Bloc III - Activitat Adm. 2 PDF

Tema 5. L’activitat de limitació. INTRODUCCIÓ: Activitats adm. Tríada clàssica de categories: activitat de limitació, foment i prestació + noves activitats administratives: plani cació, arbitral, econòmica... Activitat de limitació: no fa referència als cossos i forces de s...

Tema 5. L’activitat de limitació. INTRODUCCIÓ: Activitats adm. Tríada clàssica de categories: activitat de limitació, foment i prestació + noves activitats administratives: plani cació, arbitral, econòmica... Activitat de limitació: no fa referència als cossos i forces de seguretat de l’Estat sinó a una modalitat de l’activitat administrativa que es caracteritza pel fet d’incidir en l’esfera jurídica dels ciutadans. Principis bàsics: legalitat, igualtat, proporcionalitat, favor libertatis, bona fe i con ança legítima, interès públic. Canvis en l’evolució de l’activitat de limitació: a. Incorporació de nous subjectes amb competències: de qüestió purament local, a competències de les CCAA i de l’AGE. b. Model d’intervenció: del model de reglamentació integral francès a la sectorització (p.ex. Llei 11/2009, Llei 20/2009, Llei 3/2010...) c. Sistema de control: del control ex ante al control ex post (Directiva de Serveis) 1. El concepte de policia i d’intervenció administrativa. Originàriament es relaciona amb el concepte d’ordre públic, actualment en sentit ampli (ambiental, sanitari, econòmic...) Forma d’intervenció administrativa que es deriva d’una potestat administrativa i restringeix la llibertat o drets dels particulars, sense substituir la seva activitat. Tècniques jurídiques: Reglaments, ordenances, bans; títols habilitants (autorització); actes de constatació (registres públics); actes de comprovació (inspeccions); ordres i prohibicions + declaracions responsables i comunicacions prèvies. Article 84.1 LBRL. 1. Las Entidades locales podrán intervenir la actividad de los ciudadanos a través de los siguientes medios: a) Ordenanzas y bandos. b) Sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo. No obstante, cuando se trate del acceso y ejercicio de actividades de servicios incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, se estará a lo dispuesto en la misma. c) Sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. d) Sometimiento a control posterior al inicio de la actividad, a efectos de veri car el cumplimiento de la normativa reguladora de la misma. e) Órdenes individuales constitutivas de mandato para la ejecución de un acto o la prohibición del mismo. 1 fi fi fi  Modalitats d’intervenció: a. Intervenció mínima: deures o càrregues que l’AP pot exigir als particulars (donar-se d’alta a un Col·legi professional). b. Intervenció mitjana: submissió de l’exercici d’un dret a una autorització (permís de conduir). c. Intervenció màxima: prohibició formal de fer o imposició d’una determinada conducta (ordre de tancament). 2. La delimitació de drets dels ciutadans: L’activitat de limitació suposa una incidència que no modi ca el dret subjectiu afectat, només les condicions de l’exercici del dret per coordinar-lo adequadament amb la resta de drets i interessos. Tipus de delimitació: Prohibició incondicionada i absoluta Prohibició relativa. Exercici lliure 3. El règim jurídic de les autoritzacions adm. Nivell màxim d’intervenció. Acte de l’AP a través del qual aquesta consent una activitat privada, prèvia valoració de la seva compatibilitat amb l’interès públic. Dualitat de concepcions doctrinals segons es consideri que hi ha o no un dret preexistent. Classi cació: Simples i operatives Per operació i de funcionament Reglades i discrecionals Reals, personals, mixtes Característiques: - Normalment tenen caràcter reglat - S’atorguen “sens perjudici de tercers” - Transmissibilitat: cas per cas, regla general les reals sí amb obligació d’informar l’AP, les personals (intuitu personae) no. - Procediment a instància de part: normativa especí ca, la L 39/2015. - Extinció: realització efectiva de l’activitat autoritzada; venciment del termini establert; anul·lació administrativa; revocació; canvi o desaparició de les circumstàncies que en justi caren l’atorgament. 4. Les limitacions a la iniciativa econòmica i la prestacio de serveis. Inicialment la regulació era proteccionista, la tendència arran la entrada en la UE és formar un mercat únic europeu eliminant les barreres a la llibertat de circulació, establiment i prestació de serveis. Incidència de la DS (Directiva 2006/123/CE, 12 de desembre de 2006), determina el règim d’autorització prèvia com excepcional per les activitats del seu àmbit d’aplicació (centrat en les activitats que normalment desenvolupen les petites i mitjanes empreses). 2 fi fi fi fi  La DS obliga als EEMM a veri car els procediments administratius, reduint tràmits innecessaris i simpli cant: Lleis estatals 17/2009, de 23 de novembre, i 25/2009, de 22 de desembre + Llei catalana 10/2011, de 29 de desembre. Canvis fonamentals: Supressió de tota intervenció administrativa prèvia a l’activitat. Només es podrà exigir autorització quan no sigui discriminatori, estigui justi cat per una RIIG i sigui proporcionat. Autoritzacions coexisteixen amb declaracions responsables i comunicacions prèvies (art. 69 L 39/2015). Això es tradueix en dos papers fonamentals per l’AP: a. Posició supervisora mitjançant la informació facilitada pel particular en activitats no sotmeses a autorització. b. Posició reguladora en la determinació de les RIIG que sí requeriran autorització Quan no calgui autorització, les AAPP hauran de plani car els procediments de comunicació o declaració, així com els procediments de veri cació posteriors. Declaració responsable: Document subscrit per l’interessat en què declara, sota la seva responsabilitat, que compleix els requisits establerts per la normativa vigent; que disposa de la documentació acreditativa corresponent; i que es compromet a mantenir-ne el compliment durant la vigència de l’activitat. Comunicació prèvia: Document subscrit per l’interessat en què es posa en coneixement de l’AP fets relatius a l’exercici d’un dret o inici d’una activitat. L’activitat administrativa es trasllada de la veri cació prèvia a la comprovació posterior de la veracitat de les dades. La inexactitud, falsedat o omissió de caràcter essencial en qualsevol dada o document que acompanya o consta en una DR o una CP comporten deixar sense efecte el tràmit corresponent i impedeixen l’exercici del dret o activitat des del moment que es coneix. Fins i tot podria donar lloc a responsabilitat de l’interessat i a l’inici d’un procediment sancionador. Pel que fa a la nestreta única: És un instrument mitjançant el qual els ciutadans poden obtenir informació relativa als serveis públics i procediments administratius, i realitzar els tràmits corresponents per mitjans electrònics i a distància. Concretament s’inclou: a. Requisits, procediments i tràmits necessaris per l’exercici d’una activitat b. Dades dels òrgans competents c. Mitjans i condicions d’accés als registres i bases de dades públics d. Vies de reclamació i recurs e. Dades d’associacions sectorials o altres organitzacions que presten assistència pràctica sobre l’activitat econòmica. 3 fi fi fi fi fi fi fi  Tema 6. L’activitat sancionadora. 1. El concepte i les característiques. Activitat sancionadora: potestat punitiva que la legislació reconeix l’AP per reprimir conductes tipi cades com a infraccions adm. ACTIVITAT Dº ADM IUS PUNIENDI DE SANCIONADORA SANCIONADORA L’ESTAT (art.25CE) Finalitat: sancionar aquelles infraccions de l’ordre juridicoadm, a de garantir la legalitat i la tutela de l’interès general que té com a nalitat. Caràcter preventiu: Dº adm sancionador no té, estrictament, un component negatiu, sinó que també assumeix una funció de caràcter preventiu per corregir tita conducta infractora amb la voluntat d’evitar que es cometin altres accions o omissions que puguin perjudicar l’interès públic. 2. Marc normatiu. Marc normatiu bàsic: CE Aspectes substantius (PPIS) -> Llei 40/2015, d’1 d’octubre, de Règim Jurídic del Sector Públic (LPAC) Aspectes processals (procediment) -> Llei 39/2015, d’1 d’octubre, de Procediment administratiu Comú (LPAC). RECORDA: Procediment sancionador s’integra com una ESPECIALITAT del PAC. Marc normatiu Catalunya: Llei 26/2010, del 3 d’agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya (títol VIII) Decret 278/1993, de 9 de novembre (Reglament de procediment per a l’exercici de la potestat sancionadora). 3. Principis de la Potestat Sancionadora. 3.1. Principis de Legalitat. 2 Garantia: - Material -> Predeterminació de les conductes il·lícites i sancions. - Formal: Reserva de llei -> però, NO exclou COL·LABORACIÓ REGLAMENT. NO és admissible una remissió en blanc de la llei al reglament sense una prèvia determinació dels elements essencials de la conducta antijurídica a la pròpia llei. El reglament NO pot crear ex novo infraccions no previstes per la llei. La col·laboració reglamentària s’ha de limitar a precisar la de nició dels tipus legal, concretar el seu signi cat. 4 fi fi fi fi fi La potestat SAN Andorra de les AAPP només s’exercirà quan hagi estat EXPRESSAMENT reconeguda per una norma amb rang de llei. Com l’exercirà?? D’acord amb l’aplicació del procediment previst pel seu exercici. D’acord amb l’establert a la llei LRJSP i LPAC. I quan es tracti de EELL, ho faci d’acord amb el Títol XI de la Llei 7/1985. Correspon als ÒRGANS ADMINISTRATIUS que la tinguin EXPRESSAMENT atribuïda per disposició d’una norma amb rang de llei o reglamentària. 3.2. Principi de Irretroactivitat (art. 26 LRJSP). Són d’aplicació les DISPOSICIONS SANCIONADORES VIGENTS en el moment de produir-se els fets que constitueixin infracció administrativa. EFECTES RETROACTIUS: quan AFAVOREIXIN al infractor, tant pel que fa a: La TIPIFICACIÓ dels fets, La SANCIÓ i Als TERMINIS DE PRESCRIPCIÓ, inclús respecte de les SANCIONS PENDENTS DE COMPLIMENT al entrar en vigor la nova disposició. 3.3. Principi de Tipicitat (art. 27 LRJSP). Només constitueixen infracció administratives les vulneracions al OJ previstes com a tals per una LLEI, sense perjudici del que disposa el Títol XI de la LBRL. Les infraccions es classi caran per una llei com a: lleu, greu o molt greu. Per les infraccions administratives comeses NOMÉS es poden imposar SANCIONS que, en tot cas, estaran DELIMITADES PER LLEI. ⛔ Prohibició que les sancions tinguin una formulació tan oberta o àmplia que la seva efectivitat depengui de decisions arbitràries o lliures. Prohibició d’aplicació analògica de les normes sancionadores administratives Prohibició de clàusules generals o indeterminades d’infraccions i de sancions. 3.4. Principi de Responsabilitat (art. 28 LRJSP). Qui pot ser sancionat: Persones Físiques. Persones Jurídiques. I quan, la llei els reconegui capacitat d’obrar: Grups d’afectats. Unions i Entitats sense personalitat jurídica. Patrimonis indispensables o autònoms. 5 fi COMPATIBILITAT -> responsabilitat amb “REPOSICIÓ SITUACIÓ JDCA ALTERADA” + “INDEMNITZACIÓ DiP”. Obligació a VARIES PERSONES CONJUNTAMENT -> Responsabilitat SOLIDARIA! Però, si és sanció “pecuniària” + “possible individualització”= determinació segons “GRAU PARTICIPACIÓ”. Les lleis reguladora dels diferents règims sancionadors poden: TIPIFICAR com infraccions el incompliment de l’obligació de PREVENIR LA COMISSIÓ DE INFRACCIONS ADM per aquells que es trobin subjecte a una relació de DEPENDÈNCIA o VINCULACIÓ. Preveure els SUPÒSITS en què determinades persones respondran del PAGAMENT de les SANCIONS PECUNIÀRIES imposades a aquells de qui depenguin o estiguin vinculats. 3.5. Principi de Proporcionalitat (art. 29 LRJSP). La imposició de sancions administratives, siguin o no de naturalesa pecuniària, EN CAP CAS podrà implicar PRIVACIÓ DE LLIBERTAT (ni directe ni subsidiàriament). Les sancions pecuniàries hauran de preveure que la comissió de les infraccions tipi cades NO resulti MÉS BENEFICIÓS per l’infractor que el compliment de les normes infringides. Deguda IDONEÏTAT i NECESSITAT de la sanció a imposar i la ADEQUACIÓ a la gravetat del fet constitutius a la infracció. Criteris de Graduació: - Grau de culpabilitat. - Continuïtat o persistència - Perjudicis causats - La reincidència, per comissió en el termini d’un any de més d’una infracció de la mateixa naturalesa quan així hagi estat declarat per resolució FERMA en via adm. 3.6. Prescripció (art. 30 LRJSP). NORMA GENERAL: Les INFRACCIONS + SANCIONS prescriuen en el TERMINI QUE DIGUI LA LLEI! A falta de previsió expressa… 6 fi  3.7. Concurrència de sancions (art. 31 LRJSP). No podran sancionar-se els fets que ho hagin estat penal o adm, en els casos en que s’apreciï identitat del subjecte, fet i fonament. Non bis in ídem: impossibilitat de sancionar doblement un mateix fet. Quina via preval? TC a rma que preval la via jurisdiccional penal. Conseqüències: Òrgan administratiu sancionador ha de suspendre el procediment. Durant el procediment fer coneixedor al MF i suspendre el procediment. Si la sentència judicial es condemnatòria: l’AP no pot sancionar. Si la sentència judicial es absolutòria: l’AP pot continuar el procediment. Fets considerats provats a la sentencia penal vinculen a l’òrgan administratiu. 4. Procediment Sancionador. 4.1. Particularitats. Especialitat del procediment administratiu comú. Separació entre les fases d’instrucció i sancionadora, que s’han d’encomanar a O.A diferents. Garantia dels drets de la persona investigada: art. 53 LPAC + Drets addicionals: Ser informada de l’acusació; Defensa; Presumpció d’innocència (no responsabilitat administrativa). Resolució del procediment que imposa la sanció no té e càcia immediata (dictada i noti ca al PAC), sinó només quan posa a la via administrativa. 4.2. Procediment. 7 fi fi fi fi 4.3. Finalització (reconeixement responsabilitats): Iniciat un procediment sancionador, si l'infractor reconeix la seva responsabilitat, es pot resoldre el procediment amb la imposició de la sanció que sigui procedent. Quan la sanció tingui únicament caràcter pecuniari, o bé es pugui imposar una sanció pecuniària i una altra de caràcter no pecuniari però s'ha justi cat la improcedència de la segona, el pagament voluntari pel presumpte responsable, en qualsevol moment anterior a la resolució, implica la terminació del procediment, excepte quant a la reposició de la situació alterada o a la determinació de la indemnització pels danys i perjudicis causats per la comissió de la infracció. Reduccio de la sanció PECUNIÀRIA: Quan la sanció tingui únicament caràcter pecuniari, l'òrgan competent per resoldre el procediment aplicarà reduccions d'almenys el 20 % sobre l'import de la sanció proposada. Les reduccions esmentades han d'estar determinades en la noti cació d'iniciació del procediment. L’efectivitat de la reducció estarà condicionada al desistiment o renúncia de qualsevol acció o recurs en via adm contra la sanció. 8 fi fi  Tema 7. L’activitat de prestació. INTRODUCCIÓ: Què és l’activitat de prestació?? L’activitat prestacional o de servei públic és l’activitat mitjançant la qual l’AP dispensa determinades prestacions materials a la ciutadania, mitjançant formes jurídico-públiques o juridico-privades. Característica -> Activitat dinàmica i evolutiva: depèn de les necessitats socials de cada moment històric, per tant, molt heterogènia. Exemple: aigües, transport urbà, sanitat i ensenyament. 1. El concepte de servei públic i la doctrina del Dret comunitari. Problema conceptual = no concepte legal ni compartit entre Estats. Concepte ampli: tota activitat administrativa és actuació de servei públic (Duguit, Jéze). El servei públic és la justi cació teleològica del poder. Concepte estricte: només són serveis públics aquells destinats a la col·lectivitat, i que es troben en mans d’ens públics (de Vallés, Zanobini). “Activitat dirigida a procurar utilitat als particulars, sigui d’ordre jurídic (inscripció d’hipoteques) o econòmico-social (transport, telecomunicacions)”(Alessi) En qualsevol cas: És SP -> Prestacions ofertes al públic per una AP. L’AP ha d’assegurar la continuació i uniformitat en la prestació, garantint-la i procurant la seva gratuïtat. Caracteristiques de l’activitat prestaciobnal: - Quali cació legal (no sempre es dona). - Con guració sota criteris d’universalitat o - Activitat tècnica (identi cable materialment). generalitat. - Existència d’usuaris (imprescindible). - Condicions de continuïtat i regularitat. - Als usuaris se’ls procuren utilitats que satisfan - Vincle de nalitat, matèria i competència amb les seves necessitats. l’AP prestadora. - Concurrència de raons d’interès públic. - Decisió política en cas que no sigui un SP obligatori (publicatio). La doctrina de la UE: El concepte que s’utilitza és el de SERVEIS PÚBLICS D’INTERÈS GENERAL: Serveis que, sotmesos o no a la disciplina de mercat, les autoritats consideren d’interès general i comporten obligacions de servei públic. Subtipus dels serveis econòmics d’interès general. La lliure competència no és compatible amb els serveis públics econòmics, es dóna entrada al model d’empreses encarregades de la gestió dels serveis d’interès econòmic general. 9 fi fi fi fi fi  2. La crisi del concepte: del servei públic a la iniciativa econòmica pública. Crisi del concepte: del servei públic a la iniciativa economica pública. Al s. XIX els Estats duien a terme activitats de servei públic uti universi (necessitats abstractes) com la defensa o la justícia. Amb el règim liberal apareixen els serveis uti singuli (dirigits a persones concretes), en tres etapes: 1. Serveis assistencials (bene cència, sanitat, educació...) 2. Infraestructures (ponts, canals, ferrocarrils...) 3. Activitats empresarials (hidrocarburs, electricitat...) Les tendències en què es manifesta aquesta crisi del servei públic són dues: La liberalització de serveis públics: es suprimeixen monopolis i s’obren sectors a la lliure iniciativa econòmica (telecomunicacions, gas, postal...). Privatització o venda d’empreses públiques. Tanmateix, en aquells serveis liberalitzats l’AP continua sent un agent extern regulador de l’activitat. La preocupació de l’AP davant la prestació dels serveis per la iniciativa econòmica privada és garantir-ne la prestació present i futura, en uns nivells adequats de qualitat-preu (activitats regulades). Serveis públics estatals Prestació directa de grans SP no traspassats a CCAA: ocupació, sanitat, educació, serveis socials... Caràcter residual. Prestació indirecta: concessions (autopistes, ports) + legislacions especí ques. Funció reguladora en sectors liberalitzats (telecomunicacions, sector elèctric, gas...) Serveis públics autonòmics Prestació directa: sanitat, benestar social, cultura, educació... Prestació indirecta: concessió (autopistes), concert (sanitat) + legislacions especí ques. Funció reguladora en sectors liberalitzats. Serveis públics locals: Serveis obligatoris mínims (26.1 LBRL): tots els municipis: enllumenat, cementiri, residus, aigua potable, clavegueram, altres en funció dels habitants (+5mil biblioteca..., +20mil protecció civil..., +50mil transport...) Serveis voluntaris: clàusula d’apoderament limitada (25.1 LBRL) Competències pròpies (25.2 LBRL) Serveis essencials (86.2 LBRL) Serveis delegats (27 LBRL) Modi cacions LRSAL en aquest àmbit. 2 interpretacions: El sistema competencial de la LBRL és un límit màxim per CCAA. Les determinacions de la LBRL són un mínim de garantia per EELL (STC 3.3.2016 FJ 10è) 10 fi fi fi fi  Actualment el concepte es troba en crisi -> crisi de l’Estat social, per diverses raons: Es considera un obstacle pel desenvolupament i el creixement. Inviabilitat econòmica i nancera de serveis de citaris. Ine ciència de l’Estat com prestador de serveis. Tendències europees sobre lliure competència. El lliure comerç com a pilar de la globalització. 3. Les formes de gestió de serveis públic (SSPP). 3.1. Gestió Directa: Què signi ca? L’A, per sí o persona interposada, presta el servei assumint el risc i ventura de l’activitat i exercint tots els poders de decisió i de gestió. Tres modalitats: Gestió indiferenciada: Quan opta per prestar el servei sense crear cap òrgan dins la mateixa AP. Amb òrgan especí c: s’opta per crear un òrgan especí c sense personalitat (responsabilitat de l’Adm que el crea) encarregat de prestar el servei (POTESTAT ORGANITZATÒRIA). Ens instrumental: s’opta per crear una persona jurídica (responsabilitat imputable en primer lloc a ella mateixa) que pot ser que es trobi sotmesa a Dret públic (organisme autònom, entitat pública empresarial) o a Dret privat (societat de capital íntegrament públic). Dins la gestió directa, també podem trobar que la prestació del servei es dugui a terme per dues o més AAPP (fórmules col·laboratives) i aquestes poden exercir la prestació a través de la constitució de: Mancomunitats Consorcis (condicionat per la LRSAL) Societat mercantil amb capital social públic i participació de diverses AAPP (condicionat per la LRSAL) Conveni entre Administracions: delegació, encomanda de gestió... 11 fi fi fi fi fi fi  3.2. Gestió Indirecta: GESTIÓ INDIRECTE: L’AP encarrega la prestació a un TERCER (vinculat CONTRACTUALMENT), traslladant-li el ric i ventura i els poders de decisió sobre el servei, però l’AP conserva els poders de policia i la competència sobre el servei. La decisió de la gestió indirecta és fruit d’una DECISIÓ ADMINISTRATIVA PRÈVIA a l’empara del “principi de llibertat d’elecció en el mode de gestió”= potestat discrecional (MOTIVAR per raons de “sostenibilitat i e ciència”). LÍMITS -> NO es poden gestionar de manera indirecta els SSPP que impliquin exercici d’autoritat. REDEFINICIÓ DE LA GESTIÓ INDIRECTA COM A CONSEQÜÈNCIA DE LA LCSP. Desaparició de la gura del “contracte de gestió de SP” i la regulació dels diferents modes de gestió indirecta dels SSPP que es feia a l'article 277 TRLCSP 2011: gestió interessada; concert; societat d’economia mixta. Nova gura: contracte de concessió de serveis = transferència risc operacional al contractista (risc demanda + risc subministrament). Contracte de concessió de serveis: acull dos objectes possibles: Els que integren prestacions que constitueixen serveis públics (satisfan les necessitats dels usuaris, sota criteris de generalitat i igualtat i en condicions de continuïtat i regularitat). Els que integren aquelles altres prestacions que, constituïdes per utilitats i sent rebudes efectivament pels ciutadans, la seva gestió no respon a un mandat vinculat directament amb competències de l'Administració, raó per la qual cal identi car-les com a serveis no públics. Contracte de serveis: susceptible d'allotjar tres objectes contractuals diferents: El desenvolupament d'activitats per a les entitats del sector públic (serveis en favor de l’AP, com ara: neteja d'o cines, vigilància, activitats logístiques). Distribuir prestacions constitutives de serveis públics en favor de la ciutadania (serveis sanitaris o assistencials). La realització d'activitats els destinataris de les quals siguin els ciutadans, però el seu objecte no tingui la consideració de servei públic (serveis de restauració i allotjament en un parc natural o serveis de fotocopisteria a una universitat). Contractes de serveis que comportin prestacions directes en favor de la ciutadania (art. 312 LCSP) -> aplicable tant per a “serveis públics” com “serveis no públics” Forma de gestió indirecta. Contractista assumeix el risc i ventura i potestats de direcció i gestió. AP conserva els poders de policia: en cas de incompliment pot intervenir el servei o resoldre el contracte. 12 fi fi fi fi fi 4. El règim jurídic de la concessió i relacions entre concessionari i els usuaris.El concepte de servei públic i la doctrina del Dret comunitari. Consagrats els serveis públics de caràcter econòmic, la concessió no es considera com un més dels possibles mitjans de gestió, sinó com un element consubstancial del sistema. On està regulada? Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic (art. 15 i 284 a 297) El contracte de concessió de serveis: aquell en virtut del qual un o diversos poders adjudicadors encomanen a títol onerós a una o diverses persones, naturals o jurídiques, la gestió d'un servei la prestació del qual sigui de la seva titularitat o competència, i la contrapartida dels quals vingui constituïda pel dret a explotar els serveis objecte del contracte, o bé per aquest dret acompanyat amb el de percebre un preu. Elements: Contracte on hi ha una relació bilateral amb drets i obligacions per cada part, però l’AP- com a titular del servei - disposa de les potestats administratives de: Ius variandi; Fiscalització; Intervenció; Sancionadora. Contraprestació (que rep el contractista): pot consistir en: Dret a percebre el preu, o bé; Dret a percebre el preu + explotar el servei. Transferència del risc operacional (al contractista) -> quan no té garantit que, en condicions normals de funcionament, recuperi les inversions realitzades ni cobreixi els costos en què hagi incorregut com a conseqüència de l’explotació. 13 Durada del contracte: Element essencial del contracte. La durada ha de ser LIMITADA (no inde nida). Es calcula en funció del serveis, objecte de concessió. Per norma general: no + de 5 anys. En qualsevol cas, no pot excedir amb pròrrogues incloses els següents terminis: 40 anys: que comprenguin l'explotació de servei. 25 anys: quan compren explotació d’un servei NO sanitari. 10 anys: quan compren explotació d’un servei sanitari. Extinció del contracte Regla general -> compliment del contracte = nalització termini de concessió Formes d’extinció anormal Mort o incapacitat del contractista sobrevinguda. Declaració de concurs o de insolvència del contractista Mutu acord entre AP i contractista Demora en el compliment (contractista) o en el pagament (AP) Incompliment de la obligació principal. A més, causes especí ques de la concessió (art. 294 LCSP) Rescat de la concessió El rescat del servei per l’AP per a la seva gestió directa per raons dinterès públic. Caldrà acreditar que aquesta gestió directa és més e caç i e cient que la concessional = motivació Segrest de la concessió (intervenció). Potestat de l’AP Quan per causes alienes al concessionari, o bé per incompliment per part d'aquest, se'n deriva pertorbació greu i no reparable per altres mitjans al servei. Durada màxima: 3 anys (pròrrogues incloses). L’AP es fa càrrec de la gestió del servei per reparar o corregir el supòsit que justi ca la intervenció. Conclosa la intervenció del servei i normalitzada la prestació, el contractista assumeix de nova la gestió i queda obligat a indemnitzar els danys i perjudicis produïts i a assumir les penalitats aplicables. 14 fi fi fi fi fi fi  Tema 8. L’activitat de foment. 1. El concepte i la tipologia. Se entiende como aquella modalidad de intervención administrativa que consiste en dirigir la acción de los particulares hacia nes de interés general mediante el otorgamiento de incentivos diversos. “acción de la Administración encaminada a proteger o promover aquellas actividades, establecimientos y riquezas debidas a los particulares y que satisfacen necesidades públicas que se estiman de utilidad general, sin usar de la coacción ni crear servicios públicos” (JORDANA DE POZAS). “el fomento es una acción persuasoria, estimulante, ejercida desde el poder: determinación, primero e impulsión, despúes, de actividades privadas que es de interés promover. Signi ca también excitar, promover (...)” (MARTÍN RETORTILLO). Modalidades: El fomento puede consistir en medidas: Honori cas: condecoraciones militares o civiles. Otorgamiento de títulos nobiliarios Títulos y cali caciones académicas Económicas: primas, subvenciones, desgravaciones scales... Jurídicas: carácter de bene ciarios de la expropiación forzosa, otorgamiento de concesiones a los descubridores de minas o aguas subterráneas... No es fácil reconducir a un mismo régimen jurídico las numerosas acciones de fomento, ni cali carla de reglada o discrecional porque depende de las diversas regulaciones y procedimientos. Discrecional: otorgamiento de condecoraciones civiles porque la iniciativa de su otorgamiento corresponde a la Administración, aunque siempre hay que partir de una causa justi cadora, de unos hechos determinantes. Reglada: Condecoraciones militares (ej. Premio a la buena conducta y a la permanencia en el ejercito). Becas para el estudio. Premios cientí cos o literarios Estímulos económicos ni en general los bene cios de carácter jurídico 2. La subvenció: concepte i classes. Concepto -> Según la doctrina debe distinguirse de otras ayudas económicas en función de las siguientes notas: Subvención es ante todo una atribución patrimonial a fondo perdido. De una AP como sujeto activo otorgante en favor de un particular. Afectación inicial de la atribución patrimonial al desarrollo de una actividad del bene ciario (a falta de este requisito se excluyen los premios cuya cuanti cación se hace a posteriori de una determinada actividad). 15 fi fi fi fi fi fi fi fi fi fi fi fi  No obstante, la legislación española parte de una concepto más amplio de subvención que comprende toda clase de ayuda económica pública. Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales: “cualquier auxilio directo o indirecto, valorable económicamente, a expendas de las entidades locales, que otorguen las Corporaciones, y entre ellos las becas, primas, premios y demás gastos de ayuda personal”. Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, aplicable a todas las administraciones, también contempla un concepto amplio. Se entiende por subvención toda disposición dineraria realizada por una administración pública a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos: Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los bene ciarios. Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el bene ciario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido. Que el proyecto, la acción, conducta o situación nanciada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad publica o interés social o de promoción de una nalidad pública. No están comprendidas las aportaciones dinerarias entre Adms. NATURALEZA JURÍDICA DE LA SUBVENCIÓN: Es una relación jurídica de naturaleza jurídico- adm y en consecuencia la litigiosidad que engendra es competencia de la Jurisdicción Cont-Adm. Regulación minuciosa en la Ley 58/2003, a la que debe de ceñirse la actividad de todas las AP. Principios y reglas que regulan los procedimientos de otorgamiento de subvenciones se inspiran y siguen la legislación de los contratos adm. PRINCIPIOS: La Ley General de Subvenciones obliga a las Adm a concretar un plan estratégico Objetivos y efectos que se pretenden. Plazo necesario para su consecución Costes previsibles Fuentes de nanciación Mayor trascendencia judicial tiene el mandato de que el otorgamiento de las subvenciones se ajuste a los principios de: Publicidad Objetividad Transparencia Igualdad Concurrencia Nodiscriminación Consecuencia = otorgamiento de la subvención se condiciona a la aprobación y publicidad de las bases para su otorgamiento + existencia de crédito+ tramitación del procedimiento de concesión+ scalización 16 fi fi fi fi fi fi  previa de los actos administrativos de contenido económico+ aprobación del gasto por el órgano competente. Esta regulación consiste en que la iniciativa es de la Administración que anuncia, con sujeción a un plan estratégico y los principios de publicidad y concurrencia. Otro principio capital es el de riesgo compartido. Este principio impide considerar la subvención como pura donación que libere al bene ciario de todo riesgo o aportación de capital propio a la actividad subvencionada. Además debe respetarse la libre competencia entre los operadores económicos del sector sin crear situaciones de desigualdad entre unos y otros. GESTIÓN INDIRECTA DE LAS SUBVENCIONES: Ley General de Subvenciones permite que la distribución de la concesiones se haga a través de una ENTIDAD COLABORADORA que actuando en nombre y por cuenta del órgano concedente a todos lo efectos relacionados con la subvención, entregue y distribuya los fondos públicos a los bene ciarios. ¿Quién puede ser entidad colaboradora? Personas privadas Organismos y demás entes públicos Sociedades mercantiles con capital mayoritariamente público. CCAA y entidades locales podrán actuar como entidades colaboradoras de las subvenciones concedidas por la Administración del Estado. ¿Qué obligaciones tienen las entidades colaboradoras? Entregar a los bene ciarios los fondos; comprobar el cumplimiento y efectividad de las condiciones o requisitos determinantes para su otorgamiento. ¿Qué relación mantiene el órgano concedente y la entidad colaboradora? Esta relación se formaliza a través de un convenio de colaboración. PROCEDIMIENTO DE OTORGAMIENTO DE LAS SUBVENCIONES: - ORDINARIO EN RÉGIMEN DE CONCURRENCIA COMPETITIVA Se inicia de o cio. Anuncio en los diarios o ciales de la convocatoria + bases reguladoras. Establece una prelación de solicitudes según los criterios de valoración jados en las bases reguladoras y en la convocatoria. Órgano colegiado emite informe concretando el resultado de la evaluación de las solicitudes. Órgano instructor a la vista del expediente y del informe, formula propuesta de resolución provisional (motivada) Noti cación al interesado Plazo 10 días para presentar alegaciones. Otorgamiento en un plazo máximo de 6 meses a partir de la publicación de la convocatoria 17 fi fi fi fi fi fi fi  - PROCEDIMIENTO DE CONCESIÓN DIRECTA Por razón de la cuantía venga impuesto por una norma con rango legal o cuando las subvenciones estén previstas nominativamente en los presupuestos públicos. RELACIÓN DE SUBVENCIÓN: La relación de subvención puede quedar sin efecto si el título por el que se rige, el acto de otorgamiento, está afectado de invalidez. Casusa de nulidad: la carencia o insu ciencia de crédito. Causas de anulabilidad: las demás infracciones del ordenamiento jurídico. Es posible la modi cación de la subvención y su prórroga si está pactada en el convenio. ¿Que derecho tiene el bene ciario? Percibir los fondos. ¿Que obligaciones tiene el bene ciario? Cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención. Obligación solidaria de los bene ciarios y entidades colaboradoras de reintegro en caso de incumplimiento la cantidad percibida + interés de demora legal del dinero incrementado en un 25% desde el momento del pago de la subvención. 3. El control i sancions. Control: La LGS hace de la Intervención General del Estado la pieza clave para el control de las subvenciones estatales. A solicitud de los entes locales también puede controlar a los bene ciarios de las subvenciones. La LGS también prevé la colaboración con empresas privadas de auditorias para la realización de controles nancieros. Sanciones: La potestad sancionadora cede ante la infracción penal cuando el hecho es constitutivo de delito. Art. 308 CP “1. El que obtenga subvenciones o ayudas de las Administraciones Públicas en una cantidad o por un valor superior a ciento veinte mil euros falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de su importe salvo que lleve a cabo el reintegro a que se re ere el apartado 5 de este artículo. 2. Las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad sufragada total o parcialmente con fondos de las Administraciones públicas los aplique en una cantidad superior a ciento veinte mil euros a nes distintos de aquéllos para los que la subvención o ayuda fue concedida salvo que lleve a cabo el reintegro a que se re ere el apartado 5 de este artículo (…)”. INFRACCIONES LEVES: incumplimiento de las obligaciones recogidas en la Ley y en las bases reguladoras de subvenciones que no constituyan infracciones graves. Tope máximo de la sanción no exceda del importe de la subvención concedida. 18 fi fi fi fi fi fi fi fi fi fi  INFRACCIONES GRAVES: no comunicar la obtención de subvenciones, ayudas publicas, ingresos o recursos para la misma nalidad; el incumplimiento sustancial de los nes de la subvención; falta de justi cación del empleo dado a los fondos recibidos. INFRACCIONES MUY GRAVES: obtención de una subvención falseando u ocultando las condiciones requeridas para su concesión; la no aplicación, en todo o en parte, de las cantidades recibidas a los nes para lo que fue concedida; resistencia, excusa, obstrucción o negativa a los controles… Tope máximo de la sanción no supere el triple del importe de la cantidad. Sanciones pecuniarias o no pecuniarias (pérdida durante un plazo de hasta 5 años de la posibilidad de obtener subvenciones. 19 fi fi fi fi Tema 10. L’activitat Arbitral. 1. L’activitat Arbitral de l’Adm: L’Adm és la que s'encarrega de resoldre mitjançant la tècnica arbitral, normalment prevista per la legislació sectorial (telecomunicacions, energia, consum, transports, etc.), les controvèrsies que es puguin suscitar entre particulars. Aquesta forma d'activitat administrativa, denominada com a activitat administrativa arbitral, va ser de nida pel professor RAMÓN PARADA com aquella que: «realitza l'Administració Pública quan decideix controvèrsies o con ictes entre els administrats sobre drets privats o administratius» Com pot desprendre's de la de nició que acabem d'assenyalar, es con guren pel legislador dues formes d'activitat arbitral que poden desenvolupar les Administracions Públiques: A. Aquella que resol controvèrsies entre subjectes privats sobre drets administratius mitjançant actes administratius. ARBITRATGE OBLIGATÒRI En aquests supòsits no pot parlar-se d'un arbitratge en sentit propi ja que ni les parts escullen aquesta via de forma voluntària, doncs ve imposada ope legis, ni tampoc queda exclosa la via judicial en ser l'acte administratiu que resol el con icte un acte plenament impugnable davant la jurisdicció contenciós- administrativa. Per tant, seria més correcte parlar de mecanismes de resolució de con ictes. - El règim de l'activitat administrativa arbitral El supòsit de fet per quali car un acte administratiu d'arbitral és l'existència d'un con icte en què s'enfronten dos o més subjectes amb pretensions posades i inconciliables, con icte la resolució del qual la Llei atribueix a l'Administració de forma obligatòria i vinculant per a tots dos contendents. No hi ha una descripció general del règim jurídic d'aquesta activitat. Però sí hi ha regulacions sectorials que permeten una pre guració d'aquest règim, sobresortint entre totes la regulació del preu just expropiatori, en el qual, a part de la con guració neutral del Jurat d'expropiació, la Llei imposa un procediment d'igualtat d'oportunitats d'audiència per a ambdues parts mitjançant la presentació de les fulles de preu just. De la mateixa forma la Comissió del Mercat de Telecomunicacions resoldrà els con ictes relatius a l'execució i interpretació dels acords d'interconnexió i dels produïts per l'accés a les xarxes públiques de telecomunicacions, prèvia audiència de les parts, de forma vinculant seguint un procediment adm. 1) Un principi inexcusable és la neutralitat de l'òrgan adm: Substancialment anàloga a l'exigida al jutge civil i que la Llei 40/15 de Règim Jurídic del Sector Públic ( arts. 23 i 24) garanteix a través de la regulació de les causes d'abstenció i recusació, en termes similars a la dels jutges en la LEC. 2) Principi d’ igualtat d'oportunitats i mitjans de defensa. Suposa els tràmits d'audiència i al·legacions del procediment comú. 20 fi fi fl fi fi fi fl fl fl fl fl fi  Cal destacar que de vegades els actes adm arbitrals es manifesten com a afegit necessari d'un acte de limitació, o policia, o sancionador, o de foment, o d'inscripció en un registre administratiu, quan en ells es dona l'oposició i el con icte entre particulars. En aquests casos, a més de les normes pròpies d'aquests procediments hauran d'observar-se les regles d'igualtat d'oportunitats que es deriva de l'exposat. B. D'altra banda, es trobaria aquella activitat arbitral en què l’Adm resol con ictes entre particulars sobre drets de naturalesa estrictament privada. L’ACTIVITAT DE L’ADM EN L’ARBITRATGE VOLUNTARI DE Dº PRIVAT. D'altra banda, es trobaria aquella activitat arbitral en què l'Administració resol con ictes entre particulars sobre drets de naturalesa estrictament privada, mitjançant l'emissió d'un laude de caràcter privat, com ocorre en l'arbitratge de consum. És en aquests supòsits on caldrà analitzar les característiques d'aquesta tècnica jurídica de resolució de con ictes per poder entreveure si ens trobem davant un veritable arbitratge o no. Diferent és l'activitat de l'Administració quan actua en funcions d'arbitratge en aplicació de la Llei 60/2003, de 23 de desembre, d’Arbitratge. En aquest cas: 1- No actua una potestat adm que s'imposa obligatòriament als administrats en con icte, 2- Ni la seva activitat es concreta en un acte adm. En tot cas l’Administració aquí fa el paper d'àrbitre privat amb subjecció a les regles de la Llei d’Arbitratge. Ex: És el cas de l'arbitratge de consum, previst amb caràcter genèric al Text refós de la Llei General per la Defensa dels Consumidors i Usuaris i altres lleis complementàries (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre). El més singular de l’acte arbitral de l’Adm en aquests casos ( sigui dictat per ella o per les Juntes arbitrals pels àrbitres designats en la forma previst per la Llei) es que està desproveït de dues característiques essencials dels actes administratius: 1) L’executorietat per la mateixa Adm. 2) Que sigui recorrible davant la jurisdicció Cont-Adm. 2. Laude Arbitral. (Decisió nal que conclou el judici arbitral). El laude ferm produeix efectes de cosa jutjada, és a dir, se li atribueix el mateix efecte que te una sentència en els tribunals sobre cosa jutjada, s'equipara amb la sentència ferma. L'execució del laude, segons la Llei d'arbitratge està a càrrec del Jutge de Primera Instància del lloc on s'hagi dictat. Pel que fa a la possibilitat d’interposar un recurs al laude que dicta l'Administració, igual que els que dicten els altres àrbitres privats, és susceptible únicament de recurs ordinari d'anul·lació davant l'audiència Provincial del lloc on s'hagués dictat el laude i per causes taxades. Contra els laudes ferms només cap interposar el recurs de revisió, conforme a l'establert en la legislació processal per a les sentències judicials fermes. 21 fl fl fi fl fl fl