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DROIT COMMERCIAL INTRODUCTION Définition : Au sens large le droit commercial est un système qui vas procurer des règles applicables à un certain nombre de personnes et a l’activité que ses personnes développent. C'est un droit dérogatoire en partie du droit civil et plus particulièrement au droit des obligations. L’existence d’un droit commerciale, spéciﬁque pour certaine personne et leur activité ne s’impose pas évidemment. Ce n’est pas une nécessité logique qu’il y est des règles juridiques. Système de principe => droit civil Système d’exception => droit commercial Mais il est possible aussi de considérer que certaines personnes, activités, ont des besoins spéciﬁques et que donc de les soumettre à la règle générale, il est préférable de leur accorder des règles plus adaptées. En France, le choix est d’avoir des règles dérogatoires pour les commerçants. Mais comme ce n’est pas une absolue de nécessité que de diﬀérencier et bien il peut être variable à son caractère dérogatoire. Même si la logique de séparation se maintient les règles civiles et commerciales se sont assez rapprochés, dans les deux sens. Domaine du droit commercial = Pas évident de le détailler, on pense que droit du commerce = droit qui agit pour le commerce mais pas si évident. Au sens du droit civil = pas assez large pour le décrire le droit commercial va encore plus loin. En économie = on parle de droit commercial pour la circulation des richesses = la distribution. Déﬁnition : il faut considérer qu’il va viser les activités exercées à titre professionnel et donc pas des actes isolés. Une activité commerciale est une répétition d’acte professionnel. Le droit commercial intègre les activités industrielles et aujourd’hui, certaines activité extractives ( les mines). Dans le droit commercial on retrouve les activités : - De distribution (fonds de commerce) - Industrie (usine) - Service (assurance, la bourse, banque, activité de location professionnel et transport) Est-ce que toutes activité pro est du domaine du droit commercial Non, mais certaines activité, exercé à titre professionnel ne sont pas non plus intégré dans le domaine commercial. Si les activités ne relèvent pas du droit commercial elles relèvent du droit civil ( ex: les activités agricoles, minière et immobilière ( sens immeuble= terre) le droit commercial est pour les mobiliers. L’exception c’est atténué car les activités minières relèvent aujourd’hui du droit commercial et aussi une partie du droit immobilier peur relever du droit commercial. Les activités importantes exercées par des sociétés commerciales font rentrer l’activité dans le droit commercial ( ex: l’achat revente par des entreprises). Ne relève pas du champ commercial les activités libérales, comme l’avocat, médecin, les artisans mais du droit civil. Artisan diﬀérencier du commercial. Depuis les choses ont changé, mais concernant les conséquences de ses principes. Avant ce n’étais pas le même chose d’être soumis aux règles de droit commercial ou d’y échapper. Car les règles étaient diﬀérentes et il y avis une diﬀérence que seule les commerçant pouvais faire l’objet d’une faillite. Le droit commercial était plus sévère car artisan ne pouvais pas faire faillite. Or, depuis 1985 le domaine des faillites a été élargie, et les faillites sont devenue applicable à l’artisan, agriculteur et professions libérales. Depuis les années 1980 les choses ont un peu changé, pas dans les principes qui eux sont identiques mais ils ont changé dans les pratiques. Avant c’était la même chose d’être soumis aux règles du droit commercial d’y échapper. Avant il y avait une diﬀérence importante: seuls les commerçants pouvaient faire l’objet d’une faillite. Le droit commercial était donc plus sévère. Lois importante lois de 1985, le domaine a été élargie et les faillites sont devenues aux artisans, aux agriculteurs, aux professions libérales. La question de la qualité de commerçants a perdu son intérêt. Depuis les années 1980 = mouvement des actions collectivités et de part d’autre règles on est passé d’un droit commercial a un droit de l’activité professionnelle ( plus large a l’ensemble des professionnels). Il existe une juridiction propre au commerce pour les commerçants et les autres comme artisan relève du tribunal judiciaire mais déclin. Le droit commercial est un ensemble ces règles qui permette d’organisation, favorise et contrôler les activités dites commercial. Étudier le droit commercial c'est étudier d‘abord la règle relative à la déﬁnition de son domaine d’application. Mais il y a également des règles propres aux opérations, des règles qui concerne les juridictions dédiées. Ensuite il y a les institutions dédiées aux commerçants comme le fondamentale de commerce et le bail commercial, les règles relatives au propriété industrielle, à la consommation, a la distribution, ce qui concerne les sociétés, aux eﬀets de commerces et crédits, au contrats commerciaux, aux procedure collectives. Le droit commercial ne concerne que les règles commerciales au sens stricte sauf que ça s’applique dans une très large partie en incluant les entreprises. L’idée du droit des aﬀaires c’était de donner une vision plus transversale. Le droit commercial a eu moins de doctrine qu’en droit civil et elle est plus récente. Au départ il y avait des ouvrages qui couvraient l’ensemble du droit commercial mais avec le temps ne conserve qu’une partie. Bibliographie : Fin du 19e s Traité sous la direction de Lyon Caen et Renault Traité de Thaller ( le plus grand du droit commercial) RIPERT = le plus important. Jacques MESTRE = ouvrage droit commercial Dominique LEGET = Siret collection université. Monsieur BLAISE = droit des aﬀaires. George DECOQUE= Dalloz. Section 1 : l’historique du droit commercial Le droit civil doit beaucoup au droit romain (concerne plus sur les biens immobilier) et canonique (noble), mais ses moins nette pour le droit commercial. Les échanges économiques est une des plus anciennes activités pros d’après le code d’Hammourabi en Mésopotamie au 18-17e s av J-C, ainsi que les phéniciens (cote Liban/Syrie) surtout dans les pays du levant. Les techniques commerciales que l’on trouve en droit français sont apparu au moyen âge ( période des croisades et du développement du commerce). C’est la période ou se sont développer les foires. Il y avait des villes qui avait acquis un rôle de place commerçante soit pas le fait de leurs activités marine (port) ou foire un lieu de rassemblement de commerçant (réunion de marchant)important. Italie du nord, gênes et venise Europe du nord, la Hans, Hambourg, Dube, ville de la baltique, Brugge, Anvers, Amsterdam France, Melun, Provins, Troyes Dans ses villes à des degrés divers il y avait une activité commerciale et une activité commerciale avec échange économique, et progressivement pour favorise cette activité quelque règles pouvait sembler utile. Progressivement, quelques règles se sont créées Avec une mise en place de sécurité dans le commerce ( condition à respecter pour les animaux et les aliments). Il existe des éléments qui freine l’essor de l’activité commerciale. Ce qui est le plus favorable au commerce c’est la liberté. Ce qui lui est contraire c’est la contrainte des limitations. Qui peut venir poser des limitations? Le pouvoir. Le pouvoir religieux et étatique mais à l’époque les états étaient faibles. Ce qui marque le décalage entre les protestants, juifs et catholiques. Les commerçants, se regroupent dans des corporations par logique de métiers. Si les contraintes que posait l’église était plus ou moins contourné l’autre difficulté qui ont suivi c’est l’accroissement du pouvoir royal. Et avec un accroissement des frontières. Le commerce perd un peu de son caractère international. Et devient quelques choses de plus spécifique à contrôler. Les commerçants c’était donné leur propre règle et les pouvoirs publics ont décidé de donner des règles aux commerçant. Édit de 1563 sous Charles 9: qui reconnait la juridiction consulaire ( tribunal de commerce). Deux ordonnances dans l’édit de Colbert ( un peu avant st Barthelemy, sous louis 14) = l’une sur le commerce de terre (1673), on le nomme parfois le code Savary, commerçant qui a publié un ouvrage « le parfait négociant » qui a inspiré l’ordonnance de 1673. Et l’autre sur le commerce de mer (1681). La révolution au niveau économique a développé les thèses libérales des physiocrates « laissé faire, laissé passer ». Avant pour être commerçant il fallait passer par la corporation, les commerçants dirigeaient le commerce. Avec 2 textes : Le décret d’ALLARDE de mars 1791, il proclame la liberté du commerce et de l’industrie ( accès libre) Loi le Chapelier en juin 1791 qui supprime les corporations. Les tribunaux de commerce qui existaient avant la révolution on se demandait s’ils allient être maintenus car ce sont des tribunaux non pas pour tout le monde mais que pour les commerçants. Pour le droit commercial au 18ème siècle, ils essayaient de codifier le droit du commerce. Le code de 1807 est loin d’être considéré comme l’élément majeur de la codification. Ce texte avait la volonté de brasser large avec le droit de terre et mer. Son domaine d’application était assez incertain car il était question de savoir s’il s’agissait d’une question objective et subjective du droit commercial ( l’approche objective vient par rapport aux actes du commerces et non des commerçants). 648 articles repartie en 4 livres Le commerce Le commerce maritime Faillit et banqueroute Juridiction consulaire. Ce code a subi beaucoup de critique. De part une trop grande sévérité des règles de faillite. Et le code ne dit quasiment rien du droit des sociétés or le droit des sociétés était appelé à prendre un rôle important dans les décennies qui ont suivi. Et aussi trop flou avec une approche subjective ou objective. On a un état libéral et qui peut être interventionniste en matière économique. L’activité se développe bien grâce à la libéralisation de la société. Si on se lance dans une activité il faut avoir de l’argent et donc réunir beaucoup de personnes. Donc les sociétés permettent de réunir des personnes avec des capitaux. Il y a plusieurs types de société, certaines conçu pour des activités quasi individuelles et d'autres pour des très grands commerces (société par action). Jusqu’au année 1868, les sociétés anonymes ne pouvait être crée qu’avec des autorisations des pouvoirs publiques. Elles ont permis de faire des activités commerciales de grande envergure. Par ailleurs certaines institutions apparaissent ou sont perfectionnée : Institutions des chèques. ( 1855) Première loi sur les brevets (1844). Loi de 1898 et 1899 sur le fonds de commerce La société à responsabilité privée (SARL) 1925. Les sociétés viennent à être de plus en plus grande et puissante au risque de trop le devenir par rapport aux salaries. Vers les années 1880 émerge la réflexion sur les contrats d’adhésion. Dans une logique voisine on se soucis de la protection des épargnants et la qualité des biens vendus. Le commerce est une révolution de l’électrice et des transports avec un très fort développement. Belle époque, la fin du 19ème siècle jusqu’à la 1ère guerre mondiale. La période de l’entre-deux guerres et fin de la 2ème guerre mondiale= loi de protection sur le commerce et plus particulièrement faible. Lois pour protéger les fermiers ( cultive la terre et le bétail). Contrôle de l’état, Après 1945, l’intervention de l’état est beaucoup plus nette avec des grandes nationalisations de la part des entreprises. Une ordonnance de 1946 sur le contrôle des prix ( prix soit fixés par le pouvoir public). Contrôle des échanges, les matières premières étaient reparties. Contrôle des crédits Décret de 1953 sur les baux commerciaux. Bail a but commercial. De 1946 période d’économie libéré avec un assouplissement grâce à la victoire de la gauche en 1960. 1986 = première cohabitation de la 5ème république, avec un retour du libéralisme assez marqué. Ordonnance du 1 décembre 1986 = contradiction de l’ordonnance de 1945 ( sur la liberté de la concurrence et liberté des prix). Ce qui a changé entre 1945 et 1986 c’est le droit européen car il est créé en après 1945. Et portés important pour le droit européen en 1980-1990. Au niveaux des textes pour l’évolution du droit commercial La matière des faillites a beaucoup bougé ( commerçant n’est plus en mesure d’honorer ses dettes) pendant longtemps les faillites étaient très sévères, on considérait qu’il était un mauvais commerçant et donc exclu du commerce. Donc après développement de la séparation entre l’homme et l’entreprise = loi de 1967 > loi sur les faillites en 1985 = différencier entre la faillit et le commerçant. Aujourd'hui la séparation de l'homme et l'entreprise n'intervient pas que dans certains cas précis. Le droit commercial évolue en terme technique à partir des 1950 notamment avec le crédit-bail facilitant l'accès à la propriété (il est possible d'acheter le bien loué). Le crédit-bail est plus favorable que la vente a crédit. Dans les années 1960 nouvelle technique = la facturage = commerçant est titulaire, créancier de tel ou tel produit et donc il doit récupérer salaire, il peut faire appel à une société de recouvrement qui s’en chargera. La financiarisation sur commerce est mise dans des sociétés et non plus par des personnes directement. Retour à la sous-traitance de plus en plus systématique. Nouveau code de commerce en 2000 comporte une partie législative et une partie réglementaire. On trouve aussi le droit des sociétés, le droit des faillites et aussi le droit de la concurrence qui est nouveau. Le code monétaire lui porte sur la monnaie et les marchés mais pose la question. Cependant le droit des sociétés est lui reparti dans plusieurs codes ( règles générales dans le code civil, disposition générales et propres dans le code du commerce). Remarque = une grande société n’est pas forcément cotée en bourse ( ex: Auchan). L’ancienne opposition entre commerçants et non commerçants se fait désormais surtout entre pro et non pro. La différence qui demeure c’est l’union du commerce. Section 2 : Les sources du droit commercial Entre Les sources écrites interne et les sources internationales, et donc ou mettre les sources du droit européen. I) Les sources écrites Parmi les sources écrites on distingue les sources internes, les sources communautaires/européennes et les sources internationales. A) Les sources écrites internes Se sont toujours les mêmes, la loi, le règlement, la constitution… ce qui change c’est le pourcentage entre les sources. En droit commercial le règlement joue le rôle le plus important parmi les 3 sources. Le rôle de la constitution est d’organiser les pouvoirs publics. Une valeur c’est accordé à des principes structurant du droit commercial. En 1982 qui a reconnu valeur constitutionnelle à la liberté d’entreprendre un rendu à propos des lois de nationalisation. Dans les sources écrites plus bas dans la hiérarchie des lois il y a des réponses ministérielle des circulaires. Ces normes aussi basses jouent un rôle en droit commercial B) Les sources écrites européenne / communautaire Il y a les traités de l’Union européenne suivit d’acte dérivés ( pris par les instituions sur la base du droit = directive et circulaire). Ces textes jouent un rôle important dans le droit commercial. Les préoccupations commerciales jouent un rôle majeur. Il y a les grandes libertés, d’établissement, de circulation, de prestation de services et liberté de circulation des capitaux. Aussi la liberté de concurrence mais il y a des abus de position dominante ( ex: les GAFA). Pour le droit dérivé = > il y a des directives nombreuses en droit des sociétés et en droit des marchés. Avec des traités pour le droit des concurrences. C) Les sources écrites en droit international: Le rapprochements des lois entre pays internationaux facilite grandement la concurrence, la logique internationale est donc le rapprochement des systèmes. Idéalement, la logique libérale serait celle d’une droit international universel en matière de commerce. Le grand commerce est facilité par des conventions ( 3 types de conventions). Les conventions relatives aux règles de conﬂit de loi. Les conventions de droit matériel proposent un certain nombre de lois en cas de contrat internationaux ( traité de vienne en 1991). Les conventions de droit matériel qui entraine une re codiﬁcation de droit interne. En droit international classique il n’y a pas d’organisation mais il y a des organismes en matière commercial qui s’occupe du tarif douanier, le rôle est aujourd’hui aussi sur les propriétés internationales. II) Les sources non écrites Droit auto constituée. Règles que les commerçants se donnent eux même. Ce sont donc des sources professionnelles. A) Les usages On parle aussi de coutume comme en droit civil. C’est une règle qui est volontiers suivit et répéter mais en la suivant on a l’impression de se soumettre à une règle obligatoire. Les usages en droit commercial sont proches de la coutume en droit civil mais les usages en droit commercial jouent un rôle plus ample et entendu. Il y a deux types d’usage Les usages de droit Qualiﬁe de coutume commerciale et correspond à la coutume du droit civil. Ils sont assez rares. Ils sont plus anciens, c’est une forme de généralisation. Il n’est plus considéré comme usage mais comme une véritable règle de droit. L’usage de droit est opposable a tous commerçants (ils peuvent s’entendre pour écarter l’usage de droit.) on considère l’usage de droit peut même déroger à une règle impérative. Leur contenue est contrôlée par la Cour de cassation. à La mise en demeure informelle si un impayé. On considère qu’elles sont supplétives. à La solidarité passive, les débiteurs d’un même contrat sont solidaires. à Relativisation des capitaux - capitalisation des intérêts. Les usages de fait La force juridique est moindre mais sont beaucoup plus nombreux. Les usages ne jouent pas qu’en matière interne, en droit international c’est la loi des marchands. Ce sont des règles qui vont s’appliquer sur un marché donné ( géographiquement ou matériellement). Ces règles sont suivies spéciﬁquement dans un secteur donné ( une forme de culture marchande). Il y a des règles impératives avec un caractère obligatoire. Ces règles peuvent être supplétive. Et corresponde à des pratiques répétés dans un secteur donné. Dans le secteur minier le prix est calculé au poids cependant le poids peut connaitre des modiﬁcations lors du transport et de la pesé. Cependant le transporteur ne peut refuser la commande sur base du changement du poids initial. Sur l’opposabilité des usages - Les usages ne peuvent pas dérobés à une loi impérative. - Ces usages ne peuvent pas être opposés à des non commerçants. Ni à des commerçants n’appartenant pas au secteur du marché. - Pour les commerçants du marché en question, ils peuvent choisir de l’écarté mais ils doivent le faire pour que cela se produise. Le contenue des usages n’est pas contrôlée par la Cour de cassation sauf si elle y voit une dénaturation. B) La jurisprudence La jurisprudence en matière commerciale on a tendance à se déﬁer des pertes de temps, ainsi on évite le recours au juge et il arrivera qu'on ait plutôt recourt un arbitre. Pendant longtemps le rôle de la jurisprudence en matière commerciale pouvait sembler limité. Les choses ont changé progressivement. Exemple: La théorie de la concurrence déloyale; les abus: abus de majorité, de minorité, d'égalité, le demandeur est garant des vices cachés (= lorsque le demandeur est un professionnel il ne peut pas s'exonérer de sa garantie). La connaissance des sentences rendues par les arbitres est intéressante, mais ce sont des éléments plus diﬃciles à obtenir que les décisions de justice. Le tribunal de commerce composé de professionnels. Les tribunaux de commerce jouent un rôle majeur pour les entreprises en diﬃcultés. Déjà car leur nombre croit mais aussi parce que le champ de la faillite s'est élargi. Avant c'était une sorte de liquidation. Aujourd'hui on essaie de sauver l'entreprise. Quand personne ne veut reprendre cela se termine en liquidation. Quand il y a plusieurs candidats à la reprise, le tribunal de commerce va choisir le repreneur. Il va mener une forme de juridiction économique. Il va se ﬁxer sur les engagements des candidats, leur expérience… La question est, que faire des salariés: certains repreneurs vont s'engager à garder une partie plus ou moins grande des salariés. Souvent, celui qui s'engage à garder tous les salariés va gagner. En réalité, il faut distinguer si l'entreprise en diﬃculté est une grande ou une petite entreprise, pour les petites c'est une liquidation directe mais pour les grandes on tente de les sauver. Section 3 :L’esprit du droit commercial Le droit commercial n'est-il que pragmatique ? On s'interroge pour savoir s'il est de la même trempe de celle du droit civil, et sinon qu'est ce qui les diﬀérencie. De façon générale on considère que certain élément joue un rôle plus grand en droit commercial qu'en civil, on met en avant une exigence de rapidité, sécurité et une exigence de pragmatisme. La rapidité : Dans le commerce les prix varient souvent rapidement (= pour les matières premières cotées sur les bourses), il faut donc être plus réactif qu'un potentiel concurrent. Aller plus vite est-il toujours possible ? Cela peut se faire au détriment de la sécurité. Certains éléments du droit commercial favorisent cette rapidité: Les commerçants sont en rapport entre eux cela permet d'aller plus vite. En matière commercial il y a des actes "types" préremplis. La passation des actes de commerces, est plus simple que celle des actes en matière civile. La preuve est libre en matière commercial, alors qu'elle est littérale en matière civile. La sécurité : La sécurité est importante, car on considère la matière commerciale comme une matière ou tout se tient. Ainsi, une défaillance isolée risque d'avoir une répercussion en chaine, c'est pourquoi il faut assurer au commerçant les meilleures chances de paiement et que celui qui devient insolvables soit écarté dès le début pour éviter la propagation de cette insolvabilité. Classiquement le créancier commercial bénéﬁcie de plus de droits que le créancier civil. Historiquement la mise en demeure était plus simple en matière commercial. Il existe certaines pratiques pour la dette qui sont plus eﬃcace en matière commercial que civile etc. L'approche historique est de moins en moins vrai, on essaie d'accompagner pour redresser l'entreprise. La garantie autonome est plus eﬃcace que le cautionnement La logique est donc d’essayer d’accompagner le commerçant pour qu’il se redresse = moins sévère qu’avant = forme de sécurité Progressivement pour les banques il s’est développé un droit spécial, qui nous entend que l’on doit tout faire pour éviter qu’une banque soit en diﬃculté, il faut donc soit l’aider soit la mettre en liquidation = une banque peut créer par eﬀet d’une crise dominos en crise économique grave Certain mécanisme conjugue rapidité et sécurité : la garantie autonome Privilégier la rapidité met en danger la sécurité et vice versa La sécurité parait plus importante que la rapidité Le formalisme sous-entend que les commerçants s’entends peu avec des commerçants d’une puissance bien moindre que la leur. Quand les commerçants sont en rapport avec des non commerçants c’est le droit de la consommation qui s’applique à droits très formalistes. Le commerçant doit respecter ce formalisme Ex : concessionnaire Audi qui vend une voiture à un client, il y a un rapport de droit à la consommation, en revanche si le concessionnaire commande à la maison mère en Allemagne, il n’y a pas se rapport au droit à la consommation. Les rapports entre commerçants peuvent être très déséquilibré Il est tout à fait possible même si aucun n’est pas imposé, d’en demander un. Le pragmatisme : on dit du droit commercial qui est un droit pragmatique, on considère que la meilleure règle est celle qui favorise le développement du commerce. C’est un droit plus ouvert à ce qui viens d’ailleurs. Assez tôt on a tenu compte des nouvelles technologies etc. … Il n’est pas rare que la loi civile soit elle aussi modiﬁé après le droit commercial qui joue le rôle de rat de laboratoire. PARTIE 1- L'ÉTABLISSEMENT DE L'ACTIVITÉ COMMERCIALE TITRE 1- LE DOMAINE D'APPLICATION DU DROIT COMMERCIALE Les sujets du droit commercial. Comment déﬁnir la sphère commerçante ? La sphère commerçante se déﬁnit par rapport à une profession ? Approche subjective Ou par rapport à des actes ? Approche objective. Le code de 1807 n'avait pas vraiment tranché. Le nouveau code ne l'a pas fait non plus. Sa démarche est incertaine car il envisage à la fois les actes de commerce et les professions commerciales. Dans le code de 1807, on remarque que l'article 1er déﬁnissait le commerçant alors que les actes de commerce n'étaient envisagés qu'aux articles 632 (= classique) et 633 (=maritime). Le nouveau code de commerce inverse la présentation. Le 1er article (article L110-1) déﬁnit les actes de commerce alors que le commerçant est déﬁni plus loin à l'article L121-1. Sous l'ancien régime, le code est plutôt tenu subjectivement. CHAPITRE 1: ACTE DE COMMERCE ET PROFESSIONS COMMERCIALES Certains actes ne sont de commerces que pour autant qu'ils sont répétés. Dans les actes de commerces on distingue: Section 1: les actes de commerces par la forme Certains actes ne sont de commerce que pour autant qu’il soit répété Dans les actes de commerces il y a: Les actes de commerce par la forme Les actes de commerce par nature Les actes de commerce par la forme : Les actes de commerces par la forme signiﬁe qu’il y a des outils juridiques auxquels si on y recourt, cela nous place dans la sphère commerciale I) La lettre de changes. Article 511-1 et suivant du code de commerce. C'est un titre qui est apparu lors des foires du moyen âge, par lequel une personne qu'on appelle le "tireur" va donner ordre à une autre personne appelée le "tiré", de payer une troisième personne appelée le "bénéﬁciaire". Le régime donne beaucoup plus de chance d'être payé = régime d'exécution très rigoureux. En cas de litige, les tribunaux de commerce sont compétents. L'originalité c'est que la lettre de chance sera toujours un acte de commerce même si elle est émise par une personne non commerçante sur une autre personnes non commerçante. On est dans le domaine du commerce car on utilise cet outil. Dans certains domaines, la lettre de change est interdite. Le code de la consommation protège contre les clauses abusives et comporte des dispositions protectrices pour le crédit à la consommation. Dans le cadre d'un crédit à la consommation, le créancier ne peut pas nous écrire une lettre de change. Signature de celui qui émet la lettre et de celui qui garantit la lettre. Un non commerçant peut garantir la lettre, ça ne fera pas de lui un commerçant (arrêt de 1993). II) Les sociétés commerciales par la forme. Historiquement, la commercialité par la forme ne jouait pas en matière de société. Ce qui faisait qu'une société était commerciale, c'était son objet. A l'époque, il y a eu un litige pour former le Canal de Panama. C'était une société où se trouvait des capitaux français qui était à l'œuvre. Et la société en charge de la construction s'est retrouvé insolvable, et les créanciers espérait qu'une procédure de faillites soit faite pour récupérer un peu de leur investissement. Or les travaux publics ne sont pas du ressort du domaine commerciale, donc il y avait une impossibilité de mettre l'entreprise en faillite. Ainsi la loi de 1893 vient prévoir que les sociétés sont commerciales en fonction de leur forme quel que soit son activité. La commercialité par la forme en matière de société est étendue par la grande loi des sociétés de 1966. Loi n°66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales En 1994, on créer la société par action simpliﬁé. La loi de 1966, qui étend la commercialité par la forme, est suivit par une loi importante de 1967, qui rend en fond le détour inutiles car les faillites sont applicables aux personnes morales de droit privé. Toutes les sociétés ne seront pas commerciales sauf si elles exercent une activité commerciale. L'activité est normalement considérée commerciale car elle est déployée par une société commerciale. Ce qui a des conséquences. Alors même que de base, l'activité n'est pas commerciale mais civile. Faut-il fait jouer à la commercialité par la forme en matière de société, tous ses eﬀets, ou bien, faut-il les limiter ? Faut-il considérer qu'une SA qui n'exerce pas une activité commerciale de la même manière que la SA qui exerce une activité commerciale ? La commercialité par la forme avait un but : étendre la procédure collective. Cependant, il ne sert plus à rien désormais. Il arrive dans certaines circonstances que des sociétés commerciales par la forme mais civile dans leur activité ne soit pas soumise à … Section 2: Les actes de commerce par nature. Les actes de commerce par nature peuvent être exerce à titre isolé mais généralement ils sont répétés, ils sont donc appelés "profession commerciale" dès lors qu'ils sont répétés. L'art. 110-1 dispose: " La loi répute actes de commerce : 1° Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis en œuvre ; 2° Tout achat de biens immeubles aux ﬁns de les revendre, à moins que l'acquéreur n'ait agi en vue d'édiﬁer un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux ; 3° Toutes opérations d'intermédiaire pour l'achat, la souscription ou la vente d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions ou parts de sociétés immobilières ; 4° Toute entreprise de location de meubles ; 5° Toute entreprise de manufactures, de commission, de transport par terre ou par eau ; 6° Toute entreprise de fournitures, d'agence, bureaux d'aﬀaires, établissements de ventes à l'encan, de spectacles publics ; 7° Toute opération de change, banque, courtage, activité d'émission et de gestion de monnaie électronique et tout service de paiement ; 8° Toutes les opérations de banques publiques ; 9° Toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers ; 10° Entre toutes personnes, les lettres de change ; 11° Entre toutes personnes, les cautionnements de dettes commerciales. ". L’achat : Si on vend quelque chose qu’on n’a pas acheter, il n’y a pas d’achat revente donc théoriquement, le fait qu’un achat doit exister Les activités de production : Traditionnellement l’agriculture est du domaine du droit civil car c’est lié à la Terre donc à l’immeuble mais il y a eu le phénomène de modernisation de l’agriculture avec aujourd’hui des agriculteurs qui acquiert des animaux et les revendent par la suite Depuis les années 50/70 il est assez fréquent que des agriculteurs revendent ce qu’ils ont acheter Ex : les pépiniéristes avec les arbres La jurisprudence à un peut hésiter Loi en matière agricole « la loi d’orientation agricole » À entendu la loi agricole qui prévoyait de l’étendre même si le producteur ne maitrise qu’une partie du cycle est autant agriculteur que celui qui fait naître le vaux Elle prévoit que les agriculteurs pourront faire l’objet d’une procédure collective B. Les activité intellectuelle Cette activité peut être commercialisé. Sont civil les professions qui corresponde à une activité réputé intellectuel ( ex : auto-école, l’enseignement privé ) C. Les activité d’extractions : Théoriquement et historiquement c’est une activité civile et depuis longtemps déjà l’exploitation des mines a été scindé des activités extractives non minière et est devenu une activité commerciale au cours du temps (= c’est minier si on extrait un minerait ) D. La revente : Article 110-1 dit qu’on peut revendre tel quel soit en les ayant retravaillé Dès lors qu’on a l’intention de revendre on est dans le domaine du texte Dans l’achat pour revente il parait logique qu’il y ait d’abord l’achat et ensuite la revente Si on ne réussit pas à acheter le bien la vente reste spéculative vis à vis de l’acheteur Acheter pour revendre nous rend -il commerçant ou que sur certains biens La jurisprudence a ajouté les meubles incorporels. Surtout le code de commerce Mais une loi de 1967 avait pour conséquence de faire basculer les pro de la vente d’immeuble dans le code du commerce (= ce qui les a exposés aux risques de faillite ) Introduit une distinction entre le marchand de biens et les promoteurs Loi ré-interprétative de 1970, introduit une distinction entre les marchands de biens immobilier et les promoteurs. Elle réaﬃrme que les promoteurs ne seront pas commerçants. De vente aux enchères Les entreprises de fournitures Les entreprises de location de meuble. B) Les établissement de vente aux enchères Les établissements de vente à l’écran se sont des établissements qui procède à des ventes aux enchères. Il exerce une activité commerciale à article 110-1. Comme ces ventes étaient organisées par un commissaires priseur ( profession civile). Le monopole des commissaires priseur a été supprimé et les choses ont été réorganisé avec une loi de l’an 2000. Le périmètre des ventes aux enchères a été élargie. Et n’est plus que réservé au commissaire-priseur. Il y a les ventes aux enchères judiciaires sont diﬀérentes de celle volontaire qui elles ne comportent pas de procédure. Ces ventes sont commerciales. La vente des biens d’occasion se développe, article sur Rolex ( + en + de gens qui achète des montres de seconde main > problème c’est beaucoup de contrefaçon ce qui échappe aux marques, donc Rolex initie un service par lequel il tamponne les montres pour permettre de contrôler le marché de la seconde main. Les entreprises de fournitures. Il s’agit d’entreprise qui vont oﬀrir certains biens ou certains services. Article L1110-1 On peut fournir l’eau, l’accès à l’internet, au téléphone et plus largement des entreprises qui marche à l’abonnement. Si on a un contrat de fourniture de pétrole : ce contrat est à titre commercial mais il s’agit de minerais, c’était déjà commercial du fait de l’exportation minière. Donc on ne peut pas dire que c’est commercial par fourniture. Les entreprises de location de meuble. Article 1110-1 toutes entreprises de location de meuble. Ce qui est visé est l’entreprise, la location et les meubles. La location est un contrat particulier et est dit le meuble. La location d’immeuble qui est une activité civile et la location de meuble qui est une activité commerciale pour autant qu’elle soit exercée par une entreprise. L’activité de location de meuble est une activité qui s’est beaucoup développe depuis au moins une cinquantaine d’année parce que les entreprises vont d’avantages louer les meubles dont elles ont besoins. Il faut distinguer les locations simples et ﬁnancières : Les locations ﬁnancières : les location-vente et les crédit-bail. Sont des formes intermédiaires entre la location et la vente puisqu’elle débute comme une location et se ﬁnalise comme une vente. On achète le bien sur la durée Location simple : on loue un bien ou un bail en rendant le bien et si on veut l'acquérir on achète le bien à son pris de valeur. Juridiquement la location ﬁnancière est sous contrat jusqu'à la levé ﬁnancière (= la vente). Si on a une vente immédiate, la propriété est transmise à l'acquéreur. Si les locations de meubles sont commerciales alors les locations ﬁnancières le sont également. En réalité, elles le sont car le loueur est dans la ﬁliale d'une banque. On considère que ce qui prévaux sont les activités que de commerce et de produit. III) Ce qui se rattache à l’industrie : Article L110-1 § 5. Toutes entreprises de manufacture est considéré comme le travail de transformation. Exemple : au début il y a du lithium et la ﬁn y’a une batterie. Cette manufacture se fait de diﬀérentes manières. Il est possible que la transformation se fasse sur les produits qui appartiennent à celui qui les transforme. Il est possible aussi que cette activité industrielle qui ont été acquis. Exemple : une société pétrolière qui a une activité de raﬃnage sur le pétrole qu’elle exerce. Ces activités industrielles interviennent sur des produits qui ne sont pas ceux de celui qui transforme mais qui sont conﬁés par le propriétaire pour les transformer et ensuite lui rendre. Ce qui est industriel c’est simplement l’entreprise de manufacture et quand l’activité est minime on considère que c’est de l’artisanat. Quand on est dans le domaine de l’artisanat, on est dans le domaine civil et non commercial. Le critère qui fait basculer de l’artisanat à l’industriel, c’est le nombre d’employé. Il y a 2 corps de règles qui s’appliquent à l’artisanat, il y a les règlementation administration et civil. Le fait que l’entreprise soit gérée par une société alors on passe au commercial au lieu de l’artisanat. A) Les services Services d’intermédiation Visé à l’article 110-1 au 3ème et au 6 et 7ème. On distingue les courtiers, les agents d’aﬀaire et les commissionnaires. Et les agents commerciaux. De façon générale un intermédiaire sert à passer une opération que l’on ne peut pas faire sois même. Parfois c’est une obligation, qui est imposer. Il faut passer par une banque pour les bourses par exemple ce qui est obligatoire. C’est une question de simplicité on ne veut pas s’occuper de quelques choses on le sous-traite à autrui. Exemple : société qui vend des voitures = Volkswagen. Les agents d’aﬀaires = pas une catégorie déﬁnit. Il gère les Aﬀaires d’autrui, gestionnaire d’immeuble par exemple. Le texte vise à viser les activités d’intermédiation pour l’achat de la vente de souscription de fonds de commerce ( bien commercial), d’action ou part de société immobilière ( dans le domaine du commerce immobilier). On a des domaines ou peuvent intervenir des professionnels libéraux ( notaire ) eux quand ils ont une activité intermédiaire terre activité devient civil. Les courtiers = vise les sociétés de courtages, c’est une personne qui ne représente pas une partie mais qui va faire se faire rencontrer deux personnes qui a tout pour s’entendre. Dans le domaine de l’assurance, en matière maritime, pour les contrats de matières premières ( ( laines …). Le courtier est souvent présent. Le courtier ne représente pas une partie mais il facilite l’adhésion entre une demande et une oﬀre alors que des personnes qui représente peuvent être un commissaire ou un mandataire. Les commissaires c’est la forme commerciale de la représentation alors que les mandataires c’est la forme civile de la représentation, ils ne sont pas commerçants. Le représentant qui est le commissionnaire ne dit pas pour qu’il agit ( pour le commettant ) c’est une représentation opaque et le contrat se forme sur la tête du représentant t commissionnaire) et non le représenté. Alors qu’en matière civil, le mandataire agit au nom et pour le compte du mandataire et le contrat se forme sur la tête du mandat et pas sur le mandataire. Les commissionnaires = rencontrent parfois pour les contrats de vente. Pour les transports, et dans le domaine douanier. Commissionnaire à la vente = quand quelqu’un ne veut pas vendre ( l’acquéreur ne sait pas qui est le vrai vendeur). Commissionnaire à la vente c'est quand le vendeur ne veut pas apparaitre, l'acquéreur ne sait pas qui est le vrai vendeur contrairement à un mandataire à la vente. Commissionnaire à un transport c'est l'organisateur de transport très utile pour les entreprises. (Michelin veut exporter pneu à Taïwan, le commissionnaire organise le transport par vol aérienne, routière etc.) Arrêt de 1864, considéré que ces agents interagissaient comme des commissionnaires. On a en matière commerciale = les agents commerciaux : l’agent commercial n’est pas un commerçant car c’est un mandataire. L’agent commercial est une forme de représentant. Il y a plusieurs statuts. Les VRP. Les agents commerciaux = ils ne passent pas les actes de commerces, c’est leur mandant qui le fait. L’acte ne détint pas sur eux ils restent des professionnels civils. Au sens large l’agent commercial a une activité au proﬁt d’une entreprise ( l’agent commercial n’est pas un salarié. Service ﬁnancier Dans les services ﬁnanciers il y en a 3 Les opérations de banques et de bourse et assurance : les trois sont historiquement diﬀérenciés et ont eu tendance à se rapprocher pour la banque et la bourse. Mais on peut les distingués. Parmi les 3 , la seule visée commerciale, c’est l’activité bancaire. Activité bancairesàelles sont visées au 7ème, et 8 pour les banques publiques, et les opérations de change. Sur la banque = si on trouve un trait commun aux activités commerciales, c’est la spéculation, ce qu’il faut savoir des banques, ce sont des entreprises aujourd’hui qui ont un monopole sur un certain nombre d’opération. Article L331-1. Pour celle des activités qui sont réservées aux banques, seules celle-ci peuvent les passer au moins quand c’est à titre individuelle et habituelle. Parmi les banques, ont une activité commerciale. Dans le domaine bancaire on a les ventes classique et commerciale et jouent un rôle dans les banques mutualiste ( crédit agricole, crédit mutuelle). Seul celles-ci peuvent les passer, au moins quand c'est à titre habituel (ex: le prêt). Seul une banque peut régulièrement accorder des prêts. Un monopole sert pour des raisons de protection, il y a un contrôle sévère pour qu'une sct ait accès à l'activité bancaire. L'avantage c'est que ça protège les épargnant, l'inconvénient c'est que ça élève les coûts. Dans le domaine bancaire, il y a les banques classiques et commerciales et il y a aussi les banques mutualistes (la plus connu c'est crédit agricole). Les banques mutualistes par nature ne sont pas spéculatives donc elles ne devraient pas être commerciale. Selon les questions posées, la jurisprudence assimile ces banques à l'activité commerciale ou non. Les opérations d'assurance, c'est le fait en contre partie du versement de certaines sommes de couvrir le juridique de survenance de certains événements. L'assurance qui jour un rôle majeur et est souvent obligatoire, notamment en matière automobile. L’assurance terrestre s’est surtout s’est surtout développé au XIXe XXe siècle. On trouve des arrêts du XIX siècle qui considère que les assurances étaient commerciales en fonction de leur objet. Il existe les assurances classiques et les assurances mutuelles. Les sociétés classiques étaient les seules commerciales. La bourse n’était pas visée dans le code de commerce de 1807, ni par le nouveau. Toutefois en 1864 on a considéré que ces activités relevées du nom du commerce. On a justiﬁé la chose en voyant une activité relevaient du nom du commerce, on a justiﬁé la chose en voyant une activité commissionnaire au niveau de l’argent de change. Les agents de changes ont perduré mais ont disparu un peu plus tard comme les commissaires- priseurs. Le particulier peut être mis en procédure collective seulement s’il est commerçant. La jurisprudence est très incertaine parce qu’une personne qui passe beaucoup d’opération n’est pas nécessairement commerçant. A) Les services de transport Les entreprises de transport sont commerciales mais plutôt du fait de la commission. Le transport est visé au sens général sans commission qu’elle concerne les marchandises, les personnes, les diﬀérents ﬂux (= routier maritime aérien) Relève du monde commerce les entreprises qui interviendrait sur des domaines assez connexe (= qui est directement lié à quelque chose) Exemple : les entreprises de remorquage les entreprises de dépannage. Le caractère commercial est lié à l’existence d’une entreprise. Il peut y avoir des exceptions dans certains domaines (ex : le dépanneur = artisans mais les grosses entreprises de dépannage = commercial) Depuis une loi de 1884, les gros clubs sportifs (l’OM) doivent être catégorisé dans une activité commerciale. On put être considéré comme des entreprises de spectacle public. Demeure civil les présentations qui peuvent être considérer de bienfaisance. Ces services se sont notamment développés avec la salle de sport ou ont fait prévaloir que c’est de l’enseignement alors que ce n’est pas commercial mais ont fait prévaloir que c’est de l’enseignement alors ce n’est pas commercial mais on fait prévaloir que c’est le moyen pour ces entreprises de gagner de l’argent alors c’est commercial. B) Service de loisir Article L.110-1 Les services de loisir sont réputées commerciales. « Spectacle public ». Classé activité commerciale car les artistes considérés comme insuﬃsamment soucieux des activités économiques donc il y a des pertes, c’est pour les mettre en faillite, pouvoir les sanctionner. Depuis loi de 1984, les gros clubs sportifs doivent être organisés sous forme d’activité commerciale ; entreprises de spectacle public = cinéma, l’exploitation de grottes aménagées, camping, salle de conférence. Demeurent civil les représentations au civil les spectacles considérés comme bienfaisance : pas de but lucratif. Services de loisirs qui se développent plutôt salles de sport à domaine spectacle public ou pas ? Enseignement pas commercial mais si moyen pour les entreprises de gagner de l’argent alors c’est commercial ? On peut mentionner réforme L.110-1 11èmmemennt ajouté en prévoyant que c’est nécessairement commercial entre toutes personnes les cautionnements de dette commerciale. Avant, selon les cas on considérait que c’était civil ou commercial fonction de compétence juridictionnelle. CHAPITRE 2 : LES RAPPORTS ENTRE LA QUALITÉ DE COMMERÇANT ET L’ACTE PASSÉ Les rapports entre la qualité de commerçant et les actes sont réciproques. Section 1 : l’influence de l’acte sur la qualité de la personne, la reconnaissance de la qualité de commerçant L’article 121-1 du code de Commerce qui était l’article premier du code de 1807 nous dit : sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. L’autre solution concevable, c’est d’avoir un registre sur lequel les commerçants sont inscrits et dont la qualité dépend de l’inscription au registre. En France il y a un registre pour les commerçants : le RCS Registre pour les commerces et sociétés, aussi équivalent pour artisans, agriculteurs. Depuis peu il y aussi un registre national des entreprises (RNE) propre aux commerçants, agriculteurs. Regroupés. Système qui chapote sur tous les professionnels. Les professionnels doivent être immaculés sur le registre, ﬁgure de l’auto-entrepreneur. Eﬀet domino pour les faillites. En 2008 des personnes qui pouvaient être commerçants sans être inscrites, mais ce système a été modiﬁé, pour les auto-entrepreneurs il y a aussi une immatriculation. Il y a son existence, et sa force. En France, l’immatriculation joue un rôle de preuve, elle facilite la preuve de la qualité de commerçant. Il n’y a pas un lien absolu entre ce que dit l’immatriculation et ce que dit la personne. Si pas d’immatriculation on sous-entend qu’on n’est pas commerçant (si on a omis de s’inscrire on peut quand même prouver). SI on a omis de se désinscrire aussi possible de prouver qu’on est plus commerçant. Le critère de l’activité joue en réalité dans 2 séries : Elle sera commerçante si elle exerce une activité commerciale Principe ne s’applique pas pour les sociétés commerciales par la forme Société commerciale par la forme elle sera commerciale du fait de la forme qu’elle a choisi, quel que soit la forme qu’elle exerce Pour les personnes morales ou physique société qui ne le serait pas par la forme le serait par l’activité. Une association, normalement c’est désintéressé, c’est civil. Association supporteurs de Poitiers vend maillots etc. vente qui prend de l’ampleur, l’activité principale de l’association revient à vendre des vêtements donc activité commerciale achat pour revente. Pour être commerçant, il faut passer acte de commerce, à titre de profession habituelle. I) Sont commerçants ceux qui exercent un acte de commerce, l’exercice de l’acte de commerce, la passation de l’acte de commerce Pour être commerçant, il faut passer des actes de commerces, tous sont-ils valables ? Comment les passer ? A) Les actes de commerce visés On a vu actes société commerçants par la forme, par nature (depuis la distribution jusqu’au transport etc…), les actes de commerce par accessoire (de commerce du fait qu’ils sont passés par un commerçant : il ne peuvent donc conférer le caractère commercial à la personne qui les passe). Est-ce que les actes par la forme font le commerçant ? Non cela n’a pas de sens pour les lettres de changes, normalement ceux qui utilisent des lettres de change sont déjà des commerçants mais il a été envisageable qu’une personne appose sa signature sous une lettre de change sans qu’elle soit commerçante. Si elle le fait une fois elle ne sera pas commerçante. Jurisprudence a tendance à considérer que la signature en soit ne suﬃt pas à faire de la personne un commerçant car ça n’est pas vraiment une profession mais plus une accumulation d’actes. Les seuls actes qui vont conférer la qualité de commerçant ce sont les actes par nature. B) Les modalités de l’exercice du commerce visées 1) L’exigence relative à l’indépendance de l’acte Le commerce est une profession indépendante, si une personne eﬀectue des actes de commerce pour autrui dans le cadre d’une représentation parfaite, celui qui est commerçant est celui qui donne l’ordre et pas celui qui exécute, de cela il résulte que ne seront pas considérés comme commerçants les salariés. Parce que le lien intellectuel avec la passation de l’acte de commerce est au proﬁt de l’employeur non pas du salarié. C’est l’employeur le commerçant. Ne sont pas commerçants les mandataires classiques ou avec statut précisé (cf. agents commerciaux, les mandataires sociaux). Ne seront pas non plus concernés ceux qui exercent les actes de commerce pour le compte de l’État ou des collectivités publiques (exemple : agent du trésor qui eﬀectue des opérations de banque). L’État est-il commerçant ? Non le but n’est pas d’exercer une activité économique. Pendant longtemps il y avait une immunité quasi générale sur des biens qui pouvaient appartenir à des États étrangers. Pour être commerçant à être indépendant pas représenter quelqu’un en principe. OR hypothèses, un peu délicates. 2) Les hypothèses délicates Il y a la gérance, et la Co exploitation (exploitation en commun). a) Gérance De manière générale le contrat de gérance va permettre de conﬁer à une autre personne que son propriétaire. En réalité, derrière ce mode de gérance il peut y avoir plusieurs cas Le gérant salarié Employé la pour gérer la boutique à la place du patron, c’est un véritable salarié il n’est aucunement commerçant ; celui qui supporte l’évolution économique de l’activité c’est le patron. Les gérants succursalistes Exploitent des magasins dont sont propriétaires des sociétés de distributions. Figure ancienne les codèques les petits casinos etc… Double qualité à l’égard de la société dont ils détaillent les produits. À l’égard de leurs clients etc. ils sont commerçants. Les gérants mandataires C’est une ﬁgure plus moderne puisqu’elle est apparue avec une loi de 2005. Loi du 2 août 2005. L.146-1 et suivants du code de commerce. Le gérant mandataire c’est un gérant et un mandataire : ça n’est pas un salarié, mais encore un représentant. Donc, juridiquement le mandataire a plus de libertés que le salarié mais normalement un mandataire = librement révocable alors que salarié protégé droit du travail etc… donc pour les entreprises = + confortable d'avoir un mandataire donc. À l’inverse si on utilise que des mandataires on fait sauter le droit du travail, donc loi a fait des compromis, ce statut de 2005 ouvre une protection supplémentaire pour gérants mandataires (moins protégé que gérant salarié mais un peu plus que rien). On les rencontre notamment dans le domaine de l’hôtellerie. Quand on est gérant mandataire, on bénéﬁcie de la protection des articles mentionnés. Ces questions de requaliﬁcation sont importantes cf. demande du statut d’indépendantisme UBER. Le locataire gérant d’un fonds de commerce Lui est véritablement indépendant, c'est-à-dire que quand il y a un contrat de location gérance, le locataire gérant dirige, il est réellement un commerçant. Celui qui a transmis le fonds quitte la commercialité et celui qui commence à exploiter le fonds a la commercialité. b) L’exploitation en commun C’est quand il y a plusieurs personnes qui vont s’activer ensemble, mais ça peut se faire selon diﬀérentes formes, selon les cas il y aura un ou plusieurs commerçants. En pratique, l’exploitation en commun c’est surtout fréquent dans le cadre des couples. Pour la question dans le cadre des couples, la loi est intervenue. Sur cette question, on a la loi du 10 juillet 1982 qui s’applique dans le cas où des gens sont mariés ou pacsés. 3 possibilités sont ouvertes : Le fait qu’on s’intéresse au sort des gens mariés, La loi de 1982 prévoit 3 possibilités si l’un des conjoints collabore avec l’autre, participe à l’activité professionnelle de l’autre. 1 qu’il soit salarié, associé (il faut qu’une société existe ou soit créée). La 3e possibilité : le conjoint doit être collaborateur. Comme un salarié mais pas payé. Ce qui s’applique par défaut c’est le contrat de travail. Le statut du conjoint qui participe à l’activité commerciale : soit il est collaborateur, aujourd'hui à défaut c’est salarié. Est-ce que le fait d’être associé fait de nous un commerçant ? Non Est-ce que si salarié = commerçant ? Non S’il collabore il est commerçant ? Non Non car il applique les demandes du conjoint Sauf cas très particuliers où le conjoint ne sera pas commerçant. Est-ce qu’il est concevable pour autant qu’un conjoint soit commerçant ? C’est le cas où chacun a son commerce Exemple : une pharmacie chacun Ce qui est incertain c’est de savoir si c’est concevable qu’ils soient commerçants sur une même activité ? Même si le texte semble l’exclure la jurisprudence parfois le retient si en réalité le conjoint qui est censé joué un rôle mineur est en fait co responsable du commerce. Article 121-3 « … » Est-ce que le texte a une portée absolue ? Cela a été discuté et ce texte sembler poser une présomption simple et non irréfragable. Si deux commerçants sont sur le même fonds en cas de faillite, tous les biens y passent alors que si un seul des deux est commerçants seuls les biens de celui-là seront dévorés par la faillite, les biens de l’autre seront protégés. Sauf si mariés en régime communautaire, en général commerçant pas marié en régime communautaire. II) Deuxième condition ; la condition habituelle Il faut qu’il y ait habitude et profession A) L’habitude C’est le fait de répéter, à partir de quand il y a habitude ? Cette question a de l’intérêt en droit pénal pour des infractions d’habitude : exercice illégal de la profession de banquier, médecin par exemple. En général caractérisées suﬃsantes. Celui qui n’a passé qu’un acte de commerce n’a pas d’habitude. Le moyen de déterminer s’il y a habitude, c’est de déterminer s’il y a profession derrière : exemple : vendeur de guitare. B) La profession Profession Gérard Cornu « L’activité habituellement exercée par une personne pour se procurer les ressources nécessaires à son existence ». Les gens qu’on appelle les rentiers sont souvent déﬁnis comme sans profession. Il y a bien des biens assez nets entre la profession et l’habitude mais pas nécessairement de concordance parfaite, et cas ou habitude sans nécessairement de profession A70 spéculateurs en bourse. Dans l’absolu la qualité de professionnelle a été douteuse. La jurisprudence à Paris considéré qu’ls étaient commerçants. Arrêt cour d'appel Paris 1975 aujourd'hui question rebondit avec gens qui vendent plateformes EBay vinted. Est-ce que ces gens sont commerçants ? La jurisprudence a tendance à retenir qu’ils le sont. Une profession peut ne pas être exclusive. Il est concevable que nous soyons commerçants et qu’on exerce en parallèle une activité non commerciale. Il n’est pas possible d’être commerçant et fonctionnaire Aujourd'hui la plus grande distinction est celle entre les professionnels et ceux qui ne le sont pas. Distinction droite de la consommation surtout. Section 2 : L’influence de la qualité de la personne sur la nature de l’acte, la commercialité par accessoire La théorie de l’accessoire. L’idée, c’est que quand plusieurs opérations sont liées entre elles, il arrive que l’une pèse plus lourd que l’autre. Quand on a plusieurs éléments, juridiquement, la méthode naturelle c’est de les traiter distinctement. LA méthode accessoire permet d’uniﬁer l’opération et de la soumettre à un régime unique au lieu de soumettre chacun de ses éléments à un régime propre et distinct. Parfois, dans certaines situations il y a une opération qui mêle plusieurs contrats. On peut selon les circonstances considérer qu’il y a un peu de chacun. On peut parfois retenir une qualiﬁcation unitaire. Contrat d’hôtellerie commerçant ou pas. Immeuble et prestations de services, Donc dominance prestations de service donc commercial. Théorie de l’accessoire ici va avoir ce résultat un certain nombre d’opération qui seraient civiles si elles avaient été passées par personnes non commerçantes vont le devenir si personne n’est un commerçant. Il est possible aussi à l’inverse que l’accessoire joue au proﬁt du caractère non commercial ; un tailleur artisan qui exerce activité civile. Au sein de la commercialité par accessoire deux points : L’accessoire commercial objectif L’accessoire commercial subjectif I) L’accessoire commercial subjectif C’est le pan le plus important de la commercialité accessoire, donne au DC son expansion la plus grande. Cela signiﬁe que tous les actes passés par un commerçant dans le domaine de sa profession seront considérés comme accessoires à celle-ci et donc soumis au DC. Cette théorie de l’accessoire commercial subjectif prend appui sur certains textes anciens. Notamment 631 alinéa premier-632-638 du Code de commerce d’origine. Textes tjrs de droit positif. En doctrine commercialité par accessoire synthétisée par Thaller (commercialiste) : « la commercialité part de l’acte (approche objective), frappe la personne (approche subjective) puis en vertu d’un choc en retour, elle retombe sur les actes aﬁn d’en saisir un plus grand nombre ». Pour étudier plus en détail la commercialité par accessoire subjective nécessaire de distinguer les conditions (A), de son application (B). A) Les conditions de la commercialité par accessoire subjective 1) Qualité relative à l’auteur de l’acte (doit être commerçant) Il doit être commerçant. Ce qui compte c’est la qualité de l’auteur de l’acte. Si dans une Vente on se demande si commerciale ou pas et que l’auteur de l’acte est commerçant, la vente sera commerciale. La qualité de commerçant est normalement facile à prouver du fait de l’inscription au registre des commerces et sociétés. Qui dit inscription dit un commerçant même si subtilités. Dans le cas ou pas inscrite et souhaite prouver qu’elle est commerçante… La commercialité par accessoire joue aussi pour les commerçants personnes morales et les sociétés commerciales par la forme, aujourd'hui presque toutes société sont com par forme donc tous les actes passés par elles relèvent du DC. Même s’il arrive que jurisprudence soit réticente à appliquer en totalité le DC notamment règles de baux commerciaux à société commerciales par la forme mais qui ont activité civile, libérale typiquement l’ingénierie 2) Relative à l’acte (doit être en rapport avec activité pro) Acte passer doit se rattacher à l’activité commerciale. Pour les personnes morales, il y a un principe de spécialité. Elles ne peuvent passer que les actes qui sont en rapport avec leur objet, mais leur objet est souvent déﬁni très largement. Par ailleurs, pour les sociétés de capitaux, le dépassement de l’objet n’est pas opposable aux tiers. à Si une société a pour objet la vente de voiture, que cette société vend un fonds de commerce de bureau de tabac ≠ dans son objet ; peut-elle opposer dépassement de l’objet à l’acquéreur si société de capitaux non si société de personnes parfois oui. Normalement une société doit préciser son objet quand elle se constitue. Société civile doit avoir une activité civile. Une société commerciale par la forme aura souvent un objet commercial mais pas exclut qu’elle ait aussi objet droit civil. Les sociétés commerciales, actes qu’elles passeront seront actes de commerce, les sociétés civils non sauf si la Société Civile exerce en réalité une activité commerciale, elle sera requaliﬁée. Plus délicat personnes physiques car pas principe de spécialité (≠ société commerciale passe que pour activités commerciales), il y aussi actes passés dans la vie privée : emprunts immeubles achat de voiture etc. Dans les cas douteux on fait jouer la présomption on peut considérer que certains actes relèvent du DC sauf si pas de doute : commerçant achète appartement pour ses enfants pas commercial. B) L’application de la commercialité par accessoire subjective Connu un grand développement, mais limites 1) Le développement Au départ la commercialité accessoire subjective on la faisait jouer sur les contrats ; achats de matériels, contrats d’assurance garantie biens professionnels, les contrats de travail du côté de l’employeur. L’extension s’est ensuite faite aux proﬁts d’engagements qui n’étaient plus contractuels mais issus aussi d’autres sources : quasi-délit, quasi-contrat. Dans cette logique, ont pu être considérés comme commerciaux le paiement des indus à quasi-contrats, actions en concurrence déloyale responsable extracontractuelle art 482, actions dommages commerçants dans le cadre de son activité. Plus hésitant obligations légales (cotisations impôts). Arrêt 1957 ? refuse de le faire pour les dettes ﬁscales arrêt de 1958. àMaintenu analyse civile pour les dettes ﬁscales 2) Les limites Ces limites peuvent prendre 2 formes, parfois on va refuser que les actes prennent la nature commerciale, dans d’autres cas même si on ne refuse pas la qualité commerciale celle-ci sera sans eﬀet processuel car actes ne relevant pas de la compétence des TC. Cas ou activité commerciale ne joue pas : les dettes, aussi les aliénations et constitutions de droits réels sur les immeubles (achat de maison, même si fait pas un commerçant comme c’est la transmission d’un droit réel ≠ acte de commerce). Exemple : commerçant achète appart à sa ﬁlle ≠ acte de commerce, si achète immeuble pour exercer son activité ≠ acte de commerce car constitution droit réel. Aliénation droit réel sur les immeubles (vente d’immeuble), constitution de droit réel sur immeuble (= hypothèques, servitudes). Quand acte bascule côté de commerce relève du TC, sinon judiciaire. Idée de grouper un contentieux devant un tribunal autre que TC sans tenir compte de l’éventuelle commercialité de l’acte de commerce. Cas connu : les accidents automobiles. Litiges circulation. Compétence exclusive TJ litiges relatifs à la propriété industrielle (marques, brevets), essentiel des contestations relatives aux baux commerciaux. Relatives aux contrats de travail individuels relèvent des conseils de prud’homme alors qu’on a vu que du côté de l’employeur contrat de travail relève du commerce. Dans ces cas-là, il y a parfois des obligations qui sont commerciales par commercialité accessoire subjective mais pour autant relèvent d’autres juridictions que TC. Quand acte de commerce qui relève autre juridiction, la juridiction autre que le TC amené à trancher l’aﬀaire est quand même amené à appliquer le régime du DC. (Règles de preuves et prescriptions du DC notamment). II) L’accessoire commercial objectif L’idée est d’étendre encore le domaine de la commercialité. Non pas du fait que passés par un commerçant, sinon commerciaux au titre de l’accessoire subjectif. Ici, deviennent actes de commerce car se rattachent à une activité commerciale. Au sein de cette catégorie ce qui étend la commercialité c’est la qualité de la personne qui rend l’acte. A) Les obligations commerciales en raison de leur objet Deux biens : fonds de commerce et les sociétés commerciales distinguer obligations relatives au fonds et aux Société commerciales. 1) L’obligation relative au fonds de commerce Fonds de commerce = bien typique du commerçant donc rattachement fort commercialité : quand commerçant exploite un fonds de commerce actes passés sont commerciaux car il est commerçant, mais il arrive que des opérations relatives à un fonds de commerce soient passées par un non-commerçant. Quelqu’un parents commerçants, ne décède personne aucune envie d’être commerçant vend le fonds. Contrat de location gérance (celui qui donne sort de la commercialité) est-ce que celui qui donne passe un fonds de commerce ? à Quand l’acte fait entrer une personne dans la commercialité (celui qui donne le contrat de location gérance) on a tendance à considérer qu’acte commercial. Si juste on reprend par héritage pas de commerce en théorie. Qualité commerciales actes juridiques relatifs aux fonds : vente du fonds de commerce, sa garantie donnée sur le fonds de commerce, ou le prêt contracté pour ﬁnancer le fonds de commerce. 2) Obligations relatives à une société commerciale Formulation classique au 2emement article 721-3 « les TC connaissent des contestations relatives aux sociétés commerciales » texte plus large que contestations entre associés. Au lendemain loi de 2001 la compétence en la matière s’est beaucoup accrue. Loi 2001 n’a que retranscrit dans les textes ce qu’était l’analyse de la jurisprudence. La Cour de cassation avait déjà considéré qu’étaient commerciales les pas associés, telle que la souscription de parts ou d’action par des personnes qui n’étaient pas encore associées. àQuand une société se constitue, ou si elle augmente son capital : des personnes participent ce sont celles qui souscrivent à l’émission de la société ou augmentation de capital. Au moment de la création ou augmentation de capital ils n’étaient pas nécessairement pas associés, jurisprudence considérait que ça en relevait interprétation large. Dirigeant pas nécessairement associé, dès lors que associés critiquent fonds lié à l’activité société c’est Tribunal ? En principe cession de titre = civile mais exception commerciale si elle confère le contrôle de la société (ce qui permet de prendre les décisions dans la société, le fait de devenir majoritaire : céder la majorité des titres). B) Les obligations accessoires à une opération commerciale Ici, on peut penser aux emprunts, aux contrats d’assurance. Lettre de change est toujours un acte de commerce. On peut dire encore quelques mots en ce qui va se greﬀer sur les sûretés : le gage et le cautionnement. L’important est la nature de la dette pour le gage. Accessoire commercial objectif permet d’étendre. Récente modif des sûretés. Sur le cautionnement, traditionnellement fait partie des petits contrats à titre gratuit (dépôt prêt mandat) là ou gratuité ≠ commercialité. Pas de spéculation civile. Progressivement détaché de cette idée, considéré que ça pouvait être commercial double condition de garantir une dette commerciale et qu’en plus il y a bu intéresser. L’intérêt de la discussion formalisme du cautionnement dans le Code Civil qui protégeait la caution formalisme protège que si civil, faire tomber le cautionnement appui que formalisme pas respecté (il faut prouver que c’est civil sinon ne marche pas) question chamboulée loi du 1er août 2003 prévu un formalisme pour le cautionnement ligne de démarcation plus de savoir si commercial ou pas mais savoir si formalisme = sous seing privé. Article 341-2 du Code de la consommation aujourd'hui 110-1. Intérêt d’uniﬁer le contentieux entre la dette garantie et le cautionnement. Parfois avant garanti parfois non. Le cautionnement est acte de commerce que si garantie dette commerciale. TITRE 2 : L’OBJET DE LA RÈGLE COMMERCIAL : La déﬁnition est mélangée entre des élément subjectif et objectif (= personne plus acte CHAPITRE 1. LE STATUT DU COMMERÇANT : Les commerçants se voient imposé un certain nombre d’obligations Certaine au début d’une activité d’autre se prolonge tout au long de leur activité commercial Ce qui marque l’accès à une activité commercial est l’organisation du statut de ses biens. Section 1 : L’accès à la profession commercial Implique au commerçant une obligation de s’immatriculer au registre du commerce et des sociétés Il faut que celui qui souhaite être commerçant le puisse I) Conditions de l’accès à la profession commercial Aujourd’hui depuis longtemps il y a le principe de liberté du commerce et de l’industrie = l’accès à la profession commercial est libre A) Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie 1) La source Elle date de la période des révolutionnaires avec le décret d’Allarde de 1791 qui est encore considéré de droit positif : « à compter du 1er avril prochain il sera libre à toute personne d’exercer la profession qu’elle veut mais devra se munir d’une patente » Il y a aussi la loi du 27 décembre 1973 loi Royer : aﬃrme que la liberté et la volonté d’entreprendre sont la liberté des commerçant Aujourd’hui on parle aussi de la liberté de la concurrence Depuis le développement de l’UE ont met l’accent sur la concurrence permettant au nouveaux commerçant de s’épanouir sur un marché Exemple : le ferroviaire avec de nouvelle compagnie qui veulent se développer sur l’ouest de la France et l’État et la SNCF font tout pour bloquer cette possibilité. Théoriquement le marché est ouvert mais l’État fait tout pour protéger la SNCF. Pareil pour le transport de matériel. (= il y a une entité qui détient les chemins et les compagnies qui les utilise en payant des redevance ) La conséquence de cette valeur est de savoir si on peut avoir un texte qui remet en cause cette liberté Arrêt du conseil d’État du 28 octobre 1960 arrêt Martial : reconnait ce principe constitutionnel = la liberté du commerce Suite à l’Arrêt de 1982 : loi sur la nationalisation des entreprises 2) Les développements Quand on a principe, on lui apporte des dérogations Pour le principe de la liberté du commerce et de l’industrie : on se demandé si ce principe était compatible avec une forme d’économie publique, le principe du préambule prévoit que les entreprises qui sont un service publique national = un nombre d’entreprise important seront de la propriété publique à ce texte ne colle pas réellement avec le principe de la liberté du commerce et de l’industrie Si le principe il n’est pas possible de le remettre en cause, on peut lui apporter des délimitations Le décret de 1989 qui organise les soldes = ce texte était vu comme restrictif par certains commerçants : victoire devant le conseil d’État selon le principe de la liberté du commerce et de l’industrie face au pouvoir législatif. Il est possible de limiter l’exercice du commerce pour des raisons autre que de freiner l’accès à une activité commerciale. On peut limiter cette liberté pour des raison de tranquillité ou de salubrité publique. Mais ces dispositions étant orienté par la grande entreprise vise aussi à bloquer l’accès au commerce à certaines personne. Exemple : l’interdiction de la vente de glace sur la plage = le commerçant va dire que ça ne répond pas au principe de la liberté du commerce et de l’industrie mais le maire lui dira que c’est pour ne pas déranger les baigneurs Ainsi ce type d’arrêté est possible mais il faut qu’elle soit crédible. Si une limitation était générale, elle serait sanctionnée mais si une limitation est argumentée elle passera En vertu du principe de la liberté du commerce et de l’industrie : il ne faudrait pas y avoir de diplôme pour être commerçant aﬁn de ne pas restreindre Pour le commerçant le diplôme sert à montrer la qualité et les aptitudes du commerçant Ce principe connait des exceptions. Exemple : le pharmacien, les laboratoires d’analyse médical, le crédit. Depuis une loi de 1996 relative à la promotion du commerce et de l’artisanat : les hypothèses se sont multipliées pour les activités présenté un risque pour la santé et la sécurité des personnes. Ex : le tourisme B) Les restrictions au principe de la liberté du commerce et de l’industrie Certaine restriction tienne à la personne qui souhaite exercer le commerce et vaudront donc quel que soit le domaine que la personne vise et d’autre à certaine activité. 1) Les restrictions relatives à la personne : On peut distinguer des limites qui tiennent au statut personnel du commerçant. Limite liée au statut personnel : Il y a deux grandes limites : La nationalité La capacité Limite liée à la nationalité : La question des commerçant étranger, la liberté d’exercer le commerce concerne- elle les étrangers Au moment du décret Allarde oui mais suit à un décret-loi de 1938 les étrangers ne pouvait pas exercer de commerce en France sauf certains cas énuméré et avec des conditions à remplir (= écarté les ressortissants de la communauté européenne ) Il y a un principe de réciprocité qui joue = un étranger pour commercer en France si un Français pourrait commercer dans le pays de cet étranger. Pendant longtemps il y avait la carte du commerçant étranger mais cette carte a été supprimer en 2004. Il y a deux principales distinctions : selon que le commerçant étranger souhaite ou non résider en France Dans le premier cas : il va falloir obtenir une carte de séjour temporaire autorisant l’activité (= si l’étranger souhaiter résider en France ) Dans la seconde hypothèse il suﬃt d’une déclaration en préfecture = ne s’applique pas à l’étranger de l’UE Il y avait tout de même des activités interdites aux étrangers, abrogé pour la plupart Ex : les boursiers abroger en 2003, les pompes funèbres abroger en 2017, les débitant de boisson (= les café ) abroger en 2017. Certaine interdiction demeure pour le débit de tabac et pour les pharmacies. Sans que l’activité soit interdite, il existe des restrictions pour les banques ou pour les compagnies d’assurances. Le code de commerce prévoyait qu’un étranger ne pouvait être titulaire d’une baille commerciale. Au bout d’un certain temps le propriétaire du bail peut récupérer ses locaux. Un arrêt de la 3eme chambre civ de la Cour de cassation a considéré que l’article 145-13 du code de commerce était contraire à l’UE et a été abroger. = il n’y a pas à avoir de préférence sur la nationalisation pour la location d’un bail. La perception de la perpétration de l’étranger dans le commerce national peut se poser aussi par rapport au contrôle des investissement étranger. Il y a des entreprises étrangères qui rachète des entreprises françaises. = Le principe est de liberté de l’article 141-1 du code monétaire mais il y a eu des dispositions pour protéger certaines entreprises françaises Réformé par la loi PAC de 2019 Ex : un groupe canadien a pensé à acheter carrefour mais cela n’a pas été eﬀectué Il y a des secteurs qui sont aussi considéré comme stratégique qui sont d’autant plus contrôlé Ex : le secteur de la défense, le secteur énergétique, le secteur de la cybersécurité. Limite liée à la capacité : Normalement pour exercer le commerce il faut être capable Les mineurs sont incapables par principe alors que les majeurs c’est par exception. Article L121-2 du code de commerce en 1974 : le mineur même émanciper ne peut être commerçant Cette incapacité était une incapacité de jouissance, on ne pourrait diriger contre le mineur d’exercer irrégulièrement son commerce alors qu’on peut pour un majeur Ce qui veut dire qu’il n’y a pas de possibilité contre le mineur Le mineur qui hérite d’un fonds de commerce ne peut pas l’exercer lui-même ni l’exercer via un mandataire. Il peut théoriquement le vendre. Il y a d’autre solution possible en donnant sur le fond en location gérance, ou alors de faire rapport du fonds de commerce à une société Depuis 2010, l’article 121-1 a été repris et aujourd’hui il est à nouveau possible que le mineur émanciper puisse être commerçant L’intérêt de l’émancipation est de permettre à l’émanciper d’être commerçant. = à partir de 16 ans Il faut demander toutefois la capacité commerciale relatif à l’émancipation Pour le mineur non-émanciper, la capacité demeure même s’il pourrait sans doute exercer une capacité qui ne soit pas commercial. Toutefois l’interdiction demeure pour le mineur qui ne sont pas émanciper : il peut demander une saisit pour la personne qui a contracté avec lui Les majeurs : L’incapacité survient alors qu’ils étaient déjà commerçants. La loi de juillet 2019 prévoit une mise à l’écart automatique des dirigeants placés sous tutelle. Dans l’incapacité il y a plusieurs possibilités : Dans le cas où vous êtes le plus aﬀaibli c’est la tutelle : s’il l’était déjà et bien son incapacité liée à une ouverture de tutelle ne sera opposable qu’après (= si une personne fait l’objet d’une Tutelle le 2 octobre mais qu’elle est déclarée le 21, l’acte passé ne pourra être réviser et opposable qu’après la publication ). Si elle est opposable les actes passés seront nul et on en considérera le majeur sous tutelle pas comme un commerçant de fait. Pour la curatelle : les opérations sont plutôt favorables à l’activité commercial du curateur = la question reste incertaine au cas par cas (= généralement une personne avec une conscience altéré n’est pas poussée à être commerçant par la famille ) La sauvegarde de justice : la personne conserve le plus de capacité, cette mesure est cachée parce qu’elle n’est pas publiée. = le risque est moins grand puisque la contraction d’un acte de commerce pour sauvegarde de justice est moindre. La question de la protection est d’autant plus importante avec une population qui vieillit Il est apparu récemment le mandat de protection future, permet à un dirigent de prévoir à l’avance ce qui se passer quand il deviendra trop vieux et plus capable. Les limites liées aux activités : On peut distinguer les incompatibilités et les interactions Les incompatibilités : On en rencontre quand l’activité commercial semble par ses valeurs dissolues et contraire à l’activité qu’exerce la personne. Ex : fonctionnaire, notaire, huissier, architecte, médecin, parlementaire qui ne peuvent pas être dirigent de société contraire à l’épargne. Un fonctionnaire ne peut pas être commerçant ce qui veut dire qu’un instituteur ne pourrait pas tenir un café Si vous êtes un chercheur public, donc si l’État veut avoir les chercheurs parmi les meilleurs, c’est plutôt mieux qu’il puisse bien les rémunéré. Parfois on fait plutôt une dérogation pour éviter les incompatibilités ( ex : un prof en droit peut être aussi avocat ) Quid c’est quelqu’un qui ne peut pas être commerçant qui exerce une activité commerciale. Ex : un instituteur au chômage qui travaille avec sa femme qui détient un fonds de commerce. = Du côté de la profession non commercial il va y avoir des sanction (= pour le fonctionnaire, ce sera une sanction pénale ) = Du côté de l’activité commercial cette personne ne pourra pas se prévaloir d’être commerçant et de l’autre on pourra lui opposer les mauvais côtés commerciaux Les interdictions : Personnes auxquels ont interdit l’accès au commerce parce qu’elles sont réputées nuisible. Ces personnes ne pourraient pas être dirigeante de société. Loi relative à l’assainissement des profession commercial et industrielle qui fut abrogé par la loi de modernisation de l’économie du 4 aout 2008 (= loi LME ) = les interdit sont ceux condamné pour crime ou pour délit avec incarcération d’au moins 3 mois Aujourd’hui il s’agit d’une peine accessoire que le juge prononce = ça existera si l’infraction est en rapport avec le monde du commerce. Il y a aussi la faillite personnel et l’interdiction de protéger toute entreprise commerciale Pour les procédures collective, l’idée est que le dirigeant n’est pas un incapable donc il n’est pas sanctionné en principe sauf par exception Ex : absence de comptabilité, ou emploie ruineux = dans ces cas le dirigent peut-être bloquer soit par la faillite personnel ou l’interdiction de dirigé toutes entreprises commerciales. Quand il y a une fraude ﬁscale, il y aura une interdiction d’exercer le commerce. L’interdiction sera décidée par le juge. Si l’interdiction n’es pas respecter, alors ça constitue un délit. En pratique, les gens qui exerce le commerce sans en avoir le droit sont des commerçant de faite et on pourra leurs opposer leur qualité de commerçant 2) Les activités aux accès contrôlé Dans le cas d’un monopole public : Quand l’État a le monopole, toute les activité qu’une personne aurait imaginé en rapport avec ce service ne pouvait pas être fait Ex : la banque de France, la poste, la française des jeu etc… Sous la pression communautaire, ces monopoles ont été dissous, même si les États ont tendance à les protéger Des monopoles existaient aussi dans des domaines de service ou de profession règlementé Ex : entreprise de change, avocat au conseil etc… Dans le cas d’une activité soumise à autorisation : On en retrouve pour des questions de sécurité publique Ex : pharmacie, agence de voyage etc… Quand vous avez une activité soumise à autorisation l’activité au commerce n’est plus libre. La loi de 1973, contrôle le développement pour le magasin de grande surface. Il y a aujourd’hui un dispositif comparable pour le complexe qui ne peuvent pas être mis en plein centre Section 2 : Les obligations de la publicité, l’immatriculation du commerçant: Parmi les obligations de publicité celle qui consiste à être inscrite au registre est de lions la principale L’objectif des publicités est d’aboutir à ce qu’un certain nombre d’informations qui paraissent utile peuvent être enregistrer. S’il n’y avait pas de publicité on ne serait pas ce qu’il fait Il faut trouver un équilibre au secret sans une curiosité excessive et malsaine Les textes décident ce qui doit être publié ou non : par ailleurs même si le commerçant doit publier certains éléments et bien il est possible qu’il ne fasse pas ce qu’on attende de lui Pour cela il y a le juge charger de la surveillance du registre. Les seules qui faisaient l’objet d’une immatriculation étaient les commerçant et progressivement les autres professions ont elles aussi étaient contrainte à être publié sur des contenue distinct Ex : les artisans avec la loi de 1985 et les agriculteurs avec la loi de 1988 C’est l’idée du registre national des entreprise de 2021 qui va regrouper l’ensemble des registres existants. Aujourd’hui il y a donc un registre principal, ça oﬀre une source de renseignement plus simple. Historiquement le registre était tenu par le tribunal de commerce avec une centralisation des informations. Aujourd’hui il faut directement s’inscrire via le registre national qui va s’orienté vers le registre local. I) L’organisation du RCS : Classiquement c’étaient les tribunaux de commerce qui avait un registre local et un registre national tenu par l’INPI La récente réforme a tenu le rôle de l’INPI mais les registres locaux subsisteront. Il faudra transmettre les informations requises au registre et s’il y a la transmission d’information irrégulière il y aura des sanctions prévues à l’article L123-28 C’est le greﬃer qui reçoit les informations. Il y a un contrôle formel mais léger. L’idée est que le registre doit être ﬁable et à jour, avec un juge qui a eu des pouvoirs accrus. Ce juge peut rendre des ordonnances d’injonctions, il peut ainsi joindre un commerçant de recourir une immatriculation ou de les mettre à jour. Article 123-3 : possibilité de radiation Il peut y avoir aussi des astreintes pouvant être prononcer pour chaque jour de retard Si vous souhaité obtenir des éléments aux prés du registre, ce sont les greﬃers et les huissiers qui sont les seules habilités à pouvoir liée les certiﬁcats ou extrait II) L’immatriculation au RCS : L’immatriculation : Il faut que l’immatriculation soit régulièrement mise à jour. Pour ce qui est de l’immatriculation au RCS, il faut avoir qui doit être immatriculé et de savoir ce que les personnes sujettes à immatriculation doivent être sujet. La liste des personnes qui doivent être immatriculer sont par l’article L.131-20 du code de commerce par une ordonnance du 23 juillet 2024. à Il s’agit pour l’essentiel des personnes physique qui exerce une activité = il s’agit pour l’essentiel des personnes physiques qui exerce une activité commerciale, des EPIC, des représentations commerciales d’État étrangers. Pour les personnes physiques c’est le deuxièmement. Pour le 3ème ce sont les sociétés dont les sociétés étrangères. Le registre national des entreprises ira sur un périmètre plus large que le RCS : on y retrouvera les artisans et les agriculteurs, ou encore les agents commerciaux qui ne sont pas au sens strict des commerçants. Les éléments qui doivent être porté à la connaissance du civil : dépendra entre la personne physique et moral. àLe RCS est un peu l’État civil du commerçant - Pour la personne physique : on s’intéresse à l’État civil et à l’activité commercial (= nom, domicile, nationalité) (= la nature de l’activité, l’adresse pro si elle est distincte de l’adresse personnel, le nom commercial, la date de création du fonds de commerce, une location gérance, le statut d’un potentiel conjoint collaborateur) : prévu aux articles R.123-27 et R.123-38 du code du commerce. - Pour les personnes morales : on s’intéresse à la personne morale elle-même (= la société) et on s’intéresse à la société (= forme juridique, l’adresse du siège social, l’activité principal, le capital, l’identité des dirigeants) : prévu aux articles R.123-53 et 54 du code du commerce Il fallait que soit déclarer ce qu’on appelle des bénéﬁciaires eﬀectif (= ceux qui contrôle l’aﬀaire). Il fallait que soit déclarer ceux qui avait au moins 25% donc au moins 4. Devait être inscrit ceux qui disposait du pouvoir dans la société alors qu’il n’avait pas ce seuil de détention. à Ce registre de bénéﬁce était en libre consultation. La cour de justice le 22 novembre 2022, respect de la vie privé et protection des données. Pour les personnes physiques l’immatriculation peut-être demander au plus tôt le mois qui précède le début de l’activité et au plus 15 jours qui suivent le début de l’activité. Tant qu’il n’y a pas d’immatriculation, le capital ne peut pas être débloqué. Classiquement la demande d’immatriculation est faite en double exemplaire pour les registres nationaux et locaux. - Registre local : dépend géographiquement du TC - Registre national : INPI En réalité au moment où l’entreprise doit s’inscrire, d’autre formalité doivent être remplit donc l’idée est que ﬁnalement c’est plus eﬃcace que s’il y avait eu une boite au lettre unique : date d’un décret de mars 1981 qui créer des centres de formalité des entreprises (= ensemble de document à un guichet unique mais seulement pour les commerçants. Exemple : Les artisans devait déposer le leur devant la chambre des métiers.) Le décret du 18 mars 2021 a créé un guichet unique électronique qui concernera l’ensemble des professionnels. à R123 et R123-31 et suivant Le délai d’immatriculation a été réduit à un jour franc après ouverture de la demande. Le refus d’immatriculation est susceptible de recoure. Le numéro sirène est un numéro d’identité du commerçant. = 9 chiﬀres d’identiﬁcation commerçants B) Les déclarations postérieures : Il est concevable que les entreprises aient plusieurs établissements, il est possible que ce diﬀérent établissement soit situé dans les mêmes ressorts que l’établissement principal = même TC si dans les mêmes ressorts alors inscription complémentaire/ si le ressort est diﬀérent alors inscription est secondaires. Si on a une activité importante, il est possible qu’on ait plusieurs importations. Dans ce cas-là il faut qu’il y ait des succursales ou des établissements. Quand il y a une ﬁliale ça veut dire que plusieurs sociétés ont été créés. Il doit y avoir du personnel implanté. Les grandes sociétés de travaux public ont des ﬁliales en général. Il y a la ﬁliale par région puis la ﬁliale par département. Si l’essentielle des renseignements est fournis au départ, il peut arriver que les renseignements changent avec l’ouverture d’une mesure de protection. Pour une personne qui est devenus inapte, ce qui est le plus envisagé est une déclaration d’insaisissabilité. Il fallait aussi à une époque, une mention sur le statut matrimonial des époux. Pour les sociétés les éléments sont plus fréquents, il peut y avoir des changements de dirigeant, une modiﬁcation de capital. A la ﬁn de l’activités commercial il faut une radiation de ce qui ﬁgurait sur le registre ; - Pour les personnes physiques : 1mois avant et 1 mois après - Pour les personnes morales : c’est la ﬁn de la clôture de liquidation S’il n’y a pas de déclarations ou si la déclaration est inexacte : celui qui airait dut déclarer ou qui l’a mal fait voit sa responsabilité engagée donc si un vice est constaté au membre ou à son exactitude, sa responsabilité sera engagée. C) Les effets de l’immatriculation au registre : Pour les personnes physique l’immatriculation emporte présomption de commercialité. Cette présomption ne vaut pas pour les personnes morales. Article 123-7 : « l’immatriculation d’une personne physique emporte la présomption de la qualité du commerçant, toutefois cette présomption n’est pas opposable aux tiers et aux commerçants qui apportent la preuve contraire… » La personne immatriculée peut prouver qu’elle n’était pas commerçante ? = ce que le texte envisage. Parfois, il est possible qu’on soit immatriculé mais qu’on ne soit plus car on devait être radié mais cela n’a pas été fait. La preuve peut être faite que si le tiers était au courant qu’on ne l’était plus. Si on ne peut pas prouver que vous étiez au courant alors il y aura solidarité. Oui, on peut le prouver librement et en apporte la preuve contraire. Est-ce qu’un tiers peut prouver la qualité de commerçant d’une personne non immatriculée ? C’est possible, il suﬃra de montrer que cette personne exerce une activité commerciale (opération bancaire…) = commerçant de faite. Cette personne subira les règles de droit commercial. A l’inverse, un commerçant irrégulier ne peut pas se prévaloir de la qualité de commerçant donc il ne pourra pas l’opposer au tiers. Pour les personnes morales l’immatriculation n’a pas d’eﬀet d’une présomption de commercialité => la personne morale apparait au moment de son immatriculation. De façon plus général l’eﬀet principal des publications est de rendre les informations qui y sont concentré opposable aux tiers. En revanche ce qui n’est pas publié ne leur est pas opposable. Il existe certaine dérogation importante (exemple : dans les sociétés avec des clauses qui limites le pouvoir des dirigeants qui ne sont pas opposable aux tiers) Il y a des publications sur d’autre support : Exemple : le registre des bénéﬁciaire eﬀectifs et le registre des publications dans des journaux. Il existe un régime des protêts : ce sont des actes huissier qui constate le refus de paiement d’un eﬀet de commerce. Il y a un registre pour la certiﬁcation des paiements de chèque. Il y a un registre aussi pour les certiﬁcations de crédit-bail. De même pour les reversements à l’URSSAF ou les services ﬁscaux. Tout cela permet aux tiers de savoir avec qui il traite. Les informations publiées au RCS seront aussi publier au registre du commerce et des sociétés mais aussi au RODAC mais aussi des journaux d’annonce légale. Pour les sociétés cotées, ce qui les concerne doit être publié au BALO (bulletin des annonces légales obligatoires). Section 2 Les obligations liée aux exercices de la profession commercial Au-delà de la publicité, il y a des obligations qui sont propre à l’exercice de l’activité commerciale, il y a des obligations comptable, obligation facturation mais aussi bancaire et ﬁscale. I) L’obligation comptable De nouvelle utilité ont été perçut à propos de la comptabilité. On s’est rendu compte que la comptabilité était un excellent moyen de contrôle. C’est utile aussi pour la formation des tiers. Quand une entreprise est en diﬃculté il fait le percevoir le plus vite possible, donc, le plus eﬃcace des moyens pour tendre à cela est la comptabilité. Pour les sociétés côtés, il y a des publications de résultats de plus en plus fréquent. La comptabilité ne se limite pas à faire l’inventaire de ce qui a déjà été produit mais aussi pour l’avenir = gestion prévisionnelle => loi du 1 er mars 1984 La comptabilité fait peser sur les commerçants des obligations lourdes (temps, sous-traitante, cout…), le droit procède par gradation de manière que les exigences ne soient pas les mêmes selon la grandeur du commerce. Les obligations comptables, en France on avait un plan comptable de 1947 revu plusieurs fois en 1957, 1999. Le conseil national de la comptabilité remplace en 2009 par l’autorité des normes comptables. Le droit européen est aussi vite intervenu avec une directive de 1983, et plus encore avec un règlement de 2002 obligeant à peser pour les sociétés cotées en bourse à la méthode IFRS. Les biens ne sont plus comptabilisé à leur valeur historique mais à leur valeur actuelle. Exemple : comptabilisé une créance… Tous les systèmes comptables ne sont pas équivalents mais avec la méthode IFRS on est passé à un système équivalent. Quand on a un groupe de société se sont liées entre elles, une qui contrôle plusieurs (= Bouygues). Chaque société demeure distincte même si elles sont tenues à 100% p

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