Droit des Sociétés CM (2) PDF

**[Droit des Sociétés]** - Notation: il faut aller au delà du cours, pour chaque thème regarder de la doctrine qui s'affronte les différentes idées ect. Au moins 2,3, auteurs par thèmes et retenir les idées. Examen 1ère session il y'aura une question transversale théorique, l'examen d...

**[Droit des Sociétés]** - Notation: il faut aller au delà du cours, pour chaque thème regarder de la doctrine qui s'affronte les différentes idées ect. Au moins 2,3, auteurs par thèmes et retenir les idées. Examen 1ère session il y'aura une question transversale théorique, l'examen durera une heure et demi ou deux heures. À l'examen on aura droit au code civil et au code de commerce. Attention le code des sociétés n'est pas autorisé pour l'examen car dans les codes il y'a des explications. On a le droit de surligner mais pas écrire sur les codes. Bibliographie :Droit des sociétés AUTEUR(S) : Maurice Cozian, Alain Viandier, Florence Deboissy Droit des sociétés Véronique Manier. Droit des sociétés Julia Heinich. *Semestre 5* **[Introduction:]** Différence entre une [société] et une entreprise: L'entreprise est un ensemble de moyens matériels et humains que l'on oriente vers la réalisation d'un but économique. L'entreprise est une notion économique et la société n'est qu'un des vêtements juridiques possible pour abriter une entreprise. ❗️ L'entreprise n'est pas une notion juridique mais elle n'est pas ignorée par le droit. **---\>** Si je ne souhaite pas constituer une société mais réaliser une activité artisanale je peux créer une entreprise individuelle. On dit parfois qu'on exerce en « nom » donc en mon nom-propre. ---\> Si je veux établir une activité artisanale sans constituer une société mon patrimoine professionnel et mon patrimoine personnel est séparé de fait (donc par la loi automatiquement). C'est ce qu'on appelle la scission patrimoniale. La différence entre la société et l'entreprise individuelle est que la société a la personnalité morale. La plupart des sociétés ont la personnalité morale à quelques exceptions près. Juridiquement à partir du moment où je constitue ma société, c'est la personne morale qui exerce l'activité économique. **En 1985,** le législateur a créé l'EURL, ensuite la SASU, désormais on a plus besoin d'être plusieurs pour créer une société. Cela était pour constituer une protection aux entrepreneurs. **Est-ce que toute société correspond à une entreprise ?** **Non**. *Qu'est-ce qu'une société civile de moyen* : on créer une société seulement pour mettre à disposition des membres des moyens communs. *Qu'est-ce qu'une Holding pure* ? C'est une société qui détient des participations dans d'autres sociétés, c'est tout. **[Droit des sociétés:]** Le droit des sociétés est une branche du droit des affaires dont le critère essentiel était la spéculation. Thallère écrivait que le droit des sociétés traduit un état social où les hommes visent à conquérir le bien être et la richesse. **Approche classique de la société:** ---\> La société est définie à *l'article 1832 code civil* « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d\'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l\'économie qui pourra en résulter. » Donc, dans une société au départ on a un contrat entre associé mais une fois la société immatriculé ça va déclencher l'octroi de la personnalité morale et une quantité de règle octroyées par la loi. On voit bien que la notion de profit est consubstantiel à la société.
C'est donc un outils destiné à la réalisation de profit qu'on a destiné à attribué. ❗️Attention, une association peut réaliser des profits mais ne peut pas se les redistribuer entre adhérents. À l'heure actuelle on voit émerger un mouvement important tendant à considérer que les société ne doivent pas avoir pour finalité exclusive la réalisation d'un profit. Ce mouvement est issu de la **loi PACTE du 22 mai 2019** : elle fait entrer dans le droit français des sociétés des concepts nouveau et notamment celui de RSE (responsabilité sociale des entreprises). C'est un mouvement consistant à orienter les acteurs économiques vers d'autres finalités que les finalités économiques. La loi PACTE signe l'entrée de la RSE dans le droit des sociétés et cela on le voit à plusieurs égards: [Étude de **l'article 1833** modifié par la loi PACTE qui fait parti des grands débats actuels] L'article 1833 du code civil dont les deux alinéas sont issu de la loi PACTE 2019 la modification de la loi PACTE est très symbolique, cela ne bouleverse pas d'emblée le droit des sociétés. L'alinéa 1er de l'article 1833 rejoint l'article 1832 car les associés ont mit leur bien en commun et dans l'article 1833 alinéa 1 la société agit dans leur intérêt. qu'est-ce qu'un intérêt social inscrit à l'article 1833? 

🖋️ Une partie de la doctrine disait que l'intérêt social était l'intérêt des associés et à partir de 1970, u**n courant doctrinal l'école de Renne professeur PAILLUSSOT** disait que finalement l'intérêt social ne se résume pas à l'intérêt des associés. 

L'intérêt social est donc un intérêt qui s'émancipe des intérêts des associés selon la vision de Dominique SCHMIDT. L'alinéa premier de l'article 1833 et son deuxième alinéa ne sont pas au même temps de conjugaison. L[**'article 1835 r**elatif aux statuts a été modifié par la loi PACTE ] La loi PACTE est venu ajouter « Les statuts peuvent préciser une raison d\'être, constituée des principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité ». Le texte dit ici « peuvent préciser une raison d'être » donc on est pas obligé de le faire dans les statut car on peut le faire aussi hors des statut par exemple dans un acte qui pourrait être destiné uniquement aux associés comme dans un pacte extra statutaire. Cette raison d'être peut avoir un rôle particulier si on choisit de devenir une société à mission L210-10 du code de commerce issu de la loi PACTE. Le statut de société à mission ne correspond pas à une forme sociale à proprement parler telles que la SA, SAS, SARL ect. ---**\>** E**xemple** de raison d'être de la société ATOS: contribuer à façonner l'espace informationnel **La question des relations de pouvoir:** Dans une société donnée naissent des rapports de pouvoir voir des rapports de force. On peut avoir des rapports de pouvoirs entre deux groupes d'associés ou entre les associés et les dirigeants, ou entre la direction et les salariés. Le droit des société constitue un terreau fertile pour les conflits donc il faut se montrer vigilant au stade de la rédaction des statuts et des pactes entre associés. [Précisions terminologique: ] Dans une Société par action on parle d'actionnaires. Dans une société qui émet des parts sociales on parle d'associés. La notion d'associé est plus vastes. Aujourd'hui quand on constitue une société on va avoir des statuts et l'avocat rédacteur proposera toujours la rédaction d'un pacte entre associé pour anticiper sur certains éléments afin de dénouer des situations de conflit. I. **HISTOIRE** Les sociétés naissent assez tôt elles se développent à Rome et il faut attendre le XIX ème siècle pour qu'on s'aperçoit du lien étroit qui peut exister entre les projets économiques et la constitution des sociétés. L**a première grande loi 24 juillet 1867 s**ur les société commerciale qui va permettre l'expansion du capitalisme qui va trouver dans la technique sociétaire le moyen de s'exprimer pleinement à Travers la société anonyme SA car elle permettra la réunion de capitaux importants nécessaires à la réalisation de grands projets, vont apparaître les établissements bancaires ect.. Cette loi du 24 juillet 1867 a conduit G. Ripert a évoquer la SA comme un merveilleux instrument du capitalisme moderne. La SA devient l'outil privilégié pour les grandes entreprises on va introduire la SARL après la 2nde GM qui sera l'outil juridique destiné aux petits projets. *Il faudra attendre presque100 ans pour atteindre la deuxième étape marquante.* - - - Cette loi est f**ondamentale** comporte plus de 500 articles et règlemente l'ensemble des sociétés commerciales elle s'est inspiré de la loi allemande du 6 septembre 1965 avec des différences notables au nom de la protection des actionnaires le législateur va règlementer plus strictement la SA que le faisait le droit Allemand. On s'est inspiré du projet de droit communautaire. Cette loi laisse très peu de place à la liberté contractuelle: avec cette loi on choisit une technique sociétaire (SA ou SARL) et cela déclenche l'application d'une règlement assez stricte et qu'on peut très peu adapter à notre goût. ---**\>L**es restes de cette loi sont inscrits au Livre II du code de commerce. - - - D*eux éléments ont influencés le droit des sociétés:* - La mondialisation : les modèles juridiques circulent très largement comme des sociétés comme les notre. Une société a une nationalité c'est l'emplacement de son siège social et donc gouverné par le droit de sa nationalité. La loi applicable est celle du siège sociale. L'idée de la Corporate governance apparait dans les années 1980 dans les pays anglo-saxon et cette idée coïncide avec l'augmentation des investisseurs étrangers et donc anglo-saxon. L'idée étant que ces investisseurs étrangers étaient particulièrement conscient du phénomène de dissociation du capital et du pouvoir. P**roblématique de de dissociation du capital et du pouvoir :** ( à retenir très important) dans une petite structure il n'y a pas de dissociation de capital et du pouvoir car c'est souvent la ou les mêmes personnes qui ont le pouvoir et le capital. Quand on dit capital c'est le capital social. L'actionnaire de contrôle qui détient la majorité du capital et va de fait nécessairement influencer dans la société car il a nécessairement le pouvoir de nommer le dirigeant et de le révoquer ou même parfois plus de prérogatives, il peut se désigner gérant aussi. Dans les g[rosses structures] cela peut arriver mais c'est très rare car même l'actionnaire majoritaire ne détient pratiquement la majorité du capital total, donc c'est plus difficile pour l'actionnaire de détenir le capital et le pouvoir. Dans ces grandes structures on a à la tête de la société des managers professionnels. Ceux qui détiennent le capital ne sont pas apte à contrôler les dirigeants et les dirigeant ce sont eux qui ont le pouvoir. Donc ce phénomène de dissociation se démontre surtout dans ces grandes entités. Dans ces grandes entreprises, on pourra retrouver un conflit d'agence. Conflit d'agence: l'intérêt des actionnaires ne sera pas forcément le même que celui des dirigeant. Le dirigeant n'est pas obligé de prendre des décisions pour lesquelles seront d'accord les actionnaires. Pour remédier au conflit d'agence, La corporate governance c'est une espèce de transparence du dirigeant afin que les actionnaires le surveillent afin que le dirigeant agisse toujours dans l'intérêt des actionnaires depuis une loi NRE de 2001. I. **SOURCE** **A) Sources nationales:** **L**[a LOI au sens large:] [E]n droit des sociétés la première des sources à l'échelle nation c'est la loi et ses principaux corpus législatifs: - - En réalité même si on se limite à la loi, on va trouver des dispositions des sociétés hors de ces deux codes. Dans la foulée du code civil on a les règles de base de la société civile et les textes spécifiques concernant les sociétés civiles il y'a des textes plus spécifiques qui sont pour la plupart règlementaire. Le droit des sociétés et le droit financier peuvent entrer aussi en interaction spécialement au regard des titres 🪙 qui peuvent être émit par des sociétés commerciales. Les actions correspondent à des titres financiers. Mais les obligations sont aussi des titres financiers qui peuvent être émit par des Sociétés par action et un certain nombre de titres financiers se trouvent bien dans le code monétaire et financier et non pas dans la code de commerce. La [jurisprudence:] [L]a cour de cassation est amené à rendre des décisions assez régulièrement. Le [phénomène d'auto régulation:] [E]n droit des sociétés, la so*ft law o*ccupe une place non négligeable notamment dans les sociétés de taille importante puisque les sociétés dont les titres sont admit aux négociations sur un marché règlementé (les sociétés cotées) vont devoir se référer à un code de bonne conduite. C'est un code élaboré par deux organisations syndicales patronales « AFEM MEDEF » et ce code AFEP MEDEF contient des règles de gouvernance de ces sociétés. Ces sociétés doivent donc soit : - appliquer le code Ou expliquer ce qui les pousse à ne pas appliquer les recommandations du code c'est ce qu'on appel le principe du « co**mplain or explain »** qui est consacré par le législateur français. Soit on se conforme soit on explique pourquoi on ne se conforme pas aux recommantions. Il y'a d'autres codes de bonne gouvernance pour les plus petites structures comme le code « Midel NEXT ». **B) Sources internationales:** **Le** [droit de l'UE:] [O]n trouve des règles telles que la liberté d'établissement dans les traités. L'UE a un pouvoir normatif et elle a la possibilité dans les domaines où elle est compétente d'édicter des règles à travers des directives ou règlements. En droit des sociétés, les directives sont nombreuses il est usuelles de les désigner par leur date d'émission telle que la première directive du 9 mars 1968. Le [droit européen:] [C']est le droit de la Convention EDH. En droit des sociétés on envisage les personnes morales comme les personnes physique de telle sorte qu'un certains nombre de droits fondamentaux bénéficient tout autant au personnes morales que physique tels que : - La protection du droit de propriété Le droit à un procès équitable On peut rencontrer des problématiques de droit international privé 🌍 qui régie les conflits de loi ou les conflits de juridictions. C'est le droit qui permet de définir quelle est la juridiction compétente et quelle est la loi applicable. On peut avoir des problématiques de droit des sociétés à l'international. I. **PROBLÉMATIQUES** A. [Les caractères] La société est un con**trat spécial ré**gi par les dispositions de droit commun et par les dispositions spéciales applicables aux contrats de société. Si c'est un contrat spécial c'est quand même un contrat qui va se présenter de manière différente des contrats déjà aperçus tel que le contrat de vente. Élé**[ments de différenciations avec les contrats aperçus en droit civil:]** **[C]**e qui peut être spécifique au contrat de société c'est que dans les contrats de droit communs: les parties au contrat n'o**nt pas le même intérêt à l**'opération, elles ont même parfois des intérêts opposés. Le droit des sociétés donne à observer un contrat qui est un con**trat d'intérêt commun, l**es parties au contrat de société poursuivent toutes le même intérêt et s'ils veulent retirer quelque chose de la société c'est la société elle-même qui réalisera des bénéfices. Le contrat de société est un contrat particulier et spécial car les parties poursuivent un intérêt commun et non antagonistes et parce que c'est l'un des seuls contrats susceptibles de donner naissance à la personnalité morale comme le contrat d'association par exemple. Le droit des sociétés organise la structure financière du capital c'est-à-dire qu'il assure les conditions de la collecte des fonds donc il régie la façons dont les associés effectuent des apports au capital social il prévoit la répartition des fruits entre les associés. Le droit des sociétés va donc s'articuler autour des 3 p**[réoccupations qu]**i gouvernent le contrat de société: - Drainer les fonds S'assurer de leur destination (des fonds) Garantir les conditions de la rémunération de ces fonds qu'on est aller collecter. Sur le plan de la technique législatives plusieurs modalités peuvent être mises en oeuvre: - - A. [Les classifications] *1)Les classifications primaires* *Pre***[mière di]**stinction primaire :C'est la distinction des soc**iétés civiles et des sociétés commerciales. C**ette distinction c'est le prolongement en droit des sociétés de la distinction du commerçant et du non-commerçant. Les sociétés civiles sont quantitativement moins nombreuses mais sont très importantes dans l'activité économique. Deu**[xième di]**stinction primaire: c'est les distinctions des sociétés de personnes et des sociétés de capitaux. ---\> **Ce**rtaines activités n'ont pas besoin d'un capital de départ très important mais besoin de personnes qui connaissent bien le métier donc la personne est plus importante que le capital telles que les professions libérales ou les sociétés civiles. Ce sont donc les sociétés de personnes. ---\> **Cer**taines sociétés où la personne même de l'associé n'est pas très importante mais ce qui est important est le capital qu'il est capable d'apporter telles que les Sociétés anonymes, la SAS. Ce sont donc les sociétés de capitaux. 📕 Traditionnellement, dans une société de personne en principe le décès d'un associé devrait conduire à la dissolution de la société car la personne est essentielle. Dans une société de capitaux, le décès d'un associé n'entraîne pas le décès d'un associé car l'argent est plus important. *2)Les classifications secondaires* *Dist***inction dérivée : so**ciété cotées à celle qui ne le sont pas. Il faut vérifier plusieurs choses pour définir si elle est cotée ou non: - La société fait-elle appel public à l'épargne ou non Les titres sont-ils admis aux négociations sur un marché réglementé ou non Si les deux conditions sont remplies, elles vont être soumise à un corps de règle particulier qui s'ajoute au livre II du code de commerce. C'est pour cela qu'on dit que c'est une distinction secondaire, la société cotée est avant tout une société anonyme et donc qui est cotée et qui va se voir appliquer un corps de règle spécial. Dist**inction entre société à responsabilité ou illimité: la** responsabilité dont il est question est la responsabilité des associés. Cette distinction recouvre la distinction des sociétés de personnes et des sociétés de capitaux.
° Les sociétés de capitaux sont en principe des sociétés où la responsabilité des associés est limitée. ° À contrario, les sociétés de personnes sont en principe des sociétés où la responsabilité des associés est illimité. Si on est dans une société à resp[onsabilité limité (SA], SAS, SARL), on apporte 50% en tant qu'associé donc on ne perdra que 50% s'il arrive quelque chose, ici ce que risque l'associé c'est de perdre sa mise de départ c'est tout. Si on est associé dans une Société à res[ponsabilité illimité: no]tre responsabilité n'est pas limité aux apports qu'on a fait donc on a peut être apporté 50% mais la société doit 300 aux créanciers donc il faut que les associés remboursent aux créanciers ce que la société leur doit donc on perd beaucoup plus. *3)Altération de ces classifications* *Exem**ple: di***stinction entre les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux: de prime abord c'est une distinction simple mais en réalité elle ne rend pas vraiment compte du droit positif [Altération du mot « capitaux ».] 📉 Tout d'abord société de capitaux suppose du capital et le capital social a progressivement perdu beaucoup d'importance qu'on lui accordait autrefois, il n'y a plus aujourd'hui de capital social minimum pour les SARL et les SAS. Donc on peut faire des sociétés de capitaux sans capital. Normalement les sociétés de capitaux doivent être aujourd'hui des sociétés ouvertes et font assez peu de place aux considérations personnes: donc un associé d'une société de capitaux doit facilement pouvoir entrer ou sortir de la société en question en vendant ou achetant des titres sociaux. Mais...***La S***ARL est une société où la responsabilité est limité aux apports ce qui l'emmène vers les société de capitaux mais en réalité la SARL n'émet pas d'action mais des parts sociales et quand on est associés dans une SARL on ne peut pas céder les parts sociales car la loi exige qu'on obtienne l'agrément de l'acquéreur des titres par les co-associés pour que l'on puisse lui céder. Si les co associés n'acceptent pas on ne peut pas lui vendre les parts sociales. ---\> Si **on** prend la SAS: **soc**iété à responsabilité limité aux apports qui émet des actions donc c'est une société de capitaux mais dans la SAS je suis libre d'insérer toute sorte de clause permettant de limiter la circulation des titres. La SAS peut comporter des associés en industrie c'est l'associé qui apporte sa force de travail alors que normalement c'est des dans les sociétés de personnes que l'on trouve les associés en industrie. ---\> Si **on** prend la SA: e**ll**e a été créé pour la société de capitaux, cette société émet des actions, sa responsabilité est limité en apport, on a finit par admettre que la SA puisse avoir dans ses statuts une clause d'agrément alors que normalement dans une pure société de capitaux les gens doivent être libre d'entrer ou de sortir. [Altération dans les sociétés intuit*u personae*] *Dans les sociétés de personnes la règle traditionnelle était que le décès d 'un associé produise la dissolution de la société, cett*e règle peut désormais être écartée dans les statuts de la société de personnes donc la société demeurera malgré le décès d'un des associés. La distinction qui résiste le mieux est celle des sociétés à responsabilité limité ou illimité: oui en théorie c'est une distinction solide, en pratique la distinction s'estompe parfois. Il y'a des hypothèses de responsabilité particulière qui vont conduire à la mise à l'écart de la responsabilité limitée aux apports. Artic**le de Mr Dominique Bureau « l'altération des types sociétaires ». C'est un article qui part d'une idée classique selon laquelle au départ chaque types de société correspondaient à un but particulier et les types de société étaient dans le fond assez peu interchangeables. aujourd'hui pour un type d'activité donné on a plusieurs choix possibles et parfois c'est dur de choisir le type de société. Auparavant pour les très grands projets, le choix se résumait à la SA, il fallait minimum 7 actionnaire avec un capital social de départ assez conséquent. Aujourd'hui on peu avoir une SA avec 2 actionnaires. Le minimum des 7 actionnaires n'est maintenu que si les titres sont admit en négociation sur un marché règlementé.** Dans la SAS il y'a certaines règles prévues par la loi mais il y'a la liberté statutaire, parfois on a oublié de prévoir une situation dans les statue et on peut pas pour combler cet oublie par la loi. **PARTIE 1: LES ASPECTS GÉNÉRAUX** ***Chapitre 1 la constitution de la société*** Première question à se poser -\> Quelle type de société on constitue? On va alors conclure un contrat de société matérialisé par les statuts et c'est l'immatriculation au RCS qui va donner à la société la personnalité morale. **[Section 1 : le contrat de société]** La société est un contrat spécial , article 1832 du code civil : le contrat peut être conclu entre deux ou plusieurs associés. 1§ le**s conditions générales de la formation du contrat de la société** **a.Les** [conditions de fond] Comme tout contrat, le contrat de société doit respecté les conditions liées aux personnes et aux matières du contrat. *1)Les personnes* Concernant la capacité: les règles en droit des sociétés sont celles du droit civil auxquelles s'ajoute le cas échéant celles du droit commercial et d'éventuelles mesures d'interdiction. Article 1145 du code civil : Toute personne peut contracter sauf en cas d\'incapacité prévue par la loi. - Un mineur émancipé pouvait être associé dans une société à risque limité pourvu qu'il soit représenté selon les modalités légales mais il lui était impossible même émancipé de participer à une société lui conférant la qualité de commerçant car la capac**ité commerciale s'ac**quiert à 18 ans. C'était une cause de nullité relative de la société. Alors***, un*** mineur émancipé ou pas ne pouvait pas être associé d'une société en nom collectif et ne pouvait pas non plus être « associé commandité » et l'accès à la société en participation ayant un objet commercial lui était également interdit. Dans la so**ciété en commandite on a** deux formes d'associés: les commandités (ont la qualité de commerçant et sont tenu d'une responsabilité illimité) les commanditaires (sont tenu d'une responsabilité limitée aux apports). La société en participation n'a pas la personnalité morale et selon son objet elle peut être commerciale ou civile. Si elle a un objet commercial, on est en présence d'une société où la responsabilité des associés n'est pas limitée car elle n'a pas de personnalité morale. Si cette société a un objet commercial, on est en présence de gens qui ont la qualité de commerçants et dont la responsabilité est illimité. Loi1**5 juin 2010: le m**ineur émancipé peut être autorisé à être commerçant article 121-2 du code de commerce et c'est alors au juge des tutelles si la capacité d'être commerçant est demandée concomitamment à l'émancipation ou président du tribunal judiciaire si la capacité est demandée ultérieurement qu'il appartient de donner cette autorisation. Aujourd'hui, le mineur émancipé ou non peut être associé dans n'importe quelle structure évidemment sous autorisation judiciaire et par une acquisition de titres (parts sociales/ actions) ou en augmentant le capital. Le mineur non émancipé peut devenir associé, il sera représenté alors que pour le mineur émancipé il peut agir sans représentation. L'acquisition est un acte de commerce isolé mais qui n'entraîne pas la qualité de commerçant car c'est à titre isolé et non répétitif. **Le majeur en tutelle ou en curatelle** Il est écarté des sociétés conférant la qualité de commerçant à leur membres, pour le reste il peut être associé, il faudra seulement respecter les règles propres pour chaque régime de protection. Sur l***e consentement:*** ***L'i***nt[égrité du c]onsentement renvoi au sujet des vices [du consentement. Tou]s les vices du consentement sont susceptibles de s'appliquer dans le cadre du contrat de société. - L'erreur pourrait porter sur la nature du contrat, sur la forme de la société, sur la personne d'un des associés. Le dol pourrait consister en des agissements trompeurs. La violence a été retenue dans une espèce où une veuve avait consenti à la constitution d'une société sous l'empire d'une contrainte morale, chambre commerciale de la cour de cassation 4 juin 1973. Mais.***. l'***hypothèse du vice de consentement est rare parce que pour constituer une société on fait intervenir des professionnels du droit. La sincé[rité du c]onsentement: quand on évoque l'intégrité du consentement ne doit pas être fictive et plusieurs hypothèses sont susceptibles de poser problème: - C'est le cas du prête nom : c'est la personne qui souscrit des part ou des actions pour le compte d'une autre personne qui est le mandant qui souhaite conserver l'anonymat. La pratique n'est pas illicite sauf lorsqu'elle fraude la loi. - La co**nvention de croupier qui e**xiste lorsqu'un associer sans le consentement des co associés convient avec un tiers de partager les bénéfices et les pertes provenant de sa participation dans la société. Le tiers est appelé « croupier ». Avant la loi du 4 janvier 1978, la validité de cette convention de croupier était incontestable puisqu'elle résultait de l'ancien article 1861 du code civil. Cette disposition a disparue avec la loi de 1978 mais la jurisprudence continue d'appliquer la convention de croupier selon la chambre commerciale le 15 décembre 1998. *[2.La matière du contrat ]* *[Ce s**o**]*nt les éléments objectifs du contrat donc l'objet et la cause du contrat. L'objet de l'obligation des associés au stade de la conclusion du contrat c'est qu'ils s'obligent à faire un apport donc : un apport numéraire (argent), apport industrie (force de travail), apport en nature (objet). En droit des sociétés on parle d'objet social : c'est pas lié à l'obligation des associés mais c'est seulement ce pour quoi on constitue une société et donc ce qu'elle est destinée à accomplir, cet objet social doit donc figurer dans les statuts. Les statuts doivent décrire l'activité envisagée, l'objet rédigé dans les statuts peut avoir une incidence sur le caractère civil ou commercial de la société que pour les sociétés qui peuvent avoir une nature civile ou commerciale et non celles qui sont déjà déterminée en tant que société civile ou commerciale par la loi. En pr***incipe: les*** associés ont une très grande liberté dans la rédaction de l'objet social comprit dans le statut. En pr***atique, la*** rédaction de l'objet social va se matérialiser par deux séries de développement: - tout d'abord une précision de l'activité envisagée. Ensuite la seconde série de développement qui va ouvrir un certain nombre d'activité possible d'exercer pour la société. On parle de claus**e parapluie.** **La n**otion d'objet social peut avoir un impact sur les pouvoirs des dirigeants selon les formes sociales auxquelles on est confronté. ---\> Bien sûr on peut modifier l'objet social, mais atten**tion, il fa**ut vérifier si dans la société en question on peut facilement modifier cette clause statutaire. Les conditions de prises de décision collective par les associés ne sont pas toujours les mêmes selon la forme de société, il faut retenir que les conditions d'une décision qui modifie les status sont toujours plus strictes que les conditions d'adoption d'une décision qui ne modifie pas les status. Soit la loi soit les status vont prendre des conditions plus strictes de prises de décisions qui modifient les status. Donc...***.Il va***ut mieux donc au moment de la constitution de la société de ne pas avoir définit l'objet social de manière trop étroite pour ne pas avoir à trop rapidement avoir à modifier l'objet social. De plus si je change totalement d'activité, on peut considérer que j'arrête totalement mon activité ce qui peut être lourd fiscalement car l'administration va considérer qu'on a cesser l'activité. L'objet social donc l'activité qu'on se propose de déployer à travers la société doit être licite. Une *fois que l'objet a été évoqué, il faut parler de la cause.* Le contrat de société est un contrat d'intérêt commun, tous les associés contractants poursuivent en principe les mêmes objectifs c'est ce qui fait du contrat de société un contrat particulier. En dr**oit commun des obligations, un contrat peut être frappé de nullité lorsque la cause du contrat est illicite, et bien dans le contrat des société c'est pareil. Lor**sque la cause est illicite, le contrat de société est frappé de nullité. Il y'a une notion spécifique au droit des société qu'on a du mal à distinguer de la cause du droit commun des contrat c'est « l'af***fectio societatis ». L***'aff*ectio societatis dési*gne une volonté d'union des associés qui acceptent de s'engager ensemble pour l'entreprise commune constituée et qui acceptent délibérément une prise de risque parce que l'activité en société est naturellement génératrice de risques. - - 1.L'exigence d'un écrit Cette exigence est quasi systématiquement satisfaite en droit des sociétés, aujourd'hui on imagine mal la constitution d'une société sans rédaction écrite des statuts. L'écrit en droit des sociétés c'est les statuts que l'on rédige au moment de la constitution des contrats. Les s**tatuts : c'**est l'ensemble des dispositions constitutives d'un être moral et par extension le document qui le consigne. Les statuts doivent être écrits, c'est une condition de forme pour la validité du contrat. En même temps cet article 1835 code civil ne figure pas au nombre de ceux susceptibles d'entraîner la nullité de la société et en droit des sociétés on reprend l'adage « pas de nullité sans texte » et même cette nullité n'opère pas rétroactivement car cela fait courir des risques juridiques. Donc la non-rédaction des statuts écrits n'entraîne pas la nullité mais cela peut avoir des conséquences: - Quand on a pas d'écrit quelque soit le contrat, on va inévitablement rencontrer des règles probatoires. Sans écrit on ne peut pas avoir la personnalité morale car l'immatriculation de la société auprès du greffe du tribunal de commerce nécessite des status écrits. Sans personnalité morale on se transforme en sociétés créé de fait : ce sont des gens sans le savoir se sont comporter comme étant une société, ils n'ont pas la personnalité morale car ils n'ont pas rédiger de contrat ni de status mais le juge va les requalifier en société créée de fait. Selon l'article 1835, les status précisent les modalités de fonctionnements. **On peut avoir des compléments aux status:** **Le pr**éambule donc un texte qui précède les status qui permet d'anticiper l'interprétation des status. - Le règlement intérieur qui n'est pas obligatoire mais c'est un document qui précise le fonctionnement de certains aspects de la société. Le règlement intérieur n'a pas vocation à remplacer les status. Les status ne peuvent pas contrarier les dispositions légales mais seulement les aménager avec la permission de la loi ---\> le règlement intérieur est subordonné aux status et à la loi. Il y'a une hiérarchie entre les actes que l'on peut rencontrer. - Le pacte qui ne peut pas aller à l'encontre des dispositions statutaires ou à l'encontre des dispositions légales. Les status doivent être signés. **[Deuxième formalité:]** L'enregistrement est une formalité obligatoire au centre des impôts, ça donne lieu à la perception d'un droit d'enregistrement, l'enregistrement va donner date certaine à l'acte donc il sera compliqué de rapporter preuve contraire. Ensuite, il va y avoir une mesure de publicité dans un journal d'annonce légale dans le département du siège social. Cette publicité va contenir un certain nombre d'information pour les tiers. **[Dernière formalité:]** Dépôt au greffe, en pratique ce que l'on fait c'est qu'on transmet le dossier au CFE centre de formalité des entreprises et c'est le CFE qui transmettra le dossier au greffe compétent en fonction du siège social. 2§les conditions spéciales au contrat de société A. [Les conditions expresses] La première des conditions exigée par le législateur c'est l'exigence d'une pluralité d'associés article 1832 alinéa 2 du code civil. Aujourd'hui cette condition est relativisée. 1)La réalisation d'un apport *L'article 1843-3 alinéa 1er du code civil dispose que chaque associé est débiteur envers la société de tout ce qu'il a promit de lui apporter en nature, en numéraire ou en industrie.* De manière générale, l'apport est une opération synallagmatique (l'obligation de l'associé est d'effectuer l'apport en échange de la réception des droits sociaux soit actions ou des parts sociales). L'app**ort en numéraire: ils** ne posent pas de problème d'évaluation, l'avantage par rapport à l'apport en nature est que l'apport en numéraire n'est **[pas lié à une utilisation spécifique. C'es]**t l'apport le plus courant au stade de la constitution d'une société. Remar**que importante il ne** faut pas confondre l'apport en numéraire avec l'apport en compte courant (c'est pas un véritable apport et il ne se fait pas sur un compte courant, c'est un associé qui, pour permettre à la société de répondre à des besoins passagers de trésorerie fasse des avances et prête de l'argent à la société, donc ce n'est rien d'autre qu'un prêt d'argent d'un associé à la société). Article 1843-3 alinéa 5, l'associé qui devait apporter une somme d'argent au titre de la constitution du capital et qui ne l'a pas fait, il devient de plein droit et sans demande , débiteur des intérêts de cette somme à compter du jour où elle devait être payée et sans préjudice engageant des dommages et intérêts. Ces intérêts de retards ne profitent bien sur qu'à la société elle-même car c'est elle qui souffre de ce préjudice et non ses associés. Lorsqu'il n'a pas été procédé dans le délais légal aux appels de fond, tout intéressé (comme un associé minoritaire/ un créancier) peut demander au président du tribunal statuant en référé soit d'enj**oindre sous astreinte les dirigeants de p**rocéder à ces appels de fond ou de désig**ner un mandataire chargé de procéder à cette formalité.** **L'ap**port en numéraire peut être apporté dans n'importe quelle société, l'apport en numéraire peut être libéré dans la totalité ou libérée par fraction. L'apport en numéraire des SA et SARL sont règlementé par le législateur. - - - - - **Une r**ègle supplétive de volonté figure dans le code civil « l'apporteur en industrie, sauf clause contraire, a droit à la même part que l'associé qui a fait l'apport le plus modique en nature ou en numéraire ». En pratique, il y'a pleins d'hypothèses où on s'est écarté de cette règle supplétive de volonté. L'apporteur en industrie est un vrai associé, il va avoir le droit de vente, le droit de percevoir un dividende. Pour autant, on dit que l'apport en industrie ne concourt pas à la formation du capital social, cela rejoint l'une des fonctions du capital social car c'est le gage des créanciers et un créancier ne peut pas se faire payer sur l'industrie d'un associé. Une règle importante dans l'apport en industrie: Article 1843-3 alinéa 6 du code civil « l'associé qui s'est obligé à apporter son industrie à la société lui doit compte de tous les gains réalisés faisant l'objet de son apport », cela signifie que l'associé en industrie doit reserver sa force de travail exclusivement à la société. Mais ***la j***urisprudence nous dit que en principe, l'associé de manière générale n'est pas tenu d'une obligation de loyauté donc il peut se livrer à une activité concurrente et même sans prévenir les associés de la société, la jurisprudence indique que comme tout principe, il souffre d'exception et que l'associé qui a fait un apport en industrie souffre de cette exception, il a une obligation de loyauté. Les apports en industrie peuvent être variés: des qualités professionnelles telles que celles d'un avocat, l'apport d'un savoir-faire (les modalités de délivrances seront différentes). L'app**ort en nature: c'e**st l'apport d'un bien meuble corporel ou incorporel ou un bien immeuble. On peut apporter un fond de commerce pour l'apport en nature. Le fond de commerce est un bien qui a la particularité d'être composé d'autres biens c'est ce qu'on appelle l'uni**versalité de fait. On p**eut trouver dans le fond de commerce un bien incorporel comme une marque ou un bien corporel comme un droit au bail. En cas d'apport en nature on va conclure une convention d'apport entre la société et l'apporteur, l'article 1843-3 dispose que les apports en nature sont réalisés par le trans[fert des droits correspondants (ça] rappelle le transfert de propriété dans le contrat de vente) et par la mi[se à disposition effective des biens (ça] rappelle l'obligation de délivrance de la chose dans le contrat de vente). L'apport en nature peut se faire soit en faisant un transfère de propriété du bien ou alors un transfère de jouissance du bien donc on reste propriétaire du bien, la société aura juste la jouissance du bien. Le ri**sque de l'apport en nature: res** p*érit domino les* risques pèsent sur le propriétaire et si l'opération d'apport a eut lieu et que la chose a disparue (cassage/ vol), au moment où le bien passe dans le patrimoine de la société, il appartient donc à la société de souscrire un contrat d'assurance à son nom. - - (À apprendre la problématique de l'évaluation de l'apport en nature c'est très important). Il ya la phase de libération des apports: lorsqu'on a un apport en nature on doit immédiatement libérer l'apport et donc transférer sa propriété ou sa jouissance, cette exigence n'est pas simple lorsque la société est encore en formation et que donc elle ne peut pas encore avoir la propriété ou la jouissance du bien que l'on apporte en nature. L'app**ort commun des époux en régime matrimonial: il y**'a des règles particulières. Deux époux peuvent constituer ensemble une société dans laquelle ils auraient la qualité d'associé à responsabilité illimité. La règle la plus importante à connaitre article 1832-2 du code civil : un époux ne peut sous peine de nullité, employer des biens communs pour faire un apport à une société ou acquérir des parts sociales non négociables sans que son conjoint en ait été averti ( pas d'accord nécessaire) et sans qu'il en soit justifié dans l'acte. On peut faire un acte de renonciation de qualité d'associé pour que si on fait un apport avec des données communs l'autre époux renonce à la qualité d'associé. On applique une distinction: c'est la distinction entre le titre (titre d'associé seul l'époux qui est associé l'a) et la finance ( elle est commune même son l'époux a renoncé à la qualité d'associé, il pourra être compensé par la valeur de la moitié des titres car il a permis l'apport ou l'acquisition de la part sociale non négociable grâce au bien qui lui appartenait aussi l'apport de son époux qui est associé). C'est la distinction du titre et de la finance. ➤ Une autre règle qui relève du droit des régimes matrimoniaux Article 1424 du code civil: les époux mariés en régime de communauté ne peuvent pas l'un sans l'autre aliéner ou grever de droits réels : les i***mmeubles, fonds de commerce, exploitation et droits sociaux non négociables qui r***elèvent de la communauté. Cette règle va s'appliquer si on veut faire un apport en nature d'un bien commun. Ici il faut l'accord et non pas seulement avertir. ➤ Une autre règle lorsque l'époux travaille dans l'entreprise familiale : L121-5 code de commerce c'est une règle relative au conjoint du commerçant ou de l'artisan lorsque le conjoint travaille dans l'entreprise familiale: ce texte restreint les pouvoirs du commerçant ou de l'artisan puisque le chef d'entreprise ne peut pas sans le consentement de son conjoint, aliéner ou grever de droits réels les éléments du fond de commerce nécessaire à l'exploitation de l'entreprise et dépendant de la communauté. (Toutes ces règles doivent être apprises.) 2)La participation au résultat La participation au résultat est une condition posée à l'article 1832 du code civil, puisque ce texte évoque s'agissant de l'objectif du contrat de société, le fait que le contrat ait été conclu en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. Cet article précise ainsi que les associés s'engagent à con**tribuer aux pertes.** - **Société civile de moyen: son o**bjet social est de mettre un certain nombre de moyen à disposition des associés. Par contre elle n'exerce pas elle-même une activité, elle ne fait donc pas de chiffre d'affaire, elle n'a pas d'autre objectif que de fournir des moyens aux associés de la structure. Elle a évidemment des dépenses, elle les couvres par des appels de fond (charges qu'elle adresse à ses associés). Dans le contrat de société, il y'a nécessairement un aléa **quant à son résultat, il** ne peut pas y avoir de société sans exposition de tous les associés aux risques de pertes. Ce risque de perte est assumé par les associés, ils acceptent de l'assumer au regard de la perspective de gains qui en constitue le corollaire. Cette exposition des associés aux aléas de la vie sociale c'est la manifestation de l'affectio societatis qui doit régner entre eux. Cet aléa, **il** est en fait présent dès la constitution de la société, donc dès l'opération d'apport parce que l'associé connaît la valeur de l'apport, il connaît aussi le poids de cet apport au sein du capital social. Par contre, il ignore la valeur véritable des droits sociaux qu'il reçoit en échange de son apport car la valeur des droits sociaux dépend uniquement des résultats. S'agissant de la répartition des résultats, l'article 1844-1 du code civil dispose que la part de chaque associé dans les bénéf**ices et s**a co**ntribution aux pertes se d**étermine à propo[rtion de s]a **part dans le capital social et l**a part de l'associé qui n'a apporté que son industrie est égale à celle que l'associé qui a le moins apporté sauf clause contraire. ---\> Ce texte met donc en place une r[ègle de proportionnalité entre l'apport réalisé et la part de l'associé dans la contribution aux bénéfices ou aux pertes, sau]f clause contraire donc on est pas tenu de s'en remettre à cette répartition proportionnelle donc on peut déroger à cette règles par certains mécanismes et quand le texte évoque la contribution aux pertes, il faut comprendre le sens exacte de cette formule car en droit des sociétés les étudiants confondent parfois la contribution aux pertes et l'obligation aux dettes sociales. L'obl***igation aux dettes sociales ---\> c'es**t* une question que l'on rencontre dans les relations entre les c**réanciers de la société et les associés, don**c l'obligation aux dettes sociales détermine la mesure dans laquelle les créanciers sociaux peuvent poursuivre un associé si la société ne les paie pas. Donc cette obligation aux dettes sociales, on ne la rencontre que dans les sociétés à responsabilité illimité. La co***ntribution aux pertes---\> elle*** existe uniquement dans la relation entre **les associés et la société elle-même et ce**tte contribution aux pertes, en principe elle apparaît à la liquidation de la société. c'est au moment de la liquidation de la société que les associés vont soit pouvoir récupérer leurs apports, soit devoir prendre leur perte et éventuellement subir une action des créanciers sociaux si la société ne les a pas payé. Mais attention, on ne peut pas répartir non plus comme on veut les résultats: Il y'a des répartitions qui sont interdites et c'est ce qu'on appelle « la prohibition des clauses léonines ». Article 1844-1 alinéa 2, ce texte vise 4 situations interdites: - Ni tout le profit Ni aucun profit Ni toutes les dettes Ni aucune perte Ces clauses léonines sont réput**ées non écrites, dès** lors on applique la règle légale une différence majeur sir le réputé non écrit. Il y'a une différence entre le réputé non écrit et la nullité d'une clause , c'est sur le terrain de la prescription car il n'y a pas de délais de prescription pour faire réputer non écrite la clause tandis que la nullité d'une clause est soumise à la prescription. Arrêt ***cour de cassation 18 octobre 1994 :A é***té jugée léonine la clause aux termes de laquelle un associé en société de nom collectif a abandonné tous les bénéfices correspondant à sa part dans le capital - Arrêt **Cour d'appel d'Angers 10 mai 1897: Est** nulle comme léonine la clause d'un acte de société aux termes de laquelle l'associé à limiter sa perte au 10 ème et s'est attribué en plus des intérêts de 5% de son apport une somme fixe annuelle de 12 000 francs payables même en l'absence de bénéfice. - Parfo***is on v***a faire entrer dans le capital social des fonds [d'investissement et c]e fond d'investissement va procurer des fonds en venant souscrire une participation au capital social. Le fond d'investissement prend un risque en intervenant au regard de l'aléa. Ce qui compte c'est que quand le fond d'investissement va intervenir il va prévoir une rémunération quant à son apport au capital. Mais l'essentiel du fond d'investissement c'est surtout quant à la perspective de revente des titres qu'il contient, le profit que le fond d'investissement est susceptible de réaliser provient surtout de la plus value qu'il espère au moment où il sortira du capital. Lorsque l'on fait intervenir un fond d'investissement on va prévoir dès son entrée dans le capital, les conditions selon lesquelles il sortira du capital social: Par e***xemple : Une*** participation au capital d'une valeur de 100 et il veut une garantie que lorsqu'il sortira, il sortira pour un prix de revente de 120, comment je lui offre une garantie qu'il sortira à 120 ? Très souvent , la façon d'y parvenir c'est d'utiliser la promesse unilatérale Une technique courante est que les fondateurs de la société tels que les actionnaires majoritaires, dès l'entrée du fond d'investissement dans le capital à travers un pacte d'actionnaire sera conclu une promesse unilatérale d'achat à 120. Le fond d'investissement est donc prémuni contre les pertes car on les rachètera toujours au prix plancher. *[B)La condition implicite (affectio societatis)]* Article 1832 du code civil ne la mentionne pas expressément mais elle est unanimement admise. 1.La **notion d'affectio societatis.** **L'af**fectio societatis est l'intention de s'associer et de créer une société mais si on se contente de dire ça, cela n'apporte pas grand chose. Depuis le droit romain, on admet que l'affectio societatis doit se prolonger durant toute la vie sociale. L'affection societatis est une notion qui associé des particulier qui permet d'insister sur une des caractéristiques profondes du contrat de société, c'est un contrat qui normalement s'inscrit dans la durée. Donc l'affectio societatis est présent à la construction de la société et doit demeurer durant toute la vie sociale. 🖋️ La doctri***ne a ess***ayé de définir l'affectio societatis: RENAULT ET LYON-CEAN disaient que l'affectio societatis est l'esprit de collaboration et d'égalité qui doit régner entre les associés. Plus récemment, Paul DIDIER expliquait que l'affectio societatis recouvre en réalité la participation aux délibérations sociales, selon lui il s'agirait de la désignation maladroite du droit, pour les associés de participer à la gestion de la société. L'affectio societatis on a du mal à le définir, mais ce qui est sûr est qu'il se présente avec une intensité variable selon les structures. Qu'est***-ce qu'il peut y avoir de commun entre deux personnes qui décident de s'associer pour constituer ensemble une société et les milliers actionnaires d'une multinationale ? Tous*** sont des associés, mais l'affectio societatis ne présentera la même intensité dans un cas comme dans l'autre. Dans les sociétés civiles, l'affectio societatis sera beaucoup plus présent dans les sociétés de personnes plutot que dans les société de capitaux. S'agissant des sociétés unipersonnelles, ce ne sont que des créations opportunistes de la part du législateur, on a forcé la qualification de société pour lui permettre d'accueillir l'entreprise d'une seule personne, mais ces sociétés unipersonnelles ne sont que l'exception à la règle et donc sans affection societatis. 2.Les **fonctions de l'affectio societatis.** **Elles** sont diverses, le pr**emier intérêt est q**ue tout d'abord, au stade de la constitution de la société, l'affectio societatis est une condition de validité du contrat de société. En son absence, la société encourt la nullité. ⚖️Les juges du fond disposent d'un pouvoir souverain pour interpréter la volonté des parties, pour apprécier si l'affectio societatis existe ou non dans l'espèce qui leur est soumise. Conformément aux règles de droit commun de la preuve, c'est à la personne qui se prévaut de l'existence d'une société de prouver qu'il y avait bien un affectio societatis entre les associés et à contrario c'est à la personne qui cherche à établir le caractère fictif de la société de rapporter l'a preuve de l'abse[nce d'aff]ectio societatis. ⚖️ Longtemps la jurisprudence a jugé qu'une société fictive était inexistante, aujourd'hui la jurisprudence constate que la société fictive était nulle selon un arrêt **22 juin 1999.** **Seco**nd **intérêt est qu**e l'affectio societatis peut constituer un instrument de qualification: il y'aura société et non pas situation d'indivision quand les parties seront suffisamment liées entre elles pour désirer affecter leur bien à une entreprise collective. La distinction de la société et du contrat de prêt n'entraine de difficulté que si le prêteur est intéressé aux bénéfices réalisés par l'emprunteur. ➲ Différence essentielle entre le contrat de prêt et de la société : à la différence de l'associé, le prêteur ne court en principe aucun risque sinon celui de l'insolvabilité de son cocontractant. En contrepartie des fonds qu'il met à disposition, le prêteur ne peut que surveiller l'emploi de ses fonds mais il ne peut pas participer de manière active et effective à la marche de l'entreprise et par conséquent, il y a prêt et non société lorsque le cocontractant n'exerce aucun contrôle sur l'activité sociale. L'affectio societatis est donc un outil [de qualification pour] distinguer la société et le contrat de prêt ou pour distinguer la société de l'indivision. L'affectio societatis a été utilisé pour la requalification des concubinages en société créé de fait car longtemps les tribunaux ont considéré que la collaboration apportée par la concubine aux affaires de son conjoint suffisait à constituer entre eux une société créée de fait. Arrêt ***12 mai 2004 la cour de cassation a con***sidéré que l'affectio societatis ne peut se déduire d'une série de comportements traduisants la mise en commun d'intérêts inhérent à la vie maritale. L'affectio societatis ne joue aucun rôle comme condition de l'opération de cession de droits sociaux : Arrêt **cour de cassation 11 juin 2013 :l'aff**ectio societatis n'est pas une condition requise pour la formation d'un acte emportant cession de droits sociaux, dès lors son défaut ne peut faire obstacle à l'information et à l'exécution d'une promesse synallagmatique de vente d'actions sauf en cas de révocation par consentement mutuelle des parties. Lors du fonctionnement de la vie sociale, on doit observer la permanence de l'affectio societatis et si l'affectio societatis disparaît ça peut constituer un juste motif de dissolution de la société article 1869 code civil. ***[Section 2. La personnalité morale]*** Jouir de la personnalité juridique c'est être a[pte à êtr]e titulaire de droits et d'obligation. Tous les être humains sont des personnes juridiques mais la question peut être discutée s'agissant de reconnaître la personnalité à des groupements de personnes. Pour les groupements de personnes quand on leur reconnaît la personnalité juridique, ils vont avoir la capacité de jouissance mais n[on la capacité d'exercice car i]ls ont besoin d'un représentant pour que les droits lui étant reconnus bénéficient d'un exercice. Sous s[ection 1.La société en formation] [On adm]et que la société est en formation pendant la période qui précède son immatriculation au RCS car c'est cette immatriculation au RCS qui donne naissance à la personnalité morale. La société en formation c'est donc une société en attente d'immatriculation même si l'immatriculation n'est pas une formalité obligatoire mais si on ne souhaite pas que la société acquiert la personnalité morale, elle ne n'aura pas la personnalité juridique. Pendant la durée où la société est en attente d'immatriculation: l'Articl***e 1842 dispose que j***usqu'à l'immatriculation, les rapports entre les associés sont régis par le contrat de société et par les principes généraux du droits applicables en droit commun des contrats. ---\> Si on applique strictement le contrat de société aux associés, à quelle condition je peux modifier les statuts en attente de l'immatriculation ? Il ne peut être modifié qu'avec la volonté unanime des cocontractant comme normalement l'impliquerait le droit commun des contrats. Mais... ***Penda***nt la phase de formation, si le contrat de société prévoit que les statuts peuvent être modifiés par une majorité à l'assemblée et bien les statuts pourront être modifié par une majorité à l'assemblée. La sanction du défaut de réalisation 1842 alinéa 2 c'est le droit commun des contrats qui va s'appliquer au refus d'un associé de libérer immédiatement son apport, en cas de litige il revient à l'associé qui se prétend libéré de son obligation d'apport de prouver qu'il a exécuté son obligation et le premier recours dont dispose les associés c'est une action en responsabilité contre l'associé en question , Donc il devra rapporter les trois éléments de la responsabilité: - La non réalisation de l'apport permettra de présumer la faute Il y'a un préjudice car cette absence de libération de l'apport va empêcher la constitution de la société Le lien de causalité entre les deux ne pose pas de problème particulier. **1§Les actes passés pour la société** **Ce sont les actes préparatoires car avant l'immatriculation de la société, les fondateurs associés vont nécessairement devoir conclure des actes juridiques qui vont préparer l'activité sociale, ces actes préparatoires peuvent être :** - Un contrat de bail pour abriter le siège social - Acheter des biens nécessaires à l'exploitation - Contrat de location (véhicule) - Embaucher les premiers salariés. En principe, on s'arrête là car il ne s'agit pas ici de commencer l'activité sociales avant que l'activité ne soit immatriculée. Si on commence véritablement l'exploitation, on dépasse le stade de préparation et si on conclu des actes d'exploitation, ce glissement aura une influence sur la société qu'on ne qualifiera plus de société en formation mais on qualifiera en société créé de fait. 📕 L'article 1843 du code civil limite la responsabilité aux associés qui ont accomplit les actes préparatoires alors que dans les sociétés sans personnalité morale (société créée de fait) tous les associés sont indéfiniment et solidairement responsables. Par exemple: l'attribution d'un compte bancaire n'est pas subordonné à l'acquisition préalable de la personnalité morale donc on peut ouvrir un compte pour une société en formation, en pratique quand on va demander l'immatriculation de la société il faut que la société soit doté d'un capital social versé dans un compte bancaire par les associés afin que le banquier nous octroi une attestation de dépôt des fonds. 🏦 Le banquier est toutefois tenu à des diligences particulières, il doit se livrer à un contrôle relatif à la société en formation donc s'assurer que le projet de société a une certaine consistance donc il va demander à ce qu'on lui envoi les Statius ou les projets de statut, il doit procéder à des vérifications sur les associés fondateurs et le banquier doit faire comme si il délivrait un formulaire de chèque à chaque associé. Il va vérifier : - Leur identité - Leur domicile - Il va interroger la banque de France sur les associés Il doit indiquer sur les formules de chèque qu'on est en présence d'une société en formation, c'est une précaution nécessaire car il s'agit d'éviter de créer une fausse apparence aux yeux des tiers. 2§Les ac**tions repris par la société (à apprendre toute la partie c'est la base)** **La socié**té en formation n'a pas la capacité juridique, c'est un pure contrat , elle ne peut pas être titulaire de droits, elle ne peut pas être débitrice d'obligations sur le terrain processuel, elle ne peut pas agir en justice ni être assigné, tout passe par les associés fondateurs. Conformément au principe habituel en matière de représen[tation, on peu]t s'engager pour la société, il suffit que l'associé fondateur qui conclu un contrat (acte préparatoire) qu'il précise à son interlocuteur qu'il agit pour le compte d'une société en formation. L'article 1843 du code civil règlemente la question assez sensible de la reprise des actes passés au nom de la société, article L210-6 du code de commerce. Ces textes ont pour ambition d'organiser une triple protection, tout d'abord on veut protéger les tiers car les tiers ne doivent pas se retrouver sans débiteur face à eux. Ensuite on veut aussi protéger les associés passifs (qui n'auront pas contractés) contre les actes intempestifs passés au nom de la société. Enfin, on veut protéger ceux qui agissent (associé actif) car pour ces derniers, l'idée est qu'ils ne doivent pas être tenu à titre définitif pour des actes qu'ils ont passés pour la société. En princ***ipe, les ac***tes ayant passé les actes de la société en formation ils sont tenu des obligations nés de ces actes. La société dès lors qu'elle va être régulièrement immatriculée va pouvoir reprendre ses actes à son compte. Mais en pratique cela suscite des contentieux car il y'a des conditions particulières à la reprise des actes : - La personne doit avoir agit au nom de la société en formation Seuls des actes ju[ridiques peuvent] être reprit par la société Il n'existe que trois procédures légales de reprise des actes et la cour de cassation a précisé que cette listes est limitative, la cour de cassation n'admet jamais une reprise implicite des actes passés par le fondateur: - - - Longtemps, la jurisprudence s'est montré particulièrement sévère car elle sanctionnait de nullité absolue les actes accomplit non pas par un fondateur pour le compte et au nom de la société en formation mais directement par la société en formation représentée par un ou plusieurs fondateurs arrêt ch***ambre commerciale du 13 décembre 2005. (Très*** important à retenir). Dans 3 arrêts de la chambre ***commerciale du 29 novembre 2023: la cha***mbre commerciale a reviré sa jurisprudence s'agissant de la portée d'une éventuelle maladresse de rédaction du contrat, en l'état la cour de cassation refuse toujours une reprise tacite en matière de formation. La cour de cassation casse un arrêt de la cour d'appel de Dijon qui prononce la nullité d'un bail commercial conclu au nom et pour le compte d'une société en formation représentée à l'acte par ses futurs associés. La cour d'appel de Dijon n'avait fait que se conformé à la jurisprudence de la cour de cassation antérieure. ---\> Pour la cour de cassation, en annulant le bail aux motifs qu'il a été signé par deux personnes en leur qualité de représentants de la société et non pas au nom de la société en formation sans rechercher s'il ne résultait pas des mentions de l'acte et de l'ensemble des circonstances que nonobstant une rédaction défectueuse, la commune intention des parties était que l'acte fut passé au nom et pour le compte de la société en formation, la cour d'appel n'a pas donnée de base légale à sa décision. CE REVIREMENT DE JURISPRUDENCE EST EXTRÊMEMENT IMPORTANT. La seule chose que dit l'arrêt est que l'acte conclu directement avec la société en formation n'est pas forcément nul, les juges du fond devront rechercher la commune intention des parties. Si les actes sont repris, la société en est tenue comme si elle avait contracté depuis l'origine. L'associ**é, ou les associés, qui auront contracté au nom et pour le compte de la société en formation, vont être libérés. Cela signifie que la reprise de l'acte va entrainer substitution du débiteur.** **Ce n'es**t pas forcément défavorable au cocontractant ; on substitue avec la société elle-même, mais il court le risque d'une insolvabilité d'une société, spécialement si elle a été constituée avec un capital social très faible. La reprise peut éventuellement avoir un effet pervers parce qu'elle va décharger complètement l'associé qui a agi pendant la période de formation. Il ne sera ensuite pas tenu des dettes nées de la conclusion de se contrat, sauf si le cocontractant a exigé de l'associé en question qu'il se porte garant de l'exécution de ses obligations par la société. Sous-sec**[tion 2 : La so]ciété personnifiée** - - Le Code civil ne traite pas véritablement des conditions de l'attribution de la personnalité à des groupements. **Historiquement, deux théories se sont affrontées :** **Théorie *de la fiction : seul* l**'homme a la personnalité juridique ; ce n'est que pas artificiel que le législateur va l'attribuer dans certains cas à des groupements. Elle a été formulée à l'origine par les juristes canonistes. On considère que l'attribution de la personnalité juridique à un groupement résulte nécessairement d'une décision de la puissance publique qui fixe les conditions liées à l'existence de cette personnalité juridique. Elle va aussi fixer les conditions tenant à la jouissance de ses droits par cette personnalité. - - - -   B)La t*[hèse retenue par le législateur]* Le législateur a très clairement retenu la thèse de la fiction, en atteste l'article *1842, al. 1er du Co^de^ civil : « Les* sociétés autres que les sociétés en participation visées au chapitre 3 jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation ». C'est le **législateur qui concède la personnalité morale.** Achèvement du processus de constitution de la société - - Contenu de la demande par rapport au dispositions législatives et règlements en vigueur - Une fois la société immatriculée, elle n'est plus un simple contrat. Selon les types de société, la dimension contractuelle ou institutionnelle peut être plus ou moins forte. Il y a cependant un certain nombre d'EXCEPTIO**[NS :]** **[Soci]**été **en participation, articl**e *1842 : régie* aux art. 1871 à 1873 du Code civil ; les associés ont délibérément choisi de ne pas donner de personnalité morale à la société. - Discrét[ion] - - Exemple ***- Com. 14 juin 1994.*** - II)Les a**ttr[ibuts de la personnalité morale]** Il s'agit de l'assim**ilation des pers**onnes morales aux personne**s physiques. À bien** des égards, l'on va raisonner de la même manière, en les assimilant (comme po*ur les droits vu dans les sources européennes). Cette* assimilation va parfois assez loin sur la base d'un phénomène d'androm**[orphise.]** [**1.La d**énomination sociale] Tout d'abord, l'état civil d'une société passe par le choix d'une appellation. La dénom**ination est l'un des éléments qui va permettre d'identifier la société en tant que personne juridique. ---\> Cet**te dénomination constitue un attribut de la personne morale, comme le nom de la personne physique. Autrefois, on évoquait la notion de raison social : la désignation des noms des associés, ou de certains associés, suivie de l'expression « et cie »*.* *➤ Dé*sormais, ces sociétés ont rejoint le giron du droit commun : elles sont désignées au moyen d'une dénomina**tion sociale à laque**lle il est possible d'incorporer ou non le nom d'un ou plusieurs associés. Une société **en nom collectif, une so**ciété **civile ou une** société **en commandite simple doit av**oir une dénomination sociale qui doit toujours être précédé ou suivie de l'indication du type de société pour avertir les tiers de ce qu'ils ont affaire à un type particulier de sociétés où la responsabilité n'est pas limitée aux apports. Pour les ***autres sociétés, il fau***dra indiquer le montant [du capital, car le] capital social constitue le gage des créanciers. Lors de la signature, le nom d'un **de**s associés peut être inscrit dans la dénomination sociale. On a admis que : l'incorporation volontaire du nom la dénomination sociale conduit à la patrimonialisation du nom, et confère donc à la société un droit **de propriété incorporel sur ce** nom qui va empêcher l'associé qui le porte de s'opposer à son usage une fois qu'il a quitté la société. La dénomination va permettre d'identifier la personne morale dans la vie juridique. 2.Le si[ège social de la société] Il figure dans les statuts. On peut parfois observer une discordance entre le siège qui figure dans les statuts et le siège ré**el de la s**ociété. Lorsqu'il y a une telle discordance entre les deux, les tiers peuvent se prévaloir du siège réel. Sa détermination est importante car elle va jouer un rôle dans la détermin[ation de la compéten**ce juridic**t**ionnelle.**] [**Elle v**a] permettre d'établir la nationalité de la société. la loi applicable à cette société est nécessairement celle du lieu de son siège sociale. - - - **Ø  Act**if : *biens* Ce patrimoine social est à l'abris des créanciers des associés/dirigeant, sous réserve que la responsabilité des associés ne soit pas limitée aux apports. Normalement, il y a une forme d'étanchéité entre patrimoine de la société et celui des associés = autonomi**e de la personne morale. ---\>C'es**t pour cela qu'on va constituer une société pour bénéficier de cette étanchéité. Ce principe est atténué depuis la loi de 2022 sur l'auto entrepreneur individuel. Pour autant, bien souvent, le banquier exigera un cautionn**ement : plus** d'étanchéité. Il existe d'autres hypothèses, notamment celles de responsabilité spécifique des dirigeants. - - Une personne morale peut com[mettre une faute civile ou engager sa responsa**bilité contractuelle. Cela i**]mplique une faute par l'un de ses représentant agissant dans le cadre de ses fonctions.Exemple *: concu*rrence déloyale La société répond aussi du fait de ses préposés ou salariés, mais aussi des choses dont elle peut avoir la garde. Pendant longtemps, la société ne pouvait engager que leur [responsabilité civile. On n'a]dmettait pas qu'elle puisse être pénalement responsable. è Art. 121*, al. 1er CP : ^« ^Les* pers*onnes morales sont responsables des infractions commises pour leur compte par leurs organes ou représentant ».* Chambre ***Com. 15 mai 2012, 11-10.270 : reconn***ait la possibilité pour une personne morale de souffrir d'un préjudice moral à actes de concurrence déloyal omis à l'encontre d'une société exploitant une pizzeria qui avaient été des cédants de la totalité des parts sociales. Un détournement de clientèle a été reproché. - ⚖️La Cour de ***cassation l'a pou***rtant admis. La Cour d\'appel de Paris l'avait admis également en 2006. Depuis cette décision, le préjudice moral a continué à gagner du terrain du point de vue de la personne morale. Désormais, on admet même le préju[dice d'affection des personnes morales (ex. :] peut être réparé le préjudice moral subit par un établissement public victime d'une escroquerie, trompée pendant 6 ans et victime d'un dommage dans ses sentiments (Crim., 8 *juin 2022, 21-84.493).* *Cham*br ***Com., 27 janv. 2021, 18-16.784 : refus*** du droit, pour une société civile immobilière, de se prévaloir du stress dont elle aurait été victime. ***Au-delà, à l'heure actuelle, il y a un certain nombre de droits et libertés fondamentaux qui profitent aux personnes morales :*** ***Droit de*** propriété - - - - Sur le droit au respect de la vie privée : la Cour de ***cassation a indiq***ué que seules les personnes physiques peuvent se prévaloir d'une atteinte à la vie privée au sens de l'art. 9 de la CESDH, mais pas sûr que cette vision de 2016 soit encore actuelle, car dans un arrêt du *16 déc. 1992, la Cou*r eur***opéenne des droits de l\'Homme l'a adm***is. Le Conseil ***d\'Etat semble*** lui aussi s'aligner sur cette position (Conseil *d\'Etat, 7 oct. 2022).* *B)Les [limites de l'assimilation]* Il y a au moins deux limites : La Spéci**al**i**té légale : le co**ntrat de société avait pour spécialité initiale la réalisation de bénéfices et leur partage entre associés, permettant de distinguer la société de l'association notamment. Depuis la loi de 1978, le *con*trat de société peut aussi avoir pour objet la réalisation d'une économique dont profiteraient les associés, rendant un peu moins nette, dans certaines circonstances, la frontière avec l'association. Il n'en demeure pas moins que les sociétés sont d'abord créées dans un but particulier. La Spéci**al**i**té statutaire : la lo**i limite le champ d'action des sociétés ; il faut tenir compte des limites portées par les statuts dans la définition de l'objet social, dont il a été vu qu'il correspond à un programme d'activité. Il ne peut être trop large, ni excessivement restrictif. Le dirig[eant d'une société, quel qu'elle soit, doit agir dans le respect de l'objet social. Un con]trat conclu par le dirigeant au nom de la société est toujours supposé s'inscrire dans la réalisation de cette objet social. La question que l'on peut se poser est de savoir c*[e qu'il se passe s'il ne le fait pas. Alors, il faut se demander à quel type de société on a affaire.]* *[---\> Res]*pons**a*bilité des associés illimitée : socié*té** engagée par les actes du dirigeant à condition qu'il soit conforme à l'objet social ; les tiers sont moins protégés que les associés. Le dirigeant serait donc le mandataire social des associés, le mandant serait les associés, le dirigeant est conçu comme le représentant naturel des associés car il agit pour le compte et au nom des associés. Mais aujourd'hui le dirigeant n'est plus tant un mandataire sociale car le dirigeant tire aujourd'hui ses pouvoirs non pas du contrat avec les associés mais bien de la loi. ***Chapitre 2 les dirigeants de la société*** ***Le dirig***eant est une expression générique qui permet de rendre compte de la diversité des désignations existantes. On trouve en droit des sociétés beaucoup de formes différentes de direction selon les types de société alors il faudra les étudier: ***[Section 1: Les différents modes de direction des sociétés]*** ***[1§Mode d]*e direction de la Société Anonyme (SA)** **La form**e la plus originale de direction on la trouve dans la Société anonyme, dans la SA on rencontre des organes collégiaux de direction qui n'existent pas dans les autres formes sociales. Dans la SA, celui qui peut engager juridiquement la société par ses actes on l'appelle le direc**teur général. Mais l**a particularité de la SA c'est qu'il existe aussi un organe collégial de direction qui est le conse**il d'administration (mais qu**i ne peut pas engager juridiquement la SA), son rôle est de définir les grandes orientations qui vont structurer la politique de la société, il ne représente pas la société. Ce conseil d'administration est présidé, ce prési**dent peut être la même personne que le directeur général. Donc u**ne même personne peut être président du conseil d'administration mais aussi directeur général et dans ce cas là on l'appelle PDG , président directeur général, car il est président du conseil d'administration mais aussi directeur général. Dans les SA, on peut trouver aussi des dire**cteurs généraux délégués qui ont** pour mission d'assister le directeur général qui peut engager juridiquement la société, le nombre de directeurs généraux délégués doivent être fixés dans les statuts mais pas plus de 5 possibles. Ces directeurs généraux délégués n'ont pas de pouvoirs propres, mais uniquement des pouvoirs qui leur sont délégués par le directeur général, ils agissent donc à travers des délégations de pouvoirs mais cela n'a aucune incidence vis-à-vis des tiers puisque vis-à-vis des tiers les directeurs généraux délégués disposent des mêmes pouvoirs que le directeur général L225-56 grand II alinéa 2 du code de commerce. Une rema**[rque, on ne d]**oit pas confondre ces directeurs généraux délégués avec les directeurs techniques qui sont des directeurs commerciaux, directeurs des affaires juridiques, ces personnes là sont qualifiés de directeur seulement techniquement mais ils ne sont pas directeurs juridiquement. À côté de cette structure classique, depuis 1966, On admet en droit français un autre mode de direction des sociétés anonyme c'est le tandem directoire du conseil de surveillance et l'originalité c'est que le pouvoir exécutif de la société celui dont dispose normalement le directeur général, il est ici dévolu à un organe collégial appelé le directoire et ce directoire est placé sous la surveillance d'un autre organe collégial qui est le conse**il de surveillance, articl**es L225-57 et suivants du code de commerce. Le direc**toire compren**d entre 2 et 5 membres, jusqu'à une loi du 13 juin 2024, on avait la possibilité d'investir dans les sociétés anonymes dont le capital est inférieur à 150 000€, on avait la possibilité d'invertir un seuil directeur qu'on qualifiait de directeur général unique, article 225-58 code de commerce. Cette possibilité n'a pas disparue mais la loi de 2024 a modifié le texte légal pour indique que le seuil en dessous duquel on a la possibilité d'investir un directeur unique, avait vocation à être définit par décret ce qui est plus facile de modifier un décret, car auparavant le seuil était définit par la loi. Le direc**toire, lorsqu**'il est collégial a un président choisit par le conseil de surveillance, l'article 224-64 indique que le président du directoire est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Ici dans les SA à directoire c'est le directoire qui va définir les orientations stratégiques mais seul le président du directoire a qualité pour représenter la société à l'égard des tiers. Or les statuts peuvent décider d'accorder ce pouvoir à d'autres membres que le président et lorsque c'est le cas, on les qualifie de directeurs généraux. À propos **du conseil de surveillance, sa miss**ion est seulement une mission de contrôle de la gestion de la société par exemple: en opérant des vérification. Il va recevoir du directoire un rapport trimestrielle, il a le pouvoir d'autoriser un certain nombre d'acte donc sa mission n'est pas comparable à celle du conseil d'administration. (Très important à retenir les modes de direction) 2§Modes de direction des Société civile et SARL Dans les autres formes sociales, on trouvera un ou plusieurs gérant, par exemple dans la SARL ou dans la société civile, la direction de la société est assumé par un gérant ou des co-gérants. Les statuts ont une marge non négligeable pour aménager les pouvoirs des gérants. 3§ Mode **de direction de La SAS** **Pour la** SAS, la loi ne prévoit que qu'un seul organe obligatoire qui est le président de la SAS, l'article L227-5 du code de commerce indique que les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée, il y'a ici une grande liberté statutaire. Par contre, une chose doit être retenue, dans la SAS le seul qui a le pouvoir d'engager la société et de la représenter à l'égard des tiers c'est toujours le Président ! L'article L227-6 indique ques les statuts peuvent aussi prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs autres personnes que le président portant le titre de directeur général ou directeur général délégué pourront exercer les pouvoirs confiés au Président, donc d'autres personnes peuvent être investi des pouvoirs du président. ***[Section 2: Le statut du dirigeant]*** ***[1§ La no]*mination du dirigeant** **En princ**ipe, ce sont les associés et actionnaires dans les sociétés par actions qui désignent les dirigeants selon des modalités variables mais très souvent à travers un vote en assemblée. Dans les sociétés de petites tailles, souvent le capital social est entre les mains d'une ou peu de personnes tels que le chef de famille, donc comme il détient la majorité du capital social, il peut se désigner dirigeant de la société en question. Dans les plus grosses structures où la répartition du capital social est différent et où il est compliqué d'avoir une personne ou un groupe de personne qui détiennent le capital, le pouvoir et le capital sont dissociés. Les diri**geants sont donc des managers professionnels qui sont parfois actionnaires ou parfois non. Parfoi**s les statuts peuvent imposer que les dirigeants soient aussi actionnaires , mais bon, la détention d'une seule action suffit donc c'est pas une grosse contrainte. Le processus de nomination est donc différent, si on revient sur le cas de la SA : les administrateurs (ceux qui composent le conseil d'administration) sont désignés par les actionnaires en assemblée et depuis 2011, dans la composition du conseil d'administration on doit veiller à la parité homme femme. Les administrateurs vont être élu en assemblée générale , ils peuvent plus exceptionnellement être cooptés (choisis) par les administrateur en place mais il faudra ensuite que cette cooptation soit ratifiée par l'assemblée générale L225-24, cette possibilité de cooptation va intervenir exceptionnellement puisque pour qu'elle intervienne, il fau[t une vacance (décès ou démission) d'un pos]t d'administrateur et il faut que l'on ait encore le nombre minimal d'administrateur prévu par la loi : 3 mais que le nombre d'administrateurs prévus par les statuts ne sont pas rempli alors on va recourir à la cooptation. **Remarque ---\> si un actionnaire de contrôle qui a la majorité des voies en assemblée, il peut désigner l'ensemble des administrateurs. Un pacte d'actionnaire peut très bien contenir un accord sur la répartition des posts.** **a.Le président du conseil d'administration** Le président du conseil d'administration est nommé par les administrateurs donc les administrateurs désignent président un administrateur (membre du conseil d'administration) qui est nécessaire une personne physique. b\. La nomination du directeur général Le directeur général est également désigné par le conseil d'administration et pas par l'assemblée et là encore, le directeur général est forcéme[nt une personne physique. Les me]mbres du conseil de surveillance sont élus par l'assemblée générale, on a une possibilité de cooptation exactement dans les mêmes conditions que pour des administrateurs et comme pour les administrateurs, une personne morale peut être membre du conseil de surveillance. Les membres du directoires sont choisit par le conseil de surveillance, aucune cooptation n'est possible et seules des personnes physiques peuvent être membre du directoire. (Conseil du prof faire un tableau pour réviser). c.La liberté de la SAS dans la nomination du du dirigeant Pour la SAS, les statuts arrêtent librement les modalités de direction de la SAS pour l'ensemble des questions relatives aux dirigeants donc les statuts peuvent fixer les modes de nominations des dirigeants, les pouvoirs des dirigeants, les révocations des dirigeants ect.... Article L227-5 code de commerce. Le seul **organe prévu par la loi est le Président , une personne morale peut être présidente d'une SAS, c'est ce qui rend la SAS particulièrement intéressante dans un contexte de groupe de société.** **d. La n**omination dans la SARL La loi **e**xige que le gérant soit une personne physique L223-18 alinéa 1 mais sans limite d'âge ni de limite de cumule de gérance. Il sera désigné par vote en assemblée soit par consultation écrite. *Savoir qui est le dirigeant de la société, il en va de la préservation des droits des tiers notamment à chaque fois qu'un tiers contracte avec un membre de la société, Donc un tiers doit pouvoir facilement identifier si la personne en face de lui a le pouvoir d'engager la société.* *Soit le pouvoir du dirigeant est prévu par les statuts mais pas son identité, mais il y'a nécessairement une publicité faite au RCS, doublée d'une publicité dans un journal d'annonce légale donc il est possible de savoir si une personne est dirigeante d'une société donné. Tout cela ne vaut que pour le dirigeant de droit donc celui qui est régulièrement investi des pouvoirs de dirigeants.* *Par contre ça ne vaut rien pour les dirigeants de fait qui sont des personnes n'ayant pas été régulièrement investi du pouvoir d'agir au nom de la société mais pour autant, dans les faits et concrètement, ils vont se comporter comme tel aux yeux des tiers, c'est celui qui s'immisce dans la direction. Le cas le plus courant est l'actionnaire majoritaire qui n'a pas voulu se désigner dirigeant mais qui se comporte comme étant un dirigeant car il a la majorité du capital social. Il y'a un principe à retenir c'est ke principe d'assimilation au dirigeant de droit uniquement pour ce qu'il y'a de négatif (sanctions et responsabilités). Or, si quelqu'un que l'on pourrait qualifier de dirigeant de fait essaie d'invoquer à son profit destiné à protéger un dirigeant de droit , ça lui sera systématiquement refusé.* *2§La ré***vocation du dirigeant** Le dirigeant qui manque à ses devoirs ou commet une ou plusieurs erreur de gestions, voir le dirigeant qui déplaît à son actionnaire majoritaire peut faire l'objet d'une sanction disciplinaire qui constitue la révocation. Cette révocation obéit à des conditions de forme et à des conditions de fond. A)Condit*[ions de forme ]* *[La juri]*sprudence impose aux organes compétents pour prononcer la révocation de respecter les droits de la défense et notamment le principe de la contradiction, article 6§1 CEDH. Principe **de contradiction: avant** de procéder à la révocation il faut au moins avoir entendu le dirigeant pour lui exprimer les griefs qui sont la motivation de la révocation et l'inviter à se défendre. - - *[On dist]*ingue entre deux catégories de dirigeants. - - La révocation arrive en assemblée générale et il faut caractériser un juste motif de révocation du gérant de SARL 2\. Révoc**ation pour les sociétés en nom collectifs** **Les moda**lités de révocation sont prévues dans les statuts, si les statuts ne disent rien il y'a des règles légales supplétives de volonté L221-12 code de commerce qui prévoient que l'on doit faire état d'un juste motif de révocation. 3\. Révoc**ation pour les sociétés civiles** **C'est l**a même idée sauf que le juste motif prend le nom de « cause légitime », on admet aussi que les statuts puissent écarter l'exigence d'une cause légitime. 4.Révoca**tion pour la SAS** **C'est à** la discrétion des statuts qui peuvent prévoir une révocation avec ou sans motifs, avec ou sans préavis ect.. on peut aussi avoir un organe collégial ad hoc qui se prononcera. 5.Révoca**tion pour la SA** **C'est un** peu plus subtile (comme d'habitude toujours particulière), il faut envisager les choses organes par organes et il n'y a pas de symétrie entre l'organe compétent pour nommer et celui compétent pour révoquer. Le prése***nt du conseil d'administration , le directeur général, les directeurs généraux délégués sont révoqués par le conseil d 'administration. Les adm***inistrateurs sont révocables ad nutum en assemblée générale. Pour le **président du conseil d'administration de la SA,** **Pour** sa qualité d'administrateur , l'assemblée générale ordinaire va être compétente pour le révoquer en tant qu'administrateur (car il est forcément désigné parmi les administrateurs). S'il est révoqué en tant qu'administrateur, il ne peut pas rester président du conseil d'administration car ce président doit être un membre de l'administration. - - **Il peu**t être administrateur mais pas forcément, lorsqu'il est administrateur, sa révocation en tant que DG relève du conseil d'administration. Si il est révoqué par l'assemblée en tant qu'administrateur, il ne perd pas sa qualité de DG car il peut être DG sans être administrateur. Attentio**n si le D**G est président du conseil d'administration, il est révocable ad nutum car ce sont les règles attachées à la qualité d'administrateur qui vont l'emporter. Or, si le DG n'est pas président du conseil d'administration, le DG est révocable sur juste motif. *Les qualités de président du conseil et de directeur général sont donc retirés par le conseil d'administration et la qualité d'administrateur est retirée par l'assemblée générale, et si l'assemblée générale lui retire sa qualité d'administrateur il ne pourra pas rester président du conseil d'administration mais pourra rester DG.* *Les memb***res du directoire :** **On a d**it tout a l'heure qu'ils sont nommés par le conseil de surveillance mais ils sont pourtant révoqués par l'assemblée générale avec la possibilité de prévoir dans les statuts que ce sera le conseil de surveillance qui décidera de la révocation et là il y'aura un parallélisme des formes. Le président du directoire , en tant que président il est révocable ad nutum par le conseil de surveillance. 3§La rémunération du dirigeant La première chose à dire ---\> les textes d'origines donc la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciale est silencieuse à ce sujet, pour certaines formes sociales la loi n'en dit pas un mot telle que pour la SA, SociétéNomCollectif , société en commandite. On s'est surtout préoccupé de la SA avec des règles relatives à la rémunération des administrateurs. *a)La rémunération des administrateurs* Ces administrateurs outre dans certains cas où ils sont titulaires d'un contrat de travail, en tant qu'administrateur ils perçoivent des « jetons **de présence » c'est le** fruit d'une co-décision de l'assemblée générale et du conseil d'administration. L'assemblée générale va déterminer une somme annuelle de jetons de présence à attribuer aux administrateurs et le conseil d'administration va individualiser la répartition en les répartissant entre les administrateur en fonction de leur assiduité aux réunions du conseil d'administration. *[b)La rémunération du directeur général]* ---\> Selon la **loi du 1966, ça rel**ève de la compétence du conseil d'administration et la loi **NRE de 2001 a réaff**irmé cette compétence du conseil d'administration de déterminer la rémunération du président du conseil d'administration, du directeur général et des directeurs généraux délégués , le législateur n'a pas entendu encadrer les modalités de determination de la rémunération des dirigeants estimant en quelque sorte que c'était l'affaire de la société elle-même et qu'il n'appartenait pas à la loi de fixer des règles strictes en ce domaine. ---\> Ça a év**olué dans les années 2000, les gou**vernements successifs ont entendu inciter plus ou moins fortement à une rémunération des différents éléments de rémunération au moins dans les sociétés cotées car les pouvoirs publics ont été échaudés par certains cas où les dirigeants d'une société côté partait de la société et touchaient des grandes sommes d'argent. On a désormais un cadre: - - - - - Dans les ***sociétés cotées c'est plus lourd car le*** législateur a fait en sorte de mettre en oeuvre une transparence de la rémunération des dirigeants. Dans les **[autres sociétés, c'est]** beaucoup moins lourds, le plus souvent ce sont les assoc**iés qui déterminent la rémunération du dirigeant au travers d'une décision prise en assemblée , probl**ème car ---\> ce qui signifie dans une petite société l'associé ou actionnaire qui détient la majorité de capital social fixe lui-même sa rémunération comme dirigeant. ---\> Or cela pose problème dans une petite société où il y'a des actionnaire minoritaires qui ne s'entendent pas avec les actionnaires majoritaires, si ces actionnaires majoritaires souhaite se donner une rémunération trop opportune au détriment des actionnaires minoritaires qui ne peuvent pas vraiment contester leur décision. Ces actionnaires minoritaires attaquent la décision prise en assemblée au motif qu'elle serait entachée d'un abus de majorité, ce qui peut faire encourir la nullité de la décision. Alors...En ***droit*** des sociétés, on dispose d'un outil qui est le contrôle des conventions règlementées qui sert à gérer des conflits d'intérêts. La question est donc : est-ce que je peux utiliser à la procédure de contrôle des conventions règlementées pour contrôler la rémunération que déciderait de s'attribuer le gérant majoritaire d'une SARL ? ---\> Si je dis oui, ça peut être intéressant car dans le cadre des conventions règlementées, un vote en assemblée et nécessaire et la personne concernée n'a pas le droit de participer au vote. Donc si je dis que la fixation de rémunération du gérant du SARL relève [de la majorité, le gér]ant de la SARL ne participera pas au vote en assemblée alors on neutralise le conflit d'intérêt. La cour de cassation aussi bien pour des SARL que pour des SAS a pu indiquer qu'on ne pouvait pas mobiliser une procédure de convention règlementée car il n'y a ici pas de relation contractuelle entre le dirigeant et la société. Section 3 : les pouvoirs du dirigeants Section 4 : Les devoirs du dirigeants ***Chapitre 3 les associés*** ***Chapitre 4 la disparition de la société.***