (Icilio Vanni, Giorgio del Vecchio, Adolfo Ravá) Emilio Lask y Gustavo Radbruch influyen en la filosofía de los valores (escuela de Baden). Neoiusnaturalismo. Y también toma como referente a Edmund Husserl (“Lebenswelt”) Referencia a Kant: de Kant toma el concepto de “Sollen”: deber ser. Los valores deben ser realizado en sociedad, deontología (ciencia que estudia los valores del deber ser) Reale transforma la deontología en axiología. La obra de Reale se sitúa en una época muy importante 1945, final de la 2 guerra mundial, tras los horrores nazis, donde los juristas abandonan sus planteamientos formalistas, la concepción jurídica alemana (ley es ley), reduccionistas para volver su mirada a problemas eternos como la justicia del derecho. El derecho no es solo norma jurídica sino que es una realidad cultural. No se puede entender sin unirlo a la vida en sociedad, se dejan a un lado os esquemas formales, abstractos para tener en cuenta necesariamente la positividad (factor sociológico) del derecho positivo. 1945: Se empieza a desarrollar el estado derecho de bienestar social, estado paternalista, taumatúrgico. Tiene su origen en la Constitución alemana de Weimar y tiene su origen en la ley fundamental de Bonn (1949). El propio estado tarta de garantizar un mínimo vital a todos los ciudadanos, derecho económicos, sociales y culturales. Entra en crisis por motivos políticos y no puede ofreser ese bienestar a todos los ciudadanos. Conquista de la solidaridad y de la justicia social. Cambio de paradigma jurídico (1945), cambio de mentalidad jurídica. Reale se encuentra con dos problemas: buscar el elemento que puede unir los tres elementos (arriba) y determinar el fundamento o fundamentos de su teoría tridimensional del derecho. Los fundamentos son los siguientes: Personalismo axiológico: considerar que el hombre es un ser cultural y creador, la voluntad humana (conducta humana en sociedad) es la fuente constitutiva del derecho (el origen). Historicismo axiológico: los valores han de realizarse en sociedad, son producto de la dinámica social, de la evolución histórica (relativismo axiológico). Los valores no pertenecen a un mundo estático, se transforman. Pero también habla de invariantes axiológicas, en el sentido de que reale entiende que hay valores que no cambian como el derecho a la vida (es un prius, algo que va primero, sin vida no hay otros derechos), la igualdad ante la ley y el derecho a la libertad. La suma de ambos da como resultado lo que Reale denomina normativismo jurídico concreto. Solución reguladora fortalecida mediante una garantía específica que es la coacción pero sin olvidar que la norma jurídica es el resultado de unos hechos y unos valores concretos, en definitiva, la norma jurídica es una creación humana sujeta a desgastarse con el tiempo. Para evitar el desgaste su interpretación y aplicación al caso concreto con el juez debe tener en cuenta el hecho y los valores que la orginaron y la dotan de significado. Aspectos positivos: vista general del derecho. 6. CONCEPCIONES DEL DERECHO IUS NATURALISMO VS IUS POSITIVISMO Se trata de otro reduccionismo como el iuspositivismo que se sitúa en las antípodas del iuspositivismo, en el lugar totalmente opuesto. Para el iuspositivismo no existe más derecho que el derecho positivo, no existe más que un justo legal, es decir, aquello que proviene de la voluntad del Estado. Para el iusnaturalismo no existe más derecho que el derecho natural, no existe más que un justo por naturaleza que el hombre descubre a través de su razón. Dos posicionamientos que son dos reduccionismos porque el positivismo reduce el derecho a la norma jurídica considerando que el elemento fundamental es la coacción mientras que el iusnaturalismo reduce el derecho a la justicia. Eso no quita que en el iusnaturalismo podamos hablar de dualismo jurídico, es decir, en este se reconoce que la existencia el derecho positivo es necesario. Derecho natural como derecho verdadero El contenido del derecho natural son principios y valores de justicia, y con esos principios se necesita una autoridad competente que organice la vida en sociedad. Características del derecho natural Actitud crítica e inconformista- D. positivo Ideal de racionalidad, ley=razón -Dualismo jurídico -Fundamento último del D. positivo -Podemos hablar también de cognoscibilidad. (el derecho natural a través de la razón). -El derecho natural posee un carácter universal e inmutable (válida para todo tiempo y lugar) luego su validez nunca se cuestiona. -También se habla del derecho natural como límite del poder del legislador. Esas normas han de ser conformes con las leyes de justicia. En definitiva, el derecho natural marca el origen y fundamento del derecho positivo. Esta es una de las funciones del derecho natural, el origen y fundamento del derecho positivo. También criterio para la axiología del derecho positivo. Es una permanente y constante reflexión crítica sobre la justicia del derecho positivo y ser referente de justicia del derecho positivo. El derecho natural descubrimos un planteamiento de ontología jurídica, así como de axiología jurídica (estudio de los valores jurídicos), de ahí el título de la obra HENRICH ROMMEN, “El eterno retorno del derecho natural”. Cuando la humanidad siente sobre sus hombres el peso de una profunda crisis, los hombres suelen volver su mirada hacia el derecho natural. A partir del año 1975, se produce un retorno hacia el derecho natural (iusnaturalismo), es lo que se denominó NEOIUSNATURALISMO con G. RADBRUCH (1878-1949). En el derecho natural detectamos un dualismo jurídico en tanto que el iusnaturalismo admite la necesidad de la existencia d un derecho positivo, puesto que el contenido del derecho natural es un conjunto de principios y valores de justicia. Podemos decir que de derecho natural aparece con los grandes juristas Gayo, Ulpiano y Paulo. En Gayo se recibe la influencia de Aristóteles>distingue entre justo natural y justo legal; por lo que Gayo distingue el derecho civil (ius civile, propio de la civitas para la regulación de los asuntos) del derecho natural o de gentes (ius gentium, gayo lo identifica con el derecho natural, aquel derecho que verdaderamente la naturaleza racional entre todos los hombres ha establecido ; quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit) En Ulpiano se detecta la presencia del estoicismo (corriente filosófica que nace en Grecia con autores tales como Cleantes, Crisipo, Posidonio, Panecio de Rodas, Zenon de Citinm, M. T. Cicerón y Lucio A. Séneca (3ª estoa; pórtico, galería de columnas, estoicismo y cristianismo hermanadas, Marco Aurelio)). Distingue entre el derecho civil, natural y de gentes. Al derecho civil le muestra un cierto menosprecio, lo que solamente dirá que es un derecho propio de ciudades. Del derecho de gentes dice que es aquel el cual la gente usa, es decir que es usado por todas las personas, derecho aplicable a todo el mundo conocido (quod gentes humanae untuntur) En su concepto de derecho natural dirá que es lo que la naturaleza a todos los animales ha enseñado. Aquí estaríamos en presencia de un iusnaturalismo naturalista porque se está identificando el derecho natural con el instinto natural, biológico, pero despojando al derecho natural del carácter jurídico y lo identifica con un mero instinto biológico, físico, común a cualquier animal, ser humano irracional. Dice que es quod natura omnia animalia docuit. Ulpiano muestra una concepción de derecho natural que es de las versiones del iusnaturalismo la que menos fecundidad histórica ha alcanzado, iusnaturalismo naturalista, derecho que es común a hombres y animales. Está despojando al derecho natural. De las tres versiones del iusnaturalismo que se han dado en la historia es el iusnaturalismo naturalista el que menor relevancia ha alcanzado. Esas versiones del iusnaturalismo es el iusnaturalismo voluntarista, racionalista y naturalista. Es el racionalista el que mayor relevancia porque es la versión que ha enseñado la posible aparición del estado de derecho, la que ha enseñado a la sociedad como comportarse. Paulo influye en el utilitarismo. Este estuvo presente en la ley romana de las XII tablas, cuando en esta ley se decía “La salud del pueblo es ley suprema”. Luego la idea del bienestar, útil ubicada por encima de lo justo. También aparecía en Tácito, para quien la justicia no era otra cosa que los intereses de Roma, y llega hasta Paulo, quien distingue entre derecho natural y derecho civil. Paulo identifica el derecho natural con la justicia, mientras que el derecho civil va a decir que es aquello que para todos o la mayoría es lo útil. Luego será con los grandes juristas con quien aparezca el derecho natural en contraposición del derecho civil y de gentes. En las obras de Aristóteles había una preocupación por la justicia. La justicia es la más excelente virtud en cuyo seno se encuentran el resto de virtudes. La justicia entendida como dikaiosyne (virtud total). Poco a poco se acerca a la justicia como una virtud particular, política que solo puede conseguir ser en la polis, en sociedad. Solo en sociedad el hombre puede ser libre y justo. En ese tratamiento distingue dos tipos de justicia: Distributiva: aquella que da a cada uno en función de sus méritos, cualidades, es un género de justicia en el que puede darse desigualdad. Justicia en sentido vertical, del Estado a los ciudadanos. Conmutativa: también llamada bilateral, contractual y sinalagmática: se da en las relaciones entre particulares. Es aquella que vela por el cumplimiento de las condiciones legales de las relaciones civiles y de los contratos. Justicia en sentido horizontal, entre particulares. Vela por el cumplimiento de la estricta medida de equivalencia. Es relativa a las condiciones legales de las relaciones civiles y de los contratos. La versión de Ulpiano el iusnaturalismo es la que ha tenido menos importancia en la historia. Y es el iusnaturalismo racionalista el que más lejos ha llegado porque ha sido el derecho que ha enseñado a la civilización a convivir, ha hecho posible el reconocimiento de los derechos naturales y la aparición del Estado. Luego el derecho natural es ontología y axiología porque es la preocupación en torno al derecho natural y justo. Hay dos críticas al derecho natural: Kelsen y Norberto Bobbio. -Kelsen decía que el derecho natural es una mera ética (mascara detrás de la cual se esconden intereses políticos). -Bobbio dice directamente que el derecho natural es un derecho desarmado por su falta de efectividad, es decir, porque carece de fuerza coactiva para hacerse cumplir. CONCEPCIONES DEL DERECHO NATURAL Para el iusnaturalismo no existe más derecho que el derecho natural, es decir, un conjunto de principios de justicia eternamente válidos, inmutables, universales y que el hombre descubre a la luz de su propia conciencia o razón, el derecho natural pone el acento en la justicia hasta tal punto que si la ley no es justa no es ley sino corrupción de ley Podemos decir que derecho natural se ha entendido como: a. Normatividad superior al ser humano inscrita en el orden armónico del universo por su creador Dios. Por lo que estaríamos ante la concepción clásica de derecho natural basada en la filosofía es escolástica. Planteamiento de la patrística con Agustín de Hipona o la viscoelástica con Santo Tomas de Aquino, es decir que todo el universo en el que vivimos está regido por una normatividad, pero también de tipo humano que rige nuestra vida y el hombre descubre a la luz de su razón. Esto puede ser ley divina, en conformidad a la cual la ley divina, natural y humana, de tal manera que esta última debe tener relación con la divina y la natural. Esta es la concepción clásica del derecho natural basada en la filosofía escolástica. b. Conjunto de doctrinas iusnaturalistas que a lo largo de los siglos se han dado, desde los comienzos de la filosofía hasta la actualidad. Aquí estaríamos hablando de la concepción científica del derecho natural en la historia, y en esta concepción hablaríamos de las versiones del iusnaturalismo en la historia. Podemos destacar: iusnaturalismo voluntarista, naturalista, racionalista. Ese iusnaturalismo racionalista aparece encarnado en el constitucionalismo. Este supone una versión actualizada del derecho natural (iusnaturalismo racionalista). c. Considerar el derecho natural como una parte de conocimiento de la filosofía del derecho dotada de autonomía, pero dentro de su sistemática, es decir, es la concepción de entender la ciencia del derecho natural en cuanto saber filosófico jurídico. Esta tercera concepción la encontramos en JORGE GUILLERMO FEDERICO HEGEL, autor en el que por primera vez encontramos el termino filosofía del derecho en una obra titulada “líneas fundamentales de filosofía del derecho o derecho natural y ciencia del estado en su conjunto”. Para este la filosofía del derecho es la suma del derecho natural más lo que él denomina “ciencia del estado”. La filosofía del derecho para Hegel es la síntesis dialéctica del derecho natural más la ciencia del estado. VERSIONES DEL IUSNATURALISMO EN LA HISTORIA En el voluntarista, el exponente claro es la obra “Antígona” del dramaturgo griego SÓFOCLES (499-405). En esta obra aparece por primera vez el contraste entre dos legislaciones. Son posibles dos legistaciones y las dos nos obligan, derecho positivo y natural y lo ideal sería que el derecho positivo se adapte al derecho natural porque si no el hombre va a tener que decidir que derecho tiene más peso en su conciencia. Aparece la idea de que el hombre se para a meditar que legislación le conviene más (una superior, unas leyes no escritas, que proceden de la voluntad de los dioses, pero que son válidas para todo tiempo y lugar que se descubre mediante la conciencia y no se sabe su procedencia) o (ley escrita, ley positiva). En el naturalista, nos referimos al concepto ius naturale que encontramos en ULPIANO, quien por influencia del estoicismo dirá que el derecho natural es quod natura omnia animalia doluit. Lo que la naturaleza a todos los animales ha enseñado. Es la versión menos relevante. EXAMEN Es la racionalista la que sirve de fundamento al reconocimiento de los derechos humanos y dignidad humana ha hecho posible que exista una sociedad civilizada que ha hecho posible que la ley sea producto de la razón y nunca de la voluntad del gobernante, base de una sociedad democrática.. Es la que mayor importancia tiene. Iusnaturalista racionalista que encontramos en CICERÓN en su obra “De legibus” sobre las leyes. Donde se propone estudiar la fuente del derecho. La lex vera se identifica con la razón, la naturaleza, la divinidad, es aquella que con sus preceptos nos dirige hacia el bien y nos aparta del mal. Su autor es dios y es aquella que si el hombre se atreve a desobedecerla podría escapar del castigo de la ley positiva, pero nunca de la conciencia. No podemos desvincularnos de ella, pues una ley fruto de la razón siempre será fruto del poder del gobernante. Ambas obras “De legibus” y “De republica” se complementan. Se ve en Cicerón. Estaba interesado exclusivamente en encontrar las justicia del caso concreto. En Cicerón no aparece la denominación derecho natural pero si aparece su temática (la preocupación entorno a la justicia y la preocupación por averiguar la fuente suprema de las leyes, (su obra: fons iuri “de legibus”) GRECIA Y ROMA Con posterioridad a Cicerón, encontramos en el estoicismo romano tardío en lo que se denomina “tercera stoa”. Estoicismo nace en Grecia y se traslada a Roma, donde encontramos a SÉNECA, M. AURELIO y EPICTETO (esclavo romano que alcanzó la manumisión, su enseñanza fue oral y su pensamiento fue recogido por su discípulo Arriano de Nicomedia y lo recoge en 4 libros denominados Diatribas). En Séneca, en sus diálogos morales sobre la ira “De Clemencia” que lo dedica al emperador NERÓN. Séneca nace en Córdoba y muy joven se traslada a Roma y la esposa de Claudio le encarga la educación de su hijo (Nerón), fue preceptor de Nerón y su consejero y muere porque el propio Nerón lo condena a muerte acusándolo falsamente de llevar la contraria al gobierno. En toda esa obra encontramos huellas del iusnaturalismo racionalista, LA LEY COMO PRODUCTO DE LA RAZON Y FRENO DEL PODER DEL GOBERNANTE (da lugar a que en el medievo se mantenga vivo el principio arítotelico de soberania de la ley). En Aurelio lo encontramos en su obra “meditación”. Y en Epitecto en la obra Diatribas”. Con anterioridad a la escuela del derecho natural racionalista protestante encontramos EL RENACIMIENTO ESPAÑOL, donde encontramos una polémica en torno al 1550 entre dos juristas andaluces: BARTOLOMÉ DE LAS CASAS (defensor de la libertad de los indígenas, estos tienen derechos, no es anacronismo hablar de derechos humanos, racionalista, humanista, cosmopolita y de signo democrático, partidario de la instauración de un regimen politico democratico y cristiano) y el cordobés JUAN G. DE SEPULVEDA en las juntas de Valladolid. Este último defenderá la posición imperialista española (licitud de la guerra española en América) en su obra “Demócrates secundus” y lo hace basándose en la teoría aristotélica de la esclavitud por naturaleza. Bartolomé de las casas (1474-1563) en su obra “de regia potestate” o el derecho de autodeterminación, sostiene que la actitud imperialista española en América está vulnerando los derechos humanos de los indígenas americanos. Como dice Mauricio Beuchot, no es un anacronismo hablar de derechos humanos en el pensamiento del dominico Bartolomé. Encontramos en el pensamiento de Bartolomé la clara presencia de un iusnaturalismo racionalista, humanista de signo democrático. Por lo tanto, es el iusnaturalismo racionalismo es la más progresista e importante puesto que ha enseñado a la humanidad el ideal de racionalidad. Nuestros textos constitucionales han incorporado la mayor parte del contenido del iusnaturalismo racionalista. ESCUELA DE DERECHO NATURAL RACIONALISTA PROTESTANTE (S.XVII- XVIII) Encontramos un iusnaturalismo racionalista, laico, moderno, es decir, la idea de derecho fundamentada en la razón y alejada por completo de cualquier fundamento teológico. En esta escuela encontramos a: -Grocio con su obra “De iure belli ac pacis” sobre el derecho de la guerra y la paz publicado en 1625. -Puffendor con su obra “De iure naturae et Gentium” derecho natural y de gente, donde por primera vez habla de la dignidad humana (el hombre posee dignidad porque posee un alma inmortal). -Tomassio con su obra “Fundamenta iuris naturae et gentium” fundamentos derecho natural y de gente, encontramos aquella idea “quod tibi non vis fieri alteri non faceres” lo que tú no quieres que te hagan, no lo hagas tú a los demás, porque lo contempla desde dos perspectivas:el Iustum lo es en un sentido generico abarca tambien preceptos de moral incluso de decoro, o bien en un sentido estricto y entonces define la justicia de un manera que nosotros lo entendemos igual en la actualidad: lo justo es quod tibi non vis fieri; alteri non fecerus (lo que no quieres que te hagan no lo hagas). Distingue lo terrenal y lo espiritual, la naturaleza y la gracia. Para este la justicia es puramente terrenal, lo justo es la convivencia armónica. La moral para Thomassius es la búsqueda de lo útil, el arte de vivir en la tierra. El derecho no busca la justicia sino una convivencia ordenada, busca la seguridad en convivencia, identifica la justicia con una cuestión de seguridad. ACEPCIONES DEL DERECHO NATURAL: -Concepción clásica (escolástica): concepción clásica; basada en la filosofía escolástica, expresión de una normatividad superior al ser humano, crita en el orden armónico de la naturaleza, creada por dios a la que el hombre tiene acceso gracias a su razón. –Concepción científica del D. natural en la historia: el corpus del iusnaturalismo: conjunto de doctrinas que nos hablan de derecho natural que aprece en los arbores de la filosofóia griega y llega hasta la actualidad pasando por un año crucial, 1821 en el que Hegel publica “Lineas fundamentales de filosofía del derecho o derecho natural y ciencia del Estado en su conjunto”. Corpus doctrinal de iusnaturalismo. Dentro se inscriben esas tres versiones del iusnaturalismo en la historia (voluntarista, naturalista, racionalista) -Ciencia del derecho natural (saber filosófico jurídico): el derecho natural concebido como una parte de la filosofía del derecho pero dotado de autonomía aunque dentro de su sistemática. El derecho natural es un sector de una materia más amplia, la Filosofía del Derecho, con cierta independencia pero con la sistemática de la Filosofía del derecho. Funciones del derecho natural: -Ser origen filosófico del derecho, es decri, ser fundamento último del Derecho positivo. -Ser criterio axiológico para el análisis del derecho positivo vigente (si es justo o no). Derecho natural actual: permanente y constante reflexión crítica sobre la justicia del derecho positivo. Concepción científica del derecho natural en la historia: A lo largo de la historia se han dado varias versiones del iusnaturalismo. La denominación ius naturalismo surge con los juristas romanos Gayo, Ulpiano y Paulo. Antes de estos jurístas romanos el derecho natural existe pero no recibe dicha denominación. Con Aristóteles (S.V a.C) encontramos una clara preocupación por la justicia en su obra “Etica a Nicómaco”, en el libro 5 se ocupa del tratamiento de la justicia y de la equidad y empieza hablando de la justicia como virtud absoluta, toma como referencia al poeta griego Teógnides (D.Kaiosyne). Posteriormente habla de ella como una virtud política, solo existe la justicia en las polis, es la convivencia social. Distingue dos tipos de justicia: Distributiva y Conmutativa Después de Aristóteles, Cicerón. Siendo anterior a Cristo tiene una obra que se denomina De republica, en cuyo libro 3 define la lex vera (la ley verdadera que haciendo uso del panteísmo quedan identificados tres términos, la naturaleza, la divinidad y la razón humana). G. Fassó (profesor de la Universidad de Bolonia), señala que Cicerón adelanta la idea del cristianismo. Gayo (influencia aristotélica): Justo natural: derecho natural y derecho de gentes (para él sinónimos) Justo legal: ius civile= civitas El derecho de gentes es la forma de transmisión del derecho natural. IUSPOSITIVISMO Defensa de la existencia de un derecho positivo, de un justo legal cuyo elemento fundamental es la coacción y no la justicia. El positivismo jurídico gozó de gran auge durante el s.xix hasta la mitad del s.xx gracias al auge de las ciencias,del método científico. Las ciecnais de la naturaleza son consideradas el auténtico pensamiento cientídico guiadas por un patrón metodológico generalizado. Método inductivo, empírico, observación de hechos. Todo lo que no sea ciencia según este patrón no tiene interés intelectual alguno como la filosofía que queda en un segundo plano. Observar, analizar, clasificar y fijar por inducción leyes que expliquen el acaecimiento reiterado de los fenómenos. Se produce una renuncia a la metafísica, porque se considera una ciencia quimérica que no nos lleva a la verdad. El conocimiento humano se basa en lo que podemos observar. Muchos autores dicen que el derecho no es ciencia porque su objeto carece de regularidad y porque las conclusiones a las que llegamos no son constantes, carecen de fijeza. El objeto de estudio del derecho es la legislación. Según Julius Von Kirchmann; parte de un monismo metodológico y científico, solo hay una ciencia y un método, el científico. Ciencias sociales donde se inscriben otros saberes y su patrón metodológico es el espiritualista individualizante, regidas por la libertad humana. Historicismo jurídico en Alemania La escuela de la exégesis en Francia Jurisprudencia analítica en Gran Bretaña. Coinciden en que el derecho es igual a ley positiva. La ley es un precepto general, abstracto de caracter coactivo y de obligado cumplimiento. Rasgos de positivismo jurídico según Bobbio: -Concibe el derecho como hecho social nunca como valor. El jurista estudia una realidad natural, no formula juicios de valor (validez del derecho según criterios de su estructura formal). -Define el derecho en función de la coacción (es susceptible de hacerse valer mediante la fuerza). -Entiende que la fuente primera en indiscutible del derecho es la ley. -Entiende que la ley es un mandato imperativo de obligado cumplimiento. -Atribuye al derecho, al ordenamiento jurídico los rasgos de plenitud y coherencia (no hay normas antinómicas, no existen lagunas en el derecho).. -El legislador es perfecto, omnisciente y es capaz de concebir el derecho de manera perfecta en su mente, encuentra en el derecho la regula decidendi. El jurista es una especie de robot que resuelve los casos. -La actividad jurídica es mecanicista, lógico-deductiva. Teoría de la subsunción, el juez subsume. -Interpretación jurídica casi inexistente, obediencia absoluta al Derecho (Gesetz ist Gesatz). El iuspositivismo, dinámica revisionista: constantes intentos de revisión de rumbos, entra en franca crisis debido al retorno de la racionalidad práctica. Se extiende poco a poco una nueva concepción del derecho. K. Vasak: diferentes derechos. Kelsen. POSITIVISMO JURÍDICO Concibe el derecho como un hecho y nunca como un valor y se define en función de la coacción. La fuente del derecho es la ley (mandato imperativo de obligado cumplimiento). El ordenamiento jurídico cumple las características de coherencia y plenitud, no tiene lagunas. Al ser el ordenamiento pleno y coherente el juez siempre encuentra la norma jurñidica adecuada para resolver el caso (la regula decidendi). La labor judicial es mecanicista, silogística (premisa mayor, premisa menor y conclusión) y la labor del juez al interpretar y aplicar la ley es lógico-deductiva (se basa en la teoría de la subsunción), el juez no crea derecho sino que ante el hecho pone el derecho porque el derecho es un todo perfecto. La labor del juez es recreativa de derecho y no creadora. Se defiende la obediencia absoluta a la ley (gesetz ist gesetz). En la obra de Norberto Bobbio “Positivismo jurídico” se definen los rasgos del mismo. El positivismo jurídico reduce el derecho a la ley positiva, niega la existencia de un justo por naturaleza, existe justo por ley por la voluntad del estado. No le interesan los valores en el derecho, lo principal del derecho es la coacción y no la justicia, una norma juridica injusta sigue siendo norma jurídica. Niega el derecho natural. HANS KELSEN Destaca Hans Kelsen. Jurista nacido en 1881 en Praga en el seno de una familia judía y fallecido en 1973. Le influyen E. Bernatzik (catedrático derecho político y constitucional) y L. Strisower (catedrático de filosofía del derecho). Los profesores explicaban el derecho son una gran diversidad de perspectivas y las mezclaban, por lo que Kelsen entendía que el derecho tenía que ser una forma pura y empezó a preocuparse por la pureza en el derecho. Strisower le enseñó que el poeta Florentino: Dante Alighieri (1265-1321) tenía una obra “De Monarchia” en el libro segundo expone su concepto de derecho: proporción de hombre a hombre- hominis ad hominem proportio. Que un poeta tenga inquietudes políticas y las exprese influyó en Kelsen y en 1905 publica su obra “Teoría del Estado en Dante Alighieri”. Alcanzó la cátedra de Derecho del Estado y Derecho administrativo pero, antes de alcanzar esta cátedra, en 1911 publica su obra “Problemas capitales de teoría del derecho y del Estado (Hauptprobleme)” Fue el trabajo investigador que le valió hablitarse como catedrático. Antes de este trabajo tuvo una importante estancia en la Universidad de Heidelberg formando parte del seminario de Georg Jellinek. Kelsen pertenece a la escuela de Vienna, es decir, ya es catedrático y allí empieza a crear su propio seminario y a el pertenecen importantes juristas alumnos suyos como R. Metall (biografía de Kelsen), J. Merkel, A. Verdross, A. Ross y autores como el español Luis Legaz Lacamabra o Luis Recasens Siches. En lo político, Kelsen perteneció a la socialdemocracia y desde el punto de vista estrictamente jurídico perteneció a la escuela de viena y su pensamiento es iuspositivista, formalista, normativista, reduccionista partiendo de un monismo jurídico. La voluntad del Estado es lo fundamental y busca la pureza no tanto del derecho cuanto del método pero el resultado es reducir la ciencia jurídica a un mera cuestión formal. Elimina del derecho todo lo que no es derecho (moral, religioso, psicológico, político…). Para él el ejemplo son las matemáticas. El jurista actúa como un científico. Ciencia de la normatividad jurídica depurada. Para Kelsen el derecho es una mera técnica ajena a cuestiones morales y al problema de la justicia. En su obra de 1929, “La esencia y el valor de la democracia” realiza una encendida defensa de la democracia parlamentaria y del sistema garantista constitucional. Momento en el que en Europa empieza a tener pujanza el facismo y el nazismo alemán, los nazis comienzan a considerarlo como enemigo. De Viena se traslada a la Universidad de Colonia en 1930 y allí trabaja como catedrático de derecho internacional público (influye mucho en su planteamiento jurídico), se traslada porque empieza a tener problemas políticos. Se enfrenta al Partido Político en el poder, el partido social cristiano, se enferenta a la iglesia católica porque existía en esto smoemntos un gran desorden legal en materia de dispensas maticmoniales, si reconocer o no si el vínculo matrimonial podía anularse civilmente con independencia a de lo que la jurisdicción canónica pudiera considerar, Kelsen se ofreció a resolver este problema. Kelsen (era magistrado vitalicio del tribunal constitucional, el gobierno en el poder decide cambiar la selección de los miembros del mismo para que este deje de serlo y para ello necesitó el apoyo de los socialistas). Kelsen elabora la constitución de la primera república de austria que es la constitucion del 01/10/1920, K. Renner se lo encarga. En ese proyecto va incluida la creación de un nuveo órgano, un tribunal constitucional,se crea el modelo kelseniano o jurisdicción constitucional concentrada. En 1933 por una ley de depuración de funcionarios, a Kelsen los nazis le descosen de su patrica y se entera leyendo el periódico. Se traslada a Ginebra (Suecia) y va a la escuela de altos estudios internacionales. En 1934 publica “Teoría pura del derecho” (etapa europea), “reine rechtslehre”, depura el derecho. De esta obra habrá una segunda edición en 1960 donde matiza algunas afirmaciones. Para Kelsen el derecho era una mera técnica social desvinculada de problemas o planteamientos morales y reducía el derecho a la norma jurídica. Vemos en Kelsen un normativismo, formalismo y reduccionismo (depuración metodológica del ordenamiento jurídico en el sentido de que Kelsen elimina del Derecho todo aspecto social, moral, sociológico… La ciencia jurídica es la forma y solamente la forma. Concibe el derecho desde una jerarquizacion dinamica. De las normas superiores descienden normas inferiores. En el vértice de la pirámide encontramos la Grundnorm (norma fundamental hipotética, supuesta, imaginada que nunca definió en cuanto a contenido pero que nosotros en la actualidad identificamos con la Constitución). Autofecundidad creador del ordenamiento jurídico en un proceso de paulatina concreción, individualización creciente (de normas abstractas se pasan a concretas). El derecho debía ser puro, por eso lo reducía a la norma jurídica, así distinguía las ciencias de la naturaleza de las ciencias sociales, diferenciación entre derecho y moral. Niega tajantemente el derecho natural porque entiende que no es derecho (el derecho natural para él, justo por naturaleza, es mera ética no es derecho, es incluso una máscara detrás de la cuál se esconden intereses políticos). El eterno problema de la justicia no le atañe a Kelsen. Todo el derecho procede de la voluntad Estatal. Concepto de proposición o norma jurídica: juicio hipotético que conecta un supuesto de hecho con una consecuencia jurídica mediante el nexo del deber ser “Sollen”. Al sujeto que actúa se le imputan consecuencias en funciòn de su comportamiento, distingue entre ciencias de la naturaleza (explicativas, basadas en el ser (sein) y que se rigen por la ley de la causalidad) y ciencias normativas (cuenta el deber ser y lo que existe es la imputación no el sollen, el sujeto actúa y la norma jurídica le atribuye una consecuencia jurñidica). Así Kelsen nos habla de su teoría de la imputación, al ser el derecho una forma pura no tiene en cuenta la voluntad entendida psicológicamente, para el la voluntad cuenta como un mero artificio o construcción que toma de la filosofía de “Ald Ob” o del autor Hans Vaihinger. Tesis de la imputación.Distingue entre ser y deber ser y ciencia s de la naturaleza y ciencias normatias ye ntre derecho y moral. No hay moral presente en el derecho. 1925: “Teoría general del Estado”. En 1913 E. Ehrlich publica una obra titulada “Fundamentos de sociologia del derecho” donde sostenía las tesis opuestas a Kelsen sin mencionarlo pero toda su exposición era criticando su planteamiento. Kelsen le hace una reflexión crítica con suma dureza. Cuando pasan los años y Kelsen marcha a los estados unidos. En 1936 recibe un doctorado por la universidad de Harvard. En 1940 empieza su etapa americana y da clases en Harvard su sueldo lo pagaba la fundación rockefeller (solo está dos años por cuestiones económicas). En 1942 marcha a California, Universidad de Berkeley y le ayuda Roscoe Paound que pertenece al realismo norteamericano. (cátedra de Teoría general del derecho, derecho internacional público, teoría sobre los orígenes de las instituciones jurídicas). 1945 teoria general de derecho del estado. “Derecho de las naciones unidad” 1950/ “Principios de derecho internacional público” 1952, el derecho es una organización específica de la fuerza, es el resultado del poder político, se desmorona esa pretensión científica que movió siempre a Kelsen de hacer el derecho algo puro ajeno a cuestiones políticas. Rasgos de su pensamiento: -Derecho como ciencia de la normatividad jurídica depurada. -El derecho es una te´cnica ajena a cuestiones morales, no le interesa el problema de la justicia -Relativismo axiológico en materia de justicia (justicia=felicidad social) -Derecho como mera cuestión formal, es la forma y solamente la forma, busca la pureza del método y del propio derecho. Kelsen identifica derecho con estado, son iguales ambos términos, el derecho proviene del estado, el ordenamiento jurídico proviene de una norma suprema (grundnorm). Ateísmo Kelseniano. STUFFENBAUTHFORIE (Teoría de los peldaños). Jerarquización dinámica. Negación total del derecho natural y primacía del derecho positivo La grundnorm deriva de una norma previa, la ursprungsnorm. 6.3. CONCEPTOS SOCIOLÓGICOS DEL DERECHO Augusto Compte: HITORICISMO JURÍDICO CAE Escuela histórica del Derecho (Alemania) es el historicismo jurídico. Comienza siendo una corriente absolutamente opuesta a cualquier afán codificador, se opone a codificar el derecho, es decir, se opone al iusnaturalismo abstracto, racionalista, que en Francia había dado lugar a la codificación (Código Civil Napoleónico 1804). Esta escuela, desde esa oposición, produce una supervaloración del elemento histórico, desde la historia trata de explicar, legitimar e interpretar el derecho. Es también un reduccionismo, una posición extrema. Ancla en la historia. La historia es el testimonio de nuestra propia vida y de la de todos aquellos que nos han antecedido en el tiempo, es un acercamiento al pasado que se puede hacer de una manera desinteresada (nos encontramos la historia entendida como simple relato de unos hechos, como memoria, recuerdo…, a esta manera hace alusión Thomas Hobbes en su obra Leviathan, aparece en Heródoto de Halicarnaso y en el historiador romano Tito Livio) o también de una manera intencionalmente interesada racional (de una manera racional porque pretendemos dar razón de unos hechos y aquí encontramos la filosofía de la historia, por ejemplo la concepción que aparece en Hegel en su obra filosofía de la historia universal, interpretación de una manera concreta de unos hechos del pasado) y también de una manera intencionalmente interesada perono solo de manera racional sino que tambien volitiva = propósito de buscar argumentos para justificar aquello que apriori defendemos. Este último posicionamiento produce una supervaloración de la historia, y es aquí cuando encontramos al historicismo. F. Meineke en su obra “El Historicismo y su génesis” señala que el historicismo es una de las revoluciones espirituales más grandes acaecidas en el pensar de los pueblos de occidente en el siglo XIX. El Historicismo hunde sus raíces en el romanticismo por lo que sus precursores podrían considerarse Lessing, Schiller, Herder, Mösser y Goethe. SAVIGNY Principal representante: Federico Karlos de Savigny quien en 1814 publica una obra (“De la vocación en nuestra época para la legislación y la ciencia del derecho”) que es una enérgica respuesta a una obra de A.F.J Thibaut (“De la necesidad deun código civil para Alemania”). En aquella época prevalecía el derecho romano justinianeo más modificaciones de usos y costumbres locales por lo que existía un desorden legislativo, Alemania dividida en diferentes Land con diferencias en cada uno, Thibaut exige una codificación, un código civil, común a todos para poner orden y conseguir seguridad jurídica (siguiendo como ejemplo el Código Civil Francés de 1804). Savigny se opone. Thibaut pertenece a la Escuela Filosófica del Derecho en Alemania, Savigny pertenece a la Escuela Histórica del Derecho en Alemania. Oposición al iusnaturalismo racionalista de signo ilustrado. Para Savigny, codificar el derecho es petrificarlo, apartarlo de su verdadera fuente de creación, el derecho nace, se desarrolla y perece con el pueblo es poner la fuente de creación del derecho reducirlo a la sombra (de árbitro del legislador). Volkgeist (espiritu del pueblo) utilizado por primera vez por F. Puchta en 1828 en su obra “El derecho consuetudinario” Savigny se apropia del término en su obra “Sistema del derecho romano actual”. El término recibió críticas porque es una palabra romántica, término poético y es un concepto vago, impreciso. Los historicistas infravaloran posicionamientos abstractos racionalistas y valoran todo aquello que hay en el pueblo y que es vario y cambiante como incluso aquello que es irracional. Se oponían a la codificación porque el derecho no procedía del legislador. Como señalaba J.J. Bachofen en una conferencia del 1841, codificar el derecho es arrancarlo de su conexión con la vida. No podemos concebir un derecho perfecto permanente o válido para siempre ya que el derecho es cambiante. Se propone crear un ciencia del derecho orgánica y progresiva que sea capaz de estudiar el derecho a través de conceptos, que sea común a toda Alemania. Savigny toma esta idea de Gustavo Hugo (defendía el estudio del derecho positivo actual a través de conceptos utilizando el derecho natural como instrumento para una mejor comprensión) que inspira a su vez a J. Austin, (“Tratado de derecho natural como filosofía del derecho positivo” donde apuesta por el estudio del derecho positivo, que para él es el verdadero derecho porque es expresión de la historia, a través de una genealogía de conceptos de manera que el derecho natural es un instrumento para poder llevar mejor acabo ese objetivo). Esto dará lugar a la Pandectística (uno de los mayores representantes es B. Windscheid). Dió lugar a una reelaboración conceptual de derecho romano justinianeo vigente en Alemania, influyendo a su vez en corrientes jurídicas importantes del S. XIX como la jurisprudencia alemana de conceptos. El principal representante fue Bernardo Windscheid. Fue también R. Von Ihering, también C.I Von Gerber y G. Jellinek. Código civil alemán del 1 de enero de 1900 (BGB) se da gracias a la jurisprudencia de conceptos. Había intereses políticos, que el reino de prusia continuase con sus privilegios y derechos que perdería si se codifica el derecho. JURISPRUDENCIA DE INTERESES La jurisprudencia en Alemania (ciencia jurídica) sigue una clara evolución donde se progresa desde la jurisprudencia de conceptos (Begriffsjurisprudenz, autores arriba, caracterizada por el conceptualismo, la “tiranía de la ley” y donde el derecho olvida su naturaleza social, donde el derecho es el producto del legislador y donde la actividad del juez es mecanicista, lógico-deductiva, silogística, basada en la teoría de la subsumción y la interpretación de la norma jurídica no va más allá de ser simplemente literal) a la jurisprudencia de intereses y a la de valores (evolución teleológica, finalista). Para la jurisprudencia de intereses, el derecho es producto de los intereses que laten en el seno social, y se hace referencia tanto a intereses individuales como de grupo, intereses materiales, ideales y éticos. Para entenderla debemos tener en cuenta que la ciencia del derecho en Alemania se produce, desde el punto de vista teológico una revolución dinámica en la manera de contemplar la ciencia del derecho, es decir de la jurisprudencia de conceptos evoluciona a la jurisprudencia de intereses y está muy pronto deja paso a la jurisprudencia de valores. Con la jurisprudencia de intereses el derecho recupera su naturaleza social olvidada con la naturaleza de conceptos, se produce una profunda reforma de la jurisprudencia de conceptos. Conectando con el historicismo jurídico, la pandectística influye en la jurisprudencia de conceptos, en la que entre sus principales representantes están; P. HECK y M. VON RÜMELIN, B. WINDSCHEID, VON GERBER, G. JELLINEK e IHERING. P. Heck porque con él se produce una renovación en la ciencia del derecho, se supera esa fase de tiranía de la ley y de conceptualismo vacío. IHERING tuvo dos fases en su pensamiento, su visión del derecho es conceptual, constructivista, analítica... Posteriormente deja atrás esos planteamientos para desarrollar su propio pensamiento jurídico y ahí conecta el derecho con lo social. Con la jurisprudencia de intereses la interpretación será finalista, teleológica, llena de sentido, donde el intérprete va más allá del sentido literal de la norma jurídica para llegar hasta el espíritu de la norma. JURISPRUDENCIA DE VALORES En la jurisprudencia de valores distinguimos por un lado a: H. RICKERT y W. WINDELBAND, autores neokantianos que rechazan el predominio de la metafísica y pertenecen a la escuela alemana de Baden. Por otro lado, el neoiusnaturalismo, de G. RADBRUCH. Ambos sostienen que los valores están adheridos a la realidad social, es decir, que el ser humano no los crea, sino que están ahí, de manera que cada realidad social representa un valor, estos pensamientos conectan con los del jurista alemán G. Radbruch. G. RADBRUCH (Nace en 1878-1949, jurista importante y un político de relieve, ministro de justicia en la política alemana, durante la primera postguerra). En Radbruch descubrimos una primera fase donde se detecta un relativismo axiológico en materia de justicia, es decir, prioriza la seguridad sobre la justicia, de hecho, dice que no puede definirse que sea lo justo, y que solamente puede crear derecho aquel que solo se encuentra en condiciones de imponerlo. Esto lo expresa en una obra “Filosofía del derecho” de 1932. A partir de 1945, abandona este relativismo axiológico para adoptar una posición jurídica propiamente valorativa y centrada en el problema del derecho justo. Este cambio en otros autores como en L. RECASENS SICHES quien lo denominó estimativa jurídica. Su preocupación acerca del derecho justo, el derecho justo se vale del concepto de naturaleza de las cosas. Este cambio se muestra en obras como “Derecho legal y derecho supralegal” de 1946 y en su obra “Lecciones de teoría del derecho” de 1948. Pudiera decirse que, en la actualidad, cuando un juez dicta sentencia, apreciamos huella de estos tipos de jurisprudencia jurídica. ESCUELA LIBRE DEL DERECHO El método de esta escuela es sociológico, es decir, recibe sus impulsos de la conciencia jurídica denominada dinámica social. Esta fuerza social y ciertos principios de derecho natural, que aceptan, en el momento de aplicación de la norma, obligan al juez, en su función de intérprete, a considerar ese derecho vivo, que no surge de la autoridad del Estado sino del obrar y sentir de los miembros del cuerpo social. Los defensores de esta escuela, profundizan en una percepción que el propio legislador advierte al establecer un sistema de fuentes, percibiendo la congénita insuficiencia de cualquier legislación frente a la realidad social. La escuela surge en 1900 en Alemania, tras la publicación del BGB y cuestiona el principio de plenitud del ordenamiento jurídico. Afirma que en el derecho existen lagunas inevitables y que está llamado a resolverlas el juez. La escuela libre del derecho supone una actitud de revledía frente al BGB. El juez no es mero testimonio del derecho sino es fuente del derecho, creador. En esta mentalidad del derecho libre, tiene una misión insustituible: determinar el derecho, individualizarlo, concretarlo, adaptarlo a las exigencias sociales, actualizarlo y por tanto rejuvenecerlo. Es pues una concepción jurídica dinámica. Esto supone, según los críticos, una identificación de la escuela del derecho libre con la histórica del derecho en Alemania. (el historicismo jurídico). El juez tiene que partir de la norma jurídica sin atreverse a contradecirla. Por otro lado, se ha observado que toda esta referencia de la escuela del derecho libre a la sociedad supone también una alusión al termino naturaleza de las cosas. Término que aparece en G. rad Bruch en la segunda fase denominada neoiusnaturalismo para aludir que es la esencia de las cosas y que ya aparecía en el S. XIII en Tomas de Aquino cuando hablaba de la Ipsa natura rei (misma naturaleza de las cosas) o Montesquieu. Para muchos, la escuela el derecho libre lo que realmente esconde es la negación del saber jurídico porque al hablar del derecho vivido, en realidad se está reduciendo el derecho a pura sociología. En este siglo se mantiene una mentalidad de positivismo jurídico donde el derecho se reducía a la ley positiva (derecho codificado) y por lo tanto la actividad judicial era puramente mecanicista. El juez no crea derecho, sino

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