Formation du Contrat 2024-2025 PDF

LA FORMATION DU CONTRAT S5 G. ENS : 1 et 2 Droit des affaires 2024-2025  Plan 2  Section I – Les conditions de formation du contrat  Sous-section I - Les conditions de fond  § 1 - La capacité de contracter  I - La vérification de la ca...

LA FORMATION DU CONTRAT S5 G. ENS : 1 et 2 Droit des affaires 2024-2025  Plan 2  Section I – Les conditions de formation du contrat  Sous-section I - Les conditions de fond  § 1 - La capacité de contracter  I - La vérification de la capacité du co-contractant  II - La vérification de la capacité du Mandataire  § 2 - Le consentement des parties  I - L’expression du consentement  A - La structure du consentement  a - L’offre  b - L’acceptation  Plan 3  B - La formation du consentement  a - Rencontre immédiate des volontés  1 - Intervention d’un représentant  2 - Discordance entre volonté interne et volonté exprimée  b. Rencontre différée des volontés  II - L’intégrité du consentement  A - L’erreur  a - Les principaux cas d’erreur  1 - L’erreur obstacle  2 - L’erreur indifférente  3 - L’erreur nullité  b - Les conséquences de l’erreur, vice du consentement  Plan 4  B - Le dol  a - Les conditions du dol, vice du consentement  b - Les effets du dol, vice du consentement  C - La violence  D - La lésion  § 3 - L’objet  A - La détermination de l’objet  a - La détermination de l’espèce  b - La détermination de la quotité  B - La possibilité de l’objet  C - La licéité de l’objet  Plan 5  § 4 - La cause  A - La notion de cause  a - La cause de l’obligation  b - La cause du contrat  B - Les conditions de la cause  a- L’existence de la cause  b - La licéité de la cause  Sous-section II - Conditions de forme  § 1 - Les contrats réels  § 2 - Les contrats solennels  A - L’exigence d’un acte authentique  B - L’exigence d’un simple écrit  Plan 6  Section II - Sanction des conditions de formation du contrat  § 1 - La notion de nullité  A - Distinction de la nullité des notions Voisines  a - Distinction de la nullité et de la résolution  b - Distinction de la nullité et de l’inopposabilité  B - Distinction entre les deux types de nullité  a - La nullité dite absolue  b - La nullité relative ou rescision  § 2 - Le régime des nullités  A - Les conditions de la nullité  a - Les conditions d’exercice de l’action  en nullité absolue  b - Les conditions d’exercice de l’action  en nullité relative  Plan 7  B - Les effets de la nullité  a - Le principe  b - Les exceptions  1 - Entre les parties  2 - A l’égard des tiers  8 LA FORMATION DU CONTRAT Plusieurs conditions sont requises pour que le contrat soit légalement formé (Section 1), l’absence de l’une d’entre elles pouvant entraîner la nullité (Section 2).  SECTION I LES CONDITIONS DE FORMATION DU CONTRAT 9  Aux conditions de fond, il faut ajouter les conditions de forme imposées par la loi pour la validité du contrat.  SOUS-SECTION I LES CONDITIONS DE FOND 10  les conditions de formation du contrat sont dominées par le principe de l’autonomie de la volonté.  Ce qui compte avant toute autre chose, c’est la volonté des parties, laquelle est elle-même envisagée de divers points de vue;  - Les parties sont-elles aptes à s’engager ? C’est le problème de la capacité;  - Ont-elles voulu s’engager? Il faut vérifier leur consentement; - Qu’ont-elles voulu ? Il faut un objet à leur engagement ;  - Pourquoi l’ont-elles voulu ? On doit s’interroger sur la cause de l’engagement.  PARAGRAPHE I : LA CAPACITE DE CONTRACTER 11 Lorsque l’on passe un contrat, il est important de vérifier si la personne du co- contractant est capable de s’obliger juridiquement. L’incapacité de l’une des parties permettrait, en effet, à celle-ci d’exercer suivant les cas soit l’action en nullité (Art. 4 du D.O.C.), soit l’action en rescision pour lésion (Art.56 du D.O.C).  A supposer réglé le problème de la capacité, une autre question se pose chaque fois que l’un des contractants traite non pas en son nom mais en sa qualité de représentant d’une autre personne. En pareil cas, il faudra encore s’assurer des pouvoirs des représentants ou organes de gestion.  I. La vérification de la capacité du co-contractant  La vérification de la capacité doit être faite à un double point de vue. Le contractant a t-il la capacité:  - de conclure le contrat envisagé (aptitude à acquérir certains droits et à en devenir titulaire)?  - de le conclure lui même et sans autorisation (capacité d’exercice: aptitude à exercer soi-même les droits dont on est titulaire) ? d’une manière générale, la capacité est la règle, l’incapacité l’exception.  PARAGRAPHE I : LA CAPACITE DE CONTRACTER 12  II. La vérification de la capacité du mandataire  Il arrive souvent dans la vie des affaires que des contrats soient préparés et signés par des personnes qui ont été investies d’un mandat à cette fin. Dans ces différentes hypothèses, le mécanisme de base est toujours celui de la représentation ; un représentant conclut un contrat dont les effets se produiront en la personne du représenté.  La représentation peut être légale (exemple : père ou mère pour le compte des enfants mineurs, gérant pour le compte de la S.A.R.L, P.D.G, pour le compte de la S.A).  Elle peut être judiciaire (exemple tuteur agissant pour le compte d’un incapable majeur en tutelle), ou conventionnelle (exemple l’agent commercial d’une entreprise).  En principe, le mandat ne produit ses effets qu’autant que le mandataire n’a pas excédé ses pouvoirs, (Art. 926 du D.O.C).  Tel est le principe général qui incite en conséquence à vérifier les pouvoirs de celui qui se présente au nom d’autrui. Pour bien faire, il faudrait exiger du mandataire une procuration écrite ou s’agissant d’un mandataire social, la production des statuts de la société (Art. 924 du D.O.C).  PARAGRAPHE II : LE CONSENTEMENT DES PARTIES 13  c’est la manifestation de la volonté commune des parties de contracter.  En vertu du principe du consensualisme, le consentement peut être donné sous la forme verbale ou sous la forme écrite ou sous toute autre forme appropriée.  Néanmoins, en matière civile la rédaction d’un écrit et sa signature par les parties sont rendues quasi obligatoires pour des motifs de preuve.  On dit généralement que pour la validité du contrat, le consentement des parties doit exister et être exempt de vices. Cette double condition sera ici vérifiée par l’analyse de l’expression (I) et de l’intégrité du consentement (II).  I. L’EXPRESSION DU CONSENTEMENT 14 Nous nous interrogerons successivement sur la structure du consentement et le mécanisme de formation du consentement.  1. La structure du consentement Pour être reçu, le consentement doit prendre la forme d’une manifestation de volonté. A l’analyse, on trouve toujours une offre (a) suivie d’une acceptation (b).  a) L’offre 15  Par offre, on entend toute manifestation sérieuse de volonté de conclure un contrat déterminé à des conditions déterminées. Elle peut être expresse, c’est à dire formulée par l’écrit, par la parole. Dans le commerce, elle est le plus souvent tacite, et résulte notamment de l’étalage des marchandises. De façon générale, on peut noter que la plupart des commerçants sont en état d’offre permanente dans la limite de leur stock.  L’offre se distingue de la simple proposition qui a pour seul objectif de provoquer l’ouverture de pourparlers sur des bases encore fort imprécises, ce n’est qu’à l’issue de la phase exploratoire des pourparlers qu’une offre sera formulée.  Pour être valable, l’offre doit être sérieuse et précise.  a) L’offre 16 Il faut en conséquence, que l’offrant aie la ferme volonté de conclure le contrat dont il prend l’initiative, et que son offre comporte les éléments essentiels du contrat proposé, une offre de vente par exemple doit préciser la chose à vendre.  - L’offre ainsi formulée, engage l’offrant à maintenir son offre ;  - Soit pendant la durée expressément stipulée (Art. 29 du D.O.C).  - A défaut, pendant un délai raisonnable qu’il appartiendra aux juges d’apprécier en cas de contentieux, en fonction de la nature du contrat proposé, des usages et des circonstances particulières (voir Art. 30 du D.O.C).  Si l’offre est retirée avant l’expiration du délai, l’offrant peut se voir poursuivre en dommages et intérêts par la personne qui se prévaudrait d’un préjudice direct lié au retrait. Celui-ci suppose, une volonté certaine dont le silence ne fournit pas la démonstration  a) L’offre 17  L’offre peut être faire à une personne déterminée ou au public. Dans ce dernier cas, elle comporte souvent des réserves jusqu’à épuisement du stock ou sous réserve de la personnalité de l’acceptant (dans les contrats conclus intuitu personae).  Dans tous les cas, dès l’instant que l’acceptant répond à une offre faite sans réserve, l’offrant est lié non plus par une proposition mais par un contrat qui en est issu.  b) L’acceptation 18 C’est la manifestation de volonté du destinataire de l’offre. Comme l’offre, elle peut être expresse ou tacite. Elle peut résulter d’un geste usuel, (ex: les ventes aux enchères), ou de l’exécution spontanée du contrat proposé (ex : livraison de marchandise commandée sans avoir répondu à la lettre de commande).  La question se pose de savoir si le silence vaut acceptation. En dépit de l’adage « qui ne dit mot, consent », le fait de ne pas répondre à une offre ne vaut pas en principe acceptation. Le contrat ne peut être considéré comme conclu tant qu’un désaccord subsiste même sur une clause accessoire à moins que les parties n’aient décidé que les points secondaires pourront n’être débattus que plus tard, ou même laissés de côté en leur appliquant les textes qui régissent la matière à titre supplétif.  b) L’acceptation 19  Toutefois, le législateur attache parfois au silence valeur d’acceptation. c’est le cas notamment en matière de bail, Il résulte de l’article 689 du D.O.C que, lorsque le preneur reste en possession des lieux loués après l’expiration du bail et que le bailleur ne donne pas congé, (Art. 690 du D.O.C), le bail est renouvelé par tacite reconduction, le silence du bailleur vaut acceptation de l’offre tacite de renouvellement formulée par le locataire.  De même, lorsque les parties sont déjà en relations d’affaires, (Art. 25 du D.O.C), ou encore lorsque l’offre est formulée dans l’intérêt exclusif du destinataire, son acceptation et non son refus doit être présumé (exemple : offre faite par un créancier à son débiteur d’une remise partielle de dette).  Pour emporter formation du contrat, l’acceptation doit être pure et simple, son contenu doit exactement épouser les contours de l’offre, si le destinataire de l’offre manifeste son désaccord sur certains points de celle- ci et formule des contre propositions, il devient à son tour l’auteur d’une offre nouvelle soumise à l’agrément de l’offrant initial.  2. La formation du consentement 20  La formation du consentement résulte de la rencontre d’une offre et d’une acceptation, celle-ci peut s’effectuer en un trait de temps (a) ou de manière différée (b).  a. Rencontre immédiate des volontés 21  A l’offre de (x), répond dans l’instant l’acceptation de (y). Le contrat est formé et il n’est, ici, d’autre difficultés que celles qui peuvent naître de l’éventuelle intervention d’un représentant ou d’une éventuelle discordance entre volonté interne et volonté externe.  1. Intervention d’un représentant 22  Le contrat est réputé conclu non par le mandataire mais par le mandant, le représenté est seul engagé à condition toutefois que le représentant ait la volonté d’agir au nom et pour le compte d’autrui.  2. Discordance entre volonté interne et volonté exprimée 23  Dans une telle hypothèse, le problème se pose de savoir quelle est la volonté qui sert vraiment de fondement au contrat : la volonté interne ou la volonté déclarée. Les doctrines sociales modernes mettent l’accent sur la volonté déclarée. Cette thèse trouve traduction dans l’article 21 du D.O.C aux termes duquel: « les réserves ou restrictions qui ne sont pas portées à la connaissance de l’autre partie ne peuvent ni infirmer ni restreindre les effets de la déclaration de volonté telle qu’elle résulte de son expression apparente ».  b. Rencontre différée des volontés 24  Lorsque les co-contractants sont en présence, la rencontre des volontés se réalise très simplement, et il n’y a point de difficultés à déterminer la date et le lieu du contrat. Cependant, cette question rebondit à chaque fois que l’offre et l’acceptation interviennent non pas entre des personnes présentes ou représentées mais à distance. La question se pose alors de savoir à quel moment et en quel lieu le contrat est formé. L’intérêt du débat doit être ici souligné:  - L’offre faite sans détermination de durée peut être librement retirée tant que la jonction d’une offre et d’une acceptation n’aura pas assuré la formation du contrat;  - Le destinataire d’une offre de son côté peut revenir sur son acceptation tant que celle-ci n’est pas parvenue à l’offrant.  - La capacité des parties s’apprécie au moment de la conclusion du contrat ;  - Dans les contrats translatifs de propriété, le transfert de la propriété ainsi que celui des risques se réalise au moment de la formation du contrat, à moins que les parties n’aient voulu le reculer à une date postérieure;  - Un contrat est en principe toujours régi par la loi en vigueur au jour de sa conclusion.  II. L’INTEGRITE DU CONSENTEMENT 25 Le consentement requis pour la validité des conventions doit être l’effet d’une détermination libre et réfléchie. Trois causes peuvent le vicier: « est annulable le consentement donné par erreur, surpris par dol ou extorqué par violence », (Art. 39 du D.O.C). Indépendamment de ces trois vices, on admet, dans certains contrats, une quatrième cause de rescision : la lésion.  1. L’erreur (Art. 40 et s. du D.O.C) 26  L’erreur consiste à croire vrai ce qui est faux et faux ce qu’est vrai. Elle s’analyse donc en une appréciation incorrecte de la réalité. Cependant, on ne saurait admettre que toute appréciation incorrecte affectant l’un des éléments de l’opération contractuelle entraînerait la nullité de la convention. Ceci serait une source d’instabilité des conventions et d’injustices pour le contractant. Nous envisagerons donc les principaux cas d’erreurs avant de voir quelles sont leurs conséquences.  a. Les principaux cas d’erreurs 27  1- L’erreur obstacle  La formule «erreur-obstacle» est traditionnellement utilisée pour les cas où l’erreur est d’une gravité telle qu’elle détruit le consentement et par suite l’existence même du contrat. Elle concerne notamment l’erreur sur la nature même du contrat (exemple: l’un croit vendre, l’autre croit qu’on lui donne), sur l’objet du contrat (exemple: l’un. croit que le contrat porte sur l’immeuble (A), l’autre sur l’immeuble (B), sur la cause du contrat entendue comme la raison déterminante qui a amené les parties à contracter (exemple : engagement de réparer un dommage dont on se croit à tort l’auteur). dans tous ces cas, la nullité n’est pas douteuse : « ce n’est pas un contrat, disait PLANIOL, c’est un malentendu ».  a. Les principaux cas d’erreurs  2 - L’erreur indifférente  Elle est sans incidence sur la validité du contrat.  Ainsi, en est-il de :  - l’erreur sur les qualités non substantielles;  - l’erreur sur la personne lorsqu’il ne s’agit pas d’un contrat intuitu-personae;  - les simples erreurs de calcul (Art. 43 du D.O.C);  - l’erreur sur les motifs personnels du contractant. 28  a. Les principaux cas d’erreurs  3 - L’erreur-nullité  C’est celle expressément prévue aux articles 41 et 42 du D.O.C.:  - Erreur sur la substance de la chose, (Art. 41 du D.O.C) : par substance, il faut entendre non seulement la matière dont la chose, objet du contrat, peut être faite mais, d’une façon plus générale, ses qualités substantielles, c’est à dire celles que le contractant a considéré comme essentielles (exemple authenticité d’une œuvre d’art, performance caractérisée d’un produit, caractère constructible d’un terrain vendu comme terrain à bâtir...).  - Erreur sur la personne: Elle n’est prise en considération que dans les contrats intuitu-personae notamment les contrats à titre gratuit et dans certains contrats à titre onéreux où les qualités personnelles en conditionnent la bonne exécution (exemple : mandant, prestation de service d’un spécialiste ou société de personnes). L’erreur sur la personne peut concerner non seulement l’identité physique (confusion par homonyme) mais aussi et surtout les qualités professionnelles ou morales (exemple: erreur sur l’honorabilité du co-contractant en matière de contrat de société). 29 b- Les conséquences de l’erreur, vice du consentement : Le contrat entaché d’erreur est frappé de nullité relative. L’annulation ne peut en être demandée que par la personne dont le consentement a été vicié. La sanction est plus rigoureuse dans l’hypothèse de l’erreur-obstacle. L’accord est alors entaché de nullité absolue. Le souci d’une certaine stabilité contractuelle a conduit à exiger que trois conditions soient réunies pour que l’erreur soit prise en considération et entraîne la nullité du contrat : - L’erreur doit avoir été déterminante, c’est à dire telle que, si le contractant n’avait pas été dans l’erreur, il n’aurait pas consenti. - L’erreur doit porter sur un élément convenu, c’est à dire connu du co- contractant, défendeur à l’action en nullité.  - L’erreur ne doit pas être imputable à celui qui l’invoque ceci étant, il n’y a pas faute à commettre certaines erreurs, c’est ainsi qu’en dépit de l’adage : « Nul n’est censé ignorer la loi », il est possible d’invoquer une erreur de droit ou de fait. Tel sera le cas lorsque l’un des cocontractants s’est mépris sur l’existence, la nature ou l’étendue des droits qui ont fait l’objet du contrat. 30  2. le dol Aux termes de l’article 52 du D.O.C, «le dol donne ouverture à la rescision, lorsque les manœuvres ou les réticences de l’une des parties, de celui qui la représente ou est de complicité avec elles sont de telle nature que sans ces manœuvres ou ces réticences, l’autre partie n’aurait pas contracté. Le dol pratiqué par un tiers a le même effet lorsque la partie qui en profite en avait connaissance ». Le dol s’entend de tromperies destinées à induire une personne en erreur afin de la décider à conclure un contrat. Dans la mesure où le dol conduit à une erreur (erreur provoquée), il est permis de s’interroger sur l’utilité de cette notion, celle d’erreur n’est-t-elle pas suffisante à assurer la protection de la personne dont le consentement a été vicié ? En pratique, l’utilité de cette notion apparaît à deux égards. Sur le plan de la preuve, il est plus facile d’établir le dol -fait extérieur - que l’erreur, fait purement psychologique. Sur le fond, certaines erreurs qui n’entachent pas la validité du contrat lorsqu’elles sont fortuites, l’annulent lorsqu’elles proviennent d’un dol. Nous verrons successivement les conditions du dol (a) puis ses 31 effets(b)  a- Les conditions du dol, vice du consentement  Trois éléments sont constitutifs du dol :  1. Il doit y avoir eu des manœuvres (art.52 du D.O.C) :  Cette notion s’entend dans un sens large et inclut les mises en scènes frauduleuses, et aussi les simples allégations mensongères (dolus malus) lorsqu’elles dépassent l’habileté permise à tout vendeur, conformément aux usages du commerce. Au contraire, le vendeur qui exagère sciemment les qualités de sa marchandise ne commet pas un mauvais dol, s’il n’emploie pas d’autres artifices pour tromper l’acquéreur (dolus bonus). Quid des réticences?  En principe, une omission normale ne constitue pas un dol (on ne peut penser à tout dire). Cependant, à l’occasion de certains contrats, la loi impose à l’une des parties de donner à l’autre certains renseignements.  Ainsi, le contrat d’assurance est nul si l’assuré n’a pas déclaré toute circonstance de nature à augmenter le risque du sinistre. 32 a- Les conditions du dol, vice du consentement  2. Le dol doit émaner de l’une des parties:  Le dol d’un tiers est par conséquent sans influence sur la validité du contrat à moins de prouver sa complicité avec le cocontractant, (Art. 52 in fine).  3. Les manœuvres doivent avoir été déterminantes:  Il doit être évident que sans les manœuvres, le mensonge ou la réticence de l’une des parties, l’autre n’aurait pas contracté.  Du dol principal, qui a provoqué la conclusion du contrat, on distingue habituellement le dol incident sans lequel le contrat aurait quand-même été conclu, mais à des conditions différentes, notamment à des conditions pécuniaires avantageuses. Une certaine doctrine considère que le dol incident ne motive pas l’annulation du contrat, et qu’il permet seulement au contractant trompé d’obtenir des dommages et intérêts lesquels se traduiront en fait et suivant les cas par une majoration ou une diminution du prix convenu. Cette thèse doit être écartée: la victime du dol incident doit pouvoir demander, s’il le désire, l’annulation du contrat. Celui-ci, en effet, n’aurait pas été conclu dans les termes où il l’a été en l’absence de manœuvres frauduleuses. 33  b. Les effets du dol, vice de consentement :  1. En tant que le dol vicie le consentement de la victime, la sanction normale est la nullité relative du contrat. L’action est reconnue à la victime des manœuvres frauduleuses et à elle seule.  2. Mais le dol est aussi une faute qui peut être sanctionnée par des dommages et intérêts. La victime du dol, dès lors qu’elle a subi un préjudice, peut demander réparation à l’auteur des manœuvres et ses éventuels complices. Cette action en dommages-intérêts n’est pas obligatoirement liée à l’action en annulation : la victime du dol pourrait se borner à réclamer une indemnité.  3. Dans certains cas, on peut envisager comme sanction du dol le refus de nullité (exemple : l’incapable qui a dissimulé son état par des manœuvres dolosives ne pourra obtenir la nullité du contrat pour incapacité). 34  3. La violence La violence évoque l’idée de contrainte exercée sur la volonté d’une personne afin de l’amener à conclure un contrat (Art. 47 à 51 du D.O. C).  Le véritable vice n’est donc pas la violence même, mais la crainte qu’elle suscite. Il importe peu que la violence émane du co-contractant ou d’un tiers (Art.49) pourvu qu’elle réunisse les conditions requises : 35  A. la violence doit être déterminante (Art. 47)  La violence doit être déterminante (Art. 47 Al. 1) mais doit aussi présenter une certaine intensité (Art 47 Al. 2). Aux termes de l’article 47 du D.O.C, il y a violence lorsqu’elle est de nature à produire chez celui qui en est l’objet, soit une souffrance physique soit un trouble moral profond (art. 47 al. 2), et le texte d’ajouter qu’on devra avoir égard « à l’âge, au sexe, à la condition des personnes et à leur degré d’impressionnabilité Par ailleurs, la violence est retenue de la même manière, qu’elle ait été exercée sur le contractant lui même ou sur une personne avec laquelle celui-ci est étroitement lié par le sang, (Art. 50 du D.O.C). 36  B. La violence doit être illégitime N’est point considéré comme illégitime «la seule crainte révérencielle», (Art. 51).  N’est pas non plus considéré comme illégitime la menace d’exercer un droit.  Ainsi, un créancier qui menace son débiteur de saisie ou de règlement judiciaire pour obtenir paiement, agit légitimement à moins qu’il n’y ait de sa part abus de droit. La preuve de la violence ainsi décrite permettra à la victime de demander la nullité du contrat. 37  4. La lésion La lésion peut être définie comme un déséquilibre entre les prestations des parties.  Des articles 55 et 56 du D.O.C, il ressort que la lésion ne vicie le contrat que lorsqu’elle est la résultante directe du dol ou lorsque la partie lésée est un mineur ou un incapable, alors même qu’il aurait contracté avec l’assistance de son tuteur ou conseil judiciaire dans les formes déterminées par la loi. Et l’article 56 du D.O.C d’ajouter « qu’est réputée lésion toute différence au delà du tiers entre le prix porté au contrat et la valeur effective de la chose ». Dans les conditions des articles 55 et 56, la lésion entraîne la nullité relative qu’on appelle alors rescision du contrat, toutefois, le co-contractant peut proposer de maintenir le contrat en offrant un rééquilibrage des prestations. 38  PARAGRAPHE III : L’OBJET  Tout contrat entraîne la création d’une ou plusieurs obligations lesquelles ont chacune un objet. Quand on parle de l’objet du contrat, c’est une ellipse pour désigner l’objet des obligations qui découlent du contrat. Pour simplifier, nous parlerons de l’objet du contrat (Art. 57 à 61 du D.O.C). 39  A. La détermination de l’objet Aux termes de l’article 58 « la chose objet de l’obligation doit être déterminée au moins quant à son espèce ». La quantité de la chose peut être incertaine pourvu qu’elle puisse être déterminée par la suite ». Il en ressort que la chose doit être d’espèce déterminée dès la conclusion du contrat, la quantité peut n’être que déterminable.  a. La détermination de l’espèce  Le contrat doit porter sur un bien déterminé. S’agissant d’un corps certain, il sera non seulement déterminé mais individualisé dès la formation du consentement. Cette individualisation explique que le droit de propriété ainsi que la charge des risques soient, en principe, immédiatement transférés du patrimoine du vendeur à celui de l’acquéreur, que la livraison de la chose ait été ou non réalisée.  S’agissant d’une chose de genre ; elle sera déterminée mais non individualisée. L’individualisation sera effectuée postérieurement à la conclusion du contrat et c’est à ce moment que la propriété et les risques seront transférés à l’acheteur. 40  A. La détermination de l’objet b. La détermination de la quotité  La quotité, c’est à dire la quantité, est souvent déterminée dès la conclusion du contrat. Le vendeur ne serait pas lié s’il promettait simplement de livrer «du blé» sans autre précision, car il pourrait se libérer par une prestation dérisoire. Mais il n’est pas nécessaire que la quantité soit chiffrée dans le contrat. Il suffit qu’elle soit déterminable à l’époque de l’exécution. Ainsi, on peut s’engager à fournir le fuel nécessaire au fonctionnement d’une usine pendant une certaine durée. Il se peut que le prix, objet de l’obligation de l’acheteur, soit lui même non point déterminé mais déterminable. Ainsi, le prix peut être fixé par simple référence au cours du jour. 41  B. La possibilité de l’objet « A l’impossible, nul n’est tenu ». En pratique, la question de savoir si l’obligation souscrite était possible ou non, se pose au moment de l’exécution du contrat, lorsque le débiteur ne peut pas remplir son obligation. Alors pour échapper à son obligation, il sera tenté d’invoquer l’impossibilité de l’objet.  Par impossibilité, il faut entendre impossibilité objective, c’est à dire absolue et non l’impossibilité personnelle au contractant. Cette impossibilité absolue est rare.  Exemple : Livraison d’une marchandise étrangère soumise à une interdiction d’importation. 42  B. La possibilité de l’objet  Si l’impossibilité absolue existait au moment de la conclusion du contrat, il y a nullité au titre de l’objet. Si elle n’est apparue que par la suite, elle constitue un cas, non de nullité, mais de force majeure justifiable d’une résolution sans dommages et intérêts.  Cette exigence d’un objet possible n’interdit pas de conclure des contrats relatifs à des choses futures (Art. 61 du D.O.C).  Exemple : - L’industriel qui vend des produits non encore fabriqués. - L’auteur qui cède ses droits sur une œuvre qu’il se propose d’écrire.  « Néanmoins, on ne peut, à peine de nullité absolue renoncer à une succession non encore ouverte, ni faire aucune stipulation sur une pareille succession ou sur l’un des objets qui y sont compris, même avec le consentement de celui de la succession duquel il s’agit », (Art. 61 al. 1 du D.O.C). 43  C. La licéité de l’objet L’objet est illicite soit parce qu’il s’agit de chose hors du commerce. Exemple : la personne humaine, les biens du domaine public, les monopoles d’Etat.  Soit encore parce qu’il porte atteinte à la santé et à la sécurité publiques.  Exemple : l’industriel qui mettrait sur le marché des produits non conformes aux exigences de santé et de sécurité. 44  PARAGRAPHE IV: LA CAUSE L’article 62 du D.O.C. dispose que « l’obligation sans cause ou fondée sur une cause illicite est non avenue ».  La notion de cause doit être distinguée de celle de l’objet. Alors que l’objet est ce qui a été voulu, la cause est la raison pour laquelle le résultat précédent a été voulu.  Nous préciserons la notion de cause (A) avant d’en analyser les conditions (B). 45  A. La notion de cause  La cause des obligations nées du contrat est le motif déterminant du débiteur. Elle a un double aspect. Tantôt le mot cause désigne la contre-prestation que, dans les contrats, chacune des parties entend recevoir, tantôt il désigne le motif déterminant qui a décidé la partie à s’engager. Dans le premier cas, on parle de cause de l’obligation (a), dans le second, de cause du contrat (b).  a. La cause de l’obligation  C’est le but immédiat qu’on se propose d’atteindre en s’obligeant (théorie classique). Dans les contrats bilatéraux, la cause de l’obligation de chaque partie est l’exécution de l’obligation de l’autre. Ainsi, dans la vente, l’obligation du vendeur a pour cause l’obligation corrélative de l’acheteur, dans tout contrat de société, l’associé s’oblige à un apport car il espère un profit. 46  b. La cause du contrat  Il s’agit des motifs personnels qui poussent à contracter. Ce sont des considérations subjectives. La doctrine parle de cause impulsive et déterminante du contrat. La cause du contrat sert à moraliser les conventions (théorie moderne). Le juge sonde les mobiles qui ont poussé les parties à contracter. L’illicéité du motif déterminant justifierait l’annulation du contrat. 47  B. Les conditions de la cause 48  La cause doit remplir deux conditions exister (a) et être licite (b).  a. L’existence de la cause  La cause de l’obligation doit exister “l’absence de cause entraîne la nullité absolue du contrat quel qu’il soit.  La cause varie suivant les divers types de contrats.  b. La licéité de la cause  En plus d’exister, la cause doit être licite. Or, la cause est illicite quand elle est prohibée par la loi ou quand elle est contraire aux bonnes mœurs ou à l’ordre public.  SOUS-SECTION II LES CONDITIONS DE FORME En vertu du principe dit du consensualisme, il est de règle en droit marocain que le contrat est valablement formé par l’échange des consentements sans qu’il soit nécessaire de le constater par écrit. Font exception au principe du consensualisme, les contrats réels (paragraphe I) et les contrats dits solennels (Paragraphe II), dont la validité requiert, outre les conditions posées par l’article 2 du D.O.C., le respect de certaines formalités.  PARAGRAPHE I - LES CONTRATS REELS 50  Leur formation suppose en sus des conditions ordinairement requises pour tout contrat, la remise de la chose, objet de l’opération. Tel est le cas des contrats :  - de dépôt ;  - de gage ;  - de prêt de consommation.  Dans tous ces contrats, l’accord des volontés n’assure pas à lui seul leur formation la remise du bien déposé, remis en gage est, de surcroît, nécessaire.  Une certaine doctrine considère que la remise du bien ne constitue pas dans ces cas une condition de formation du contrat, et qu’elle en est le premier acte d’exécution. Le gage ou le prêt seraient ainsi des contrats consensuels synallagmatiques.  Cette thèse se heurte, toutefois, aux dispositions légales relatives à ces différents contrats qui subordonnent leur formation à la remise du bien, objet de l’opération.  Ces textes expliquent et justifient la solution favorable à la notion de contrat réel.  PARAGRAPHE II : LES CONTRATS SOLENNELS 51  La validité de ces contrats est subordonnée à l’établissement d’un acte écrit. Selon les cas, celui-ci peut être authentique ou sous-seing privé.  A. L’exigence d’un acte authentique  Les actes authentiques sont des écrits rédigés avec les solennités requises et dans les limites de leur compétence par des officiers publics ayant le droit d’instrumenter dans le lieu où l’acte a été rédigé (Art. 418 du D.O.C.).  L’acte authentique fait foi d’une manière quasi-absolue de sa date attestée par l’officier public et de tout ce que ce dernier y déclare vu, entendu, constaté ou accompli.  L’exigence d’un acte authentique s’explique par le souci de protéger les parties et les tiers qui ne peuvent être assurés que par la détermination des engagements réciproques des partenaires contractuels.  PARAGRAPHE II : LES CONTRATS SOLENNELS 52  B. L’exigence d’un simple écrit  Il s’agit en l’occurrence d’un acte sous-seing privé rédigé et signé par les parties elles-mêmes sans l’intervention d’un officier public.  Il n est ainsi du contrat de société lorsque celui-ci a pour objet des immeubles ou autres biens susceptibles d’hypothèque, et qu’elle doit durer plus de trois ans.  SECTION II SANCTION DES CONDITIONS 53 DE FORMATION DU CONTRAT Le contrat qui ne satisfait pas toutes les conditions de formation imposées par la loi est frappé de nullité. Cette notion mérite d’être précisée (paragraphe I), son régime sera analysé (paragraphe II).  PARAGRAPHE I : LA NOTION DE NULLITE 54  Il convient de distinguer la nullité des notions voisines avant de procéder à la distinction des divers types de nullité.  A. Distinction de la nullité des notions voisines  a. Distinction de la nullité et de la résolution  La nullité diffère de la résolution qui sanctionne, à la demande du créancier impayé, l’inexécution des contrats à obligations réciproques. Mais, elle s’en approche par son effet l’anéantissement rétroactif du contrat.  PARAGRAPHE I : LA NOTION DE NULLITE 55  b. Distinction de la nullité et de l’inopposabilité  Alors que la nullité sanctionne l’inobservation des conditions de formation du contrat, l’inopposabilité sanctionne au profit des tiers le défaut de publicité de certains actes ou renseignements.  Exemple  - Le défaut de publicité de la vente d’immeuble à la conservation foncière - Le défaut de publicité des procès verbaux des délibérations au registre de commerce. L’inopposabilité suffit en principe à assurer la protection des tiers sans qu’il soit nécessaire d’annuler l’acte entre les parties.  PARAGRAPHE I : LA NOTION DE NULLITE 56  B. Distinction entre les deux types de nullité  a. La nullité dite absolue  La nullité absolue sanctionne la violation des conditions de validité du contrat édictées par le législateur dans un souci de protection de l’intérêt général (voir les articles 306 et 310 du D.O.C.)  Donnent lieu à la nullité absolue :  L'erreur obstacle  - L’objet impossible, immoral ou illicite  - La cause immorale ou illicite  - La violation des règles de forme dans les contrats où le législateur les impose.  PARAGRAPHE I : LA NOTION DE NULLITE 57  b. La nullité relative ou rescision  La nullité relative sanctionne la violation des conditions par le législateur dans un souci de protection des intérêts des contractants (voir Art. 300 à 318 du D.O.C.).  Donnent lieu à la nullité relative :  - Les vices du consentement;  - L’incapacité  - La lésion lorsqu’elle peut être retenue.  PARAGRAPHE II : LE REGIME DES NULLITES 58 Nous verrons successivement les conditions et les effets de la nullité.  A. Les conditions de la nullité a. Les conditions d’exercice de l’action en nullité absolue  La nullité absolue peut être invoquée par tout intéressé : les contractants, leurs ayants cause, leurs créanciers et même le ministère public.  La question se pose quant au délai de l’action en nullité.  L’action en nullité absolue se prescrit par quinze ans, c’est à dire le délai de prescription de droit commun des actions en justice édictée par l’article 387 du D.O.C.  PARAGRAPHE II : LE REGIME DES NULLITES 59 b. Les conditions d’exercice de l’action en nullité relative  L’action en nullité relative ne peut être invoquée que par les personnes que la loi a entendu protéger. Il s’agit notamment du contractant incapable, celui dont le consentement a été vicié, celui qui a subi la lésion.  L’action en nullité relative peut s’éteindre de deux façons  - Par la confirmation de l’acte nul, (Art. 317 du D.O.C.), c’est à dire par la renonciation à intenter l’action. Elle peut être expresse ou tacite (Exemple l’exécution volontaire du contrat nul en toute connaissance de cause), (Art. 318 du D.O.C.). Le vice d’incapacité ne pourra être confirmé par le mineur qu’une fois parvenu à la majorité;  - Par la prescription, le délai de prescription est d’un an (Art. 311 du D.O.C.) il court du jour où le vice a cessé (pour l’erreur et le dol), et du jour de leur majorité pour les incapables (Art. 312 du D.O.C).  PARAGRAPHE II : LE REGIME DES NULLITES 60  B. Les effets de la nullité  Que la nullité soit absolue ou relative, les effets sont identiques. En principe, la nullité atteint l’ensemble du contrat, toutefois si une seule clause est nulle, et si elle n’est pas essentielle, les juges n’anéantiront que cette stipulation (Art. 307 du DOC.).  a. Le principe  Le contrat nul est censé n’avoir jamais existé : il est effacé aussi bien pour le passé que pour l’avenir. Il convient par conséquent, que les parties soient remises dans la situation où elles étaient avant la conclusion du contrat. Par exemple, en cas d’annulation d’un contrat de vente, le vendeur doit restituer le prix et l’acheteur la chose acquise, c’est ce que l’on dénomme la répétition des prestations fournies (Art. 306 du D.O.C.).  PARAGRAPHE II : LE REGIME DES NULLITES 61  b. Les exceptions  Il est souvent impossible de ne pas tenir compte de la situation de fait ayant existé entre la conclusion du contrat et son annulation. Aussi, le principe de la destruction rétroactive du contrat comporte-t-il de nombreuses exceptions tant dans les rapports des parties qu’à l’égard des tiers.  1. Entre les parties contractantes  La répétition est exclue lorsque l’on ne peut remettre les choses dans l’état où elles étaient antérieurement. Tel est généralement le cas lorsque le contrat annulé appartient à la catégorie des contrats à exécution successive (comportant des prestations échelonnées dans le temps et s’opposant aux contrats dits à exécution instantanée). Le rétablissement du “statu quo ante” se révèle impossible. Par exemple, en cas d’annulation d’un contrat de bail ou de travail, le propriétaire et le salarié peuvent, théoriquement du moins, restituer les sommes reçues mais le locataire et l’employeur ne peuvent rendre ni le fait d’avoir habité tel local ni le travail dont il a bénéficié. La nullité ne vaut donc que pour l’avenir.  PARAGRAPHE II : LE REGIME DES NULLITES 62  2. A l’égard des tiers  En principe, la nullité réfléchit sur les tiers si une vente est nulle, la revente par l’acquéreur avant le prononcé de la nullité devrait l’être également. En effet, faute d’avoir acquis la propriété de la chose (rétroactivité de la nullité), l’acquéreur n’a pu la transmettre à une autre personne.