Le Formalità Preliminari (Italian) - Lecture Notes PDF

Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 9 Titolo: Le formalità preliminari LE FORMALITA’ La promessa di matrimo...

Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 9 Titolo: Le formalità preliminari LE FORMALITA’ La promessa di matrimonio L’art 79 cod civ stabilisce che le reciproche promesse di andare all’altare, tradizionalmente definite come sponsali, sono inidonee a generare l’obbligo di contrarre matrimonio, e non consentono di eseguire quanto si sia convenuto per il caso di non adempimento. La loro incoercibilità deriva dall’essenza stessa del matrimonio fondato sul principio della più piena libertà dei consensi che vige fino al momento della celebrazione. Peraltro il mancato adempimento della promessa giustifica: la restituzione dei doni fatti in ragione del matrimonio (art 80 cod civ): anello di fidanzamento, gioielli, fotografie. risarcimento dei danni: l’art 81 cod civ in particolare stabilisce che il promittente che rifiuti senza giusto motivo di contrarre le nozze è obbligato a risarcire all’altra parte il danno cagionato. Peraltro ai fini del risarcimento sono richiesti determinati requisiti: la promessa innanzitutto deve essere stata scambiata reciprocamente da entrambi i nubendi, deve risultare da un atto scritto (e tale da creare un legittimo affidamento), che principalmente può essere dato dalle richieste delle pubblicazioni, inoltre i promessi sposi devono aver raggiunto la maggiore età o se minori essere stati autorizzati a contrarre il matrimonio dal tribunale a norma dell’art 84 cod civ. Il rifiuto di contrarre matrimonio però può dar luogo a responsabilità solo nel caso in cui manchi un giustificato motivo o anche nell’ipotesi in cui il promittente provochi col proprio comportamento il rifiuto dell’altro, che sarà pertanto in questo caso giustificato. La giurisprudenza ha annoverato come giusti motivi la tendenza al gioco, la necessità di emigrare all’estero, malattie sessuali, l’infedeltà e anche il mutamento di religione, ma non ad esempio l’opposizione dei genitori. Risarcibili sono unicamente le spese fatte e le obbligazioni contratte in ragione del matrimonio. Non sono risarcibili il danno morale e il lucro cessante: ossia le occasioni perse. 1  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 9 Titolo: Le formalità preliminari Le due azioni, quella per il risarcimento dei danni e quella per la restituzione dei beni sono comunque soggette al termine di decadenza di un anno decorrente dal giorno del rifiuto delle nozze o dal giorno della morte di uno dei promittenti e sono strettamente personali. Le pubblicazioni Ai sensi dell’art 93 cod civ la celebrazione del matrimonio deve essere preceduta dalla pubblicazione fatta a cura dell’ufficiale dello stato civile nei comuni di residenza degli sposi. La pubblicazione, quale formalità preliminare al matrimonio, ha la funzione di rendere note le future nozze. Consente: l’eventuale opposizione, l’accertamento da parte dell’ufficiale di stato civile della presenza di eventuali cause di invalidità del matrimonio (v. lezioni successive). In particolare la pubblicazione consiste nell’affissione alla porta della casa comunale dei luoghi di residenza dei nubendi, di un atto dove si indicano, il nome, il cognome, la professione, la residenza, la data e il luogo di nascita dei nubendi, se essi siano maggiori o minori di età, nonché il luogo dove questi intendono celebrare il matrimonio. La richiesta di pubblicazione, effettuata dagli sposi o da persona che ha ricevuto da essi uno speciale incarico non deve più essere accompagnata da documenti, ma solamente da una dichiarazione contenente il nome, il cognome, la data e il luogo di nascita, la cittadinanza degli sposi, il luogo di loro residenza, la loro libertà di stato, se tra gli sposi esiste un qualche impedimento di parentela, di affinità, di adozione o di affiliazione (art 87 cod civ) se gli sposi hanno già contratto precedente matrimonio; se alcuno degli sposi si trova nelle condizioni indicate negli artt 85 e 88 cod civ (art 51 DPR 396 del 2000). L’unico documento che deve essere esibito è copia del provvedimento di autorizzazione al matrimonio concessa dal tribunale in presenza di un impedimento (art 52 DPR 396 del 2000). La pubblicazione deve restare affissa alla porta della casa comunale per almeno otto giorni, (non è più necessario comprendere due domeniche successive). I termini d’affissione possono anche essere ridotti, se sussistono gravi motivi, con decreto del tribunale pronunciato su istanza degli interessati. La pubblicazione inoltre può essere addirittura omessa, sempre con autorizzazione del tribunale, nel caso in cui vi siano 2  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 9 Titolo: Le formalità preliminari motivi gravissimi (art 100 cod civ) o quando il matrimonio sia celebrato in imminente pericolo di vita (art 101 cod civ). In quest’ultima ipotesi l’ufficiale di stato civile può procedere direttamente alla celebrazione del matrimonio in extremis, purché i nubendi preliminarmente giurino che non esistono tra loro impedimenti non suscettibili di dispensa. L’ufficiale di stato civile ha il potere di rifiutare la pubblicazione se riscontra l’esistenza di impedimenti al matrimonio o altri problemi. Il rifiuto deve comunque risultare da un certificato e contro di esso è ammesso ricorso al tribunale. Eseguita la pubblicazione il matrimonio può essere contratto nel rispetto dei termini previsti dall’art. 99 c.c. ossia dai 4 giorni e prima di centottanta giorni, altrimenti si considera come non avvenuta. La mancanza di pubblicazione non consente la celebrazione. Se il matrimonio viene celebrato pur in assenza di pubblicazione gli sposi vanno incontro all'applicazione di una sanzione. Opposizione alle nozze La pubblicazione ha dunque la funzione di far conoscere a terzi e al pubblico ministero la volontà dei nubendi di contrarre matrimonio e di conseguenza di permettere loro di fare opposizione nel caso in cui siano a conoscenza dell’esistenza di una causa che può impedire le nozze (art 84 - 89 cod civ). I soggetti legittimati a presentare opposizione sono indicati nell’art 102 cod civ e sono i genitori dei nubendi, o in mancanza gli ascendenti e i collaterali entro il terzo grado, il tutore, il curatore e il pubblico ministero. Il diritto di opposizione inoltre compete anche al coniuge della persona che vuole contrarre un altro matrimonio in violazione dell’impedimento di cui all’art 86 cod civ Nel caso poi in cui la pubblicazione sia chiesta da una donna che non rispetta il divieto temporaneo di nuove nozze (art 89 cod civ) possono presentare opposizione sia il precedente marito che i suoi parenti. Il regime delle opposizioni è stato semplificato dal D.P.R. 396 del 2000 soprattutto per quanto riguarda il procedimento di fronte all’autorità giudiziaria che deve essere condotto senza particolari formalità e concludersi con decreto. Effetto dell’opposizione può essere la sospensione della celebrazione del matrimonio. 3  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 9 Titolo: Le formalità preliminari LA CELEBRAZIONE La celebrazione del matrimonio è regolata dagli artt 106 e ss cod civ e si svolge nella casa comunale davanti all’ufficiale di stato civile, alla presenza di due testimoni. Per casa comunale s’intende qualsiasi struttura nella disponibilità giuridica del Comune, vincolata allo svolgimento di funzioni istituzionali e alla celebrazione di matrimoni da parte dell’Ufficiale di Stato Civile; a seconda del Comune questi luoghi istituzionali possono essere più di uno, non soltanto il mero edificio del Comune. L’ufficiale di stato civile ossia il Sindaco o persona da lui delegata: dà lettura agli sposi degli articoli 143, 144 e 147 del Codice civile; riceve da ciascuna delle parti personalmente, l’una dopo l’altra, la dichiarazione che si vogliono prendere rispettivamente in marito e in moglie dichiara che sono unite in matrimonio. Viene poi redatto immediatamente l’atto di matrimonio (art 107 cod civ) e la sua iscrizione nei registri dello stato civile costituisce la prova documentale dell’avvenuta celebrazione. In casi particolari, di infermità di uno dei nubendi, o di altro impedimento è possibile procedere alla celebrazione del matrimonio al di fuori della casa comunale e in tal caso è necessaria la presenza di quattro testimoni. L’atto di matrimonio ha: un contenuto necessario costituito dalle generalità dei coniugi e dalla dichiarazione di volersi unire in matrimonio, un contenuto eventuale che può essere costituito dal riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio o dalla scelta del regime patrimoniale diverso da quello legale. Il sindaco comunque, o il suo delegato, possono anche ai sensi dell’art 112 cod civ rifiutarsi di procedere alla celebrazione nel caso in cui ritengano di essere in presenza di una delle cause ostative al matrimonio o comunque di altre cause ammesse dalla legge. 1  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 9 Titolo: Le formalità preliminari Il matrimonio è valido anche quando viene celebrato da un ufficiale di stato civile privo del potere di esercitare pubbliche funzioni, il funzionario di fatto. In tale caso infatti il vincolo risulta solamente irregolare e l’unica conseguenza è l’irrogazione di una sanzione pecuniaria, purché però i nubendi o almeno, uno dei due, siano in buona fede e le funzioni siano state esercitate pubblicamente. Altri casi di irregolarità si hanno anche quando: - mancano i testimoni, - il matrimonio è celebrato fuori dalla casa comunale senza rispettare i requisiti richiesti dall’art 110 cod civ, - i coniugi hanno apposto termini e condizioni (art 108 cod civ) - la celebrazione è avvenuta in un comune diverso senza il rispetto delle formalità indicate nell’art 109 cod civ. Il matrimonio per procura In casi eccezionali è possibile il matrimonio per procura. Va premesso che qui il procurator non è un rappresentante ma un mero nuncius. Il rappresentante (art 1387 cod civ) è colui che ha il potere di compiere atti giuridici in nome e per conto del rappresentato (rappresentanza diretta) con produzione degli effetti direttamente nel patrimonio del rappresentato. Nel compimento di tale attività giuridica il rappresentante ha una sua discrezionalità e agisce con una volontà propria che ai fini della validità dell’atto giuridico deve essere scevra da vizi. Il rappresentante inoltre deve essere in buona fede e ha una procura conferitagli dal rappresentato atta a provare ai terzi i suoi poteri e i suoi limiti nella conclusione di atti giuridici. Il nuncius invece nel matrimonio per procura non partecipa all’atto con una volontà propria ma è un semplice portavoce. Svolge le funzioni di un messo che si limita alla trasmissione della dichiarazione della volontà matrimoniale di chi sia impedito a renderla personalmente, e pertanto non ha bisogno di una particolare capacità, richiesta invece per chi la conferisce. Il matrimonio per procura comunque è concesso solo in due ipotesi: a) in tempo di guerra ai militari e alle persone che per ragioni di servizio si trovano al seguito delle forze armate, b) in tempo di pace a coloro che si trovano all’estero purché sussistano gravi motivi valutabili insindacabilmente dal tribunale. Prova della celebrazione del matrimonio 2  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 9 Titolo: Le formalità preliminari A documentare le avvenute nozze provvede l’atto di matrimonio che deve essere redatto a cura dell’ufficiale di stato civile al termine della celebrazione. Sottoscritto da chi ha celebrato il matrimonio, dagli sposi e dai testimoni va iscritto nei registri di matrimonio, e quale atto pubblico (art 2699 cod civ) fa piena prova fino a querela di falso. L’atto può contenere anche dichiarazioni relative al regime patrimoniale cui i coniugi si vogliono assoggettare, se non è la comunione dei beni, nonché il riconoscimento del figlio naturale. In mancanza dell’atto di matrimonio (art 130 cod civ) nessuno può reclamare il titolo di coniuge ed invocare gli effetti del vincolo, quali ad esempio l’obbligo di mantenimento. Il possesso di stato non è a tal fine idoneo. Si tratta di una situazione di fatto, specificatamente prevista in relazione alla filiazione, che risulta da un insieme di presupposti sufficienti a dimostrare il rapporto sussistente tra i due. In particolare si richiede che la persona abbia sempre portato il cognome dell’altro (nomen), che i due si siano sempre comportati come coniugi (tractatus), che l’unione dei due sia sempre stata considerata dalla collettività come una famiglia (fama). Il possesso di stato, che viene ritenuto sufficiente a provare il rapporto di filiazione, non lo è invece in relazione al rapporto coniugale ma può solo supplire a difetti di forma dell’atto matrimoniale. Ciò perché i requisiti esaminati possono essere facilmente integrati da una semplice convivenza di fatto. Nel caso poi in cui il registro in cui è contenuto l’atto di matrimonio sia andato distrutto la prova della celebrazione è ammessa con ogni mezzo (art 452 cod civ). 3  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 9 Titolo: Le formalità preliminari IL MATRIMONIO DEI CITTADINI ITALIANI ALL’ESTERO E QUELLO DEI CITTADINI STRANIERI IN ITALIA Il codice civile regola con due specifiche disposizioni il matrimonio del cittadino all’estero (all’art 115) e il matrimonio dello straniero in Italia (all’art 116). Si tratta nella maggior parte dei casi dei matrimoni cosiddetti misti ossia tra italiani e stranieri, fenomeno al giorno d’oggi sempre più frequente. In particolare l’italiano che si sposa all’estero rimane soggetto alle disposizioni previste dal nostro codice civile per quel che riguarda la sostanza del matrimonio: devono cioè sussistere “le condizioni necessarie per contrarre matrimonio” previste dagli artt 84 – 89 cod civ I cittadini italiani possono celebrare il matrimonio all’estero scegliendo in relazione alla forma del matrimonio tra l’utilizzare quella prevista nel Paese in cui si trovano e il rispettare quelle previste dall’ordinamento italiano sposandosi dinanzi all’autorità diplomatica o consolare a ciò preposta (art 115 cod civ e art 16 D.P.R. 396 del 2000). Ovviamente è poi necessaria la trascrizione nei registri dello stato civile italiano mediante trasmissione degli atti all’ufficiale dello stato civile dell’ultimo Comune di residenza degli sposi. La legge che però regola la sostanza dell’atto rimane comunque sempre quella italiana, per cui devono essere rispettate le condizioni di validità del matrimonio previste nel codice civile. In materia si evidenziano i seguenti articoli della legge di riforma del diritto internazionale privato del 31 maggio 1995, n 218: art 27 secondo cui “La capacità matrimoniale e le altre condizioni per contrarre matrimonio sono regolate dalla legge nazionale di ciascun nubendo al momento del matrimonio. “ art 28 che prevede l’applicabilità per quanto attiene alla forma del matrimonio, in via alternativa di tre diverse leggi: a) la legge del luogo di celebrazione; b) la legge nazionale di almeno uno dei nubendi al momento della celebrazione; 1  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 9 Titolo: Le formalità preliminari c) la legge dello Stato di comune residenza nel momento delle nozze. Delicate questioni sorgono allorché due persone dello stesso sesso contraggono regolarmente matrimonio all’estero e poi ne richiedono la trascrizione in Italia. In proposito si veda la lezione in tema di “coppie dello stesso sesso”. In relazione al matrimonio dello straniero in Italia l’art 116 cod civ prevede che lo stesso resti soggetto agli artt 85, 86, 87 n 1 e 2 e 4, 88 e 89 cod civ relativi alle condizioni per la validità del matrimonio ed inoltre che provi di avere la capacità a contrarre matrimonio secondo le leggi del suo Paese. A tal fine l’art 116 cod civ afferma che lo straniero “deve presentare all’ufficiale di stato civile una dichiarazione dell’autorità competente del proprio paese dalla quale risulti che giusta le leggi a cui è sottoposto nulla osta al matrimonio.” L’APPROFONDIMENTO: IL MATRIMONIO CON UN CITTADINO PROVENIENTE DA PAESI MUSULMANI Nella prassi problemi spinosi, si sono riscontrati quando uno dei due sposi proviene da un Paese musulmano. In molti degli Stati islamici infatti, a causa dello stretto legame tra religione e diritto gli ordinamenti hanno assunto come norme di diritto alcuni precetti propri della “sciaria”. Tra questi si pone il divieto per il musulmano (uomo) di sposare una donna che non sia musulmana o appartenente a una delle “religioni del Libro”, ossia cristiana o ebrea. Per la donna la regola ha un carattere molto più rigoroso: la donna musulmana infatti può sposare solamente un musulmano. Le è proibito così il matrimonio sia con pagani che con ebrei e cristiani. Di fronte pertanto a una richiesta di matrimonio che viola tali disposizioni lo Stato musulmano, rifiuta il nulla osta. In mancanza così della dichiarazione richiesta dall’art 116 del codice italiano l’ufficiale di stato civile respinge a sua volta la domanda di pubblicazione, rilasciando ai sensi dell’art 98 cod civ un certificato “con i motivi del rifiuto”. Le parti interessate possono adire l’autorità giudiziaria contro il diniego dell’ufficiale di stato civile perché valuti i motivi del rifiuto. “Contro il rifiuto è dato ricorso al tribunale che provvede in camera di consiglio, sentito il pubblico ministero” (art 98 cod civ). 2  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 9 Titolo: Le formalità preliminari La soluzione della giurisprudenza di merito Il ricorso ai sensi dell’art 98 cod civ è così divenuto strumento utilizzato dalla giurisprudenza di merito per la soluzione di quei casi, in cui il rifiuto di procedere alle pubblicazioni dipende dalla pretesa dello Stato di provenienza di uno degli sposi di subordinare l'autorizzazione prevista dall'art 116 cod civ alla conversione all'Islam del cittadino italiano. In particolare la giurisprudenza, per risolvere le varie situazioni che le si sono presentate, è ricorsa al principio secondo cui la legge straniera non può essere applicata se contraria all’ordine pubblico (ex art 16 Legge 218 del 1995). I tribunali italiani hanno così autorizzato di volta in volta le nozze, superando il rifiuto dell’ufficiale di stato civile di procedere alle pubblicazioni, considerando il diniego di nulla osta fondato su ragioni discriminatorie e di conseguenza lesive dell’ordine pubblico (Trib Piacenza, 5 maggio 2011; Trib Venezia 4 luglio 2012; Trib Tivoli Decreto 27 gennaio 2009; Trib di Modena 26 febbraio 2007 e altre) In particolare la giurisprudenza sottolinea come l’impedire la celebrazione del matrimonio per motivi religiosi produce effetti discriminatori ed ostacola l’esercizio di un diritto fondamentale della persona. Per cui la norma straniera su cui si fonda il rifiuto del nulla osta alle nozze non può trovare applicazione nel nostro ordinamento risultando evidentemente in contrasto con l'ordine pubblico internazionale. I giudici hanno ritenuto che tra i principi di ordine pubblico che risultano violati va annoverato: il principio costituzionale di uguaglianza dei cittadini dinanzi alla legge, senza distinzione, tra l'altro, di religione (art 3 Cost), il principio di libertà delle confessioni religiose (art 8 Cost ), secondo il quale tutte le confessioni religiose sono ugualmente libere davanti alla legge, il principio secondo il quale è diritto fondamentale della persona di costituire una famiglia attraverso il matrimonio liberamente contratto. La Corte Costituzionale è intervenuta in materia respingendo la questione di legittimità costituzionale dell’art 116 cod civ, sollevata dal tribunale di Roma. In particolare la Corte considera la disposizione, così come interpretata dalla giurisprudenza di merito, conforme ai precetti costituzionali (C Cost 30 gennaio 2003, n 14). Si evidenzia che in seguito alla Legge 76 del 2016, che ha regolamentato le unioni civili tra persone dello stesso sesso, l’art 116 cod civ è applicabile anche a dette unioni. Pertanto lo straniero che desidera costituire un’unione civile in Italia dovrà presentare 3  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 9 Titolo: Le formalità preliminari all’ufficiale dello stato civile una dichiarazione dell’autorità competente del proprio Paese dalla quale risulta che, secondo le leggi cui è sottoposto, nulla osta all’unione. 4