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La notion de fonds de commerce Elle peut être défini comme un ensemble d’élément mobiliers corporels et incorporels groupés et mis en œuvre par un commerçant pour satisfaire aux besoins de la clientèle. Les biens sont à cette fin affectés à l’exploitation. Cette notion ne connaît pas de définition...

La notion de fonds de commerce Elle peut être défini comme un ensemble d’élément mobiliers corporels et incorporels groupés et mis en œuvre par un commerçant pour satisfaire aux besoins de la clientèle. Les biens sont à cette fin affectés à l’exploitation. Cette notion ne connaît pas de définition légale. Il se distingue des éléments qui le compose, il est plus le contenant, l’ensemble permettant la réunion d’éléments qui composent le fonds de commerce. SECTION I : Le fonds de commerce est une universalité de fait Le fonds de commerce est une universalité en ce sens qu’il constitue un ensemble homogène et permanent, distinct des éléments qui le composent et soumis à un régime juridique unique. -> Le fonds continue à exister même si l’on modifie les éléments qui le compose -> Les opérations sur le fonds sont indifférentes aux opérations sur le contenu -> Le fonds de commerce est un bien meuble incorporel qui peut contenir des éléments corporels et incorporels Distinction universalité de fait et de droit : Universalité de droit : le patrimoine. Conséquences : corrélation de l’actif et du passif, patrimoine constitue le gage général des créanciers, mutabilité et fongibilité des éléments du patrimoine Le fonds de commerce est une universalité de faits, car il n’inclut pas les éléments de passif et inclus que ceux relatifs à l’actif. En revanche, les éléments de passif composent le patrimoine du chef d’entreprise. SECTION II : Le fonds, un bien meuble incorporel Le fonds de commerce est un bien meuble distinguer de l’immeuble dans lequel je vais l’exploiter. Pour exploiter le fonds de commerce dans l’immeuble soit achète l’immeuble soit louer. Ce contrat de location pour installer mon bien de commerce = bail commercial. Quand on loue un fonds de commerce = contrat de location gérance. Appliquer au fonds, tout le régime des biens meubles sauf quand on va le vendre, on va suivre le régime juridique des immeubles. Pas possible d’avoir des immeubles dans un fonds de commerce. C’est un bien meuble incorporel est donc une entité abstraite et donc n’emporte aucune csq juridique.  La clientèle, élément essentiel du fonds de commerce La clientèle est difficile à définir. Ripert la présente comme la possibilité de contrats futurs et renouvelés. Distinguer clientèle et achalandage : - Achalandage : ensemble de personnes qui viennent de façon irrégulière et non nécessairement fidèle à une commerçant. Art L141-5 CdC : fait référence au fonds de commerce et à la clientèle sans nécessairement les définir. En revanche dans la juris on trouve des critères utiles pour caractériser la clientèle: certaine, commerciale, personnelle. I) Certaine Elle doit exister au moment de l’ouverture du fonds de commerce. Ne doit être ni potentielle ni virtuelle. Elle doit ê réelle + certaine. Dans ce cas là elle doit ê dans un espace qui doit permettre au commerçant d’expliquer la nature de sa clientèle. II) Commerciale La clientèle doit être rattachée à un commerçant. Elle est dépendante de la qualification de commerçant et sera déterminante dans la qualification de fonds de commerce. Pro libéraux = fonds libéral, Artisan = fonds artisanal, Agriculteur = fonds rural. III) Personnelle La clientèle n’est pas personnelle quand elle est considérée étant en dépendance d’un autre fonds de commerce, ainsi l’intéressé se borne à exploiter la clientèle d’autrui. Il ne s’agit pas ici d’un obl de titularité du fonds de commerce mais d’exploitation de la clientèle qui doit être réalisée de manière indépendante. La jurisprudence a apporté des précisions sur la clientèle personnelle : - Dépendance matérielle -> Ex. Commerçant installe une buvette sur une champ de course hippique. La clientèle est plutôt celle du champ de course. Il n’a pas de clientèle personnelle donc il n’a pas de fonds de commerce et npp conclure de bail commercial. - Si elle est prépondérante -> elle est plus importante -> abandonné -> on préféré le critère de l’autonomie de gestion pour déterminer si un commerçant a une clientèle propre ou personnelle, il n’est pas nécessaire de regarder si la clientèle est prépondérante d’un fonds sur l’autre -> il est indispensable de regarder si le commerçant dispose d’une liberté dans l’exploitation de son commerce.  Les éléments corporels et incorporels qui composent le fonds de commerce I) Les éléments corporels Art L141-5 CdC. Marchandises, matériel, outillage… Liés à l’entreprise commerciale. II) Les éléments incorporels Enseigne, nom commercial, droit au bail, la clientèle, l’achalandage, les droits de propriété industrielle, les brevets, le marques, les dessins et modèles. Pour capter la clientèle, le commerçant utilise ces éléments incorporels. Tous les éléments n’ont pas la même importance : nom commercial, l’enseigne. A) Les éléments incorporels désignant l’établissement commercial 1) Le nom commercial Nom sous lequel le commerçant exerce son commerce, il est libre de ce choix sous réserve que ce choix ne porte pas atteinte aux droits des tiers. Il ne faut donc pas qu’il y ait de risques de confusion avec le nom ou l’enseigne ou marque utilisé par un concurrent. Parfois le nom commercial correspond au nom de famille du commerçant. Il se détache alors de la personne pour devenir un bien patrimonial. Affaire Bordas : la cour de cassation a considéré que le nom de famille inséré dans les statuts est devenu un objet de propriété incorporel qui appartient à la personne morale et sur lequel la personne physique (M.Bordas) ne peut plus agir. Revirement de jurisprudence avec l’arrêt Ducasse : a considéré que le nom bénéficiait d’une grande notoriété mais que même après le départ ou l’éviction de l’associé, il sera nécessaire de lui demander son autorisation pour utiliser ce nom à titre de marque. 2) L’enseigne Signe visible qui sert à distinguer un établissement commercial. Il s’agit d’une inscription (forme, image), qui est apposée sur l’immeuble. Se distingue du nom commercial par son aspect figuratif et matériel. Peut être identique au nom commercial. B) Les monopoles temporaires d’exploitation Ensemble des droits de propriété industrielle assurant au commerçant l’exclusivité d’un moyen pour attirer et retenir une clientèle (marque, brevet, dessins et modèles). Avoir des droits de propriété industrielle présente un avantage concurrentiel. C’est aussi un actif de l’entreprise, toutefois, le commerçant doit prendre en compte dans ses charges le paiement de redevances qui permettent de garder les titres en vigueur. Temporaire car accordé pour une durée précise (brevet : 20 ans ; marque : 5 ans, renouvelable à l’infini). La violation de ce droit est sanctionnée par une action en contrefaçon. 1) La marque Signe susceptible de représentation servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale. Marque verbale (mot écrit en entier), figurative (image, logo), semi-figurative (élément verbal + image), de couleur, de forme (tridimensionnelle), sonores etc. doivent être déposés selon la « classification de Nice » : lorsque l’on veut déposer un logo pour boissons par ex, on va chercher la classe correspondante.  2) Le brevet N’est protégé que pour 20 ans. Permet de protéger une invention : il s’agit d’une solution technique à un problème technique ; doit être nouvelle, inventive et susceptible d’application industrielle (fabricable). Doit être déposé auprès de l’INPI en suivant une procédure de dépôt. Sanction d’une atteinte au droit des brevet : action en contrefaçon.  La cession du fonds de commerce I) La nature du contrat : acte de commerce ou acte civil ? La vente d’un fonds de commerce est très certainement l’acte le plus important que va réaliser le commerçant lors de son activité. Il s’agit pour le vendeur de faire sortir de son patrimoine un bien qui était source de revenus. Il s’agit au moment de la cession, de protéger 3 acteurs principaux : → les créanciers du vendeur (il faut leur permettre de recouvrer le paiement de leurs créances, il faut qu’ils se fassent payer) → l’acquéreur car il ne faut pas qu’il achète le fonds de commerce à un prix qui serait sûr évalué par le vendeur. → le vendeur, du risque d’un éventuel impayé de la part de l’acquéreur. Cession : car bien meuble incorporel. La nature juridique de la cession de fonds de commerce : s’agit d’un acte de commerce par accessoire : par principe, l’acte de vente est un acte civil mais comme il est attaché à un acte de commerce, il devient un acte de commerce par accessoire. Plusieurs conséquences : -la vente pourra être prouvée par tous moyens -les tribunaux de commerce seront compétents -clause compromissoire -prescription de 5 ans -les vendeurs ou acheteurs (s’ils sont commerçants) sont solidairement obligés. II) La formation du contrat A) Les conditions de fond 1) Les mentions obligatoires Viennent protéger le consentement de l’acheteur. Il faut préciser le nom du précédent vendeur, la date de l’acte précédent et le prix d’acquisition des biens qui composaient le fonds de commerce. Il faut faire état des nantissements (sûreté, garantie que l’on a sur un bien incorporel) pour informer l’acheteur des garanties qui alourdissent les charges du fonds. Il faut mentionner le chiffre d’affaires qui a été réalisé au cours des 3 dernières années d’exploitation, préciser les bénéfices commerciaux qui ont été réalisés sur les 3 dernières années. Sur Le bail commercial : il faut préciser sa date, sa durée et le nom et adresse du bailleur. S’il en manque une, l’acte est nul. Toute inexactitude dans ces mentions va permettre à l’acquéreur d’avoir une action en garantie contre le vendeur dans un délai d’un an. 2) Les livres comptables Le commerçant doit fournir à l’acquéreur les livres comptables au jour de la cession. B) Les conditions de forme Aucun texte du code de commerce n’impose que la vente du fonds soit passée par écrit. Celle-ci peut être passée verbalement : principe du consensualisme. Toutefois, comme la loi impose à titre de nullité, des mentions obligatoires, il est préférable de passer la cession par écrit pour s’aménager une preuve. 1) L’enregistrement de la vente La cession doit être enregistrée. C’est le Code général des impôts qui l’exige dans le mois qui suit la signature de la cession. Cet enregistrement va permettre aux services fiscaux de contrôler le versement des droits de mutation et va permettre le droit de préemption de l’État (=possibilité de se positionner de manière prioritaire sur une vente afin de répondre à une mission de service public ; ex : maintenir des commerces de proximité). → se concrétise par une offre au prix de cession initiale majorée du dixième (achète plus cher). Si l’enregistrement n’est pas fait : nullité de la publicité. 2) La publicité de la vente Le commerçant vendeur doit publier la cession au RCS, ce qui va lui faire perdre sa qualité de commerçant, puis il y aura une publicité dans différents journaux d’annonce légale, qui a pour objectif d’informer les créanciers. Cette deuxième publicité précise le prix de vente, les éléments du fonds de commerce vendus et le nom de l’acheteur. Cette publicité n’est valable que si l’enregistrement a été fait avant. Doit être réalisée dans les 15 jours suivant la cession du fonds par le vendeur. Une seconde inscription est faire au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC). Sanction : nullité de la publicité, pas de la cession. III) Les effets de la cession A) Les effets communs La vente du fonds de commerce entraîne, dès qu’elle est conclue, le transfert de propriété du fonds. L’acheteur devient propriétaire du fonds et peut exercer son droit de propriété. Il va pouvoir revendre le bien, le donner en location gérance ou accorder un nantissement. Le vendeur ne peut plus utiliser ou disposer du bien et les risques sont transférés à l’acquéreur. Toutefois, il est possible dans l’acte de cession d’insérer une clause de réserve de propriété. Par exemple, une clause énonçant que le transfert de propriété est retardé jusqu’au complet paiement du prix. En contrepartie, le vendeur s’engage à ne pas faire perdre de la valeur au fonds, ou à préserver le fonds de tous les risques (prendre les assurances nécessaires), ou s’engage à ne pas le vendre à quelqu’un d’autre. B) Les obligations du vendeur Une fois que la vente du fonds de commerce est conclue, le vendeur a différentes obligations : - La délivrance du fonds de commerce, la chose vendue vient en possession de l’acheteur. Il doit faciliter la présentation de la clientèle (élément principal du fonds) ; il y a un véritable transfert des modes d’exploitation qui s’accompagne des éléments incorporels attachés au fonds (droit au bail, les droits de propriété industrielle, enseigne…). S’il ne transfert pas, il pourra obtenir une réduction du prix voire même demander la résolution de la vente. - La garantie des vices cachés : le vendeur est tenu de garantir les défauts cachés de la chose vendue, qui rendent la chose impropre à l’usage auquel elle est destinée (il faut  démontrer une intention malhonnête, de dissimuler les défaut de la chose, de la part du vendeur). - Obligation de garantie d’éviction : possibilité pour l’acheteur d’être protégé de toute éviction qui proviendrait d’un tiers ou du vendeur (si le vendeur a vendu à 2 personnes à la fois…). A pour objectif d’assurer la jouissance paisible de la chose à l’acheteur. Cette jouissance se caractérise aussi par une obligation de la part du vendeur de non-concurrence (ne pas concurrencer en installant une activité similaire à côté, en essayant de débaucher des salariés présents dans la première entreprise, utiliser les mêmes outils de captation de la clientèle). L’acheteur peut exiger dans le contrat de cession, l’insertion d’une clause de non- concurrence, valable si elle est limitée dans le temps et dans l’espace et si elle a une contrepartie financière. C) Les obligations de l’acheteur Payer le prix convenu avec le vendeur, ce dernier bénéficie d’un privilège « privilège du vendeur ». Ce privilège est subordonné à l’accomplissement de la publicité et est inscrit dans les 15 jours de la vente sur un registre au tribunal de commerce. Il va s’exercer sur tous les éléments incorporels du fonds et va permettre au vendeur, s’il n’est pas payé, de saisir les éléments qui sont inscrits au registre. Lui permet d’être payé en priorité en cas de liquidation judiciaire très rapide du nouvel acquéreur. Possibilité de vente forcée, l’acheteur peut demander la résolution de la vente si le vendeur ne remplit pas l’une de ses obligations. Résolution = mêmes effets que la nullité, vise à remettre les parties en l’état où elles étaient avant la conclusion du contrat. Obligation de prendre livraison du fonds de commerce : acheteur est tenu de prendre possession du fonds mais comme il s’agit d’un bien incorporel, la possession est immatérielle. D) Les obligations à l’égard des créanciers du vendeur L’opposition : possibilité pour les créanciers de parer au risque de la dissipation du prix par le vendeur, retenir de l’argent sur le prix de vente. La surenchère du sixième : hypothèse où les créanciers considèrent que le prix de vente du fonds est trop bas (ils ne peuvent pas se rembourser dessus). Ils vont demander au tribunal qu’il vérifie l’insuffisance du prix puis qu’ils le mettent aux enchères à son prix initial majoré du sixième.  Le bail commercial et la propriété commerciale A) Les conditions d’application du statut des baux commerciaux Le statut des baux commerciaux s’applique aux baux d’immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité. Pour que le statut des baux soit valable, 4 conditions cumulatives : - Existence d’un bail, un contrat de location, donné à titre onéreux. Exclusion des baux emphytéotiques (baux de longue durée) + baux de courte durée (inférieur à 2 ans) ; car le statut des baux commerciaux protecteur du commerçant ne permet pas en 2 ans de réaliser cette protection. - Existence d’un immeuble ou d’un local, le bail doit permettre d’installer le fonds et donc doit permettre de recevoir la clientèle (pas les parkings, caves, panneaux publicitaires, constructions démontables, vitrines. Il faut que le local soit clos et couvert. - Existence d’un fonds de commerce, il exploite de manière autonome une clientèle. - Conditions tenant aux parties : si le locataire n’est pas inscrit au RCS, le commerçant pourra quand même signer un bail commercial mais il ne pourra pas bénéficier des principaux avantages du statut des baux commerciaux, à savoir le renouvellement du bail. B) L’exécution du bail 1) La durée du bail Doit permettre au commerçant pendant la durée du bail de pouvoir profiter de son travail pendant un temps suffisamment long (9 ans). Possibilité pour le locataire d’avoir une résiliation tous les 3 ans, assortie d’une indemnité que le locataire devra au bailleur. 2) La destination des lieux Le locataire a l’obligation de respecter la destination des lieux loués, mais le bailleur ne peut pas empêcher le commerçant de faire évoluer son activité. Possibilités de despécialisation : - Partielle = le locataire étend son activité à des activités connexes ou complémentaires. - Le locataire informe le bailleur qui doit dans les 2 mois dire s’il voit une difficulté à cette despécialisation partielle. Si oui, locataire peut saisir le tribunal judiciaire. Bailleur peut augmenter le loyer. - Totale = activité change totalement. Le locataire doit informer le bailleur de l’activité projetée, de l’impact sur les locaux et le bailleur a 3 mois pour signifier son refus ou son acceptation. Le refus doit être motivé par des arguments légitimes et graves. Peut augmenter le loyer + paiement d’une indemnité correspondant au préjudice dont le bailleur doit justifier l’existence. 3) Les obligations pécuniaires Locataire : doit payer le loyer initial (prévu entre les parties, doit être certain et sérieux et est fixé et écrit dans le contrat de bail, fait l’objet d’une révision tous les 3 ans) + le pas-de-porte (droit d’entrée). 4) Cession et résiliation Le bail peut prendre fin avec une cession, il peut être cédé avec ( requalification de la cession en cession de fonds de commerce ) ou sans le fonds de commerce. Une résiliation peut intervenir en cas de manquement des obligations du locataire ou du bailleur et le contrat de bail peut prévoir une résiliation de plein droit, qui se produit sans l’intervention du juge. S3 DROIT COMMERCIAL CM1 : Les sources du droit commercial (Examen = commentaire d’arrêt) Entreprise pas nécessairement synonyme de société. Le droit = concept plus large. Elle sert à exercer une activité professionnelle -> individuelle ou société. - Sociétaire Commerciale (ex SAS, SARL) Non commerciale (société civile ex immobilier, agriculture) - Individuelle Commerciale (commerçants avec ses biens, contrats) Non commerciale (artisan, agriculteur, profession libérale) I) Les sources nationales A) La Constitution Renforcement rôle const avec QPC (question prioritaire de constitutionalité) Pyramide Kelsen norme suprême B) La loi Code de commerce -> dt commercial, dt des sociétés, dt des procédures collectives, dt de la concurrence. Regroupe dans un ensemble plus large le « dt des affaires ». Cdc date du début du 19e mais refonte dans les années 2000 : ord 18 septembre 2000 (partie lég), décret du 25 mars 2007 (partie régl). => Dégradation du droit par inflation des sources. Imperfection matérielle du code malgré une refonte. C) La jurisprudence Juges commerçants en première instance (spécificité dt commercial). Csq -> appréciation plus économique que juridique (souplesse). Jurisprudence pas créatrice de dt on npp s’appuyer sur antécédent judiciaire -> art 5 cciv : le juge ne rend pas de loi de règlement. Pas Common Law théorie du précédent. Ici Civil Law -> juge va appliquer la loi à un cas particulier. Le juge a un pv créateur qd il y a des imperfections de la loi not en dt commercial. Juge peut apporter 1 éclairage, poser des principes sur des lois obscures. Ou encore arrêt de provocation : pv créateur pour souligner/surligner l’absurdité du txt lég ou s’en abstraire pour produire une décision de justice contra légal (vs la loi). D) Les usages 1) Les usages conventionnels ou professionnels Existent qu’en dt commercial. Pour faire du commercer : rapidité, efficacité, sécurité. Autonomie de la volonté des parties. S3 DROIT COMMERCIAL CM1 : Les sources du droit commercial Pratique + répétition. S’imposent sans qu’il soit besoin de les reprendre dans les conventions Ne sont opposables qu’aux professionnels. 2) L’usage du droit Distinction avec usage pro car usage de dt dépassent le cadre sectoriel et pro des usages conventionnels -> opposable à tt le monde. Plus large. Obligatoire (coutume du dt civil). Un recours en cassation. II) Les sources internationales A) Les traités et autres accords internationaux Traités multilatéraux et bilatéraux entre Etats -> niv international important en dt commercial. Ex : convention de Vienne 1980 sur la vente de marchandise, conv de Rome (1,2,3). Dispositions relatives au fonds monétaire international. Niv infranational : dt européen. Ex : traité de Rome en 1957 sur le fonctionnement de l’UE (tfue). Instruments législateur eur sur la base du tfue : - Règlement européen -> s’applique directement dans le pays - Directive européenne -> besoin de loi fr pour appliquer directive au pays Ce qui les font : commission eur (propose), conseil eur (décide), Parlement eur (vote). B) Usages internationaux – Lex mercatoria Usages propres aux commerçants ds 1 dynamique international. Existe depuis le MO. S3 DROIT COMMERCIAL CM2 : Les institutions en droit commercial Les différentes institutions sont d’ordre adm, judiciaire et professionnel. Mobilisées pour régir le commerce, favoriser le dvp éco. Dans ces diff inst, l’Etat intervient + ou -. I) Les structures administratives A) Les autorités étatiques - Etat -> Parlement qui vote les lois, exécutif qui les propose, ministère de l’économie qui oriente la pol éco -> au cœur de l’act commerciale. - CAS (Centre d’Analyse Stratégique) - Ministères - DGCCRF (Direction Générale du Commerce de la Concurrence et de la Répression des Fraudes) - FDES (Front de dvp éco et social) - Collectivités territoriales car sont susceptibles de préserver le commerce de proximité depuis 1 loi de 2010. Elles peuvent par ex réquisitionner/préempter (acheter en 1 er) un fonds de commerce pour préserver des commerces dit essentiels. B) Les autorités administratives indépendantes - Autorité des Marchés Financiers -> le gendarme de la Bourse - Autorité de la concurrence -> préserve le libre jeu de la concu entre les ent -> lutter contre les ententes ou les abus de position dominante. - Commission des clauses abusives -> sanctionne les cl d’1 ct qui créent un déséquilibre significatif entre 1 consommateur et 1 professionnel. Art L132-1 C de la conso : liste des cl considérées comme abusives : listes noires, grises ou appréciation au cas par cas. - INPI (Institut National de la Propriété Industrielle) -> office national d’enregistrement des titres de propriété industrielle. - La commission d’examen des pratiques commerciales -> position + ou – interventionniste avec des pv de sanctions et de contraintes limitées. II) Les structures professionnelles A) Les chambres de commerce et d’industrie Elles servent à représenter les commerçants. Ce sont des intermédiaires. Les pers qui représentent les commerçants sont élus pour 5 ans. Sont présents des commerçants qui vont représenter leur profession, leurs pairs. Pour assurer une proximité à 1 niv régional, il existe des ch de com et d’industrie régionales. Elles vont désigner des délégués consulaires qui sont appelés à élire les juges du trib de commerce. B) Les groupements professionnels Organismes professionnels où on retrouve des syndicats (qui ont une influence sur le commerce). Il y a aussi les organismes de certification : - AFNOR : Agence Française de la Normalisation -> dégager les normes techniques afin d’assurer la commercialisation de produits conformes aux lois du marché. S3 DROIT COMMERCIAL CM2 : Les institutions en droit commercial - ISO (afnor international) -> peut imposer à des grandes ent de partager des techniques. III) Les structures judiciaires Répondent à la sécurité, la rapidité et l’efficacité. A) Les tribunaux de commerce 1) L’organisation Juridictions du 1er degré spécialisées dans les litiges commerciaux et qui statuent en dernier ressort pour des litiges à 4000€. Nb sur le territoire fr, répartis pour permettre 1 bonne administration de la justice. Les juges consulaires Pas des magistrats professionnels : chefs d’entreprises, commerçants…Nb impair. Intérêt intellectuel -> fonction prestigieuse et honorifique. Ceci permet de préserver leur indépendance. Ils ont les mêmes règles déontologiques que les magistrats professionnels. Le ministère public Le procureur de la république près du tribunal judiciaire. Intervient principalement en matière de procédures collectives (redressement ou liquidation judiciaire -> dt des entreprises en difficultés). Les greffiers des tribunaux de commerce Les officiers chargés du secrétariat du tribunal. Travaillent principalement à la tenue du registre du commerce et des industries. 2) La procédure - Collégiale, publique, orale et contradictoire - Représentation par1 avocat pas obl 3) La compétence Matérielle (ratione materiae) Litiges relatifs : - Aux engagements entre commerçants dans l’exercice de leur commerce - Aux contestations relatives aux sociétés commerciales - Aux actes de commerce entre tt pers. Compétent en raison de la personne, en fonction de son cadre professionnel. Si le défendeur n’est pas commerçant, il a le choix de la juridiction entre TC ou TJ devant laquelle il va porter le litige. Car le TJ est plus protecteur des intérêts des parties consommateurs ou civiles. Dès lors qu’on est en présence d’1 société commerciale ou qu’on est en présence de tt les actes qui ont été réalisé par 1 société commerciale, le trib compétence sera le TC. S3 DROIT COMMERCIAL CM2 : Les institutions en droit commercial Compétent en raison de l’objet si le litige porte sur un acte de commerce. Tjrs compétent pour juger des litiges dans le cadre de procédures collectives. Elles sont susceptibles d’ê ouvert pour des professionnels civils (artisans, agriculteurs, professionnels libéraux…). Territoriale (ratione loci) Lieu domicile défendeur. En matière contractuelle : lieu de livraison de la chose/d’exécution de la prestation de service. Règle pas impérative (pas obl). Il est possible d’y déroger par le contrat et plus précisément avec des cl attributives de compétences. Clauses attributives de compétences Entre personnes ayant tt qualité de commerçant. Être spécifiées de façon très apparente dans l’engagement. Sanction : cl réputée non écrite (si conditions pas remplies). IV) L’arbitrage Mode alternatif de règlement des litiges. Très apprécié des commerçants car délai court : 6 mois pour avoir le litige devant l’arbitre. Confier l’affaire à 1 ou pls pers privées chargées de régler le litige. Peut ê prévu avant ou après que le litige soit né. Il faut inclure dans le ct une clause compromisssoire. Si le litige est déjà né mais que la cl n’était pas prévue, on peut tjrs mettre en place l’acte juridique qui s’appelle le compromis. A) La clause compromissoire Cl par laquelle les parties s’engage à soumettre à l’arbitrage tt litige qui pourrait naître du ct. Elle est stipulée par écrit et elle doit préciser les modalités de désignation des arbitres. Cette cl n’est valable qu’entre commerçants et entre commerçants et pro civils. B) Le compromis Conv par laquelle les parties à 1 litige déjà né décide de soumettre leur différent à l’arbitrage. Il suit le même régime juridique que le cl compromissoire. C) Les spécificités de l’arbitrage Sentences obligatoires, ont la même valeur qu’un jugement. Sont opposables aux tiers ; Confidentialité + marge de liberté de l’arbitre -> ne veut pas dire qu’il doit s’abstraire de tt les règles relatives à la procédure : principe du contradictoire, dt de la défense. Autorité de la chose jugée. Pas susceptibles d’appel. Arbitrage très fréquent ds les procédures internationales. S3 DROIT COMMERCIAL CM2 : Les institutions en droit commercial V) Les autres modes alternatifs de règlements des différends commerciaux : médiation et conciliation Conciliation -> rapprocher les parties pour qu’elles se parlent. Médiation -> aboutit nécessairement à des recommandations. Obj des 2 : faciliter le dialogue. Ne sont pas des procédures contraignantes. Peuvent ê confidentielles. On peut insérer dans le ct des cl de conciliation préalables. S3 DROIT COMMERCIAL CM3.2 : Précisions sur la notion d’actes de commerce Art L110-1 CdC définit une longue liste d’actes de commerce. Art L110-2 CdC liste non exhaustive. Les actes de commerces sont classifiés en 3 grd catégories : - Par la forme - Par nature - Par accessoire SECTION I : L’acte de commerce par la forme Sont représentés par 1 caractéristique commune d’être tjrs commerciaux peu importe leur objet ou la personne qui les accomplit. Il y en a 2. I) La traite ou la lettre de change Il s’agit d’1 écrit dans lequel une personne appelé tireur donne ordre à 1 autre personne appelé le tiré de payer une somme d’agent à 1 troisième pers appelée le porteur. La lettre de change est un effet de commerce. Elle est en principe interdite aux consommateurs et répond à 1 formalisme et obl comptables précis. Qq soit la nature de l’opération civile ou commerciale, il s’agira tjrs d’1 acte de commerce. II) Les sociétés commerciales par la forme Actes de commerce par la forme. Art L 210-1 Cdc. Sont commerciales à raison de leur forme et quel que soit leur objet, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par action. Sont commerciales par la forme même si leur objet est civil. Sont soumises au dt commercial. L’ensemble des actes qu’elles vont accomplir seront aussi des actes de commerce. SECTION II : Les actes de commerce par nature ou objet et activités commerciales Aussi appelés essentiellement commerciaux. Sont listés à l’article L110-1 et L110-2. Pour que ces actes soient qualifiés d’actes de commerce, il faut qu’ils soient listés, condition de spéculation, condition de répétition (réaliser souvent cet acte de commerce). A) L’achat pour revendre La condition de spéculation on la retrouve dans l’acte pour revendre le bien et dc faire du profit. B) Les entreprises Entreprises de location de meubles, de manufactures/commission/transport par terre ou eau, de fourniture/d’agence/de bureau d’affaires/établissement de vente à l’encan et de spectacles publics. S3 DROIT COMMERCIAL CM3.2 : Précisions sur la notion d’actes de commerce C) Lorsque l’acte de commerce par nature est une opération intermédiaire Opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription ou la vente (immeuble, fonds de commerce, actions, part de société immo…) Banque de change, courtage, banques publiques, tout service de paiement… Assurance ajoutée par la jurisprudence. SECTION III : Les actes de commerce par accessoire « L’accessoire suit le sort du principal ». Accesorium sequitur principale. I) L’accessoire subjectif Est commercial l’acte exercé par le commerçant pour les besoins de son commerce ou dans le cadre de l’exercice de son activité. II) L’accessoire objectif Certains actes empruntent le caractère commercial de l’acte qui leur sert de support. Ex. le cautionnement, acte de cession d’une société commerciale… S3 DROIT COMMERCIAL CM3.3 : Qu’est-ce qu’un commerçant Art L121 Cdc : le commerçant est celui qui exerce des actes de commerce à titre de profession habituelle. SECTION I : L’habitude dans l’exercice d’actes de commerce Eléments matériels et not par une répétition, une durée. Juges du fonds vont apprécier la cadence des actes réalisés. Un acte de commerce réalisé à titre isolé ne permet pas de devenir commerçant. SECTION II : Le caractère professionnel de l’activité commerciale Elément intentionnel, spéculatif. Le commerçant doit tirer des revenus de son activité pour sa subsistance. Il doit ê inscrit au registre du commerce et des sociétés. Cette inscription est une présomption simple de commercialité. Doit réaliser cette activité de manière indépendante, cad en son nom et pour son compte, cad ne pas ê salarié. Il agit à ses risques et périls, il ne doit pas être subordonné. S3 DROIT COMMERCIAL CM3 SECTION I : Le domaine du droit commercial I) Le droit commercial et autres disciplines Droit civil et droit commercial : branche du droit privé mais obéit à des obj diff du droit civil qui protège les intérêts des particuliers tandis que le dt commercial obéit à ses 3 obj. Code civil vs code de commerce. Droit des affaires et doit commercial : le droit des affaires est plus large que le dt commercial : dt commercial, dt des sociétés, droit pénal des affaires, dt de la pi… II) Les critères de commercialité A) La spéculation critère de commercialité Dt commercial relatif à la spéculation (faire du profit) -> l’acte de commerce que passe les commerçants a pour principale caractéristique la spéculation. B) La circulation des richesses Faire circuler de la valeur. L’acte de commerce s’intercale entre la production et la consommation. Il ne s’applique pas entre les autres professionnels civils. C) L’entreprise critère de la commercialité Permet de reconnaître si pro mais on ne sait pas si commerçant. Def comme 1 organisation qui met en œuvre des moyens matériels et humain en vue de remplir un obj économique. SECTION II : L’originalité du droit commercial Le droit commercial est un droit spécial qui s’applique par dérogation aux règles civiles de droit commun. I) Le maintien de l’originalité - La compétence matérielle et territoriale. - En matière de preuve, pas comme en droit civil ; afin de répondre aux besoins des 3 obj, la preuve est libre par tous moyens (y compris pour les actes). - La solidarité -> situation ds laquelle 2 pros codébiteurs sont engagés au paiement d’1 même somme. Solidarité présumée en dt commercial entre les commerçants. Cela signifie que pour la même somme, on peut demander à l’un ou l’autre car il est plus solvable. - L’anatocisme des intérêts -> faire produire de l’argent aux intérêts. II) Le déclin de l’originalité S3 DROIT COMMERCIAL CM3 De plus en plus de règles initialement pensées pour les commerçants s’appliquent désormais à tt les pros civils. DROIT COMMERCIAL S3 CM4.1 : Les conditions d’accès aux professions commerciale Toute personne en principe a le droit de faire le commerce, pour autant elles doivent se conformer aux lois qui en règlementent l’exercice. Décret D’allarde 1791 : liberté du commerce et de l’industrie. Pose le principe de liberté du commerce. Complété par la loi le Chapelier, qui permet à toute personne d’exercer librement le commerce + assure l’accès égal aux professions. Les exceptions : I) Les incapacités au sens civiliste du terme A) Le mineur Le code de commerce précise que le mineur non émancipé npp être commerçant. Car l’activité commerciale présente des risques. Le mineur émancipé peut être commerçant. En revanche le code civil permet à tt les mineurs de créer et de gérer dans certaines conditions une entreprise familiale (ex une EURL). Il ne pourra réaliser que des actes d’administration. S’il veut passer des actes plus engageants = appel au juge de tutelles. Possible d’être associé dans SARL, mais il ne faut pas que le statut d’associé lui donne la qualité de commerçant. B) Le majeur protégé La capacité du majeur peut aussi être questionnée. Les 3 mesures de protection ont un impact sur la capacité à réaliser des actes juridiques, sur la matière commerciale qui présente des risques économiques. En principe, elle ne pourra pas être commerçante. Le placement sous tutelle fait l’objet d’une publication au registre du commerce et des sociétés. Pour le majeur placé sous curatelle, le juge sera amené à trancher pour savoir s’il peut conserver son statut de commerçant. Pour la sauvegarde de justice, mesure temporaire, les juges partent du principe que la priorité est de préserver l’activité économique et donc de ne pas destituer le commerçant de sa qualité. II) Les incompatibilités, interdictions et déchéances A) Les incompatibilités Ne sont pas des mesures de protection. La personne qui ne respecte pas le régime des incompatibilités pourra être sanctionnée. L’idée de spéculation qui est associée au commerce, n’est parfois pas compatible avec certaines professions : notaires, fonctionnaires, avocats… B) Les interdictions et déchéances On part du principe que le commerce implique la loyauté, interdit d’exercer une activité commerciale quand il y a une lourde peine de prison (une personne qui a été en prison pour escroquerie se verra interdire le commerce pendant 5 ans…). Pendant son exercice commercial, la personne est auteure d’un délit, elle est déchue de sa qualité de commerçant. DROIT COMMERCIAL S3 CM4.2 : Les obligations du commerçant I) La publicité légale Assurer l’information des tiers tt en faisant attention au principe du secret des affaires. A) Le registre du commerce et des sociétés Vieux registre qui répertorie tt les sociétés civiles comme commerciales, immatriculées en France. Tt les PP enregistrées au rcs sont présumés avoir la qualité de commerçant. Il s’agit d’une présomption simple susceptible de tomber avec la preuve contraire. Il existe un rcs local et national. Il est tenu par le greffier du tribunal de commerce. C’est une act très importante si on considère le nb de création, liquidation de sociétés… Cette publicité au rcs doit être réalisé par le commerçant ou le dirigeant de la société dans les 15 jours qui suivent le commencement de l’activité. L’immatriculation a un caractère personnel et on peut avoir une immatriculation principale et secondaire. Les changements dans l’activité du commerçant doivent être signalés au rcs et la fin de son activité conduit à une radiation. Une fois immatriculé, il dispose d’un numéro administratif appelé SIREN. B) Les effets de l’immatriculation et conséquences du défaut d’immatriculation Le défaut d’inscription a une incidence sur la qualité de commerçant mais aussi sur les sociétés. Pour les PP : art L123-7 du code du commerce, l’immatriculation emporte présomption de la qualité de commerçant. Ce qui signifie que tt pers peut apporter la preuve contraire et démontrer qu’il n’était pas commerçant. Défaut d’immatriculation : oublie de s’inscrire, on dit qu’il est commerçant de fait. Il supporte les obl inhérentes à la qualité de commerçant mais n’aura pas les avantages (fonds de commerce, baux commerciaux…). Pour les PM : immatriculation au rcs leur confère la personnalité juridique. II) Les autres registres et publicités obligatoires Il en existe beaucoup. Le registre des nantissements. Nantissement = garantie que l’on prend sur un bien meuble incorporel. Le Bodacc (Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales). III) Les obligations comptables Voir cours de comptabilité. DROIT COMMERCAL S3 CM4.3 : comment distinguer le commerçant des autres professionnels I) Les activités artisanales A) La définition de l’activité artisanale Artisan = professionnel indépendant qui exerce une activité à prépondérance manuelle et dans une entreprise de petite dimension. Secteurs particuliers : alimentation, bâtiment, service… Ils doivent s’inscrire au répertoire des métiers, il y a alors une présomption simple d’artisanat. Un commerçant peut être en même tps artisan. Mais l’une des 2 act est prépondérante. Et il y aura une double immatriculation : rcs et répertoire des métiers. Il faudra déterminer laquelle est la principale entre les 2. B) Distinction entre le commerçant et l’artisan L’artisan ne va pas spéculer sur la main d’œuvre ou les marchandises. L’artisan a une act a prépondérance manuelle, il n’utilise donc pas bcp de matériel ou de matériel très cher. On regarde d’où vient le CA. C) Le statut d’artisan Est régi par les règles du droit civil. Ne dépend pas du trib du commerce. Détient un fonds artisanal et non un fonds de commerce. Peut bénéficier des procédures collectives (redressement, liquidation judiciaire). II) Les activités agricoles Toutes les activités en lien avec la maîtrise et l’exploitation d’un cycle biologique animal ou végétal. Immatriculé au registre de l’agriculture. Act régies par le droit civil. Peut bénéficier des procédures collectives et peut avoir une activité commerciale. III) Les professionnels libéraux Réalisée par un professionnel qui fournit une act intellectuelle adaptée à son client. Il s’agit donc d’une activité personnalisée, rémunérée par des honoraires. Leur statut est civil. Peuvent bénéficier des procédures collectives. Service et prestation de nature intellectuelle qui ne consiste pas en la fourniture d’1 chose ou en l’exécution d’1 tâche matérielle. DROIT COMMERCIAL S3 CM4 : Le commerçant et l’unité du patrimoine I) La présentation de la théorie du patrimoine Aubry et Rau = unité du patrimoine : seules les personnes ont un patrimoine -> principe de titularité. PP ou PM peuvent avoir un patrimoine. Tout personne a nécessairement un patrimoine -> principe de nécessité. On utilise des fictions juridiques qui permettent de créer une situation juridique alors qu’elle n’existe pas (donation à 1 enfant à naître). Une personne n’a qu’un seul patrimoine -> principe d’unité. Les personnes ne peuvent pas séparer leur patrimoine. Si le commerçant fait face à des difficultés, ses créanciers pourront venir saisir son patrimoine, sans distinction (bien personnels comme non personnels). II) Outils juridiques à sa disposition pour éviter les risques Protéger son patrimoine personnel. Pour limiter les risques liés à l’exploitation il peut : - Créer une société commerciale (EURL, SARL), cad une PM - Affecter une partie des biens nécessaires à l’exploitation commerciale à un patrimoine direct - Faire une déclaration d’insaisissabilité des droits qu’il détient où est fixée son activité professionnelle - Opter pour le statut d’entrepreneur individuel (loi 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante). Il aura la possibilité d’affecter une partie de ses biens à son activité professionnelle, en vue de protéger son patrimoine personnel des créanciers. DROIT COMMERCIAL CM5 Le statut de commerçant Le statut de commerçant SECTION I : Le choix pour le commerçant d’un statut juridique I) Le commerçant : personne physique Théorie de l’unité du patrimoine : - Principe de titularité : toute personne a 1 patrimoine - Principe de nécessité : on a nécessairement un patrimoine - Principe d’unité : un patrimoine une personne Cette théorie s’applique difficilement en dt commercial : rigoureuse, risques pour l’entrepreneur individuel. Auj +2/3 des commerçants qui exercent leur act sous la forme d’1 ent individuelle et non sociétaire. Il peut réaliser cette entreprise individuelle sous la forme de 2 statuts : - Entreprise individuelle : liberté d’action, responsable des dettes sur son ent et possiblement elles impacteront son pat perso, l’entreprise pourra porter le nom de famille du commerçant, les bénéfices seront portés dans la déclaration de revenus, les formalités de création ont été simplifiées et dématérialisées, ce n’est pas parce qu’un commerçant est en ent ind qu’il npp avoir de salariés - Auto entrepreneur/micro entreprise : statut qui minimise l’effort administratif du commerçant avec un paiement des charges sociales et taxes considérablement simplifié. Si le CA dépasse un plafond il faudra passer au statut d’entreprise individuelle : 188 700 vente de marchandises et 77 700 pour les prestations de services. II) Le statut du commerçant : personne morale Choix pour le commerçant de donner naissance à 1 nv PM qui sera distincte de sa PP, l’ent disposera de son propre pat, le commerçant devra prendre des précautions quant à l’utilisation des biens de sa société. S’il utilise les biens de la société à des fins personnelles, il risque de tomber dans la qualification d’abus de biens sociaux. Donner une dénomination sociale, siège social. La doter d’1 pat social qui va permettre à la société de fonctionner -> il est variable (aller de 1€ à pls millions d’€). Le commerçant perd en libertés : il est le représentant de la PM, il doit agir pour le compte de la PM, et dans les intérêts de la PM (d’autant plus s’il y a des associés). Enfin, il sera imposé sur les impôts sur le revenu qu’en fonction des dividendes et devra s’acquitter de l’impôt sur les sociétés. La création d’une société donne lieu à des formalités qui sont plus lourdes que la création d’une entreprise individuelle ou micro entreprise. III) Les critères de choix - La nature de l’activité impose parfois la création d’une société. - La volonté de s’associer va permettre de faire entrer soit des fonds soit des compétences. - L’organisation patrimoniale : la création d’une société peut être une élément pour la gestion d’un patrimoine -> rempart juridique face aux risques que les créanciers viennent se servir sur DROIT COMMERCIAL CM5 Le statut de commerçant le pat perso de l’entrepreneur + une société va permettre de transmettre son pat plus facilement qu’une ent ind, mais aussi fiscalement de manière plus intéressante. - Les besoins financiers : l’entrepreneur est en seuil, il ne présente pas les garanties de solvabilité que la banque est susceptible d’attendre -> il vaut mieux constituer une société et un capital social minimum. - Le fonctionnement de l’entreprise : dans l’ent individuelle, le dirigeant est seul et les règles de fonctionnement sont réduites au minimum, il prend tt les décisions et ainsi engage largement sa resp. Dans le cadre d’une société, il agit au nom et pour le compte de celle-ci et s’il y a des associés il doit observer un formalisme pour les informer. - Régime fiscal de l’entrepreneur et de l’entreprise - La crédibilité vis à vis des partenaires (banquiers, clients, fournisseurs) SECTION II : Le statut et les obligations du commerçant I) L’incidence du statut matrimonial sur l’exercice du commerce Lorsque 2 pers se marient, par principe et défaut elles se voient appliquer un régime matrimonial appelé régime légal : la communauté réduite aux acquêts. S’applique de fait. Il n’est pas contractuel. = les biens propres que chacun des époux possédait avant le mariage restent des biens propres, toutes les donations et héritages que peut recevoir l’un des époux pdt le mariage reste un bien propre, tout ce qui est acheté par le couple pdt le mariage prend le statut de bien commun, quand bien même les époux ont des salaires différents. Mais il existe 3 régimes conventionnels (contrats de mariage) : - Contrat de mariage de la communauté universelle : tout ce qui est à l’un est à l’autre - Régime de séparation des biens : conservent la propriété de leurs biens et n’existe pas le concept de biens communs. Tout au plus ils sont en indivision sur un bien - La participation aux acquêts. Quand on est mariés on est sous un régime séparatiste (que des biens propres). Si on se sépare on met tout en commun et on partage (même héritages et donations). A) L’exercice séparé d’activités commerciales Qd act commerciales séparées, époux ne wk pas ensemble et jusqu’en 1985 qd le mari exerçait une act commerciale indépendante, sa femme ne pouvait exercer une activité commerciale indépendante séparée. Quels sont les pv de chacun des époux sur le commerce ? Le commerce que va créer l’1 des époux, le fonds servant à exploiter le commerce est un bien propre : l’époux proprio de ce commerce dispose de tt les pv de disposition et d’administration. Toutefois ils peuvent faire le choix que le fonds de commerce soit un bien commun. Les actes graves, not de disposition imposeront le mécanisme de la cogestion. Sur les dettes, elles seront supportées par le couple et même s’il s’agit d’un bien propre. Lors de la création d’une société, si les parts sociales ou les actions sont achetées avec l’argent commun, il faut que l’un des époux y renonce car sinon ils auraient droit tt les 2 à la propriété. B) L’exercice en commun d’activités commerciales Co-exploitation de l’act commerciale -> statut identique ou pas. DROIT COMMERCIAL CM5 Le statut de commerçant 1) L’identité de statut entre les époux a) La coexploitation de l’entreprise individuelle Le code de commerce art L123-1 : commerçant = réalise act commerciale professionnelle et habituelle. Les époux peuvent ê inscrit tt les 2 comme commerçants au RCS et vont assure ensemble la direction du commerce. b) Les époux coassociés dans une société Peuvent créer cette PM ensemble. L’époux qui voudra constituer une société sans son conjoint mais avec des biens communs devra faire renoncer son conjoint à la qualité d’associé. Selon la forme de la société ils seront tt les 2 commerçants (ex. Société en Nom Collectif). S’ils constituent une SARL il faudra prouver leur qualité de commerçant en reprenant les conditions de l’art L123-1. 2) Le statut du conjoint travaillant dans l’entreprise en absence d’identité La loi de 2005 a imposé que le conjoint qui travaille dans l’entreprise commerciale est un statut. Il s’agit de mettre un terme à la collaboration informelle. Art L121-4 CdC, le conjoint d’une entreprise artisanale, commerciale ou libérale qui exerce de manière régulière une activité professionnelle, doit opter pour l’un des 3 statuts suivants : - Conjoint collaborateur -> conjoint d’un chef d’ent, qui exerce une activité régulière dans l’entreprise sans percevoir de rémunération et sans avoir la qualité d’associé. Avant, le conjoint qui collaborait dans l’entreprise de manière informelle pouvait mettre en difficulté le chef d’entreprise qui devenait susceptible d’être accusé d’une infraction qui est le travail dissimulé. Le conjoint peut exercer à temps partiel ou plein, pour bénéficier de ce statut il faut faire une déclaration au centre de formalité des entreprises. Ce statut est donc inscrit sur le RCS. Electeur et éligible aux ch du commerce et de l’industrie et aux tribunaux de commerce. Il reçoit de par ce statut, le mandat d’accomplir au nom du chef d’entreprise, tous les actes d’administration pour les besoins de l’entreprise. Sa resp npp ê engagée si remplit 3 critères (mandat, réaliser seulement des actes d’adm et gestion, travailler pour les besoins de l’ent). Présomption de mandat dure jusqu’à la dissolution du mariage. Le statut peut ê prolongé qq mois après la dissolution du mariage. S’il dépasse les pv qui lui sont donnés au-delà des actes de gestion et d’adm et qu’il réalise des actes de disposition, alors le chef d’entreprise pour en demander la nullité, prescription 2ans. Il a des dt successoraux allégés sur tt ce qui concerne l’act du chef d’ent. Pas rémunéré, a des avantages sociaux. - Conjoint salarié -> statut social et fiscal qui est le même pour tous les salariés de l’entreprise. Il y a alors entre le conjoint dirigeant et le salarié, un lien de subordination, il faut aussi vérifier que le conjoint participer effectivement à l’entreprise et qu’il est rémunéré à proportion de sa participation effective. Présomption simple de la subordination. - Conjoint associé