Implicancias jurídicas de la maternidad subrogada_Bruno+Ávalos.pdf

Vol. 7 N° 1, 2024 Estudio integral de las implicancias jurídicas de la maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico peruano Integral studies of the legal implications of surrogate maternity in the peruvian legal...

Vol. 7 N° 1, 2024 Estudio integral de las implicancias jurídicas de la maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico peruano Integral studies of the legal implications of surrogate maternity in the peruvian legal system Bruno Fernando Avalos Pretell1 Recibido: 02/11/2023 Aceptado:09/01/2024 DOI:https://doi.org/10.46363/yachaq.v7i1.9 RESUMEN La presente investigación respondió la de la argumentación desplegada en el siguiente pregunta: ¿resultan correctas las contenido de sus trabajos de posturas desarrolladas en el Perú en los investigación. En cuanto a los resultados últimos quince años sobre la maternidad obtenidos, se aprecia que no existe subrogada, teniendo en cuenta la unanimidad respecto a ninguna de las normativa y la jurisprudencia peruanas?; implicancias jurídicas referidas al para tal efecto, se han revisado todas las reconocimiento normativo de la tesis de maestría y doctorado de los maternidad subrogada. Como últimos quince años que obran en el conclusiones tenemos que yerran RENATI, en revistas indexadas y en aquellos autores que consideran que la libros sobre la especialidad, para lo cual maternidad subrogada se encuentra se han empleado las fichas bibliográficas regulada en el ordenamiento jurídico y el análisis de casos, teniendo en cuenta peruano; asimismo, resulta incorrecto las posiciones de los autores consultados considerar a este tipo de técnica como sobre si resulta correcto o no que se delito, siendo que más bien se debe regule la maternidad subrogada en el regular, pero prohibiéndose la modalidad Perú, si debe ser considerado delito y las comercial y garantizándose el derecho de implicancias jurídicas que se presentarían los menores de edad nacidos a través de a partir de dicha regulación; asimismo, se esta técnica a conocer su origen ha evaluado la novedad de los resultados biológico, pero en determinados propuestos y la consistencia y coherencia supuestos legalmente establecidos. Palabras clave: Niños, progenitores, maternidad subrogada, derecho a la libre determinación. _______________________ 1 Abogado, Maestro en Derecho con mención en Derecho Civil y Empresarial y Doctor en Derecho por la Universidad Privada Antenor Orrego. Miembro del Comité Editorial de la Revista Derecho UCT. Docente de la Universidad Católica de Trujillo – Benedicto XVI. ORCID 0000-0003-0718-2778 / [email protected] 210 Vol. 7 N° 1, 2024 ABSTRACT The present investigation answered the results and the consistency and coherence following question: are the positions of the argumentation deployed in the developed in Peru in the last fifteen years content of their research papers have been on surrogate motherhood correct, taking evaluated. As regards the results into account the Peruvian regulations and obtained, it can be seen that there is no jurisprudence? For this purpose, all the unanimity with respect to any of the legal master's and doctoral theses of the last implications referring to the normative fifteen years that are available in recognition of surrogate motherhood. As RENATI, in indexed journals and books conclusions we have that those authors on the specialty have been reviewed, who consider that surrogate motherhood using bibliographic files and case is regulated in the Peruvian legal system analysis, taking into account the positions are wrong; likewise, it is incorrect to of the authors consulted on whether it is consider this type of technique as a crime, correct or not to regulate surrogacy in since it should rather be regulated, but Peru, whether it should be considered a prohibiting the commercial modality and crime and the legal implications that guaranteeing the right of minors born would arise from such regulation; through surrogacy. Likewise, the novelty of the proposed Keywords: Children, parents, surrogacy, right to self-determination. 211 Vol. 7 N° 1, 2024 INTRODUCCIÓN La importancia y relevancia de la desarrollar las siguientes apreciaciones presente investigación se traduce en el teóricas. hecho de que representa un estudio I. Conceptualización de la integral de las implicancias jurídicas de la maternidad subrogada En la literatura especializada, se aprecia maternidad subrogada en el ordenamiento que la maternidad subrogada, también jurídico peruano, para lo cual se han llamada, aunque en menor medida, seleccionado y estudiado los aportes gestación por sustitución, vientre de sobre dicha figura jurídica publicados en alquiler, sustitución gestacional o útero revistas indexadas, libros especializados de alquiler (Cifuentes, Guerra y y tesis para obtener el grado de maestro y Cáceres, 2023; Estrada, 2018), viene doctor en derecho en diversas siendo definida en la doctrina de dos universidades licenciadas del país. maneras distintas, atendiendo a la Así, el objetivo de la presente relevancia que le dan sus autores a los investigación es realizar una revisión elementos comercial y altruista. integral y crítica sobre las diversas Así, en el primer grupo, en los que se posturas y aportes que se han presentado encuentran Guerra-Palmero (2017), en nuestro país en los últimos quince años Montoya (2013), Tito (2023) y con relación a la maternidad subrogada y Rodríguez-Yong y Martínez-Muñoz su impacto en sede nacional derivado de (2012), se define a la maternidad su reconocimiento, regulación y subrogada como un contrato por el cual concreción a nivel normativo como la madre gestante se obliga a brindar un jurisprudencial. servicio reproductivo a cambio de Para tal efecto, la pregunta que ha sido recibir una contribución económica planteada y respondida en este trabajo es (pago), para luego, concretado el si ¿resultan correctas las posturas nacimiento del concebido, renuncie a desarrolladas en el Perú en los últimos sus derechos filiales, como es el caso de quince años sobre la maternidad la patria potestad. subrogada, teniendo en cuenta la En este tipo de maternidad subrogada, el normativa y la jurisprudencia peruanas? servicio que presta la madre gestante Para tal efecto, se ha procedido a consistirá esencialmente en tres 212 Vol. 7 N° 1, 2024 prestaciones: i) permitir ser inseminada un bebé, siendo que luego de su de forma artificial con el esperma del nacimiento renunciará a los derechos de padre biológico, quien puede ser el patria potestad que surjan sobre él; si marido de la mujer contratante o de un bien en este caso no recibe una tercero donante; ii) llevar al feto en su contribución económica como una útero durante todo el proceso de especie de pago, lo que sí recibe es un embarazo hasta su nacimiento, y iii) monto determinado de dinero para renunciar a los derechos de patria cubrir todos los gastos pre y postparto. potestad sobre el recién nacido en beneficio de aquellos que contrataron II. Formas de maternidad subrogada sus servicios (Rodríguez-Yong y Es preciso señalar que la maternidad Martínez-Muñoz, 2012). subrogada se puede generar de dos Para su concreción, usualmente se formas: tradicional y gestacional encuentran presentes, además de la (Rodríguez-Yong y Martínez-Muñoz, madre gestante y los padres 2012). En la primera, la madre gestante, contratantes, las agencias de maternidad además de ser la que gestará al subrogada, las cuales se encargan de concebido, también brindará su óvulo; reclutar a la mujer que gestaría al feto en cambio, en la segunda forma, la fecundado a cambio de cierta comisión madre gestante solo dispondrá de su por el servicio de búsqueda y trámites propio cuerpo, siendo el óvulo administrativos correspondientes (Varsi fecundado, que será insertado en su y Mardini, 2021). útero, de la mujer con la cual celebró el En cambio, en el segundo grupo, en contrato o el convenio de sustitución donde se ubican los autores Aguilar gestacional o de una tercera persona que (2017) y Rupay (2018), se define a la fungirá como donante. maternidad subrogada como aquella De este modo, atendiendo a lo técnica de producción humana asistida antedicho, no es extraño que en la que se traduce en un convenio o negocio práctica se den casos en los que estén jurídico no patrimonial, a través del cual presentes hasta tres tipos de madres: la una mujer, de forma altruista, se madre gestacional (aquella que llevó a compromete a gestar en su vientre un cabo todo el proceso de embarazo), la óvulo fecundado del cual se desarrollará madre genética (aquella que brindó el 213 Vol. 7 N° 1, 2024 óvulo fecundado) y la madre legal de California de los Estados Unidos de (aquella que detenta la voluntad América, el Estado de Tabasco de procreacional y que será considerada Estados Unidos Mexicanos, Rusia, como madre frente al ordenamiento Tailandia y Ucrania (Pizarro, 2020; jurídico para los efectos filiatorios). Guerra-Palmero, 2017). Asimismo, es de precisar que la Los Estados que prohíben el empleo de maternidad subrogada se puede dar por la maternidad subrogada, lo hacen inseminación artificial o por teniendo en cuenta diversas razones, las fecundación in vitro, pudiendo ser el mismas que han sido identificadas y gameto masculino de la pareja de enumeradas por Pastore (2018), quien aquella mujer que será considerada refiere que para estos Estados, la como madre legal o de un tercero que maternidad subrogada: i) implica participe como donante. cosificar a los niños (debido a que el referido contrato supone que la madre III. La regulación de la maternidad gestante entregue al menor de edad subrogada nacido a los padres contratantes como si A nivel global, se aprecian tres grupos fuese un bien); ii) vulnera el principio de de países con relación a la forma en la indisponibilidad del estado de las que han regulado a la maternidad personas (pues se renuncia a una subrogada, así tenemos: i) aquellos institución jurídica indisponible, como Estados que la prohíben, como es el lo son los derechos parentales y la patria caso de España, Alemania, Austria, potestad); iii) implica el mercantilismo Italia, Suiza, Alemania, Noruega, de los hijos (pues al ser un contrato, la Bulgaria, Quebec, Portugal, China, madre gestante podría ser obligada por Francia, Austria, Estonia, Eslovenia, los padres contratantes a abortar al Finlandia y Suecia (Pastore, 2018); ii) concebido); iv) favorece el tráfico de aquellos Estados que la permiten, pero menores de edad y la trata de personas con restricciones, como es el caso de (debido a que el contrato de maternidad Canadá, Portugal, Brasil y Reino Unido, subrogada también recaerá en el niño o y iii) aquellos Estados que la permiten niña, pese a que este no ha celebrado de forma amplia, sin restricción de dicho negocio jurídico); v) fragmenta la ningún tipo, como es el caso del Estado filiación (esto se presenta porque se 214 Vol. 7 N° 1, 2024 pueden presentar hasta tres tipos de mayoría de los casos, la madre gestante madres: la legal, la gestacional y la no realizará la lactancia y con ello genética, a lo cual se le debe sumar la desaparecen todos los beneficios que se situación de quien da el gameto concretizan con su realización a favor masculino, que puede ser pareja de la de los recién nacidos). mujer que contrató el servicio de De este modo, para estos Estados, en maternidad gestacional o un tercero que términos generales, la maternidad participe como donante); vi) subrogada implicaría la vulneración al instrumentaliza y explota a la mujer interés superior del niño, al principio de gestante (la madre gestante termina protección de la infancia y a la familia y siendo instrumentalizada, se desconoce a los derechos a la vida y a la dignidad su dignidad humana y pasa a ser solo un de la persona del embrión humano medio para un determinado fin: que una (Corral, 2005), así como de la madre persona o pareja sean considerados por gestante. el ordenamiento jurídico como padres); Finalmente, la prohibición por parte de vii) vulnera el principio de este grupo se concretiza a través de indisponibilidad del cuerpo humano sanciones penales o de consecuencias (con estos contratos se vulnera un jurídico-civiles; así, en algunos países o principio general del derecho, por el Estados federados es considerado delito cual “la persona humana está fuera del (como ocurren en los Estados de tráfico jurídico, por encima de las Arizona, Michigan, Indiana de los convenciones de los hombres” Estados Unidos de América), mientras (Mazeud, 1953, p. 81)); viii) niega la que, en otros, todo convenio o contrato importancia del vínculo intrauterino de subrogación gestacional será nulo, materno filial (siendo que con la como es el caso de España, tal como se celebración de estos contratos se aprecia de su Ley 14/2006 (Rogel y desconoce la relevancia del vínculo Espín, 2010; Albaladejo, 1997). natural que se genera entre la madre Los Estados del segundo grupo gestante y el hijo(a) por el hecho de la consideran que la maternidad subrogada concepción), y ix) no considera los se debe permitir, pero con ciertas riesgos para la salud y el bienestar del restricciones, tales como que solo sea niño (esto debido a que en la gran altruista (como ocurre en Reino Unido), 215 Vol. 7 N° 1, 2024 que quien lo practique sea familiar celebra el convenio o contrato de cercano (como ocurre en Brasil), que maternidad gestacional. solo se pueda emplear dicha técnica si En los Estados que integran este último se ha acreditado que la mujer con grupo, no es delito que la madre voluntad procreacional es infértil (como gestacional reciba un pago por prestar ocurre en Uruguay) o que las parejas sus servicios, tampoco se limita tal que recurren a dicho método sean técnica a determinados supuestos, heterosexuales (como ocurre en Israel). siendo que una persona o pareja puede Estos Estados permiten la maternidad decidir emplearla con plena libertad, no subrogada por diversas razones: i) teniendo el aparato estatal intervención problemas de infertilidad, ii) por el alguna en su decisión. tiempo y el costo de optar por la En el caso de Perú, un sector de la adopción, iii) que la madre con voluntad doctrina considera que la maternidad procreacional pueda transmitir al bebé subrogada se encuentra prohibida, ello a alguna anormalidad genética y iv) por la partir de diversas razones: i) por una relevancia que se le da a la decisión de interpretación literal del artículo 7 de la la mujer con voluntad procreacional de Ley General de Salud, ii) por ser tener un hijo, pero no por ella misma incompatible con la noción de madre (Rodríguez-Yong y Martínez-Muñoz, que ha asumido la normativa nacional 2012). civil (Beltrán, 2022), en donde la prueba Finalmente, en el tercer grupo, se de la maternidad se da por el hecho del permite la maternidad subrogada parto (Varsi, 2020), iii) por contravenir altruista y comercial, con lo cual se da el orden público y las buenas mayor peso a los derechos al libre costumbres, y iv) por tratarse de un desarrollo de la personalidad (también negocio jurídico cuyo objeto sería denominado libre determinación), a la jurídicamente imposible (Varsi y dignidad humana, al goce de los avances Mardini, 2021). médicos-tecnológicos y a la libertad de En cambio, otro sector de la doctrina todos los sujetos intervinientes, esto es, (Llerena y Tapia, 2016) considera que tanto de la madre gestante como de no está prohibida, pero no por eso debe aquella pareja o persona con la que ser permitida, para lo cual consideran 216 Vol. 7 N° 1, 2024 que debe existir una ley que la considere persona. Para la aplicación de ilegal por constituir una conducta técnicas de reproducción asistida, antijurídica que termina cosificando al se requiere del consentimiento menor de edad que nazca a partir de previo y por escrito de los padres dicha técnica de reproducción humana biológicos. asistida. Está prohibida la fecundación de Finalmente, otro sector de la doctrina óvulos humanos con fines (Aguilar, 2017) sostiene que no existe distintos a la procreación, así tal prohibición, atendiendo a una como la clonación de seres interpretación teleológica y de humanos. (Congreso de la sistematicidad interna del citado República del Perú, 1997) dispositivo legal, así como al hecho que Así, bajo la óptica del principio por el el empleo de la maternidad subrogada, cual aquello que no está prohibido está como técnica de reproducción humana permitido en el contexto de las asistida se encuentra estrechamente situaciones jurídicas de Derecho relacionada con el ejercicio de los Privado (lo cual incluso encuentra derechos a la salud (De la Torre, fundamento constitucional en el literal Gramigni, Garibotti, Muñoz, Romero y a, inciso 24 del artículo 2 de la Sabin, 2012) y a gozar de los beneficios Constitución Política del Perú), se del progreso científico y tecnológicos. sostiene que la maternidad subrogada, En este sentido, apreciando el tenor como técnica de reproducción humana literal del artículo 7 de la Ley General asistida, no se encuentra prohibida en de Salud, tenemos que este prescribe lo nuestro ordenamiento jurídico. siguiente: De este modo, en nuestro país la Artículo 7.- Toda persona tiene maternidad subrogada no se encuentra derecho a recurrir al tratamiento regulada; postura que también ha sido de su infertilidad, así como a acogida por la jurisprudencia nacional, procrear mediante el uso de tal como se aprecia de la Casación Nro. técnicas de reproducción asistida, 4323-2010, Lima, en donde la Sala Civil siempre que la condición de Permanente de la Corte Suprema de madre genética y de madre Justicia (2011) consideró que la gestante recaiga sobre la misma maternidad subrogada carece de 217 Vol. 7 N° 1, 2024 regulación, por lo que no se puede personas que no tienen lazos sostener que se encuentra prohibida en consanguíneos. sede nacional, ya que para que ello sea Con el transcurrir de los años, y el así, debe existir una regla clara que lo impacto de los avances científicos en determine de esa forma. todos los aspectos médicos, incluido lo relacionado a la maternidad, se planteó IV. Las consecuencias jurídicas de la la necesidad de crear otro tipo de falta de regulación de la filiación, en donde ya no se dé tanta maternidad subrogada prevalencia al vínculo biológico, sino Tradicionalmente, la filiación se más bien a la intención de tener centraba únicamente en el elemento descendencia. Así surge la denominada biológico (Aguilar, 2023; Diez-Picazo y filiación por voluntad procreacional o Gullón, 2012), por lo que teniendo en también denominada socioafectividad, cuenta este elemento es que surgió la en donde son reconocidos como diferencia entre las filiaciones progenitores aquellas personas que matrimonial y extramatrimonial decidieron ser padres, pese a que no (Avalos, 2019); configurándose el hayan intervenido directamente en la primero cuando la concepción y el gestación de su hijo, siendo que esto nacimiento del hijo se daban mientras estuvo a cargo de una tercera persona, la que los padres estaban casados, denominada madre gestacional. De este mientras que el segundo se generaba modo, en este tipo de filiación “ha de cuando dichas circunstancias se primar la voluntad en su producían fuera del matrimonio establecimiento, i.e. no manda lo (Avalos, Rosa y Bardales, 2021). genético, manda lo querido” (Varsi, No obstante, dicha filiación, terminó 2020, p. 667). siendo insuficiente para abarcar a las Este nuevo tipo de filiación pone en nuevas vinculaciones familiares, lo cual jaque la actual normativa del Código generó que se reconozca un nuevo tipo Civil, puesto que sus artículos 20 y 21 de filiación, la denominada filiación fueron elaborados bajo el esquema de la legal, la misma que se tradujo en el filiación biológica (por ello en la hecho de la adopción, en donde por ley doctrina se sostiene que se refieren a las surge el vínculo filiatorio entre dos 218 Vol. 7 N° 1, 2024 filiaciones matrimonial y dará prioridad al derecho a conocer el extramatrimonial, respectivamente origen biológico del hijo (que en (Esquivel, 2020; Villanueva, 2021)), principio constituye un derecho por lo que no se tuvo en cuenta en su fundamental de los infantes que por su elaboración a la voluntad procreacional naturaleza es irrenunciable e como elemento para la configuración de imprescriptible (Plácido, 1997)) o al la filiación, pues es de precisar que en la derecho a la intimidad (que es un fecha en la que fueron elaboradas las derecho fundamental reconocido en el versiones originales de tales inciso 7 del artículo 2 de la Carta dispositivos legales, esto es, el año Magna) de aquellos que decidieron 1984, la maternidad subrogada era una participar en tal gestación pero de forma técnica reproducción humana asistida anónima. que todavía no se había popularizado ni Este escenario conflictivo no generaría difundido como en la actualidad en problemas si a través de los dispositivos nuestro país. legales se decide por alguno de dichos De este modo, el hecho que no esté derechos, en donde evidentemente el regulada la maternidad subrogada en el legislador tendría que buscar una ordenamiento jurídico peruano genera posición intermedia, que de prioridad a un vacío legislativo preocupante, pues los derechos de los infantes para acceder los operadores jurídicos no tendrían a la información referida a su origen reglas que los guíen para hacer frente a biológico, pero no de forma antojadiza, los diversos problemas que se generan sino activando un trámite judicial con su concreción. (Kemelmajer, Marisa y Lamm, 2012), Así, por ejemplo, no existe respuesta en donde el juez aprecie que se presente frente a aquella situación en la que el alguna justificación razonable que hijo nacido a través de esta técnica desee permita desconocer la decisión por la conocer a su madre gestante, madre cual se prefirió el anonimato; biológica o al tercero donante del justificación que puede estar referida a gameto masculino, cuando estos han la determinación de impedimentos decidido participar en el proceso matrimoniales, para satisfacer una gestacional, pero en anonimato, esto es, necesidad psicológica de conocer la no existen reglas que determinen si se ascendencia genética y para mantener y 219 Vol. 7 N° 1, 2024 tutelar los derechos a la salud y a la vida embarazo o prefiera no renunciar a su del infante y sus progenitores, en caso patria potestad y mantener al hijo con de enfermedad genética o hereditaria ella. Esto evidentemente debe tener reglas (Varsi, 2020). claras, tanto, en el primer caso, para Por otro lado, la falta de regulación sancionarlo penalmente, como para también es preocupante porque no se sabe permitirlo, en el caso se presente el qué acción se tomará en cuenta cuando la segundo escenario. madre gestante decida interrumpir el METODOLOGÍA El diseño de investigación de la presente Derecho, y en libros sobre la especialidad investigación es no experimental, por su de Derecho Genético, Derecho finalidad es de tipo básica y se ha Constitucional, Derechos Humanos y empleado como método científico el Derecho de Familia, de diversas método analítico y como método jurídico editoriales, como lo son Gaceta Jurídica, el dogmático – hermenéutico; asimismo, Instituto Pacífico y Rodhas. las fuentes y bases de datos consultadas La evaluación de los textos y la son aquellos trabajos nacionales de los extracción de datos se ha concretado últimos quince años de aquellos autores gracias a las fichas bibliográficas y que se han dedicado a estudiar las análisis de casos, teniendo en cuenta las implicancias jurídicas de la maternidad posiciones de los autores consultados subrogada en el ordenamiento jurídico sobre si resulta correcto o no que se peruano. regule la maternidad subrogada en el Para tal efecto, se ha buscado dicha Perú, si debe ser considerado delito y las información en tesis de maestría y implicancias jurídicas que se presentarían doctorado que obran en el Registro a partir de dicha regulación; asimismo, se Nacional de Trabajos de Investigación ha evaluado la novedad de los resultados (RENATI), en revistas jurídicas propuestos y la consistencia y coherencia indexadas, tales como Gaceta de la argumentación desplegada en el Constitucional, Derecho & Sociedad, contenido de sus trabajos de Revista de Derecho, Gaceta Civil & investigación. Procesal Civil y Revista de Bioética y 220 Vol. 7 N° 1, 2024 RESULTADOS A continuación, se explican los diversos fuentes previamente precisados en el argumentos y conclusiones de aquellos rubro de metodología. Para tal efecto, se autores peruanos que se han referido a la ha procedido a elaborar el siguiente maternidad subrogada y sus implicancias cuadro en donde se ha decidido tener en jurídicas en nuestro ordenamiento cuenta los siguientes ítems: autor, título jurídico en los últimos quince años del trabajo de investigación, argumentos atendiendo a los criterios de selección de y conclusiones relevantes. Título del Conclusiones Autor trabajo de Argumentos relevantes investigación La maternidad subrogada La legislación nacional no debe ser considerada no regula de forma prohibida a partir de una específica a la interpretación literal del maternidad subrogada, artículo 7 de la Ley siendo su única General de Salud, pues de referencia, de forma lo contrario se está indirecta, el artículo 7 La maternidad subrogada afectando el derecho al de la Ley General de gestacional libre desarrollo de la Salud. altruista en el persona que detenta la La maternidad Rupay (2018) Perú: problemática y voluntad procreacional, subrogada altruista debe desafíos así como sus derechos ser regulada en el actuales. reproductivos. ordenamiento jurídico La maternidad subrogada peruano atendiendo a la altruista tutela la dignidad tutela de tres derechos: de la madre gestante. libre desarrollo de la personalidad, autonomía reproductiva y protección familiar. Maternidad Según los resultados La maternidad Montoya subrogada: obtenidos, la mayoría de subrogada debe ser (2013) fundamentos encuestados considera sancionada penalmente 221 para su Vol. 7 N° 1, 2024 penalización, que la práctica de la al ser considerada como región Tacna. maternidad subrogada comercio humano, para vulnera derechos lo cual se debe de fundamentales al tipificar como delito. representar comercio humano. Existen vacíos La maternidad legislativos en lo que subrogada lesiona concierne a la maternidad sustancialmente el subrogada, por lo que se derecho a la identidad presenta la necesidad de de los infantes y por tipificarla como delito; consiguiente no todo ello con el fin de posibilita su tutela en el La maternidad evitar vulneraciones al sistema jurídico subrogada, la alteración de la derecho a la identidad de peruano, trayendo como filiación y la los menores de edad consecuencia la Huaclla afectación al (2022) gestados a través de la alteración de su derecho a la identidad del estudiada técnica. filiación. menor en el La sanción penal Perú. prescrita en el artículo 145 del Código Penal, referida a la alteración de la filiación, no garantiza la tutela del derecho a la identidad del infante. Implicancias Por la deficiente La maternidad de los regulación normativa, la subrogada no se contratos de identidad estática y encuentra prohibida en maternidad Veliz (2019) subrogada dinámica del menor de el Perú; por el contrario, sobre el edad se ve afectada, se encuentra permitida, derecho siendo que, en el primer pero mediante una fundamental a Vol. 7 N° 1, 2024 la identidad del caso, los padres regulación deficiente, lo concebido por contratantes se cual conlleva a que se la técnica de encuentran limitados para lesione el derecho a la reproducción asistida de reconocer a su hijo, pese a identidad del concebido. maternidad tener voluntad - Los peruanos tienen subrogada, derecho a la salud procreacional; por otro Arequipa, reproductiva, por lo 2017- 2018. lado, la identidad que el Estado se dinámica se ve afectada encuentra obligado a porque el menor de edad facilitarles el empleo de tratamientos contra no tiene definidos sus la infertilidad, como lo datos de identificación, lo es la maternidad cual no le permitirá subrogada. desarrollarse adecuadamente en su identidad ni personalidad. La infertilidad, por su alcance en el Perú, debe ser considerado como un problema de salud pública, debiendo el Estado eliminar todo obstáculo o restricciones innecesarias para el empleo de las técnicas de reproducción humana asistida. Análisis La Ley General de Salud, La maternidad jurídico de la el Código Civil y la subrogada no se maternidad Constitución no han encuentra regulada en el Tejada subrogada (2019) dentro de incorporado en su ordenamiento jurídico nuestro contenido lo referido a la peruano, existiendo de ordenamiento maternidad subrogada. este modo un vacío legal legal Vol. 7 N° 1, 2024 peruano, Es necesaria la regulación que puede generar Arequipa, de la maternidad diversos conflictos 2017. subrogada, debiéndose de sociales y jurídicos en el prohibir la fecundación futuro. post mortem, aun cuando Frente al vacío legal, es el esposo en vida hubiese de imperiosa necesidad dado su consentimiento que se regule la figura para ello. Asimismo, se de la maternidad debe prohibir la subrogada para generar crioconservación de seguridad jurídica. embriones, limitándose únicamente a tres el número de embriones factibles de fecundación. Las técnicas de El artículo 7 de la Ley reproducción humana General de Salud, si asistida, tal como se bien se refiere a las Implicancias encuentran reguladas en técnicas de de la la actualidad, vulneran el reproducción humana aplicación de las técnicas de derecho fundamental a la asistida, no se refiere a reproducción identidad de los menores la maternidad asistida en el de edad nacidos a través subrogada. derecho a la Del Carpio identidad, a de dichas técnicas. Es necesario que se (2022) partir de las El Código Civil, el reconozca legalmente el sentencias Código de los Niños y derecho de los niños judiciales Adolescentes y la Ley nacidos mediante emitidas a nivel local y General de Salud no maternidad subrogada a nacional entre regulan la posibilidad de conocer su origen los años 2006 que los nacidos a través biológico. al 2019. de la maternidad subrogada conozcan su origen biológico. Vol. 7 N° 1, 2024 El Código Civil no regula Ante la falta de una ley lo referente a la que regule la maternidad subrogada ni maternidad subrogada, Necesidad de ninguna técnica de resulta imperioso que se regulación reproducción humana promulgue una a fin de jurídica de la Zaldívar asistida; por el contrario, resolver los conflictos maternidad (2016) subrogada, en el ordenamiento legales que se suscitan Arequipa jurídico peruano el entre los padres 2013. artículo 7 de la Ley contratantes y la madre General de Salud prohíbe gestante. tácitamente tal técnica. La maternidad subrogada En el Perú no existe debe ser regulada en el regulación con relación Perú a fin de permitir su a la maternidad plena realización, subrogada. considerando el derecho a la libertad de los padres biológicos que Las técnicas de intervienen, así como el reproducción asistida y la de la mujer gestante, afectación al procurando, en todo Meléndez derecho de (2021) momento, la protección filiación en la maternidad de la dignidad del subrogada en neonato, así como los el Perú. derechos a la libertad de contratar, el libre desarrollo de la personalidad de los intervinientes y el derecho fundamental a fundar una familia. Vol. 7 N° 1, 2024 La maternidad subrogada El vacío legal actual se viene realizando frente debe ser eliminado mediante la creación de al vacío normativo un texto normativo que derivado de la forma en la permita el control y la que se ha regulado el fiscalización del proceso derivado de la artículo 7 de la Ley maternidad subrogada, Ley que regula General de Salud. siendo que la que deberá la maternidad autorizarse es la de tipo subrogada para La doctrina mayoritaria altruista, en donde se Mendoza proteger los considera que la garantice la salud física (2023) derechos de la maternidad subrogada y psíquica de la madre gestante que debe realizarse es la gestante; para tal efecto, colaboradora en el Perú. de la modalidad altruista; se debe crear un órgano que se encargue de con esta se tutela la autorizar y fiscalizar dignidad de la madre dicho proceso, en donde gestante. se requiera a la pareja solicitante que demuestre su incapacidad, esterilidad o infertilidad. La técnica de La maternidad subrogada Cuando el menor de reproducción debe encontrarse regulada edad concebido por la asistida de de forma específica en el técnica de maternidad maternidad subrogada ordenamiento jurídico subrogada es como causa de peruano; ello debido a reconocido por la madre vulneración de que actualmente no está gestante o adoptado por los derechos de Corrales filiación e permitida ni prohibida, los padres contratantes, (2019) identidad y del por lo que resulta se está vulnerando su interés necesaria una normativa derecho fundamental a superior del detallada. la filiación, niño respecto del recién específicamente el nacido, a partir relacionado a su de fallos identidad dinámica, así judiciales emitidos a como su derecho al Vol. 7 N° 1, 2024 nivel nacional interés superior del y local en los niño. años 2012, 2016 y 2017. Teniendo en cuenta la Los fines altruistas información recabada a prevalecen como través de las entrevistas, criterio a tener en cuenta se aprecia que la práctica a la hora de regular la de la maternidad maternidad subrogada. Maternidad subrogada, al no estar En los procesos de subrogada, regulada, se limita a maternidad subrogada derecho a la Motta (2022) identidad y a la hechos practicado de se debe garantizar el verdad en el forma clandestina y no bienestar de las partes, Perú, 2010- constitucionalistas, lo así como también la 2020. cual pone en riesgo los identidad, la verdad derechos de todos las biológica y la filiación partes intervinientes y del legal del niño nacido a menor de edad por nacer a través de esta técnica. través de esta técnica. A fin de no vulnerar Si bien existe derechos del menor de legislación sobre la Lineamientos edad concebido, así como maternidad subrogada, para establecer de la madre gestante y los es importante tener la filiación de Santos un menor padres contratantes, es presente que la filiación (2020) nacido por necesario que se regule la en los menores de edad embarazo filiación derivada de la nacidos por esta técnica subrogado en maternidad subrogada. se debe especificar a el Perú. través de una normativa especial. Fundamentos La maternidad subrogada A fin de proteger la jurídicos para comercial vulnera la dignidad humana de la Quinteros regular la (2021) dignidad humana de la madre gestante se debe prohibición expresa de la madre gestante, el cual es prohibir la maternidad Vol. 7 N° 1, 2024 maternidad un derecho constitucional subrogada comercial; subrogada y un meta principio que mientras que la altruista onerosa en el sirve de fundamento para sí debe permitirse, Perú. el reconocimiento de siempre que exista otros derechos orden médica o fundamentales. quirúrgica o si está En efecto, la dignidad inspirado su empleo por humana se constituye motivos humanitarios. como un mecanismo que En el Perú existe un permite la libertad en los vacío legal sobre la actos de disposición del maternidad subrogada propio cuerpo humano. de índole comercial, siendo el artículo 7 de la Ley General de Salud superado por los avances científicos. Es importante que las Del derecho a conocer el personas tengan acceso a origen biológico se conocer su origen derivan los derechos a la El derecho de las personas biológico, lo cual también identidad y a saber la concebidas alcanza a aquellos sujetos verdad; derecho que mediante que nacieron producto de también se relaciona técnicas de una maternidad con el derecho a la reproducción Cárdenas subrogada, derecho que igualdad y a no ser asistida a (2014) conocer su puede estar relacionado discriminado. identidad con el interés de conocer biológica, desde una su mayor predisposición a perspectiva ciertas enfermedades, biojurídica. determinados riesgos hereditarios, evitar relaciones incestuosas y Vol. 7 N° 1, 2024 otras cuestiones relevantes. Existen razones jurídicas, psicológicas, sociales, étnicas y emocionales que justifican que una persona nacida mediante la maternidad subrogada pueda conocer su origen biológico. La falta de regulación de La maternidad la maternidad subrogada, subrogada debe ser además de poner en regulada, pero siendo incertidumbre la filiación considerada su del menor de edad, realización o también favorece la celebración como un Necesidad de incluir el delito clandestinidad y la delito. de contrato de impunidad. Velásquez maternidad (2015) La maternidad subrogada subrogada en el Código debe ser sancionada Penal peruano penalmente cuando se aplique a fin de evitar el abuso de derecho, la ilegalidad y la vulneración de varios derechos fundamentales. La maternidad subrogada Las técnicas de Regulación contractual de debe ser regulada en el reproducción humana asistida están siendo la figura de Código Civil, pues en la Hinostroza practicadas en la maternidad (2020) actualidad no ha sido actualidad con más subrogada en el Código prevista normativamente, continuidad, pero con un alto costo social al no Civil. debiendo ser insertada en estar reguladas, pues se Vol. 7 N° 1, 2024 el Libro de Contratos, al deja al libre albedrío de ser una declaración de sus practicantes sus pros y contras. voluntad de dos o más personas cuyo objeto es superar la infertilidad de las personas que contratan dicho servicio. Contrato de En el ordenamiento Al no estar regulada la maternidad jurídico peruano no existe maternidad subrogada, subrogada sanción pertinente para es imperioso que exista como los casos de maternidad normativa que la regule necesidad subrogada, siendo que como un tipo de Cruz (2018) social y su esta se viene practicando contrato. incorporación sin ningún tipo de en la seguridad ni control. legislación penal peruana. En este sentido, podemos apreciar que, encuentra regulada en el ordenamiento según los resultados obtenidos, de la jurídico peruano, mientras que Veliz totalidad de trabajos analizados no existe (2019), Zaldívar (2016) y Santos (2020) unanimidad respecto a ninguna de las refieren que sí se encontraría regulada, implicancias jurídicas referidas al aunque de forma deficiente. reconocimiento normativo de la Por otro lado, de aquellos autores que maternidad subrogada. Así, Rupay consideran que la maternidad subrogada (2018), Del Carpio (2022), Corrales no está regulada, todos sostienen que sí es (2019), Tejada (2019), Meléndez (2021), necesario que se regule, aunque Cruz (2018), Hinostroza (2020), considerando diversos aspectos. Así, Mendoza (2023), Quinteros (2021), Montoya (2013), Huaclla (2022) y Motta (2022), Montoya (2013), Huaclla Velásquez (2015) consideran que se debe (2022) y Velásquez (2015) consideran regular su prohibición como delito a fin que la maternidad subrogada no se de evitar el abuso de derecho, la 230 4 Vol. 7 N° 1, 2024 ilegalidad y la vulneración de varios fecundación post mortem y la derechos fundamentales; mientras que crioconservación de embriones, Mendoza (2023), Quinteros (2021) y limitándose únicamente a tres el número Motta (2022) refieren que solo se debe de embriones factibles de fecundación. regular si es la modalidad altruista; en Por otro lado, en cuanto a la posibilidad cambio, Meléndez (2021), Hinostroza del menor de edad nacido de esta técnica (2020) y Cruz (2018) expresan que se a conocer su origen biológico, solamente debe regular de forma amplia como un Del Carpio (2022), Motta (2022) y contrato. Finalmente, Tejada (2019) Cárdenas (2014) se han pronunciado expresa que se debe regular, pero con sobre este aspecto, considerando que sí se ciertas restricciones, como el prohibir la le debe de reconocer este derecho. DISCUSIÓN La mayoría de los trabajos revisados se Derecho Privado deben estar encuentran en lo correcto al considerar debidamente precisadas en una norma que no existe normativa expresa en el con rango de ley o constitucional, ordenamiento jurídico peruano sobre la situación que no ocurre en ninguno de los maternidad subrogada; así, la mencionados cuerpos normativos ni en Constitución, el Código Civil y la Ley ninguno otro. General de Salud, que regulan lo referente Asimismo, es de precisar que la a los derechos a la persona, a la filiación, maternidad subrogada no debe ser a la salud y demás derechos conexos, no prohibida ni ser considerada como delito, se refieren tácita ni expresamente a su a diferencia de lo que sostienen Montoya contenido. (2013), Huaclla (2022) y Velásquez Ahora bien, el hecho que no esté regulada (2015), pues de lo contrario se la maternidad subrogada en el Perú no vulnerarían diversos derechos que ha significa que esté prohibida, pues por el reconocido el ordenamiento jurídico principio de legalidad y el derecho peruano a nivel constitucional y al fundamental al libre desarrollo de la ratificar instrumentos internacionales de personalidad (también denominado libre derechos humanos, tales como a gozar de determinación), las prohibiciones al los beneficios del progreso científico y ejercicio de ciertas actividades de tecnológico (contenido en el literal b del 231 31 Vol. 7 N° 1, 2024 artículo 15.1 del Pacto Internacional de surge la necesidad de que se regule a Derechos Económicos, Sociales y través de reglas específicas, pues de lo Culturales; derecho que ha sido contrario se corre el riesgo de que se deje desarrollado por la Corte Interamericana la solución de los conflictos derivados de de Derechos Humanos (2012) en Artavia su uso al arbitrio de los jueces, quienes en Murillo Vs. Costa Rica, en el contexto de no pocas veces pueden resolver este tipo un caso en donde el referido país prohibió de controversias, no conforme a Derecho, el empleo de las técnicas de reproducción sino bajo sus valoraciones subjetivas de humana asistida a través de una ley que los hechos (Bermúdez, 2023) y las fue declarada inconvencional por la pretensiones planteadas por las partes, tal corte), al libre desarrollo de la como se ha visto en las sentencias de personalidad (contenido en el inciso 1 del primera y segunda instancia del artículo 2 de la Carta Magna), a la salud expediente 06323-2021-0-1801-JR- reproductiva (derivado del derecho a la DC09, emitidas respectivamente por el salud recogido en el artículo 7 de la Noveno Juzgado Constitucional de Lima Constitución), a la vida privada y familiar (2022) y la Tercera Sala Constitucional (regulado en el inciso 7 del artículo 2 de de Lima (2022), en donde, tergiversando la Constitución), a la integridad personal la pretensión planteada por la parte en relación con la autonomía personal demandante, no se permitió la inscripción (prescrito por el inciso 1 del artículo 2 de de dos niños nacidos en Estados Unidos la Constitución), a decidir tener hijos de América a través de la técnica de biológicos a través de una técnica de maternidad subrogada, pese a que su reproducción humana asistida (como padre era peruano y se le había declarado derecho implícito derivado de los como el único que detentaba sobre ellos derechos a la integridad y libertad la patria potestad, vulnerándose de este personal, así como a la vida privada y modo sus derechos a la inscripción de su familiar) y a la igualdad y a la no nacimiento, al nombre y a la discriminación (contenido en el inciso 2 nacionalidad, previstos en el artículo 7 de del artículo 2 de la Constitución). la Convención sobre los Derechos del No obstante, el hecho que no sea Niño (Tribunal Constitucional del Perú, considerado delito no significa que se 2023). Asimismo, la falta de regulación deba permitir de forma amplia, sino que permitiría el ejercicio abusivo de los 232 31 Vol. 7 N° 1, 2024 derechos que respaldan el empleo de la permitirá que su concreción como un maternidad subrogada, tal como se ha negocio jurídico no patrimonial pueda ser precisado por la Sala Civil Permanente de revisada por vía judicial, en donde el juez la Corte Suprema de Justicia de la evalúe que la madre gestante comprenda República (2011) en la Casación Nro. a cabalidad todos los efectos jurídicos y 563-2011, Lima, en donde se expresó que no jurídicos desplegados por su la madre gestante habría sido denunciada concreción, para lo cual necesitará de la por el Ministerio Público por los delitos ayuda del equipo multidisciplinario de extorsión y alteración del estado civil, (Rodríguez-Yong y Martínez-Muñoz, al haber extorsionado a los padres 2012). contratantes con cuantiosas sumas de Finalmente, tal como lo precisan Del dinero con el fin de que ella no aborte al Carpio (2022), Motta (2022) y Cárdenas menor de edad concebido a través de la (2014), al nacido a través de esta técnica citada técnica. De este modo, la se le debe reconocer el derecho a conocer regulación de la maternidad subrogada su origen biológico, aunque en debe de evitar toda comercialización de la determinados casos, atendiendo a que la madre gestante y del niño o niña nacida a madre gestante o el donante de esperma o través de esta técnica, por lo que la del óvulo participaron de forma anónima modalidad comercial debe prohibirse en en pleno ejercicio de su derecho a la el ordenamiento jurídico peruano; intimidad; así, el juez tendría que evaluar mientras que la modalidad altruista sí caso por caso, observando que se debe ser permitida, tal como precisan acrediten los siguientes criterios: i) si con Mendoza (2023), Quinteros (2021) y ello se permite determinar los Motta (2022), pues la misma posibilitará impedimentos matrimoniales, ii) si con que aquella madre ejerza de mejor forma ello se satisface una necesidad su dignidad al permitírsele ayudar a psicológica debidamente comprobada de aquellos que por diversas situaciones no conocer quiénes son sus ascendientes o pueden ser progenitores por sí mismos, iii) si ello es necesario para tutelar los así como a mantener su patria potestad y derechos a la salud y a la vida del infante la custodia del nacido en caso decida no y sus progenitores con voluntad renunciar a ello. Asimismo, su regulación procreacional. 233 CONCLUSIONES 31 Vol. 7 N° 1, 2024 Yerran aquellos autores que consideran especialidad. Respecto a la pregunta que la maternidad subrogada se encuentra planteada, se tiene que, en su mayoría, regulada en el ordenamiento jurídico resultan correctas las posturas peruano; asimismo, resulta incorrecto desarrolladas en el Perú en los últimos considerar a este tipo de técnica como quince años sobre la maternidad delito, siendo que más bien se debe subrogada, teniendo en cuenta la regular su empleo, debiendo de prohibirse normativa y la jurisprudencia peruanas. la modalidad comercial y garantizándose Se recomienda a los futuros el derecho de los nacidos a través de esta investigadores que las posturas que técnica a conocer su origen biológico, planteen deben guardar correspondencia pero en determinados supuestos con nuestra normativa vigente, legalmente establecidos. Este trabajo atendiendo especialmente a lo que constituye un punto central para futuras establece la Carta Magna y los tratados investigaciones porque es el resultado de sobre derechos humanos debidamente haber analizado todos los trabajos ratificados, así como la jurisprudencia académicos desarrollados en los últimos vinculante del Tribunal Constitucional, la quince años que se encuentran contenidos Corte Suprema y la Corte Interamericana en tesis de maestría y doctorado de Derechos Humanos. elaborados en universidades licenciadas, revistas indexadas y libros de la REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICA Aguilar, B. (2017). Matrimonio y reconocimiento. Gaceta Civil & filiación. Aspectos Procesal Civil, 76, 175-185. patrimoniales. Gaceta Jurídica. Avalos, B., Rosa, A. & Bardales, C. Aguilar, B. (2023). Tratado de Derecho (2021, octubre). Las pretensiones de Familia. Instituto Pacífico. sobre declaración negativa del Albaladejo, M. (1997). 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