Cursus Rechtseconomie in het Ondernemingsrecht PDF

lOMoARcPSD|10908069 Rechtseconomie in het Ondernemingsrecht Rechtseconomie in het Ondernemingsrecht (Tilburg University) Scannen om te openen op Studeersnel Studeersnel wordt niet gesponsord of ondersteund door een hogeschool of universiteit Gedown...

lOMoARcPSD|10908069 Rechtseconomie in het Ondernemingsrecht Rechtseconomie in het Ondernemingsrecht (Tilburg University) Scannen om te openen op Studeersnel Studeersnel wordt niet gesponsord of ondersteund door een hogeschool of universiteit Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069 Rechtseconomie in het Ondernemingsrecht College 1: Inleiding Rechtseconomie  Economie en recht - Jurist: rechtvaardigheid (/billijkheid) - Econoom: efficiëntie en effectiviteit (wordt een doel bereikt?) - RihO = inleiding ondernemingsrechtseconomie  Opkomst rechtseconomie - Ontstaan in jaren 60 in de VS  Vak op de Amerikaanse rechtenfaculteiten (rechtseconomie)  werd geïntegreerd in de normale vakken, dat is nu nog zo.  Rechters hanteren rechtseconomie bij uitspraken - Is geleidelijk komen overwaaien naar Europa  In NL wel vaak een apart vak  Ook veel wetsvoorstellen hebben een economisch kopje met de uitleg daarover  Uitgangspunten rechtseconomie - Recht is een systeem van gedragsprikkels  Recht(sregels) = spelregels voor een goede samenleven (bv. contracten en verkeersrecht)  Juridisch: ontstaan conflict oplossen (via rechtsregels)  Rechtseconomie: toekomstig gedrag sturen  je kijkt of de rechtsregel vooraf zo het gedrag van iemand kan prikkelen zodat een ongewenste situatie/conflict voorkomen wordt. - ‘A law is an obligation backed by a state sanction.’ ‘How will a sanction affect behavior?’ - Hoe voorspellen (hoe een rechtsregel uitwerkt)?  Jurist: intuïtie en beschikbare feiten (uit het verleden)  Econoom: theorie  Uitgangspunten rechtseconomie - Invloed recht op individuele welvaart  Ongewenst gedrag wordt duurder: gedragskeuzen anders (d.m.v. bv. boetes) Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069  Rechtseconomie: verklaren en voorspellen effecten van rechtsregels (houdt het mensen af van ongewenst gedrag omdat er sancties aan verbonden zijn?) - Invloed rechtsregels op maatschappelijke (de totale groep van mensen) welvaart  Prikkels gedrag van mensen heeft invloed op maats, welvaart  Resulteren gedragseffecten in hogere/lagere maats, welvaart?  Streven: maximale maatschappelijke welvaart  dus als de maatschappelijke welvaart toeneemt door de rechtsregel, dan moet de rechtsregel ingevoerd worden, anders niet. Er moet geen gunstigere rechtsregel zijn. = Maximale efficiëntie.  Efficiëntie - Doelstelling recht volgens jurist  Rechtvaardigheid - Doelstelling recht volgens rechtseconomie  Zo groot mogelijke maatschappelijke welvaart = maximale efficiëntie - Efficiëntie van een productieproces (Cooter & Ulen): 1. Het is niet mogelijk om hetzelfde te produceren met goedkopere middelen, of 2. Het is niet mogelijk om méér (dan wel een hogere kwaliteit) te produceren met dezelfde middelen  Het gaat steeds om kosten en baten -> het moet eigenlijk niet beter kunnen om efficiënt te zijn.  Efficiëntie voorbeeld - Een bedrijf gebruikt twee middelen (inputs): arbeidskrachten en machines, om schoenen te maken. Stel dat het bedrijf op dit moment 1000 paar schoenen per dag produceert met 10 werknemers en 15 machines. Dit bedrijf produceert deze schoenen efficiënt indien:  Het niet mogelijk is om 1000 paar schoenen per dag te produceren met 10 werknemers en minder dan 15 machines, of met 15 machines en minder dan 10 werknemers, of;  Het is niet mogelijk om meer dan 1000 paar schoenen per dag te produceren met 10 werknemers en 15 machines.  Pareto efficiëntie - Pareto efficiëntie rechtsregel: iets wordt aangepast (bv. een rechtsregel) waardoor iemand erop vooruitgaat, en niemand erdoor achteruitgaat. Dat is een ideale situatie.  Pareto verbetering. Iemand vooruit, niemand achteruit In de praktijk is dit lastig te realiseren, een regel waardoor er niemand achteruitgaat. (Een vb. iedereen rijdt rechts in het verkeer).  Toename maatschappelijke welvaart Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069  Pareto efficiëntie situatie. Maximale welvaart = er kan niet meer vooruit worden gegaan.  Streng criterium voor rechtsregels: bv. binnen het strafrecht, de dader zal erop achteruitgaan als hij in de gevangenis moet of een boete moet betalen. Als dit criterium altijd zou gelden zouden veel rechtsregels niet ingevoerd kunnen worden, daarom is het een streng criterium.  Kaldor-Hicks efficiëntie - Kaldor-Hicks efficiëntie rechtsregel:  KH-efficiëntie: meer mensen beter dan mensen slechter  Totale baten hoger dan totale kosten, maat. Welvaart neemt toe  Winnaars zouden verliezers kunnen compenseren -> winnaars gaan er meer op vooruit dan dat de verliezers erop achteruitgaan.  Kern: beoordeling of totaal effect rechtsregel gunstig is  als dat het geval is dient de rechtsregel ingevoerd te worden.  Veronderstelling rationeel handelen - Welvaart niet direct te meten  Onmogelijk bewijs empirisch effect rechtsregel aantonen - Veronderstelling dat mensen rationeel handelen en streven naar maximalisatie welvaart  Mensen neigen naar alternatief dat hun welvaart maximaliseert  Geen egoïsme  Geen bewust calculerend gedrag  Vb.: er staan drie verschillende auto’s allemaal even goed/duur. Jij wilde altijd al een BMW. Jij kiest dus voor de BMW, dat is de meest rationele keuze/handeling.  Veronderstelling rationeel handelen - Kritiek: hoge mate hypothetisch  Mensen handelen niet altijd rationeel (bv. door onvoldoende info) - Maar: hoe zullen mensen gemiddeld reageren op de rechtsregels - Neiging algemeen: maximaliseren welvaart - Neiging algemeen: neigen mensen naar rationeel gedrag  Groep mensen die afwijkt van rationele keuzes zijn klein -> als je afwijkt is het al niet veel (bv. paar km te hard op de snelweg)  Fouten heffen elkaar op, als je ooit wordt gepakt dan ben je de keer erna voorzichter/rationeler  Leereffect (als je flink de fout in bent gegaan)  Vb.: als je een treinkaartje moet kopen voor de trein van Tilburg naar Tilburg uni (paar €), zullen de meeste mensen rationeel handelen en een treinkaartje kopen om een boete voor zwartrijden te voorkomen. - Kortom, generaliserende (= veel gevallen hetzelfde beoordelen) voorspellingen gedrag mogelijk  Waarde rechtseconomie Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069 - Rechtseconomie heeft veel volgers maar ook veel kritiek - Is efficiëntie verkeerd criterium?  Te weinig aandacht voor rechtvaardigheid/billijkheid  Te weinig aandacht kosten/baten en de effecten daarvan op individueel niveau  Efficiëntie - Vaak is een rechtsregel zowel rechtvaardig als efficiënt -> zonder enige strijd ertussen  Bv. productaansprakelijkheid: als een producent een gebrekkig product op de markt brengt, bv. een fles die ontploft, dan vinden wij het rechtvaardig dat de producent aansprakelijk is en schadevergoeding betaald. Het is dan rechtvaardig en efficiënt. - Kan echter ook afwijken  Voorbeeld: contracten Overeenkomst - Oliehandelaar Midden-Oosten levert olie aan Europese producent - Oorlog breekt uit, leveren olie is niet mogelijk - Overeenkomst zegt niets over prestaties en risico’s in geval van oorlog - Wanprestatie oliehandelaar of overmacht?  Rechtseconomie: risico bij oliehandelaar  Beste voorzorg mogelijkheden  Voorbeeld: contracten - Nederlands recht: risico bij oliehandelaar  In principe oliehandelaar, niet nakoming ovk (art. 6:74 BW)  Mogelijk overmacht (art. 6:75 BW) oliehandelaar  producent  Verschillende Nederlandse rechtbanken zouden hier anders over kunnen oordelen, vooral met het oog op de rechtvaardigheid. Qua rechtseconomie is het duidelijk dat het voor risico komt van de oliehandelaar.  Aantekeningen - Welvaart: alles waar iemand belang aan hecht (geld, milieu, etc.) - Bij bv. familierecht zal de rechtvaardigheid zwaarder wegen dan het efficiëntie-criterium. Terwijl bij het huwelijksrecht de efficiëntie en de rechtseconomie ook zwaar telt. - Ex post: achteraf/na afloop = beschouwing die achteraf plaatsvindt. - Ex ante: beschouwing die vooraf plaatsvinden waarbij toekomstige omstandigheden vooraf moeten worden ingeschat (dit is het geval bij de rechtseconomie).  Voorbeeld TT-vragen 1. D, beide onjuist  Juist ex ante + maatschappelijke welvaart Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069 2. B is juist  Als je Pareto-efficiëntie kan toepassen, dan moet je die altijd gelijk toepassen. Als 2e beste oplossing geldt Kaldor-Hicks. College 2: Eigendomsrecht  Eigendom en eigendomsrechten - Politieke functie eigendomsrecht: bescherming tegen inbreuken van de overheid (bv. je wordt uit je huis gegooid omdat er een snelweg wordt aangelegd). - Economische functie: eigendom moet efficiënt aangewend worden. - (Particuliere) eigendom, art. 5:1 BW:  Eigendomsrecht is een vergaand recht.  Wat is eigendom? - Eigendom (‘property rights’) is een bundel van rechten:  Goed gebruiken  Opbrengsten van goed (bv. appels van een appelboom)  Ander uitsluiten van gebruik en opbrengst (‘zone of privacy’)  Goed overdragen  Soorten eigendom(srechten) - Particulier eigendom: 1 eigenaar  Recht om een ieder uit te sluiten gebruik en opbrengst  Mogelijk rechten af te splitsen en overdragen - Collectief eigendom:  Delen opbrengst en gebruik met anderen binnen groep  Komt veel voor binnen ondernemingsrecht (bv. meerdere aandeelhouders in een onderneming) - Geen eigendom: vrije toegang  Zodra schaarste: eigendom nodig en bescherming eigendomsrechten  Eigendomsrechten zijn niet nodig, omdat er toch genoeg is voor iedereen (bv. zwemmen in de zee, daarvoor is geen eigendomsrecht nodig).  Eigendom, onderhandelingen en markt - Recht om eigendom/goed over te dragen, maakt markt mogelijk  Onderhandelen en ruilen van zaken/eigendomsrechten Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069  Maatschappelijke welvaart wordt vergroot door ruil eigendom(srechten) - Markt  Aanbieders en vragers  Verschillende markten  Bv. Auto heeft voor mij een bepaalde waarde, als ik de auto kan verkopen voor hoger dan die waarde, dan verkoop ik de auto. Voor zowel koper als verkoper gaat de welvaart omhoog.  Niemand gaat erop achteruit, dus de maatschappelijke welvaart wordt vergroot. - Voorbeelden: fysieke markt (effectenbeurs), online markt (eBay), etc.  Onderhandelingen - Voorbeeld uit het boek van Cooter & Ulen:  Er is onderhandelingsruimte: de prijs zal liggen tussen 3.000- 4.000 euro.  De auto komt terecht bij degene die de auto wil + Jan krijgt meer dan 3.000 euro = efficiënt - Overgang eigendom(srecht) auto: Beide partijen hebben voordeel bij samenwerking (de transactie); de auto gaat van Jan (lagere waarde) naar Klaas (hogere waarde) = ‘Cooperative surplus’: verbetering gezamenlijke welvaart + daarbij gezamenlijk voordeel.  Cooperative surplus - Indien de prijs 3.500 euro is:  Jan: 500 euro voordeel  Klaas 500 euro voordeel  Ieder gelijk deel van de waardecreatie door transactie - Indien de prijs 3.200 euro is:  Jan: 200 euro voordeel  Klaas: 800 voordeel  Nog steeds wederzijds voordeel, maar ongelijke verdeling - De prijs moet in het interval van (3.000-4.000) liggen, anders geen verkoop  Eigendom en rechtsorde - Verbinding eigendom, markteconomie en rechtsorde - Alleen ruilen/transactie bij voldoende bescherming eigendom tegen anderen: eigendomsrecht!  Er is bescherming nodig van andere rechtsgebieden, anders kan iedereen jouw eigendom zo afpakken. - Wereld zonder recht, rechtbanken en politie  ‘Natuurtoestand’ Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069  Ontmoedigt productie, schade door diefstal en kosten bescherming  Zelf eigendom beschermen: niet efficiënt (kosten van bescherming vaak hoog) - Wanneer (mogelijk) wel: een rechtssysteem! (De overheid)  Cooperative surplus door samenleving en rechtssysteem  Eigendom en rechtsorde - Goed werkend overeenkomstenrecht eveneens van belang om een transactie goed te laten verlopen (bij bv. een miskoop van een slechtwerkende auto) - Dus: belangrijk bij eigendomsrecht: recht om ieder uit te sluiten van gebruik en recht om goed over te dragen - Vereist is wel goede bescherming en handhaving  Theorema van Coase = de stelling van Coase - Eigendom en eigendomsrechten dus belangrijk - Aan wie moeten (eigendoms)rechten worden gegeven? - Coase: maakt niet uit indien geen transactiekosten eraan verbonden zijn  Efficiënt resultaat doordat partijen gaan onderhandelen (het goed komt dus terecht bij degene wie er het meeste waarde aan hecht)  Geen tussenkomst overheid nodig (rechtsregels)  Theorema van Coase - Voorbeeld Cooter & Ulen: Veehouderij en landbouwbedrijf liggen naast elkaar; Het eigendom van de grond is goed gedefinieerd, maar niet fysiek gescheiden; Het vee kan schade aanbrengen aan de gewassen (maïs).  Theorema van Coase - Stel dat:  100 Euro per jaar schade landbouwbedrijf door vee van de buren;  Hek om landbouwbedrijf kost 50,- per jaar  Hek om veehouderij kost 75,- per jaar - 2 juridische regels mogelijk (hypothetisch): 1. Landbouwer draagt zijn eigen schade (denk aan art. 5:1 BW) 2. Veehouder aansprakelijk en moet de schade aan de plantage betalen - Vraag: welke regel is het meest efficiënt? Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069  Theorema van Coase - Regel 1: vermijden schade (landbouwer) levert 100-50 = 50 euro op - Regel 2: vermijden aansprakelijkheid (veehouder) levert 100-75 = 25 euro op - Dus, voor 50 euro of voor 75 euro kunnen de jaarlijkse kosten van 100 euro worden vermeden (toename maatschappelijke welvaart)  Regel 1 is efficiënter dan regel 2  Onderhandelingen kunnen regel 2 ook efficiënt maken: Veehouder betaalt 50 euro per jaar aan landbouwer en bespaart 25 euro; landbouwer vraagt een gedeelte van deze 25 euro (interval (0-25) euro  Theorema van Coase: voorbeeld - Fabriek en landbouwer; luchtverontreiniging  Waarde oogst 110,-; zuiveringsinstallatie kost 70,- - Eigendomsrecht bij landbouwer; kan verontreiniging tegenhouden  Fabriek plaatst filter (70), anders schadevergoeding (100), MW 30 toegenomen - Eigendomsrecht bij fabriek: verontreiniging  Schade landbouwer  Landbouwer biedt geld voor zuiveringsinstallatie  Pareto-efficiënt  MW 30 toegenomen  Theorema van Coase - Door onderhandelen dus Pareto-efficiënte uitkomst  Mogelijkheid tot onderhandelen, dan maakt het voor efficiëntie niet uit welke rechtsregel geldt - Maar: ‘Is niet de wereld waarin wij leven’ (Coase)  bijna altijd kosten bij onderhandelen - Rechtvaardigheid  Degene die schade veroorzaakt aansprakelijk kunnen stellen en schadevergoeding laten betalen - Er zijn vrijwel altijd transactiekosten  Theorema van Coase - Transaction costs are the costs of exchange (Cooter & Ulen) 1. Search costs (zoekkosten) 2. Bargaiing costs (onderhandelingskosten) 3. Enforcement costs (kosten afdwingen ovk)  Theorema van Coase - Indien transactiekosten te hoog  geen onderhandelingen en geen transactie - Het efficiënte gebruik van middelen worden dan bepaald door hoe deze middelen zijn verdeeld Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069 - M.a.w. aan wie eigendomsrecht toegewezen, bij hoge transactiekosten dus mogelijk wel relevant - Transactiekosten:  Theorema van Coase - Terug naar het voorbeeld:  Het ‘cooperative surplus’ was 25 euro  Stel nu dat transactiekosten > 25 euro: géén onderhandelingen  Theorema van Coase I. Overheid moet eigendomsrecht toewijzen aan degene die eigendom het meest efficiënt kan aanwenden II. Het recht zo inrichten dat de belemmeringen voor onderhandelingen en vrijwillige transactie worden weggenomen III. Coase theorema geldt voor het hele recht  Voorbeeld vraag: A onjuist  Vraag dierenvriend: B is juist  Dit is Coase deel 1, dus het maakt nog niet uit aan wie de eigendomsrechten worden toegekend. Je kijkt dan alleen naar de hoogste efficiënte en dat is het huis isoleren want dat is goedkoper.  Bescherming van eigendomsrechten - Cooter & Ulen maken een onderscheid tussen legal and equitable remedies (common law begrippen) 1. Legal: (inbreuk op eigendom van een ander leidt tot:) schadevergoeding, compensatie aan schadeleider  ex post 2. Equitable: vooraf actie ondernemen of stoppen (met een actie die schade oplevert, bv. de uitstoot van een fabriek stoppen)  ex ante  Voorbeeld: bedrijf E & L - Een elektriciteitsbedrijf E vervuilt door de productieactiviteiten. - Dit levert schade op voor de stomerij L dat er precies naar gelegen is. Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069 - Bedrijf E kan een filter installeren om geen schade toe te brengen aan bedrijf L - Bedrijf L kan ook een bepaalde filter installeren zodat de vervuiling geen schade kan veroorzaken  Voorbeeld: bedrijf E & L - Bedrijf E:  Opbrengsten 1000 euro in beide situaties  Installeren filter: 500 euro - Bedrijf L:  Opbrengsten: 300 euro zonder vervuiling, 100 met vervuiling  Installeren filter: 100 euro - Wanneer efficiënt? 3 mogelijke regels: 1. Het recht op vervuiling: bedrijf E mag vervuilen 1000 E + 200 (L) 2. Het recht op schadevergoeding: bedrijf L krijgt schadevergoeding als bedrijf E vervuilt 800 E + 300 L 3. Het recht op ‘stopzetten’: bedrijf L vordert dat bedrijf E stopt met vervuilen (in kort geding) = property rule 500 E + 300 L  Voorbeeld: bedrijf E en L - Optie 1 is efficiënt: 1000 E + 200 L = 1200 euro is hoogste van bovenstaande opties - Coase: indien onderhandelingen mogelijk zijn, zijn opties 2 & 3 na onderhandelingen ook efficiënt  900 E + 300 L  De rechtsregel bepaalt dan enkel de verdeling van de totale welvaart en de hoogte van het cooperative surplus - Indien onderhandelingen niet mogelijk zijn, zal de rechtsregel van invloed zijn op de totale welvaart van de partijen  Voorbeeld: bedrijf E en L - Coase mislukt: transactiekosten té hoog  Schadevergoeding is vaak efficiënter dan stopzetten (vuistregel) - Maar: juridische kosten voor het vorderen van een schadevergoeding zullen vaak hoger zijn = Theorie van Calabresi & Melamed Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069  Property & Liability rule, eigendomsrecht op twee manieren beschermen: - Property rule: Het recht garandeert de eigenaar dat niemand een inbreuk op zijn eigendomsrecht mag maken, behoudens zijn toestemming  Bv. een octrooirecht (stel ik ben de eerste autobouwer en heb daarop een octrooirecht, dan mag niemand ook auto’s gaan bouwen), of vordering tot nakoming in het overeenkomstenrecht. - Liability rule: Het recht brengt mee dat de eigenaar slechts het recht op schadevergoeding kan laten gelden tegenover de dader, indien hij het slachtoffer is van een inbreuk.  Meer achteraf  iemand ‘mag’ dus een inbreuk maken op mijn recht, maar moet dan wel schadevergoeding verlenen  Property & Liability rule Wanneer welke regel? - Transactiekosten:  Laag  property regel  Hoog  liability regel  Doorsnee zijn de transactiekosten bij een liability regel lager dan bij een property regel. Hoeft niet altijd zo te zijn.  Soms zijn de transactiekosten niet van belang (bv. bij diefstal = vooraf en geen toestemming, daar kan je niet over onderhandelen)  kies dan property regel. - Juridische kosten spelen ook een rol  Juridische kosten bij een property rule zullen vaak hoger zijn dan bij een liability rule, omdat daar vooraf juridisch een hoop wordt vastgelegd (bv. octrooirecht). - Toepassing: overeenkomstenrecht en onrechtmatigedaadsrecht  Collectief/publiek eigendom: Publieke goederen: - Tot nu toe vooral gehad over rechtsonder, private goederen. - Rivaliserend: als ik iets gebruik gaat het ten koste van een ander - Club-goederen: alleen als je lid bent van de club kan je die goederen gebruiken, daarom is het exclusief. Het is niet per se rivaliserend, het gaat namelijk niet ten koste van een ander (bv. een goed in een vennootschap) Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069 - Een openbaar zwembad en de snelweg kunnen vol zijn, daarom rivaliserend.  ‘Tragedy of the Commons’ = tragedie van de publieke goederen - Toepassingen:  Weide  Visserij,  Bank run, etc. - Stel er is een weide waarvan niemand de eigenaar is (publiek goed). De omwoners zijn volkomen vrij om er zoveel schapen op te zetten als ze willen.  Schapen leveren melk, etc. op. Als er te veel schapen komen kan bv. het voedsel onvoldoende zijn, waardoor er problemen ontstaan en de schapen minder opleveren.  Iedereen kijkt alleen naar zijn eigen belang bij een publiek goed. Het zou het beste zijn als ze bij 50 schapen stoppen, maar iedereen zal voor 70 schapen kiezen = tragedie. - Private marginale kosten houden geen rekening met de invloed op de waarde van het land:  Sociale marginale kosten > private marginale kosten  Oplossing? - Ontwikkel een governance-structuur (collectief eigendom waarbij je afspraken maakt) - Privatisering: (goed functionerende) eigendomsrechten  De eigenaar zal dan de externaliteit internaliseren: efficiënt gebruik  Individueel eigendom: efficiëntievoordelen Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069 - Gezien eigen belang prikkel om zaak zo productief mogelijk te gebruiken (je bent eigenaar dus baten en kosten zijn allebei voor jou rekening  hierdoor verstandige keuzes maken) - Sparen en investeren is mogelijk door uitsluiting anderen van toekomstig gebruik  Bv. je huis schilderen om in waarde te laten stijgen, niemand kan zomaar je huis inpikken dus investeringen zijn waardevol - Goed zo beheren dat lange termijnopbrengsten maximaal zijn  Bv. aandeel verkopen op een goed moment  Collectief eigendom - Netto-opbrengst (mogelijk) niet maximaal  Individueel belang vs. collectief belang - Gerelateerde problemen:  Sparen en investeren niet optimaal Free riders gedrag (bv. je hebt een huis met 3 eigenaren, 2 mensen kunnen deze goed onderhouden, en de ander kan niks doen maar wel de voordelen ervan genieten, ook als het huis verkocht wordt).  Goed niet zo beheerd dat lange termijnopbrengsten maximaal: Suboptimale timing (er wordt bv. te lang gebruik gemaakt van een goed) - Tenzij? - Er zijn vele collectieve eigendommen (veel in het ondernemingsrecht (bv. NV)), dit kan toch goed gaan met groepsafspraken.  ‘Tragedy of the Anticommons’ = tragedie van private goederen - Meerdere individuen kunnen tegelijkertijd rechten van uitsluiting uitoefenen (bv. eigendomsrecht op hun grond) - Toestemming nodig van iedereen  Transactiekosten zijn zeer hoog  ondermaats en later dan gewenst gebruik  Aanleg van een nieuwe snelweg waarmee veel gronden in eigendom van partijen gemoeid zijn: TGZ: hogesnelheidstrein in Frankrijk die door verschillende dorpjes heen moest. Elke eigenaar kon dit traject blokkeren (voorbeeld boek). - Elke eigenaar kan de totstandkoming blokkeren  ‘Tragedy of the Anticommons’ - Onteigening - IE-rechten: dwanglicenties  Tentamen - Over de arresten komen vragen op het TT. Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069 College 3: Overeenkomstenrecht I  Overeenkomst en eigendomsrecht - Ruilen zaken/eigendomsrechten via overeenkomst  Belangrijk voor overgang van eigendomsrecht over zaken en goederen, dit geschiedt via de overeenkomst - Goed werkend overeenkomstenrecht van belang voor plaatshebben transacties en toename welvaart  De overeenkomst (juridisch) - Wederzijdse beloften  Verplichtingen (bv. leveringsverplichting vs. betalingsverplichting)  Art. 6:213 BW: wederzijdse verbintenissen  In rechte afdwingbaar = kenmerkend voor een overeenkomst, er staat een sanctie op niet nakoming van de ovk.  Economische functie overeenkomstenrecht - Waarom sluiten ovk?  Wederzijdse voordelige ruil - Eigendomsrechten over naar partij voor wie zaak een grotere waarde heeft = economische doel ovk - Samenwerken (contract sluiten)  vergroting welvaart  (alleen samenwerken wanneer) geloofwaardige belofte door contractenrecht  samenwerken  Als je iemand niet vertrouwd bestaat er geen geloofwaardige belofte, en zal je niet snel bv. een auto van iemand kopen.  Waarom contracten? - Zekerheid nakoming belofte - Niet altijd tegelijkertijd prestaties (bv. eerst betalen, later levering) - Relatiespecifieke investeringen: je krijgt zekerheid d.m.v. het contract, vandaar dat je gaat investeren. (Bv. werkgever investeert in personeel, omdat ze een contract van 3 jaar hebben).  Overeenkomstenrecht - Juridische regels nodig? Waarom artikelen contractenrecht in BW?  Handhaven afspraken niet voldoende?  Uitgangspunt overeenkomstenrecht: contractsvrijheid = je mag afspreken wat je wil, je moet hetgeen wat je afspreekt wel nakomen (het is afdwingbaar)  nakoming of schadevergoeding kan worden aangevraagd.  Uitzondering/grens: dwingend recht  Regelend/aanvullend recht in overeenkomstenrecht (meestal)  Dwingend recht, waarom? Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069 - Dwingend recht (art. 3:40 BW)  Geen afwijking mogelijk (nietig: het mag niet/vanaf begin of vernietigbaar: blijft geldig tot partij het verwijdert)  Overheidsingrijpen nodig  anders geen maximale welvaart (bv. bierbrouwers mogen geen afspraken om bier heel duur te maken, dat levert namelijk geen maximale welvaart op voor de maatschappij, wel voor de bierbrouwers.)  Reden: contracten ‘verbeteren’, betekenis clausules veranderen: 1. Informatie-asymmetrie: verkoper geeft info die niet klopt, waardoor jij als koper denkt dat de transactie welvaartverhogend is. Terwijl dat misschien niet zo is, en je hem anders voor minder of niet had gekocht. Misleiding, dwaling, bedrog, etc. 2. Regels ter bescherming van zwakkere partijen (boek 7 BW) Machtsmisbruik van de hoogste partij  mogelijk geen cooperative surplus  Dwingend recht, waarom? 3. Bescherming tegen irrationaliteit: wanneer iemand een irrationele keuze maakt (bv. bij contracten dwang/geestelijke stoornis/minderjarig) dan kan het dwingend recht in sommige gevallen de ovk ongedaan/niet geldig maken. 4. Externaliteiten: ovk is voor contractspartijen voordelig, maar voor derde niet (bv. bij milieu). Er is dan geen pareto-efficiëntie. Ovk negatieve effecten voor derden of maatschappij 5. Uniformiteit (ondernemings)recht: je verbiedt niet iets, maar gebied (vaak bij EU-wetgeving). Zodat elk Europees land hetzelfde optreedt bij overeenkomsten.  Aanvullend/regelend overeenkomstenrecht, waarom? - Reden: complete of volledige overeenkomsten  Ideale wereld: Coase: zonder transactiekosten  onderhandelingen partijen (kosteloos)  compleet contract - In werkelijkheid: incomplete/onvolledige contracten  (Zeer) hoge transactiekosten  verhinderd samenwerking  Niet alles is te voorzien en sommige situaties onwaarschijnlijk - Oplossing: regelend of aanvullend recht  Contractspartijen regelen zelf niets/niet alles, dan kan je altijd terugvallen op het aanvullende recht  Aanvullend overeenkomstenrecht - Aanvullend recht, dicht gaten in overeenkomst - Transactiekosten omlaag + behoud contractsvrijheid  Standaardcontract  minder onderhandelingskosten  Zaken die partijen zelf geregeld zouden hebben Kleine kans dat omstandigheid zich voordoet (bv. je cliënt die jou nog moet betalen wordt ontvoerd. Wie gaat er nu betalen en hoe wordt dit opgelost?) Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069 Voorkomt ‘signalling’ probleem Herstel fouten bij opstelling  Kosten toezicht omlaag  Kosten zoeken partner omlaag: je hoeft niet alles uit de kan te halen om te achterhalen of je contractspartij wel echt betrouwbaar is, omdat je weet dat de standaardregels van het contractenrecht zo’n probleem kunnen oplossen. - Welvaartsverhogend (+ bespaart ons transactiekosten)  streven overheid compleet contract  Algemene voorwaarden - ‘Eigen’ aanvullend recht contractspartij  Besparing transactiekosten  Juristen: oppassen bij ongelijkwaardige partijposities, want algemene voorwaarden kunnen in het voordeel zijn van de partij die de algemene voorwaarden heeft opgesteld!!  Rechtseconoom: geen probleem indien, het een goede onderhandelingspositie is. Je moet mogelijkheid hebben te onderhandelen (bij sommige bedrijven zijn de algemene voorwaarden overal hetzelfde, bv. bij energiebedrijven). - Overeenkomstenrecht nog wel nodig, komt te hulp tegen machtsmisbruik (dwingend ovk-recht):  Niet ter handstelling van de AV  Onredelijk bezwarend beding in AV (bv. dekken tot factuurbedrag terwijl schade 100x zo groot is)  Strijd met redelijkheid en billijkheid  MC-vraag - D is onjuist: het is regelend recht, je mag dus gewoon afwijken van een contract vanwege de contractsvrijheid. Ook kan je makkelijker een contractspartner vinden. Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069 - D is juist (beide zijn onjuist)  Niet-nakoming contractuele verplichting - Art. 6:74 BW: tekortkoming = niet-nakoming  Tekortkoming veroorzaakt schade Remedies: - Nakoming vorderen: + Eventueel aanvullende schadevergoeding – property rule - Schadevergoeding vorderen:  Nakoming onmogelijk – liability rule (je kan niet meer nakomen, dus je bent schadevergoeding verschuldigd).  Niet-nakoming contractuele verplichting - Voorkeur nakoming of schadevergoeding? Afhankelijk van welke remedie pareto-efficiënt - Schadevergoeding:  Vergoeding (voorbereidings)kosten en eventuele koopprijs; negatief contractsbelang  je wordt gebracht in de situatie van voor de ovk.  Vergoeding van gederfde winst; positief contractsbelang  je wordt (financieel) in de situatie gebracht waarin je zou verkeren indien de ovk wel succesvol was verlopen.  Over positief contractsbelang bestaat vaker discussie dan over negatief contractsbelang.  TT: in de Rechtseconomie is het erg makkelijk, alle schade moet vergoed worden zowel positief als negatief contractsbelang: - (Alleen) volledige schadevergoeding maakt Pareto-efficiënte uitkomsten mogelijk!!!  Efficiënte contractbreuk TT - Jurist: contractuele verplichtingen moet je nakomen (tenzij overmacht) - Rechtseconoom: welvaart mogelijk niet gediend wanneer een contractspartij geen belang meer heeft bij overeenkomst Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069  RihO: Onder bepaalde voorwaarden moet het mogelijk zijn de ovk te schenden (rechtspositie van de ene verslechterd, en die van de ander blijft gelijk, dan moet je er onderuit kunnen).  Efficiënte contractbreuk - Rechtseconoom: contractbreuk (‘efficient breach’)  Niet-nakoming is niet altijd slecht (efficiënte niet-nakoming)  Acceptabel mits (juiste) schadevergoeding - ‘Perfect expectation damages’ boek  situatie als de andere partij was nagekomen - Pareto-efficiënte contractbreuk  De ene heeft geen schade, en de ander gaat erop vooruit  hij betaald schadevergoeding aan de ander en gaat er alsnog op vooruit. Stel hij moet een hoge schadevergoeding betalen en gaat er daardoor niet meer op vooruit, dan blijft hij de ovk wel nakomen. - Art. 6:74 BW biedt deze mogelijkheid  Voorbeeld Van Persie (zie PP) - Pareto-efficiënt: Feyenoord verdient veel geld  Persie verdient meer  Arsenal heeft een goede nieuwe speler die ze wilde. - Feyenoord  Arsenal  Manchester United - Contactbreuk waarmee Arsenal instemt omdat zij een flinke schadevergoeding krijgen. Ze vinden dit prima.  Voorbeeld contactbreuk & pareto-efficiëntie - 1500 kosten voor winstderving niet-nakoming aan groentehandelaar - 2500 baten meer dan 2500 aan de groentehandelaar  Voorbeeld Coase en transactiekosten: Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069 - Koopovereenkomst is al gesloten tussen A en B - A geeft B gratis €2.000 en A pakt zelf dus de €3.000 winst  Contractbreuk - Maakt niet uit nakoming of schadevergoeding - Schadevergoeding: A komt niet na, vergoed schade aan B en levert aan C = Efficiënte uitkomt - Nakoming: A-> B, B-> C voor €15.000 - In werkelijk wel transactiekosten  Contractbreuk - Courant goed, dat overal verkrijgbaar, of - Uniek goed (geen substitutiegoederen), zoals kunstwerk of Oldtimer  ‘Specific performance’  Nakoming als enige uitkomst - Ned. regeling kan dus tot efficiëntie leiden (gezien remedies art. 6:74 BW)  Echter, bij efficiënte contractbreuk alleen schadevergoeding welvaartverhogend  Overmacht - Overmacht (on)wenselijk? - In NL = Aanvullend recht (art. 6:75 BW)  Overmachtsverweer levert kosten op (als je levert is er namelijk niks aan de hand)  Prikkel om voorzorgsmaatregelen te nemen en zo’n situatie te voorkomen  MC-vraag - C is onjuist: iedereen zijn welvaartpositie moet verbeten. Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069 College 4: Overeenkomstenrecht II  Consumentenrecht - Consumentenbescherming – zwakke consument - Rechtseconomie: nadruk op belang van informatie;  Infoasymmetrie kwaliteit  informatiekosten leiden tot inefficiënties;  Aanbieder producenten/diensten (bedrijf/beroepsbeoefenaar) – consument - ‘The economics of consumer protection is the economics of information’ = de nadruk ligt op het belang van informatie  Consumentenrecht - Problemen als gevolg van informatie-asymmetrie:  Moreel risico: de wederpartij kan prijs/kwaliteit aanbieden die eigenlijk niet in orde is (advocaat kan een consument van alles wijsmaken, zonder dat de consument weet of het klopt)  dit zal het gedrag van de consument beïnvloeden  Averechts selectie Informatieongelijkheid beïnvloedt consumentenmarkt negatief (Akerlof) Contractenrecht oplossing hiervoor  Consumentenrecht – informatie - Verschillende soorten goederen  invloed info-asymmetrie  Zoekgoederen (search goods); goederen naar het zoeken van een dienst, dus vooraf aan de ovk kan je beoordelen of de prijs/kwaliteit in verhouding is (bv. trui die je past in de winkel)  Ervaringsgoederen (experience goods); pas na de koop kan je beoordelen hoe de prijs/kwaliteit verhouding is (bv. wasmiddel om vlekken weg te halen)  Vertrouwensgoederen (credence goods); je moet er maar op vertrouwen dat de prijs/kwaliteit goed is, soms kom je daar jaren later achter en soms nooit (bv. bij borstvergroting)  vooral bij dienstverleningen  Vooral van toepassing op dure goederen - Problemen asymmetrische informatie vaker bij ervaringsgoederen en vertrouwensgoederen, minder bij zoekgoederen - Consumenten niet volledig geïnformeerd over kwaliteit ervarings- of vertrouwensgoederen  Geen onderscheid tussen producten hoge en lage kwaliteit  Consumenten hebben hulp nodig om beter de prijs/kwaliteit te kunnen beoordelen  Consumentenrecht - Merken kunnen helpen informatieongelijkheid te beperken door; Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069  Kwaliteitsgarantie, vertrouwenspremie, prikkel om kwaliteit hoog te houden  dit leidt tot (kleine) inperking van de contractsvrijheid  Echter niet voldoende - Verschillende methoden consumentenbescherming  Informatieplichten: fabrikant/dienstverlener krijgt een plicht om informatie te verstreken of niet  zo kan de consument bewuster kiezen.  Bedenktermijn  Kwaliteitsregulering  Consumentenrecht – informatieverplichtingen - Gebrek info consument  monopolistisch gedrag - Informatieverplichtingen  vergroten transparantie en keuzevrijheid - Negatieve informatieverplichtingen  Verbod van misleidende reclame - Positieve informatieverplichtingen: je bent verplicht om bepaalde info te verstreken als consument of dienstverlener  Regels over de prijs en hoeveelheid product (in het buitenland staat dat soms nog niet op producten)  Regels met betrekking tot etiketten (inhoud product, gebruik etc.)  Consumentenrecht – informatieverplichtingen - Niet volledige informatie, maar optimale info die belangrijk is, dat is het streven  consumenten willen meer info, maar alleen de optimale info (een heel boekwerk bij een klein medicijn is niet nodig, alleen de belangrijke dingen). - Eerste stukken informatie is het belangrijkst  Daarna kosten groter t.o.v. baten  Transactiekosten verhinderen perfecte info  Rationaliteit verwerken info beperkt  Bedenktermijnen - Verlengde termijn nadenken voor- en nadelen contract  Voordelen die aanbieder geniet bij opstellen contract (vanwege soort contract of manier van totstandkoming) weer in evenwicht - Bij irrationeel gedrag:  er staat een bedenktermijn op  Bv. situatie van beslissing anders dan normaal; emotioneel of onder druk gezet worden  Timesharing: agressieve verkooptactieken - Bij ‘situatie gebonden’ monopolies: bepaalde situatie die anders is dan normaal (bv. een aan-huis-verkoper, je kan dan bv. niet vergelijken met andere producten)  Tijdelijke marktmacht aanbieder  Als gevolg van verkooptechnieken in specifieke omstandigheden Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069  Bedenktermijnen - Bij asymmetrische informatie  Verkoop op afstand of internet. Consument kan goederen niet bekijken voor aankoop ( dit is bij professionele partijen, bij marktplaats bv. niet) - Nadelen bedenktermijnen:  Moral hazard aan de kant van de afnemer, die kan er niet zorgvuldig mee omgaan. Iemand besteld bv. kleren, draagt het, en stuurt het dan terug.  Onzekerheid en vertraging. Periode rechtsonzekerheid van verkoper, hij weet niet of het daadwerkelijk verkocht is  Adverse effects: we betalen net iets meer dan we betaald zouden hebben zonder bedenktermijn, omdat de kosten van retourneren, onzekerheid, etc. in de prijs begrepen zitten. - Garantie en bedenktermijnen zijn goed, maar er moet ook nog zoiets zijn als vrijblijvendheid. Het moet dus niet altijd gelden.  Bedenktermijnen - Minimaliseren negatieve gevolgen bedenktermijn  Vergoeding vragen voor terugdraaien contract - Bedenktermijn/afkoelingsperiode kan efficiënt zijn maar geen algemene bedenktermijnen - Wegen voordelen tegen nadelen bedenktermijn  Kosten bedenktermijn voor rationeel handelende mensen (hebben niet nodig)  Niet krijgen van product dat op korte termijn nodig (geldlening)?  Goed empirisch onderzoeken  Kwaliteitsregulering - Reguleren kwaliteit, contractinhoud of verbod contracten  Bepalen kwaliteit en/of contractsinhoud niet langer aan partijen (maar aan bv. de overheid die kwaliteitseisen stelt aan een product) Vestigingsvoorschriften artsen en advocaten; EG-richtlijn terzake kwaliteit producten Verbod onredelijk bezwarende bedingen - Hoge handhavingskosten  ultimum remedium - Keuzevrijheid van consumenten beperkt - Hogere kosten voor producenten, die worden doorberekend naar de consument  Overeenkomsten – informele afdwinging (= niet via de rechter) - Samenwerken  mogelijk wederzijds voordeel  Geloofwaardige belofte door overeenkomstenrecht - Echter, kosten overheidsafdwinging soms/vaak hoog  Hoge kosten procesrecht  Internationale handel, geen internationale rechtbanken Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069  Tijdelijke en specifieke situaties  ‘Corrupte’ overheid (vaak in het buitenland, dat bv. het thuisland een voordeel heeft)  Asymmetrische informatie tussen partijen en rechtbank  Veel kosten en risico’s - Toch veel contracten in dergelijke omstandigheden en toch gaat het best goed, reden?  We kunnen ook informele technieken gebruiken, zonder de formele te gebruiken. - Quasi simultane uitvoering (bv. huis bouwen gaat in Afrika heel makkelijk en betalen ze in 1x, in NL betaal je de afnemer (deeltermijnen) anders dan in Afrika): slim omgaan met contracten  Overeenkomsten – informele afdwinging ‘Gijzelaar’: iemand neemt iemand anders zijn kind in ‘gijzeling’ daardoor kom je zeker terug en kom je je contract na, zodat je je kind terugkrijgt. - Koningen in ME: vrede, kinderen voorkoming wanprestatie  Asymmetrische waarde: Ook Italiaanse handelaars tijdens renaissance (als je niet nakwam werd je een slaaf van de wederpartij) Biercafé: speciale glazen die worden gestolen - McDonalds wil kwaliteit voedsel overal hetzelfde. Onmogelijkheid alle kwaliteitsvereisten in contract bij franchisenemers  Oplossing: clausule in franchiseovereenkomst dat McDonalds contract mag verbreken als vermoeden dat kwaliteit laag is  Is dit een goede oplossing? Lijkt onredelijk, maar het werkt wel. Franchisenemers willen namelijk hun contract met McDonalds behouden. MD kan dit niet te vaak doen anders wil niemand meer een MD beginnen.  Ook een vorm van gijzeling.  Overeenkomsten – informele afdwinging Verticale/achterwaartse integratie: opnemen van een stap van de keten in jouw eigen keten.  Om te zorgen dat de ander nakomt zonder rechter: - Ford heeft behoefte aan gespecialiseerde onderdelen - Probleem: risico hold up (opportunistisch) is hoog; - Bv. stelling kosten omhoog door marktomstandigheden - Moeilijk te verifiëren & Ford heeft een probleem  Oplossing: Ford wordt eigenaar van de machines - Staalfabrikant koopt ijzererts mijnen om zo zijn eigen ijzer te produceren, zo weet hij zeker dat er ijzer is - Aandelen nemen van je leverancier, zo kan je meehelpen met sturen. Zo weet je zeker dat hij nakomt want je bent zelf ook een onderdeel in de organisatie van de leverancier. - Andere redenen: grotere winst + kostenvoordelen Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069 - Voorwaartse integratie: invloed op de afnemers, dat je zeker weet dat een bepaald percentage wordt afgenomen. Aandelen nemen van je afnemers.  Overeenkomsten – informele afdwinging - One shot game? - Contracteren is een toepassing van de economische speltheorie - Speltheorie: 3 elementen 1. Spelers 2. Strategieën 3. Opbrengsten - Strategische interactie:  Opbrengsten zijn afhankelijk van eigen jouw eigen beslissingen maar ook van beslissingen van anderen/wederpartij  je weet echter niet hoe de tegenpartij denkt en beslist - Hoe gedragen mensen zich in strategische situaties?  Samenwerken of kiezen voor eigen belang?  Overeenkomsten – informele afdwinging - Eenmalige spellen  spellen met meerdere rondes  One shot game of repeated game? - Simultane spellen (allebei tegelijk beslissen zonder elkaars beslissing te weten, wij gaan hiervan uit)  sequentiële spellen (je hebt dan meer info)  Overeenkomsten – informele afdwinging - Prisoner’s dilemma: 2 criminelen, samenwerken of niet?  Overeenkomsten – informele afdwinging - Ander voorbeeld prisoner’s dilemma: Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069  Veronderstellingen spel - Veronderstellingen 1. Rationaliteit 2. Geen communicatie (en dus overleg) 3. Eén ronde - Hoe lossen we dit spel op?  Reputatie - Reputatie  Er is nog leven na dat ene contract  Informele/niet-juridische sancties - Afwijken sociale normen onprettig; roept vragen op, kritiek, roddelen;  Invloed op welvaart  vormt kosten - Reputatie, ook van belang voor toekomstige contracten  Maatschappelijke opvattingen bv. branchenormen - Grote bedrijven, verzekeraars (reputatieschade)  Kleinere gemeenschappen  Meerdere ronden - Repeat play: meerdere ronden spel  samenwerken levert meer op - Meerdere overeenkomsten - Duurovereenkomsten vs. eenmalige overeenkomsten - Tit fort at bij repeated game  Lange termijncontracten, Ford 10 jarig exclusief contract aan Fisher Body  Contractenrecht - Reputatie lost niet alles op - Ook in langdurige relaties kan opportunistisch (= handelen zonder rekening te houden met principes, alleen met de omstandigheden) gedrag voorkomen  Contractenrecht - Kortom, zowel formele als informele sancties zijn van belang Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069 College 5: Overeenkomstenrecht III  Precontractuele aansprakelijkheid - Onderhandelen en wegen potentiële voor- en nadelen van een contract  Afbreken van precontractuele fase, indien antwoord nee - Echter niet altijd; veel investeringen gedaan in precontractuele fase  Verhogen waarde afgeronde transacties  Op een gegeven moment rationeel vertrouwen in ovkst: je denkt dat de ovk tot stand komt, ook door gedrag van de wederpartij (dan investeer je in de toekomstige ovk). - Als nimmer precontractuele aansprakelijkheid  Weinig investeringen en minder wederzijds voordelige ovk: wanneer vaak onderhandelingen worden afgebroken in de precontractuele fase, dan zal de ondernemer minder vaak gaan investeren in nieuwe potentiële overeenkomsten. Dat is niet goed.  Je hoeft als partij niet over te gaan tot precontractuele aansprakelijkheid, het is een mogelijkheid - Als vaak aansprakelijkheid wegens afbreken onderhandelingen  Te veel investeringen ene partij; andere partij te voorzichtig  Precontractuele aansprakelijkheid - Welke regel geeft beste prikkels tot optimale investeringen?: Investering op het moment dat dat wordt gedaan, dan is de kans van de baten hoger voor beide partijen, dan de kans op verlies die na de ovk tot stand komt. - Efficiënte precontractuele investering  potentiële baten (kans ovk) hoger voor beide partijen dan potentiële verliezen - Efficiënte investering + gerechtvaardigde verwachting/vertrouwen ovk  Partij op verkeerde been gezet zou niet veel meer aan de orde moeten zijn  Geldt alleen bij ‘Transaction specific investments’ (dat is dus niet bij bv. een aankoop bij de mediamarkt), dus bij bv. overname van een ander bedrijf, daarvoor doe je al investeringen (bv. onderzoek). - Prikkel tot door onderhandelen niet nadelig, dit bevorder je door eerlijk en helder te zijn - Breker kan situatie eenvoudig voorkomen (door eerlijkheid) - Prikkel tot informatiedelen  kan leiden tot wederzijdse overeenkomst  Precontractuele informatievergaring en -deling - Info nodig voor efficiënt verloop van de precontractuele fase; Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069  Minder transactiekosten + je kan de ovk beter op waarde schatten bij voldoende informatie  Gebrekkige info  ovk komt niet tot stand (als je extra info had, had je de ovk wel gesloten)  Gebrekkige info  verkeerde ovk gesloten (andere ovk gesloten als je meer info had)  Bv. de aankoop van een onderneming - Recht dient daarom partijen te prikkelen tot informatie-uitwisseling  Opdrachtnemer geeft informatie voor de ovk - Informatiekosten bij partij voor wie goedkoopst informatie kan verschaffen  Cheapest information gatherer  degene die de auto verkoopt en nog in zijn bezit heeft, kan het meest goedkoop info over zijn auto verschaffen - Zal informatieverschaffer vaak niet uit zichzelf doen, regel nodig om te prikkelen;  Sanctie = kosten  bv. aansprakelijk voor herstelkosten  Precontractuele informatievergaring en -deling - Naast mededelings- ook onderzoeksverplichtingen = verplichting bij beide partijen  Mededelingsplicht: verkoper/dienstverlener  Onderzoeksverplichting: koper - Informatie voldoende maatschappelijke waarde? Weegt op tegen productie- en communicatie/zoekkosten bij de mededelingsplicht?  Nee?  Eerder onderzoeksplicht, want koper cheapest cost avoider  Zichtbare of triviale info: geen mededelingsplicht meer bij verkoper, maar onderzoeksplicht bij koper  bv. op de foto’s van marktplaats zie je een deuk, daarvoor heb je geen mededelingsplicht als verkoper. - Anders bij onzichtbare gebreken  Verkoper = cheapest cost avoider  bv. de motor van de auto werkt niet meer goed, dat kan de potentiële koper niet zien/weten. = Mededelingsplicht - Clausules voor geen aansprakelijkheid voor verborgen gebreken onwenselijk!  Tenzij daartegenover voordelen staan  Nogmaals algemene voorwaarden – repeat players - Standaardcontracten verlagen transactiekosten  Zeker bij repeat players: ondernemingen die elkaar vaak tegenkomen, er hoeft dan niet steeds opnieuw onderhandeld te worden en niet opnieuw een contract opgesteld te worden.  Standaardcontracten: leereffecten  bepalingen worden aangepast, waardoor het een steeds beter contract wordt  Optimale bepalingen, want repeat players belang bij zekerheid  Toezichtkosten nemen af, want steeds beter contract Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069 - Anders bij marktfalen, machtige partijen (bv. Action vs. klein kaarsbedrijf)  Transactiekosten houden inefficiënte bepalingen in stand  de machtigere partij geeft geen ruimte om te onderhandelen aan kleinere partij  Bepalingen in standaardcontracten houden innovatie tegen  geen leereffecten  Nogmaals algemene voorwaarden – Consumenten - Marktfalen (macht) + asymmetrische informatie - Consument kan waardebepalingen niet goed inschatten = nadelig  Uitsluiting van garantie of arbitragebepaling - Onderzoek: weinig consumenten lezen algemene voorwaarden  Consument: niet altijd inefficiënte voorwaarden  Als concurrentie, van tevoren niet bekend of bedrijf of particulier afnemer wordt, enkele lezende kopers  voorwaarden die lezende consumenten accepteren  Geen onderscheid mogelijk of duur  geen misbruik - Anders mogelijk misbruik informatievoordelen  Rechtvaardiging meer bescherming consument  Nogmaals algemene voorwaarden – Consumenten - Meer bescherming niet lezende consument art. 6:233/234 BW  Ter hand stelling + onredelijk bezwarende bedingen  Moet vernietigd kunnen worden door de consument, dit is minder hard nodig bij bedrijven - Prikkel om optimale voorwaarden voor te stellen voor bedrijven  Verlaagt kosten voor het aangaan ovk en leidt tot meer ovk - Is dat ook zo bij grote bedrijven?  Lezen grote bedrijven wel?  Nee, ook niet altijd, zelfs niet bij grote contracten die ze aangaan.  Zou een rationele en geïnformeerde partij deze ovk zijn aangegaan?  Nee? Dan zou zo’n bedrijf ook een bepaling moeten kunnen aanpakken - Toch marktmacht  exoneratie of vrijwaring  Nogmaals algemene voorwaarden – Battle of forms Battle of forms: beide partijen gebruiken AV  wie zijn voorwaarden zijn dan van toepassing? - Strijdige algemene voorwaarden  NL: first shot (art. 6:225 lid 3 BW): de partij die als eerst naar de AV heeft verwezen, zijn AV zijn dan van toepassing. Tenzij de 2e partij de AV van de eerste partij direct heeft afgewezen.  Andere landen: last shot (UK): de partij die als laatste naar de AV heeft verwezen, zijn AV gelden dan. Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069  Of knock out (D, FR + VS): Beide van toepassing, tenzij ze strijdig zijn, dan vallen ze allebei weg.  Zie artikel op Canvas hierover. - Rationele contractanten geen keuze, zonder voordeel, voor bv. uitsluiting aansprakelijkheid of vrijwaring - Wederzijdse voordelige ovk: wegstrepen tegenstrijdige bepalingen uit AV en alleen bepalingen die in beide AV staan blijven over (eigenlijk knock-out theorie) - Keuze AV  hoge transactiekosten, veel onderhandelen + discussie na evenement (dus na wanneer iets fout gaat) - Knock out: art. 2:209 PECL, art. 2:22 Unidroit, art. 4:209 DFCR  veel van deze regels zijn niet verplicht, er moet echt specifiek naar verwezen worden.  Nogmaals algemene voorwaarden – Uitleg bepaling - Alles vastleggen in contract  hoge transactiekosten + bijna onmogelijk  Niet nodig want aanvullen recht vult veel in  uitleg rechter of andere derde  Partijen leggen een bepaling allebei anders uit - Meerdere uitleg vatbaar  Cheapest cost avoider = opsteller van AV kan tegen de laagste kosten verhelderen, hij heeft ze namelijk opgesteld. - Contra proferentem: art. 6:238 BW  in het voordeel van de afnemer moet een bepaling worden uitgelegd, en de kosten van de uitleg komen ook bij de opsteller te liggen.  Prikkel voorkomen onduidelijke clausules en kosten uitleg voor opsteller AV  Niet alleen bij particulieren? Contra Proferentem zou ook moeten gelden voor bedrijven = TT!!! - Welke uitleg? Bedoelingen van partijen achterhalen?  Werkelijke bedoelingen  nee niet rechtseconomisch, = onzeker + duur en veel discussie  Veronderstelde bedoeling moet je wél achterhalen.  Wat zouden de (rationele) partijen hebben bepaald als zij langer zouden hebben onderhandeld? Rationele contractant  Nogmaals algemene voorwaarden – Uitleg bepaling - Taalkundige uitleg staat voorop (tekst)  meer zekerheid, minder kosten - Als objectieve informatie over context aanwezig (bv. extra toelichting op contract of marketinginformatie op bv. website)  Meer contextuele uitleg - Echter, waarde aanvullende info moet wel positief zijn ten opzichte van de kosten Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069  Baten > extra kosten uitleg (info op een website is bv. eenvoudig te verkrijgen. Als er bv. partijen verhoort moeten worden brengt dat hoge kosten mee). - Ook opstellingskosten en onderhandelingskosten ex ante zijn van invloed op keuze grammaticale of contextuele uitleg  Nogmaals algemene voorwaarden – Uitleg bepaling - Nederlands overeenkomstenrecht; uitleg: 1 Haviltexnorm  Subjectieve en objectieve bedoelingen van partijen zijn van belang (tekst en structuur) 2 CAO-norm: objectief te werk gaan bij cao. - Conclusie rechtseconomisch:  Geen subjectieve uitleg, maar grammaticaal met eventueel aanvulling  Contextuele uitleg  Dit is een goede ontwikkeling  Garanties - Vaak garanties in overeenkomsten - Waarom? Asymmetrische informatie over kwaliteit van een goed  Mogelijk verkeerde aankoopbeslissing  Theorie Akerlof: gevolg marktfalen en daling kwaliteit goederen  Consumenten kunnen de kwaliteit van een product niet altijd goed inschatten, daardoor zullen zei geen geld willen uitgeven aan de daadwerkelijk goed kwalitatieve producten, waardoor deze minder vaak gekocht worden. De garantie stimuleert de consument deze gok te wagen en eerder meer geld uit te geven aan een kwalitatief goed. - Omvang garantie  signaal kwaliteit (het ene product geeft 1 maand garantie, de andere 6 voor dezelfde prijs) - Producten lagere kwaliteit  Consumenten die risico nemen en lagere kwaliteit niet erg vinden - Producten hogere kwaliteit  Kwaliteitsgevoelige consument en meer risicomijdend  Garanties - Garantie geeft prikkels tot investering producent  Producent zoekt naar optimale niveau van de kwaliteit  Hij gaat niet voor de maximalen kwaliteit, want dan wordt de auto bv. 10x duurder - Garanties niet verplicht stellen!  Je moet kunnen kiezen, dan heb je de signaalfunctie nog. Kiezen tussen lagere/hogere prijs.  Bij wettelijke garantie vallen sws bepaalde partijen af van de markt en blijven de duurdere over Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069 - Art. 5 van de Europese Richtlijn 1999/44 inzake consumentenkoop en garanties: wettelijke garantie van 2 jaar  NL niet overgenomen College 6: Aansprakelijkheidsrecht I  Wettelijke aansprakelijkheid/onrechtmatigedaadsrecht - Uitgangspunt:  Ieder draagt zijn eigen schade, tenzij: Schadevergoedingsverbintenis uit ovk: contractuele aansprakelijkheid (iemand komt zijn contract niet na, geeft recht op schadevergoeding. Zie vorige colleges) Schadevergoedingsverbintenis uit de wet (iemand met wie je geen contract hebt, maar o.b.v. de wet kan je wel schade verhalen op iemand. Bv. OD)  Wettelijke aansprakelijkheid - Hoe beïnvloedt aansprakelijkheid en schadevergoeding gedrag potentiële schadeveroorzakers en potentiële slachtoffers? (We kijken dus vooraf naar het gedrag) - Is de uiteindelijke uitkomst efficiënt?  Kosten voorzorgs- of preventiemaatregelen (dit kost veel ten opzichte van de baten)  Kosten schade (schade moet zo beperkt mogelijk zijn)  Tussen deze 2 moet een goed evenwicht ontstaan.  Schuldaansprakelijkheid - Twee aansprakelijkheidssystemen:  Schuldaansprakelijkheid en risicoaansprakelijkheid - Schuldaansprakelijkheid (‘foutaansprakelijkheid’): iemand is aansprakelijk voor de schade wanneer hij een fout heeft begaan jegens de ander.  Verwijtbaar gedrag  Art. 6:162 BW: eigen gedragingen  Onzorgvuldig handelen (‘fout’): doen en nalaten in strijd met hetgeen het maatschappelijk verkeer betaamt  Toerekening; schuld - Zorgvuldigheidsnormen ontwikkeld op verschillende terreinen: bv. beroepsfout arts, leidingschade door aannemer, onzorgvuldige perspublicaties, etc.  Bepaalde normen waaraan de rechter toetst of er sprake is van (on)zorgvuldigheid. (Je kan bv. niet zomaar in de grond gaan graven voor leidingen, daarom moet een aannemer eerst tekeningen van de grond opvragen, proefsleuven graven en checken. Als de aannemer dit alles heeft gedaan en er gaat alsnog iets mis, dan kunnen derde de aannemer niet aansprakelijk stellen omdat hij niet onzorgvuldig heeft gehandeld). Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069  Risicoaansprakelijkheid - Elk schadeveroorzakend gedrag van de wederpartij -> leidt tot aansprakelijkheid (ongeacht zorgvuldigheidsnormen etc.) - Art. 6:169 BW e.v. aansprakelijkheid voor personen en zaken, bv:  169 BW aansprakelijkheid ouders voor kinderen  170 BW … werkgever voor werknemer (werkgever vrijwel altijd aansprakelijk voor handelen werknemer (vrachtwagen telefoon vb.)  173 BW bezitter gebrekkige zaken  174 BW eigenaar gebrekkig opstal (bv. bord van cafénaam valt op je hoofd, en je stelt caféeigenaar aansprakelijk, hij is aansprakelijk ongeacht zijn zorgvuldigheid)  175 BW eigenaar gevaarlijke stof  185 BW producent gebrekkig product  Eigen schuld van slachtoffer - Art. 6:101 BW - Vermindering schadevergoeding (bv. je zit in een auto-ongeluk die een ander heeft veroorzaakt, maar je had geen gordel om, dan bv. 15% minder schadevergoeding)  Dit is anders dan mede-schuld!!! (Dan zijn er echt 2 daders) - Kelderluik-arrest: HR 5 november 1965  Medewerkers Coca-cola laten kelderluik openstaan in café Cafébezoeker valt in gat Coca-cola is aansprakelijk, werknemers hadden beter moeten handelen ‘Eigen schuld’ slachtoffer? HR: medewerkers CC hebben onzorgvuldig gehandeld, dus aansprakelijk. Volgens de rechter kon het slachtoffer zijn schade zelf ook beperken, dus deels eigen schuld.  4 Kelderluikcriteria, leren??  Aansprakelijkheid nodig? - Als iemand (onzorgvuldig is maar) niet aansprakelijk is, dan neiging minder rekenschap gedrag - Stel preventieve maatregel van een werkgever kost 10,- euro  mogelijke schade werknemer is 100 euro.  Zorgvuldig handelen geeft welvaartsverbetering van 90 euro. (Werkgever zal dit in beginsel dus doen, maar niet als er geen aansprakelijkheidsregel was). - Invloed wel/geen aansprakelijkheidsregel?  Preventiekosten en schadekosten - Door preventie/(voor)zorg dalen de schadekosten - Verwachte schade:  De kans op schade maal de omvang van de schade Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069  Totale (maatschappelijke) kosten = kosten zorg + verwachte schade - Hand rule: B < pL (B moet kleiner zijn dan pL, Amerikaanse formule)  B = kosten voor een bepaalde maatregel: Burden (= lasten/kosten)  pL = verwachte schade (p x L), waarbij;  P = kans en L = schade; probability en Loss  1 euro preventie moet tenminste/meer dan 1 euro daling aan verwachte schade opleveren (kosten-baten analyse)  dan moet je voorzorgmaatregelen nemen!  Unilaterale schadegevallen – geen aansprakelijkheidsregel - Unilaterale ongevallen: potentiële schademaker en potentiële slachtoffer. Alleen de dader heeft invloed op de potentiële schade, het potentiële slachtoffer heeft verder geen invloed. (Bv. piloot/vliegmaatschappij (dader) en reiziger in vlucht (slachtoffer)).  Alleen dader invloed - Stel schade slachtoffer 100, kosten preventie 20 - Geen aansprakelijkheid voor potentiele dader:  Schadeveroorzaker; alleen kosten van zorg/preventie  Prikkels tot laag zorgniveau  Verwachte schade 100 + 0 kosten = 100 maatschappelijke kosten  Unilaterale schadegevallen – risicoaansprakelijkheid - Schadeveroorzaker  Kans op schade kan zaken van bv. 100% naar 25% - Prikkels kiezen efficiënt niveau van zorg bij risicoaansprakelijkheid, omdat je dan moet opdraaien voor de schade  Unilaterale schadegevallen – schuldaansprakelijkheid - Schadeveroorzaker  Kosten van zorg 20  Schade slachtoffer indien te weinig zorg 25x100 - Prikkels keuze door het recht vereiste niveau van zorg (zorgvuldigheidsnormen)  Maar stel dat dan 35% kans op schade? - Kiezen tussen het niveau van zorg dat de rechter stelt (zorgvuldigheidsnormen), de potentiële schadeveroorzaker zal dus de zorgvuldigheidsnormen toepassen, en dan komt hij onder aansprakelijkheid uit. Hij gaat dus het niveau aanwenden dat niet geheel optimaal is.  Conclusie; unilaterale schadegevallen/ongevallen - Rechtseconomie: Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069 Risicoaansprakelijkheid of schuldaansprakelijkheid met strenge eisen zorgvuldigheid - We hebben dus sowieso maatregelen nodig bij beide - Schuldaansprakelijk moet op een voldoende niveau liggen, dit moet de rechter goed in de gaten houden.  Bilaterale schadegevallen - Ook potentieel slachtoffer invloed op verwachte schade  dus zowel potentiële schadeveroorzaker en potentieel slachtoffer kunnen invloed uitoefenen op het al dan niet ontstaan van schade.  Twee spelers: ‘dader’ en ‘slachtoffer’ - Vier combinaties van acties: 1. Dader weinig zorg, slachtoffer weinig zorg 2. Dader veel zorg, slachtoffer veel zorg 3. Dader weinig zorg, slachtoffer veel zorg 4. Dader veel zorg, slachtoffer weinig zorg (bv. dader rijdt in auto en heeft lichten aan, houdt zich aan de snelheid en regels etc., maar voetganger steekt over zonder te kijken en loopt door rood en heeft schade). - Welke aansprakelijkheidsregel zorgt voor efficiënte situatie?  Situatie 2 is de beste, allebei de partijen moeten vooraf gestimuleerd worden zo zorgvuldig mogelijk te handelen.  Voorbeeld - Stel: eventuele schade slachtoffer 100,- euro 1. Indien dader en slachtoffer weinig zorg  Kans op schade groot, bv. 100%; verwachte schade 100 2. Indien beiden voorzichtig  Kans op schade klein, bv. 25%; verwachte schade 25 3. Indien dader weinig zorg en slachtoffer voorzichtig  Kans op schade bv. 75%, dader kan vaak meer doen om te voorkomen, verwachte schade 75  Wanneer een dader voorzichtig handelt heeft dit meer effect dan wanneer een slachtoffer dit doet; 4. Indien dader veel zorg, maar slachtoffer onvoorzichtig  Kans op schade 50%, verwachte schade 50 - 2 is de meest efficiënte situatie, dit moet je wel afwegen tegen de kosten, zie tabel; Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069 Stel; kosten zorg voor zowel dader als slachtoffer 20 euro  Bilaterale schadegevallen – geen aansprakelijkheidsregel - Dader niet aansprakelijk  slachtoffer blijft altijd met schade zitten - Optie 1: dader weinig zorg, slachtoffer veel voorzorg (want geen aansprakelijkheidsregel) - Optie 2: beiden weinig zorg - Optie 3: beiden veel zorg - Optie 4: dader veel zorg, slachtoffer weinig zorg - Optie 1 is te verwachten, echter niet efficiënte uitkomst  dus aansprakelijkheidsregel nodig. Welke?  Geen aansprakelijkheidsregel Oplossing van dit spel? Nash-evenwicht: niet optimaal - Voor de komma dader, achter de komma slachtoffer - Optie 1 is rechtsboven (nash-evenwihcht)  Bilaterale schadegevallen – strikte risicoaansprakelijkheid - Dader is altijd aansprakelijk; en kan geen beroep doen op eigen schuld slachtoffer - De te verwachten uitkomst:  Dader veel zorg, slachtoffer weinig zorg = niet efficiënt - De efficiënte uitkomst: zowel dader als slachtoffer veel zorg Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069  Strikte risicoaansprakelijkheid Oplossing van dit spel? Nash-evenwicht: niet optimaal - Bij bv. fietsers kan je vrijwel nooit een beroep doen op de eigen schuld van de benadeelde (de fietser). In het licht van de rechtseconomie is dit dus niet optimaal  Bilaterale schadegevallen – risicoaansprakelijkheid + volledig eigen schuld - Dader altijd aansprakelijk  Maar eigen schuld-verweer mogelijk  als dit verweer slaagt dan volledig verval schadevergoedingsplicht dader (dus alles of niet qua schadevergoeding) - Door het recht vereiste zorg slachtoffer - Te verwachten uitkomst  Beide veel zorg;  De efficiënte uitkomst - Tabel bijna hetzelfde; 1 andere afweging/optie; wel andere keuze  Risicoaansprakelijkheid + volledig eigen schuld Oplossing van dit spel? Nash-evenwicht; optimaal - We zitten hier rechtsonder  Bilaterale schadegevallen – risicoaansprakelijkheid + eigen schuld reductie - Dader altijd aansprakelijk (maar aftrekken van schadevergoeding door eigen schuld is mogelijk);  Mogelijkheid beroep eigen schuld van het slachtoffer Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069  Eigen schuld: geen verval maar reductie schadevergoeding  Stel weinig zorg, 10% vermindering schadevergoeding - Efficiënte situatie; beiden veel voorzorg - Echter, niet als kosten voorzorg hoger (20) zijn dan eigen schuld korting (10).  Een eigen schuldpercentage is prima, maar rechters moeten deze niet te laag zetten, want dat geeft aan beide partijen niet de juiste prikkels  Risicoaansprakelijkheid + eigen schuld reductie - Oplossing van dit spel? Nash-evenwicht: optimaal, maar niet als kosten voorzorg > eigen schuld korting  Tussenconclusie – bilaterale schadegevallen - Risicoaansprakelijkheid alleen efficiënt indien eigen schuld verweer;  Volledig eigen schuld, of  Eigen schuld-korting, mits korting hoog genoeg ten opzichte van kosten zorg  Beide optimaal  Bilaterale schadegevallen – strikte schuldaansprakelijkheid - Strikte schuldaansprakelijkheid  geen eigen schuld verweer mogelijk - Indien dader zich aan norm houdt  niet aansprakelijk (bv. aannemer houdt zich volledig aan de zorgvuldigheidsnorm, dan kan hij niet aansprakelijk zijn) - Indien niet  altijd aansprakelijk voor volledige schade - Dader kiest voor rechtens vereist zorgniveau  potentiële dader wordt geprikkeld zijn best te doen en schade te voorkomen - Bij veel zorg dader, ook slachtoffer veel zorg (slachtoffer ook zorgvuldig, want hij is bang dat hij dadelijk zelf met zijn schade blijft zitten omdat de dader zorgvuldig heeft gehandeld).  Efficiënte uitkomst  Strikte schuldaansprakelijkheid Oplossing van dit spel? Optimaal Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069 - Rechtsonder is optimaal en daar komen we ook uit.  Bilaterale schadegevallen – schuldaansprakelijkheid + volledig eigen schuld verweer - Dader heeft vereiste zorgvuldigheid in acht genomen  Werking hetzelfde als bij strikte schuldaansprakelijkheid (dus geen aansprakelijkh) - Dader onzorgvuldig en slachtoffer wel vereiste zorgvuldigheid in acht genomen  Dader aansprakelijk voor volledige schade - Dader onzorgvuldig en slachtoffer onzorgvuldig  Bij eigen schuld  geen schadevergoeding dader - Dader prikkels tot veel zorg, slachtoffer ook = efficiënte uitkomst (rechtsonder tabel)  Schuldaansprakelijkheid + volledig eigen schuld Oplossing van dit spel? Optimaal  Bilaterale schadegevallen – schuldaansprakelijkheid + eigen schuld reductie - Onzorgvuldig gedrag dader  Aansprakelijkheid; eigen schuld reductie mogelijk - Beiden onzorgvuldig: stel: ieder helft schade - Dader zorgvuldig: geen aansprakelijkheid  alleen kosten preventie Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069 - Dader onzorgvuldig, slachtoffer zorgvuldig - Beiden zullen opteren voor voldoende zorg = efficiënte uitkomst  Schuldaansprakelijkheid + eigen schuld reductie Oplossing van dit spel? Optimaal  Conclusie bilaterale schadegevallen - Efficiënte uitkomst m.b.t. zorgt dader en slachtoffer: 1. Risicoaansprakelijkheid mét mogelijk beroep op eigen schuld slachtoffer, voor goedwerkend systeem 2. Elke vorm van schuldaansprakelijkheid is goed systeem om schade te beperken - Eigen schuld verweer noodzakelijk?  Niet noodzakelijk  slachtoffer heeft al een prikkel om zorgvuldig te zijn, want zelf schade dragen als dader zorgvuldig is  Maar extra prikkel + compensatie eventuele fouten, om nog verdere schade te voorkomen - Indien rechtens vereiste zorgniveau niet gelijk aan efficiënte zorgniveau, dan is elke vorm van schuldaansprakelijkheid niet efficiënt  zorgniveau moet dus altijd op het goede niveau liggen. Er moet ook niet teveel worden gevraagd, want dan gaat de potentiële dader juist risico’s nemen omdat het anders teveel wordt en teveel gaat kosten aan zorg. Rechter moet de goede grens aangeven  Schuldaansprakelijkheid dus niet volledig ideaal.  Schuld- of risicoaansprakelijkheid - Welke regel kiezen in een bepaalde situatie? - Indien meerdere mogelijkheden, afhankelijk van:  Distributionele gevolgen: (bv. risicoaansprakelijkheid in het verkeer, want de automobilist (dader) veroorzaakt het risico. Dat is het distributionele gevolg en die leg je bij de dader neer.)  Wie heeft beste/meeste informatie over kosten en baten maatregelen? (Bv. risicoaansprakelijkheid bij producent, zo kan de producent zelf afwegen van kosten zijn van voorzorg etc.) Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069  Vermogen veroorzaker, als iemand onvoldoende vermogen heeft en hij altijd aansprakelijk is, dan geef je hem een stimulans bij schuldaansprakelijkheid om zorgvuldig te handelen en dus onder aansprakelijkheid kan uitkomen  Spreiding schade, risicoaansprakelijkheid eerder bij een bedrijf (verzekering etc.), bij een particulier is dat niet zo, die heeft een kans nodig zorgvuldig te handelen en eronder uit te komen.  Systemkosten  Activiteitenniveau - Risicoaansprakelijkheid zonder eigen schuld = nooit ideaal.  Aantekeningen - ‘Zorg’ staat voor voorzorgmaatregelen en preventiemaatregelen College 7: Aansprakelijkheidsrecht II  Bestuurders en principaal-agent probleem - Principaal-agent probleem bij scheiding eigendom en bestuur;  Aandeelhouders (principals) willen persoonlijke welvaart maximaliseren  Handelen bestuurders (agents) overeenstemmend? (Bestuurder heeft vaak veel meer informatie over de onderneming dan de aandeelhouder). Misschien wil de bestuurder carrière maken en handelt hij in zijn eigen belang. - Echter, informatieasymmetrie en tegenstrijdige belangen principaal – agent  Principaal schakelt een agent in omdat hijzelf iets niet zo goed kan.  Bestuurders en Principal-Agent probleem - Agent handelt mogelijk niet altijd zorgvuldig, niet in belang van principaal  Adverse selection: verborgen informatie; aandeelhouder stelt een bestuurder aan, maar je hebt niet echt een idee wie die bestuurder is  Moral hazard; verborgen actie, wat doet die bestuurd eigenlijk heel de dag?  Ook bij dienstverlening, bv. advocaat, makelaar, adviseur, autogarage (klant (principaal) schakelt iemand in (agent), handelt agent wel optimaal in belang van klant?)  Ook bij verhoudingen ondergeschiktheid: minister-ambtenaar, werkgever-werknemer (werknemer doet minder zijn best dan werkgever denkt) - Milton Friedman verwoord dit: ‘Very few people spend other people’s money as carefully as they spend their own’  Principaal-agent: bestuurders - Adam Smith, Wealth of Nations, 1976, p. 641: Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069  Principaal-agent probleem speelt vooral bij grote ondernemingen waarin bestuur en aandeelhouders gescheiden zijn.  Directeuren gaan minder zorgvuldig om met het geld van een grote onderneming, dan directeuren van kleinere ondernemingen (bv. familiebedrijf). - Bestuurders van publieke vennootschappen andere prikkels  Principaal-agent (agency) probleem - Principaal: opdrachtgever, delegeert taken aan agent hopelijk in zijn voordeel.  Er is dan sprake van informatieasymmetrie  Principaal-agent: bestuurders - Hoe bestuurders prikkelen om belangen aandeelhouders te stimuleren?  Monitoren en controleren: op een manier proberen te controleren wat de agent doet  Beloning  Aansprakelijkheid  Openbaarmakingsverplichtingen - Monitoring (onderdeel ergens tussen aandeelhouders en bestuurders)  RvC (namens aandeelhouders) en grote aandeelhouders: hebben 1x per maand vergadering met de bestuurders, zij hebben er wat meer kennis van. Controle namens de aandeelhouders  Agency costs (geld en middelen): RvC kost ook geld (150.000€ per jaar ongeveer). De afstand tussen bestuur en Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069 aandeelhouders wordt wel kleiner door RvC, maar de afstand verdwijnt niet geheel (RvC ziet bestuur ook maar 1x per maand)  Beperkingen door informatieasymmetrie  Principaal-agent: bestuurders - Contractuele oplossing; beloning (variabele beloning opnemen in beloning/salaris, om bestuurders te prikkelen om beter te presteren) - Bestuurders beursvennootschap en grote bv’s niet geprikkeld beleid voeren in belang aandeelhouders  Kort termijn belang lange termijn belang  manager/bestuurder moet ook belang krijgen bij een lange termijn doel, dit kan door hem bv. ook aandelen te geven. Dit is een manier van een variabele beloning.  Aandeelhouders en bestuurders gaan zo meer op één lijn zitten. - Jensen en Meckling (1976): ‘Een manager die niet een gedeelte van een onderneming ‘bezit’ heeft weinig belang bij het maximaliseren van de aandeelhouderswaarde.’ - Prestatiebeloning  belangen op 1 lijn?  Naast vaste beloning een variabele beloning  Korte termijn beloningen  lange termijn beloningen  Beloning bestuurders/beloningscomponenten - Eerst vast loon -> optie voor aandelen -> als ze het goed doen, krijgen ze er opties en aandelen voorwaardelijk bij.  Beloning bestuurders - Vaste salaris en bonus  Weinig relatie bedrijfsprestaties - Variabele gedeelte bezoldiging  Prikkels bestuurder zich inspannen vennootschap (als het goed gaat met de aandelen, verdient hij ook beter) Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069 - Aandelenplannen en optieplannen - Korte termijn variabel deel/lange termijn variabel deel  als je een bepaald doel hebt bereikt (vaak korte termijn), krijg je meer aandelen, zodat de bestuurder zich meer richt op de lange termijn - Ex ante beloning (vooraf vastgesteld + gekeken naar de verwachte waarde)/ex post beloning (achteraf wordt er gekeken naar wat er daadwerkelijk gerealiseerd is, daaraan wordt de variabele beloning gekoppeld)  Intermezzo: opties - Opties op aandelen: Het recht om binnen een bepaalde periode een bepaald goed te kopen of juist te verkopen, al dan niet voor een vastgestelde prijs  bv. huis, aandelen, etc. = Derivaat - Twee soorten: 1. ‘Call option’: de koper (eventueel bestuurder) heeft het recht een bepaald goed te kopen binnen een bepaalde periode voor een vastgestelde prijs  dit is aantrekkelijk als het aandeel enorm gaat stijgen, en jij mag het voor de goedkope prijs kopen. 2. ‘Put option’  Call optie - Koper: het recht om een bepaald goed te kopen binnen een bepaalde periode voor een vooraf vastgestelde prijs (hoopt dat aandeel stijgt) - Schrijver (degene die de plicht heeft om het te verkopen binnen een bepaalde periode): de plicht om een bepaald goed tegen een vooraf vastgestelde prijs te verkopen (hij hoopt dat de waarde van het aandeel flink daalt, zodat hij veel winst zal maken)  Call optie - Afgesproken prijs = 20 Aandelenprijs stijgt, jij mag alsnog het aandeel kopen voor een vaste prijs (bv. €20, terwijl het aandeel tot €80 is gestegen)  Put optie - Koper: het recht om een goed binnen een bepaalde periode te verkopen voor een vooraf vastgestelde prijs (je mag een aandeel tegen een hogere prijs verkopen)  Werkt als een soort verzekering (bv. waarde van aandelen) Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069 - Schrijver: de plicht om het goed te kopen voor een vooraf vastgestelde prijs  Put optie - Agesproken prijs = 20  Optieplannen - Call opties: enkel waardevol indien de aandelenprijs boven vooraf vastgestelde prijs ligt (dit wordt vooral gebruikt bij bestuurders, om hem te prikkelen dat het goed gaat met het bedrijf) - Waarom ter discussie? = Nadeel call opties  Hogere risico’s: bestuurder gaat hoge risico’s zoeken en nemen, als dat risico goed gaat nemen zijn aandelen toe in waarde + opties  Korte-termijnfocus: waarbij bestuurder weet dat het slechts op korte termijn goed gaat + kan leiden tot resultaten waar niet iedereen zich in kan vinden  Fraude (jaren 90): cijfers worden opgeboost, waardoor aandelen stijgen In NL wordt niet gewerkt met enorme variabele beloningen om dit te voorkomen (bv. max 30%)  Illustratie ex ante vs. ex post beloning - Verschil tussen vaste beloning, of bij slechte of goede resultaten = veel prikkels tot goed handelen/besturen  Beloning bestuurders - Invloed variabele beloning Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069  Geen empirische bevestiging dat mensen geneigd zijn beter te handelen in belang van principaal (aandeelhouder) bij variabele beloning - Geld maakt gelukkig?  René Kahn, ‘Onze hersenen’ (2007), p. 131; vastgesteld dat mensen reageren op geld en financiële prikkels bij een goed geldelijk vooruitzicht  Vooruitzicht op geldelijke geluk zorgt voor toename activiteit in de accumbens: het motivatiecentrum in de hersenen  Een geldelijk prikkel (lees: variabele beloning) kan dus gedrag sturen en motivatie bewerkstelligen  Resultaat van variabele bestuurdersbeloningen voor een organisatie uiteindelijk positief of negatief? De aard en omvang van deze prikkels.  Beloning bestuurders - Problemen: - Bonusblindheid:  Vooral werkzaamheden worden verrichten waarvoor extra betaald wordt (waar een variabele beloning opstaat)  Bonus vaak met name gerelateerd aan kwantiteit (vooral dienstverleningssector), terwijl de tevredenheid van klanten ook belangrijk is - Gaming:  Geluk en gokken, bestuurders gaan misschien meer gokken en op geluk varen  Creatief boekhouden en mogelijk zelfs fraude  Beloning bestuurders - Gaming:  Erickson, Hanlon, Maydew 2004: bij 25% toename optiebeloning topmanagers, stijgt kans op fraude met 68%  Je moet dus oppassen met de variabele beloning  Let op: te groot belang  boekhoudschandalen - Verkoop aandelen op hoogtepunt; beperkingen (restricted stock = je kan het geld/aandelen niet altijd casseren, maar bv. over een bepaalde periode) - Bebchuk & Fried: ‘Pay without performance’ 2004:  Managerial power benadering: zie figuur hieronder  RvC; nog steeds agency probleem - Contactonderhandelingen binnen Nederlandse onderneming met verspreid aandelenbezit (Managerial power benadering) Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069 Steeds meer informatieasymmetrie  Tussen bestuurder en R.commissie vinden de onderhandelingen plaats over het loon/beloning van de bestuurders. Ook hier ontstaat infoasymmetrie. De bestuurders kunnen commissie onder druk zetten.  Beloning bestuurders - Bestuurders veel invloed op afspraken beloning  onderdeel agency-probleem - Daarom in goede economische tijden gekoppeld aan aandelenkoers en in slechte tijden niet.  Daarom worden geen bewijzen gevonden tussen inspanning en beloning - Let op: VS, maar toch… in NL best goed gewaarborgd  Aansprakelijkheid bestuurders - Hoe bestuurders prikkelen om belangen aandeelhouders te behartigen? - Aansprakelijkheid bestuurders  prikkels tot zorgvuldig handelen; dreiging schadevergoeding  Stimuleert fatsoenlijk bestuur  ‘kosten’ van onfatsoenlijk bestuur worden in rekening gebracht  Preventieve werking van onbehoorlijk bestuur: bestuurders gaan beter nadenken over hun handelen - Schuldaansprakelijkheid/foutaansprakelijkheid (OD of aansprakelijkheid uit boek 2 BW)  definiëring vage norm, invulling door rechter  Niet te snel aansprakelijkheid, terughoudendheid door rechter:  Aansprakelijkheid bestuurders - Niet te snel aansprakelijkheid bij bestuurders door:  Ondernemen is (verantwoord) risico’s nemen: kan goed of slecht uitpakken  Bestuurders calculeren met onbekende risico’s Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069  Grote mate van autonomie/beleidsvrijheid bestuurder: je kan dan niet altijd de bestuurder de schuld daarvoor geven, als bestuurder goed & verantwoord heeft gehandeld (bv. overlegt met RvC)  Bestuurder is exponent organisatie  Inspanningsverplichting, geen resultaatsverplichting  Rechter toetst marginaal, mag niet op de stoel van de bestuurder gaan inzitten: rechter moet kijken of de grenzen echt zijn overschreden of niet Knowhow rechter over besturen en wijsheid achteraf (rechter heeft niet veel verstand van besturen) - > Te snel rechterlijk ingrijpen leidt tot onnodig risicomijdend bestuurlijk gedrag (bv. alles vastleggen door advocaten etc.) Verzekering(srecht)  Verzekering (voordeel) - Belang verzekering voor doelstellingen aansprakelijkheidsrecht - Vergoedingsfunctie: zekerheid betaling schadevergoeding - Preventieve functie: eerder verhaal van schade door wederpartij  vaker aansprakelijkheid en betere prikkels tot preventieve/zorgvuldig handelen  Verzekering (nadelen) - Andere kant: gedragsprikkels aansprakelijkheidsrecht afgezwakt door verzekering - Moreel risico (iemand handelt onvoldoende voorzichtig, hij weet dat hij toch verzekerd is)  Kan verweerkosten en schadevergoeding afwentelen op verzekeraar  Wetenschap verzekering negatieve invloed op gedrag verzekerde?  In beginsel ondermijning prikkels aansprakelijkheidsrecht - Welvaart van potentiele benadeelden en maatschappij niet gediend bij een hogere kans op schade (omdat mensen minder geprikkeld zijn voorzichtig te handelen). Bij bestuurdersaansprakelijkheid ook welvaart vennootschap niet (slecht voor reputatie en premie van vennootschap)  Mensen hebben alsnog liever geen schade, ook al wordt het verzekerd  Verzekering - Verzekeraar ook niet gebaat bij meer schade (meer uitkeren = minder winst) - Overnemen prikkels ter voorkoming schade in verzekeringsovereenkomst; Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069  Eigen risico: gedeelte van schadevergoeding voor eigen rekening (bij bv. bestuurdersaansprakelijkheid)  Verzekerde som: verzekeraar vergoed tot een maximaal bedrag  Uitsluitingen in bepaalde gevallen (geen dekking): bv. roekeloosheid  Verzekeringstermijn: elke 1 of 2 jaar wordt gekeken door de verzekeraar of zij verder wil met de klant (bv. bestuurders)  Opleggen veiligheidsregels: bv. bij autoverzekering (auto op slot) en brandverz.  No claim: bij minder/geen schade claimen, minder premie betalen  Gedeeltelijke blootstelling verzekerde aan risico  Verzekering - Eigen risico wenselijk bij D&O-verzekering (bestuurders en commissarissen-verzekering) -> in NL hebben we dit niet verplicht, zou wel moeten  In DU verplicht, minstens 10% van de schade en max. 1,5x vaste salaris. Staat New York - Niet alleen prikkel tot zorg, maar ook signaal over risico  Wel/geen eigen risico  zegt iets over competentie bestuurder en risicoprofiel (als een bedrijf geen eigen risico heeft, dan lijkt het dat het bedrijf minder vertrouwen heeft in zijn eigen bestuurders)  Hoger eigen risico  lager risicoprofiel verzekerden  Ook gevraagde verzekerde som heeft screening effect: lagere verzekerde som, blijft er veel over voor de eigen rekening van de bestuurder en dat zegt iets over het handelen van de bestuurder, er is dan vertrouwen in bestuurder - Corporate governance (zeggenschapsverhoudingen). CG sterker  eerder en hoger eigen risico  hoger eigen risico = slechtere CG  Empirisch Duits onderzoek  Hoger eigen risico is niet alleen goed voor de moral hazard, maar ook voor het vertrouwen in de bestuurders en het risicoprofiel.  Verzekering - Anti-selectie  Goede en slechte risico’s  Degenen met grotere risico’s op schade zoeken eerder een verzekering  Personen met lage risico’s verzekeren zich niet minder  premies hoog - Oplossing: maken verschillende risicogroepen  Verzekeringscaptives - Eigen verzekeringsmaatschappij binnen een onderneming(sgroep/concern), bv. NS  Waarom? Hoge premiekosten en moeilijk verzekerbare risico’s Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069 - Pure captive en Groupcaptive (gelijksoortige risico’s en gelijkmatig schadeverleden) - Kostenvoordelen:  55%-60% premie gewone verzekeraar om claims te betalen en reserves aan te leggen  Andere 35-45$ bedrijfskosten en winst - Captive heeft minder overheadkosten (geen verzekeringen publiek) en winst blijft in bedrijf  Verzekeringscaptives - Premies fluctueren minder: slechts 1 risico - Beter zicht op risico’s: ook meer onderhandelingsmacht - Toegang tot de herverzekeringsmarkt  Goedkoper + meer risico’s verzekeren - Belastingvoordelen  Verzekeringscaptives - Moreel risico minder - Medewerkers verzekerde onderneming zorgvuldiger - Onderneming zal meer streven en toezien optimale zorgvuldigheid binnen het bedrijf  Optimale investeringen  rechtstreeks lagere premie - Ook captive sterk belang om schadelast te drukken  Geen PR en reclame maar groei i.g.v. minder uitkeringen en meer reserves - Daarnaast gewone instrumenten tegen moreel risico  Verzekeringscaptives - Anti-selectie speelt ook minder - Commerciële verzekeraar verzekert vele ondernemingen met verschillende risico’s  Kan echter nooit helemaal worden uitgebannen  Kosten averechtse selectie worden gespreid over gehele groep - Bij captive maar 1 of een paar bedrijven en meer info over werkelijke risico binnen het bedrijf  Verzekeringscaptives - Drempel voor een captive: - Oprichtingskosten: tussen de 50.000 en 150.000 euro - Daarna operationele kosten: enkele duizenden euro’s per maand - Dient over voldoende vermogen te beschikken  Kapitaalvereisten NV (45.000€) + bijzondere kapitaalvereisten verzekeraars  Wft (eigen vermogen 2,5 miljoen euro en 3,7 miljoen bij as- verzekeringen) Gedownload door Elle Beerendonk ([email protected])  lOMoARcPSD|10908069  Verzekeringscaptiv