CONTRATTI D'IMPRESA E DEI CONSUMATORI PDF

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Questi appunti trattano i contratti tra imprese e consumatori, analizzando le asimmetrie informative e come il Codice Civile si applica in questi casi. Sottolineano la differenza tra il modello contrattuale generale e i contratti asimmetrici.

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CONTRATTI D’IMPRESA E DEI CONSUMATORI Indice LEZIONE 1 - 17/09 2 LEZIONE 2 - 23/09 4 LEZIONE 3 - 24/09 16 LEZIONE 4 - 30/09...

CONTRATTI D’IMPRESA E DEI CONSUMATORI Indice LEZIONE 1 - 17/09 2 LEZIONE 2 - 23/09 4 LEZIONE 3 - 24/09 16 LEZIONE 4 - 30/09 24 LEZIONE 5 - 1/10 31 LEZIONE 6 - 7/10 38 LEZIONE 7 - 8/10 48 LEZIONE 8 - 14/10 55 LEZIONE 9 - 21/10 65 LEZIONE 10 - 22/10 74 LEZIONE 11 - 04/11 82 LEZIONE 12 - 05/11 93 LEZIONE 13 - 11/11 102 LEZIONE 14 - 12/11 112 LEZIONE 15 - 18/11 120 LEZIONE 16 - 19/11 129 LEZIONE 17 - 25/11 138 LEZIONE 18 - 26/11 147 LEZIONE 19 - 02/12 153 LEZIONE 20 - 03/12 160 LEZIONE 21 - 09/12 167 1 di 177                        LEZIONE 1 - 17/09 Le regole di diritto e il diritto del contratto, a seconda di come sono calibrate, disegnano diverse scelte di mercato. In realtà, soprattutto, la disciplina del diritto contrattuale è una disciplina che regola gli a ari e che delinea una certa idea di mercato. Nel Codice Civile le regole di diritto contrattuale sono chiaramente orientate in una direzione di un contesto improntato ai principi della libertà dei contraenti. Il valore fondante cruciale è il contratto come momento di Incontro di un consenso delle parti, liberamente manifestato. Da questo punto di vista, il Codice Civile delinea quindi un sistema di diritto contrattuale che è tendenzialmente adatto a un’economia di libero mercato. Del resto, il Codice Civile è un Codice Civile che a onda le sue radici già nell'inizio del ‘900. Il Codice Civile come lo conosciamo oggi è stato introdotto nel 1942, ma si orienta in un contesto di a ermazione di uno Stato liberale. La codi cazione del Codice Civile resta orientata sostanzialmente a valori di tipo di consacrazione della libertà delle parti, soprattutto della parte del diritto contrattuale, soprattutto della disciplina del contratto e delle obbligazioni. Il contratto giusto, nel sistema del Codice Civile, è quel contratto che è espressione della libera manifestazione delle parti. La giustizia del singolo contratto, la giustizia di quel singolo a are che sta sotto il contratto, è implicita nel fatto che quell'accordo sia il frutto della libera manifestazione delle parti. Ci possono essere, il Codice Civile di questo si occupa, dei momenti patologici, delle patologie. Se io concludo un contratto con un compratore perché l'ho ingannato circa le qualità del bene che gli sto vendendo, il Codice Civile [nella sezione: Discipline, Rimedio dei Vizi della volontà] dice che il vostro compagno, attraverso di dolo e facendo quindi valere il vizio del volere “dolo”, può annullare il contratto. E annullare il contratto signi ca il cancellare l'a are, e quindi, da un punto di vista pratico, ridare dietro i soldi e il rispettivo bene, perché non aveva quelle caratteristiche che il venditore aveva rappresentato. Anche qui quindi, naturalmente, abbiamo delle correzioni. Sono però correzioni che sono legate ad un difetto speci co di quella singola operazione contrattuale, ad una speciale patologia. Se ricorre la speciale patologia, si può correggere. Ma per il resto, normalmente, il contratto siologicamente è la realizzazione di un assetto di interessi che, tra le parti, è condiviso ed è consacrato nell'accordo contrattuale. Il contratto ha un contenuto tendenzialmente libero. Cioè, dentro il contratto, le parti, nei limiti di liceità (anch’essi sono limiti legati a situazioni di patologia), sono tendenzialmente libere di dare il contenuto che vogliono al contratto. La parola magica qui è autonomia contrattuale, articolo 1322 del Codice Civile, che dice che per l'appunto il contenuto del contratto è liberamente determinato dalle parti. In sostanza, il modello del contratto del Codice Civile è un modello di contratto dove le parti hanno la signoria di loro stesse. Non c'è un legislatore che impone certi contenuti contrattuali. Fisiologicamente si ritiene che, salva la veri ca di speciali patologie nel caso speci co e concreto, ill regolamento contrattuale è un sano frutto dell'accordo e delle trattative che le parti hanno portato no alla conclusione di un accordo. Libertà nel contratto, libertà dell'a are, libertà nel mercato. Questo è il modello. 2 di 177  ff  fi ff fi fi ff fi fi ff ff fi ff fi Invece, nel contratto asimmetrico dei consumatori e nel contratto asimmetrico tra imprese in relazione a determinati rapporti, questo modello del contratto del Codice Civil non funziona. Non funziona perché nel caso del contratto tra professionista e consumatore, al di là della patologia singola, è strutturale e siologica la posizione di asimmetria tra un contraente che stipula quel tipo di contratto in via continuativa nell'esercizio della propria attività professionale e la controparte che concludere quel contratto (magari poche volte nella vita) per acquisire un bene di consumo di un certo peso stipulato fuori dall'esercizio della propria attività professionale. Lì non è la questione del caso concreto in cui il venditore inganna con dolo la propria controparte. Lì, anche se non c'è l'inganno con dolo, c'è da un punto di vista siologico, e quindi non patologico, ma ordinario, regolare e siologico (questo è l'aspetto centrale) un’asimmetria di tipo informativo, nel senso che strutturalmente chi, per via della propria professione, vende un determinato tipo di prodotto, sa tutto sulle caratteristiche di questi prodotti, mentre chi accede a quel prodotto poche volte nella vita evidentemente si trova ad accedere a un numero di informazioni più distanti, più limitate. Qui non è la questione che il commerciante, in un caso speci co e concreto, inganna il proprio acquirente, ma è una questione di strutturale asimmetrie informativa. Questa circostanza spiega la necessità di attivare una regolazione della disciplina contrattuale di segno diverso rispetto a quella a cui fa riferimento il Codice Civile. L'intervento del legislatore a dettare regole di diritto contrattuale diverse in parte da quelle del Codice Civile è un intervento che è funzionale sì a proteggere la vittima dell’asimmetria, ma nel contempo, oltre a tutelare la singola posizione del contraente più debole, l’ordinamento giuridico mira a tutelare, in realtà, il mercato. Questo perché evidentemente, nel caso di asimmetrie informative, il rischio è quello di soluzioni e di legittimazione di soluzioni e di scelte ine cienti (perché se io sono vittima di un’asimmetria informativa, io non scelgo la proposta contrattuale migliore, ma c’è il rischio di scegliere una proposta contrattuale peggiore magari ad un prezzo più alto). Ma tutto questo non solo comporta un pregiudizio per me compratore, ma comporta anche quello che viene chiamato un fallimento del mercato, perché si legittimano quindi produttori più scaltri e magari qualitativamente peggiori, con un gioco tra l'altro tra prezzo e qualità che, nell'intrasparenza dell’asimmetria informativa, l'acquirente non riesce a cogliere nella sua reale portata. Quello che è fondamentale è che qui c'è un'asimmetria siologica e non un problema di patologia di vizio singolare del singolo comparto, e che la correzione di questa asimmetria siologica ha una funzione di protezione, ma è una funzione di protezione che guarda alla costruzione di un mercato più e ciente in linea generale. Il contratto del Codice Civile viene chiamato il primo contratto, cioè il modello contrattuale generale. Il contratto tra professionista e consumatore viene chiamato il secondo contratto, ovvero il modello di contrattazione asimmetrica che in prima battuta, più di usamente si manifesta secondo modalità strutturali diverse dal contratto ordinario del Codice Civile. Il terzo contratto è il contratto asimmetrico tra imprese. Tuttavia, non è che se c'è un contratto tra un professionista e un consumatore allora non si applica la disciplina del Codice Civile: il modello funziona diversamente. 3 di 177 fi   ffi fi fi ffi fi fi fi ff La disciplina del Codice Civile del primo contratto è una disciplina di base (anche perché è molto più completa) che si applica a tutti i contratti. La disciplina del secondo e del terzo contratto, nei contratti asimmetrici B2C e B2B, corregge alcune regole che sono nella disciplina generale del contratto presenti nel Codice Civile, oppure aggiunge regole che speci camente sono previste appunto per il contratto B2C o B2B. Quindi non c’è una disciplina del primo contratto che si applica a tutti i contratti tranne quelli che sono B2C e B2B o una disciplina del contratto B2B, B2C che sia completa, generale, ampia e una disciplina del contratto B2B che sia autonoma, concreta, completa e ampia. Non è così. C'è una disciplina generale ampissima che è quella del Codice Civile. Per il contratto del consumatore, ci sono una serie di regole che completano ed eventualmente correggono certe regole che sono nella disciplina generale del Codice Civile e così ci sono delle discipline nei contratti di B2B che sono anch'esse correttive di alcune regole del modello base. Il modello base è però un modello di partenza che vale per tutti i contratti. Dal punto di vista quantitativo, se si va a vedere la disciplina del Codice Civile si ha la disciplina generale del contratto del Codice Civile che è fatta a partire dall'articolo 1321 no all'articolo 1469; mentre le discipline dei contratti B2B sono discipline settoriali, per esempio il franchising. Oppure sono discipline non settoriali, ma che riguardano un un problema speci co, come ad esempio il ritardo di pagamento delle transazioni commerciali (lì abbiamo una disciplina del ritardo di pagamento solo sul ritardo di pagamento, solo su uno speci co problema che si applica a tutti i contratti B2B. Là è una disciplina settoriale e quindi anche dal punto di vista proprio pratico della quantità degli articoli e della consistenza della disciplina è molto più consistente quella del primo contratto che però viene sovente “derogata”.) LEZIONE 2 - 23/09 La contrattazione asimmetrica è un tipo di contrattazione che necessita di una regolazione che non è esattamente quella che il Codice Civile riserva alle tipologie classiche di contrattazione (perché il modello del contratto nel Codice Civile è un modello di contratto tra pari e la contrattazione asimmetrica non è tra pari). Il problema è capire dove c'è una necessità per la disciplina del contratto asimmetrico di distaccarsi maggiormente dalla disciplina generale del Codice Civile. Il rapporto tra disciplina del Codice Civile e disciplina del Codice del Consumo è tale per cui la disciplina generale del contratto del Codice Civile rimane una disciplina più complessa, più articolata e residuale. La disciplina del Codice del Consumo è una disciplina su punti speciali e punti speci ci, punti peculiari. Quindi vuol dire che su quei punti speci ci, quando il contratto è tra professionista e consumatore, si applica direttamente la disciplina speciale del Codice del Consumo. Ma, siccome quella disciplina è speciale ma non è completa, tutte le volte in cui, per disciplinare un contratto tra professionista e consumatore, ci sono dei pro li che non trovano regolazione nelle discipline speciali consumeristiche, si torna alla disciplina generale del contratto del Codice Civile. 4 di 177 fi   fi fi fi fi fi fi L’articolo 38 del Codice del Consumo illustra esattamente questo canone di relazione (principi di coordinamento) tra Codice Civile e disciplina consumeristica. "Per quanto non previsto dal presente codice, ai contratti conclusi tra i consumatori e il professionista si applicano le disposizioni del codice civile.” Gli ambiti rispetto ai quali abbiamo le maggiori distonie tra disciplina del Codice del Consumo e, più in generale, disciplina del contratto tra professionista e consumatore, e disciplina del Codice Civile sono diversi. FASE PRECONTRATTUALE-obblighi precontrattuali. Il Codice Civile dedica qualche disposizione agli obblighi precontrattuali, in particolare modo, l’articolo 1337 del Codice Civile si occupa del vincolo alla buona fede, alla correttezza nelle trattative che mette in capo a ciascuna parte. Le parti nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto devono comportarsi secondo buona fede. Nel Codice Civile abbiamo questa disposizione giocata su una formulazione generale, e però poco di più. C’è, in altre parole, una disciplina estremamente limitata degli obblighi della fase precontrattuale. La ragione è che il Codice Civile del 1942 sostanzialmente è legato all’idea che si fonda sul fatto che è solo nel momento in cui si conclude il contratto che le parti si vincolano l'una verso l'altra. Nella fase pre-negoziale semplicemente si devono evitare le condotte patologiche di una delle parti poste in pregiudizio dell'interesse altrui. Infatti solo nel caso di malafede e di scorrettezza, quindi di situazioni di carattere singolare e patologico, la fase pre-negoziale acquista rilevanza. Poi, proprio perché il Codice Civile pensa e postula ad una contrattazione tra pari, tra soggetti in che trattano ad armi pari, è chiaro che io (venditore) devo comportarmi secondo regole di correttezza. Ma le mie regole di correttezza non sono tali da impormi un’in nita e analitica disclosure del mio prodotto, del mio servizio, del bene che sto cedendo. E questo perché si postula che la controparte sia evidentemente in condizioni di intendere il senso dell'a are, proprio perché è una contrattazione tra pari. Io certamente devo essere corretto e non devo tenere condotte arti ciose, di raggiro, dolose, ma non ho un obbligo analitico di informazione sul senso in quell’a are soppeso a quel contratto. Se io, per indurre la mia controparte ad acquistare bene in modo arti cioso, ai ni del raggiro di controparte, comincio ad illustrare qualità che il bene non ha, questo avrà una rilevanza, ma una rilevanza nella patologia del singolo caso. In questo caso il contratto è annullabile per dolo. Ma si tratta di violazioni che devono avere una consistenza particolarmente signi cativa, perché l'idea è proprio quella di due soggetti che contrattano ad armi pari e che hanno una capacità spiccata (entrambi i soggetti) di poter gestire e intendere il senso dell’a are. Nell'ambito della contrattazione asimmetrica tutto cambia. In questo caso, l'ambito pre-negoziale è uno dei più signi cativi. Il problema principale, nel contratto tra professionisti e consumatori, è quello di asimmetria informativa. Il de cit informativo del consumatore, in questo caso, è elemento naturale, non patologico. 5 di 177   ff fi fi fi fi fi ff fi fi ff Nel sistema del Codice Civile, invece, il problema della violazione della buona fede in fase precontrattuale è il problema singolare e patologico dell’inganno. Nel caso della contrattazione asimmetrica tra professionisti e consumatori non è una questione di patologia, è la siologia, è sempre così: siologicamente ricorre questo dato di asimmetria informativa. A questo punto, il luogo primario di intervento sull’asimmetria informativa è la fase pre- negoziale. Quindi le politiche di trasparenza, e anche le tecniche di trasparenza più speci che sono un tratto caratterizzante della disciplina del Codice del Consumo e delle altre discipline di carattere consumeristico. Nell'ambito del secondo contratto noi abbiamo parlato di rapporto tra professionista e consumatore, ma il se il tratto comune del secondo contratto è l’asimmetria informativa, dentro la categoria del secondo contratto c’è anche la contrattazione tra intermediario nanziario e investitore e anche la contrattazione tra tra istituzione bancaria e cliente della banca. In questi due altri ambiti, le note comuni rispetto all’ordinaria contrattazione del consumatore sono signi cative, soprattutto per via dell’asimmetria informativa. Perché anche nel caso del contratto di intermediazione nanziaria o del contratto bancario, l'investitore e il cliente della banca, come consumatore del bene di consumo, è sovente vittima di una asimmetria informativa, e anzi in modo ancora più signi cativo c’è anche la peculiarità del prodotto (prodotto nanziario o prodotto bancario), che ha un’articolazione tecnica che particolarmente sfugge a chi non conclude in via professionale, ma solo conclude in via occasionale, quei tipi di operazione contrattuale. È proprio, oltre che nel Codice del Consumo, nel TUB (testo unico bancario, 1993) e nel TUF (testo unico dell'intermediazione nanziaria, 1998) che troviamo una disciplina della fase precontrattuale completamente diversa da quella che troviamo nel Codice Civile. È quindi nella fase precontrattuale che si gioca in primo luogo la partita per il superamento dell’asimmetria. Nel Codice Civile, quindi, c’è l’articolo 1337. Nel Codice del Consumo, nel TUB e nel TUF, ci sono una serie di discipline diverse nella fase prenegoziale molto accentuate. In primo luogo, la disciplina sulla pubblicità del prodotto. In secondo luogo, la disciplina dell’obbligo informativo precontrattuale in senso stretto. In terzo luogo, la disciplina delle pratiche commerciali corrette, che in buona parte interferiscono con la fase prenegoziale. DISCIPLINE SULLA PUBBLICITÀ DEL PRODOTTO Il professionista è colui che stipula quel contratto nel normale e ordinario esercizio della propria attività negoziale. Nel caso della contrattazione con il consumatore è il non consumatore. Nel caso della contrattazione del prodotto nanziario è l’intermediario e nel caso della contrattazione bancaria è la banca. Quando ci troviamo di fronte a discipline sulla pubblicità, si fa riferimento agli obblighi di pubblicità, ovvero gli obblighi che impongono un’o erta trasparente del prodotto del professionista già nella fase di lancio sul mercato del prodotto. La pubblicità quindi integra un onere di o erta trasparente rivolta a tutto il novero dei potenziali consumatori, investitori o clienti. Quindi la fase della pubblicità è una fase in cui assistiamo a un’imposizione di trasparenza già in attività, che ha come destinatario il pubblico (pluralità di soggetti non individuati). La fase della pubblicità è il momento primordiale della trasparenza dell'o erta del prodotto. Lancio il prodotto, lo pubblicizzo e già qui assistiamo a tutta una serie di obblighi di stretta informazione (il TAEG compare anche in sovrimpressione nella pubblicità). Questo perché ci sono degli obblighi di trasparenza già nella fase pubblicitaria, prima ancora di avere poi identi cato il potenziale cliente. 6 di 177 fi   fi ff fi fi fi fi fi fi ff fi fi fi ff L’OBBLIGO INFORMATIVO PRECONTRATTUALE Nel Codice Civile non c'è una previsione di obblighi informativi precontrattuali, semplicemente la mia controparte non mi deve ingannare, deve comportarsi secondo le regole di buona fede, ma si postula che io [contrattazione tra pari] sia in grado da solo di avvedermi della gran parte degli elementi essenziali del prodotto che mi viene o erto o del vero oggetto del contratto su cui si sta facendo la trattativa. Qui, invece, abbiamo tutta una serie di obblighi informativi nettamente più analiticamente de niti. Quando dal rapporto con la clientela a straccio con la trattativa aperta al pubblico, con la pubblicizzazione del prodotto, arrivo a concretizzare un rapporto di trattativa con un singolo potenziale acquirente del mio bene o del mio prodotto o del mio servizio, ecco che una volta individuato questo singolo soggetto, la trattativa si deve svolgere secondo canoni che non sono quelli del Codice Civile, ma secondo canoni in cui ci sono una serie di obblighi di informazione in capo a me venditore, che sono molto analiticamente de niti. C'è una puntuazione, viene indicato che cosa il consumatore deve conoscere punto per punto. Quindi deve sapere una determinata caratteristica. Se il professionista non adempie a questi obblighi informativi analiticamente determinati, egli è inadempiente. Il consumatore, se insoddisfatto della violazione dei obblighi informativi può avere, se non c'è il requisito della messa in discussione del contratto per la gravità del vizio informativo, un risarcimento. DISCIPLINA DELLE PRATICHE NEGOZIALI SCORRETTE Nella fase pre-negoziale, nel rapporto pre-negoziale, il professionista deve evitare pratiche commerciali o ingannevoli e/o aggressivi. La de nizione di pratica commerciale scorretta è la de nizione generica. La pratica commerciale scorretta e ingannevole si ha quanto io tengo delle pratiche commerciali che siano tali da indurre, attraverso rappresentazioni alterate della realtà, i miei clienti a concludere contratti con me. Il contratto può essere annullato se si prova l'arti cio e il raggiro. Questa disciplina sulle pratiche commerciali scorrette aggiunge però delle sanzioni in capo al professionista che utilizza queste pratiche commerciali, perché quando ci si avveda che non è che io per vendere un prodotto a un cliente l’ho ingannato in un unico giorno preciso (in quel caso lui potrete chiedere un annullamento per dolo del contratto), ma si scopre che io come mia ordinaria pratica commerciale di relazione con la clientela do tutta una serie di informazioni decettive (ingannevoli) a tutti i miei clienti. Ecco che in questa ipotesi non solo il singolo soggetto può chiedere l'annullamento del suo singolo contratto di vendita, ma la disciplina del Codice del Consumo prevede la possibilità che lo Stato accerti questa pratica commerciale e aggiunga anche una sanzione amministrativa di carattere pecuniario a quell'imprenditore, a quel professionista che nelle relazioni prenegoziali con la collettività dei propri potenziali clienti, utilizzi pratiche commerciali ingannevoli. Questo è volto a dissuadére gli imprenditori professionisti. La dissuasione, la deterrenza è più forte perché in questo caso, con queste discipline non solo il singolo acquirente può contestare l'acquisto ma, in generale, la mia condotta commerciale e le mie pratiche commerciali sono per l'appunto sanzionate dallo Stato attraverso delle multe che possono essere anche pesanti. Questo è un primo modello in cui registriamo proprio una di erenza radicale tra mondo del Codice Civile e mondo della disciplina del secondo contatto. Un secondo ambito è quello che riguarda la DISCIPLINA DELLA FORMA DEL CONTRATTO. 7 di 177  fi  fi fi fi fi ff ff L’articolo 1325 del Codice Civile dice che gli elementi essenziali del contratto sono: l’accordo, l'oggetto, la causa e la forma, ma solo se la legge prevede espressamente una certa forma, a pena di nullità. Questa speci cazione è fondamentale perché la forma è un elemento essenziale del contratto solo nei casi in cui il legislatore tipicamente dica che un contratto per essere valido deve avere una determinata forma. La forma può essere forma scritta o costituita per atto pubblico, quindi atto notarile. Però, fuori da questi casi espressi, il contratto, laddove non c'è una previsione espressa di obbligo di forma, è a forma libera. Vige, in sostanza, il principio della libertà delle forme. Se andiamo a vedere il contratto dell'intermediario, il contratto della banca, ecco, in tutti questi casi noi in realtà troviamo previsioni di legge, quelle del Codice del Consumo, che dicono che il contratto deve essere concluso in forma scritta e che la violazione di questa regola determina la nullità del contratto. Quindi in sostanza troviamo un sistema del Codice Civile in cui vige la regola della forma solo se prevista dalla legge a pena di nullità e un sistema del Codice del secondo contratto in cui le previsioni legali, quasi sempre, prevedono una forma scritta a pena di nullità. Quindi il dato di consistenza fattuale ci suggerisce un'inversione, proprio nei fatti dell'incidenza del vincolo di forma. Qui il contratto non è che solo è opportuno che sia fatto per iscritto. Qui il contratto deve essere stipulato in contrassegno. Secondo il Codice Civile naturalmente è il consenso delle parti che decide, a seconda dell'importanza dell'operazione contrattuale, come fare il contratto. Qui invece no. Anche per contrattazioni di rilievo inferiore, comunque a precedere dal rilievo della contrattazione, sussiste un vincolo di forma scritta perché l’imposizione dell’obbligo di una forma scritta a pena di nullità, in questi ambiti ha una funzione di tutela alla parte più debole del contratto (forma di protezione), ma si parla di protezione in relazione a controversie sul rapporto contrattuale, il consumatore ha in mano il catalogo dei propri diritti e dei propri obblighi. E avere in mano il catalogo dei propri diritti e dei propri obblighi è particolarmente necessario in un contesto esattamente come quello a cui stiamo facendo riferimento. Perché evidentemente, siccome il professionista sa tutto dei propri prodotti, e il consumatore, l'investitore, il cliente della banca invece accede a quei prodotti (che siano beni, prodotti nanziari o servizi,) che non conosce o che conosce magari per la prima volta, uno degli strumenti per il superamento dell'asimmetria informativa lo si rinviene anche all'imposizione di un obbligo di forma. Il terzo elemento è l'OGGETTO DEL CONTRATTO. Si intende “oggetto del contratto” il contenuto e l’insieme del regolamento contrattuale. Il Codice Civile dice che un contratto per esistere deve avere un oggetto, un contenuto. Aggiunge inoltre che l’oggetto deve essere possibile (non posso vendere un servizio che dal punto di vista pratico non può essere realizzato), deve essere lecito (non posso vendere un bene che non può essere commercializzato perché non ha i requisiti di sicurezza propri che l'Unione Europea impone e le certi cazioni necessarie per il trasferimento di quei beni) e, soprattutto l'oggetto deve essere determinato (si deve capire qual è il tipo di prestazione che deve essere realizzata, qual è e quali sono le caratteristiche di un determinato servizio o di un determinato bene). Il problema però è che il Codice Civile per salvare il contratto e per salvare l'autonomia contrattuale a erma che se anche l'oggetto non è proprio speci camente determinato dentro il contratto, basta che l'oggetto sia determinabile in via oggettiva. 8 di 177   fi ff fi fi fi Per esempio, le condizioni del contratto sono concretamente determinabili mediante il rinvio a documenti esterni. Ai sensi del Codice Civile, questo è possibile perché, per salvare il contratto, basta che ci sia una oggettiva determinabilità del contenuto del contratto stesso. Questo è un altro punto su cui Codice Civile e disciplina del secondo contratto divergono, perché nella disciplina del secondo contratto con estrema frequenza, la legge stabilisce che certi contenuti del contratto non basta che siano determinati, ma devono essere concretamente determinati nel testo contrattuale. Il TAEG non solo deve essere esplicitato nella pubblicità commerciale, ma quando poi si addivenisse davvero alla stipula di un contratto di nanziamento deve essere espressamente menzionato nel contratto concluso in forma scritta tra il professionista e il consumatore. Non va bene quindi, cosa che invece capitava sovente un tempo, che la banca per determinare certe condizioni della propria attività di contrattazione, facesse nel contratto rinvio a documenti esterni al contratto, alle norme bancarie uniformi applicate dell'Associazione Bancaria Italiana. No! Quegli elementi che sono gli elementi decisivi dell'operazione contrattuale devono, al contrario, essere espressamente de niti nel contratto. L'aspetto della forma scritta di protezione, della forma in sostanza, gli obblighi di forma di protezione, e l'aspetto del contenuto del contratto che spesso negli elementi essenziali dell'operazione contrattuale deve essere determinato vanno di pari passo. Perché se io impongo una forma di un contratto e noi e ettivamente in osservanza di questa imposizione di forma stipuliamo in forma scritta, ma poi nel contratto dentro vi è il rinvio a documenti esterni o a rinvio a formule matematiche esterne, allora l'obbligo di forma da solo non serve a nulla. L'obbligo di forma scritta ha un senso e serve solo ed esclusivamente nel momento in cui in quella determinata forma vi sia la regolazione del contenuto contrattuale che sia analiticamente de nita. PARTE ECONOMICA La ratio, per i giuristi, è la ragion d’essere di un determinato istituto, lo scopo che questo istituto persegue. La prospettiva da adottare è di tipo economico, che quindi guarda all'e cienza del mercato. Mercato che possiamo comprendere come un insieme di scambi. Se il mercato è un insieme di scambi, tutti i contratti che professionisti e consumatori concludono dà luogo al mercato. L'idea, l'assunzione fondamentale è quella per cui l'e cienza del singolo contratto contribuisce all'e cienza dell'intero mercato. Da qui l'attenzione per la disciplina non solo del mercato in generale, ma anche della singola contrattazione. Le norme sulla forma sono norme che riguardano il singolo contratto, proprio perché il singolo contratto è uno dei tasselli di cui il mercato si costituisce. Se i singoli contratti si svolgono in maniera e ciente ecco che assumiamo che l'intero mercato sarà per lo più e ciente. Assumiamo come e cienza una distribuzione ottimale di risorse. L'economia assume che le risorse disponibili siano in quantità nita e si devono allocare nella maniera più ottimale possibile, in maniera tale da incrementare il benessere collettivo. Una delle caratteristiche dell'approccio che cercheremo di adottare è quello per cui vedremo le norme giuridiche come uno strumento, che è un mezzo per raggiungere un ne, quali sono gli e etti di una certa norma giuridica sull'intero mercato. Una certa norma è e ciente o ine ciente, o meglio, come possiamo interpretare una certa norma perché abbia l'esito più e ciente possibile? 9 di 177 fi  ffi  ffi fi ffi ff ffi ffi ffi ffi ffi fi ffi ff fi fi Le norme, in particolare, le possiamo considerare anche come incentivi o disincentivi ad adottare determinati comportamenti. Comportamenti che consentono di ottenere un risultato e ciente oppure che inducono un esito ine ciente. In particolare, l'obiettivo è quello di favorire la concorrenza con il fattore di e cienza. Anche la tutela del singolo consumatore non è soltanto funzionale a tutelare l'individuo, ma è anche qualcosa che guarda alla tutela dell'intero mercato. Infatti se il consumatore agisce in modo razionale è l'intero mercato a funzionare. Quindi ci sono norme che cercano di incentivare i consumatori e i professionisti a comportarsi in modo razionale, in modo intelligente. Per esempio, interpretando le norme sugli obblighi di informazione, ci si chiede quale sia l'interpretazione più e ciente possibile, ossia quali informazioni è e ciente che il professionista fornisca al consumatore. Questo signi ca chiedersi chi può procurarsi una certa informazione del modo meno costoso possibile, l professionista o il consumatore? Quindi, se il consumatore, osservando per esempio il bene in vetrina, è in grado di rendersi conto di determinate sue caratteristiche, allora non abbiamo la necessità di imporre al professionista di comunicargli l'esistenza di quelle caratteristiche, perché il fatto che il consumatore osservi il bene che già si persegue in attività di ricerca di informazioni ha un costo più contenuto, per lo più trascurabile. Se imponessimo al professionista di inserire nelle condizioni contrattuali queste informazioni, magari anche di comunicarle nella pubblicità, questo determina costi per l’impresa che il professionista pone a carico dei consumatori, incrementando magari di poco il prezzo, ma sono costi che andranno a carico del mercato e quindi, in ultima analisi, dei consumatori. La soluzione più e ciente, quindi, è quella che dice che il professionista non è tenuto a fornire queste informazioni, perché il consumatore è già in grado di procurarsela da sé. Sul piano giuridico, quindi, se questa informazione non viene fornita dal professionista al consumatore, se poi il consumatore avesse concluso il contratto senza rendersi conto, per esempio, che la bicicletta che ha visto in negozio non era adatta per un utilizzo su sterrato in montagna, la scelta dell'ordinamento giuridico sarebbe quella di dire che questa è un'informazione che il consumatore poteva apprendere da sé: se il professionista non l'ha fornita non ne risponde. Il consumatore non può chiedere un risarcimento dei danni, non può risolvere il contratto, non può chiedere che il contratto possa essere reputato nullo, nulla di tutto ciò. Questa è quella che chiamiamo una regola di autoresponsabilità: il consumatore è autoresponsabile per le informazioni che potrebbe individuare ed elaborare autonomamente. Autoresponsabilità signi ca che il consumatore non potrà dolersene nei confronti del professionista. Il consumatore, sapendo l’esistenza di un regola di questo tipo, sarà incentivato a esaminare il bene in modo tale da procurarsi quelle informazioni che siano almeno più immediatamente alla sua portata. Proprio perché sa, o dovrebbe sapere (assumiamo che sappia), che c'è una regola di diritto che dice che se una determinata informazione potevi procurartela tu, il professionista non è tenuto a condividerla. Ecco in che modo le regole di diritto dei contratti, che sono state una regola sulla forma dei contratti nelle fase pre-contratto, inducono determinati comportamenti. Il comportamento e ciente è quello in cui ciascuna delle parti va a ricercare le informazioni che può acquisire con un costo inferiore. Le informazioni che deve fornire il professionista sono quelle che il consumatore magari potrebbe procurarsi, ma ad un costo superiore di quello che impiegherebbe il professionista per fornirle. 10 di 177   ffi fi ffi ffi ffi fi ffi ffi ffi Se il professionista conosce già, per esempio, quanti kg può portare una bicicletta (io voglio sapere se posso utilizzare una bicicletta per trasportare dei pesi), per me consumatore sarebbe complicato a andare a capirlo, bisognerebbe fare delle prove, mi costerebbe. Il professionista questa informazione la ha già, perché ha dovuto collaudare la bicicletta, per constatare tutte le normative europee. Dunque ha già questa informazione. Quindi, se fosse necessario per il consumatore conoscere questa caratteristica del bene che sta per acquistare, è il professionista che gli dovrebbe fornire questa informazione, proprio perché il professionista ha già l'informazione e non gli costa nulla andare a ricercare. Per il consumatore, il costo ci sarebbe. Quindi è più e ciente che sia il professionista a dover trasmettere questa informazione al consumatore. Se l'informazione non viene fornita e il consumatore conclude il contratto credendo che il bene fosse idoneo e avesse questa caratteristica, e che poi la caratteristica non ci fosse, il consumatore avrebbe dei rimedi a disposizione. In questo caso c'è una norma di responsabilità. Quindi il professionista risponde. Potrebbe dover risarcire il danno, potrebbe dover restituire una parte del prezzo se non ha trasmesso l'informazione. In questo caso, questa considerazione di carattere, appunto, economico (perché si parla di costi di e cienza), potrebbe indurre a due tipi di considerazioni sul piano giuridico. Potrebbe indurre a dire che è necessario introdurre una norma di legge che preveda un speci co obbligo informativo di questo tipo. Oppure potrebbe indurci a reinterpretare norme che esistono già, per esempio, nel Codice Civile, per fare in modo che da queste norme si tragga un signi cato normativo conforme a questa valutazione, quindi a sostenere che c'è un obbligo informativo rispetto a determinate caratteristiche del bene. Infatti, nel corso delle trattative, le parti devono comportarsi secondo buona fede. Il Codice Civile non dice espressamente cosa vuol dire comportarsi secondo buona fede. Ci sono alcune teorie che dicono che da questa norma sulla buona fede si potrebbero trarre degli obblighi di informazione. Il Codice Civile è abbastanza avaro di obblighi di informazione. Non ce ne sono di obblighi espliciti. In via interpretativa potremmo dire che comportarsi secondo buona fede vorrà dire anche fornire quelle informazioni che il consumatore non potrebbe procurarsi se non sostenendo costi irragionevoli rispetto alla natura e all'importanza del bene. Quindi l'analisi economica del diritto può indurre una reinterpretazione dell'ordinamento giuridico. Una reinterpretazione scritta che parte sempre da ciò che dice il Codice Civile. Il punto di partenza è sempre la disposizione del testo scritto, che potremo poi interpretare anche alla luce di valutazioni di carattere economico, quindi di e cienza. In altri ordinamenti, come quelli anglo-americani, dove non c'è una legge scritta da cui partire ed è il giudice che forma la regola più adeguata, tante volte si sostiene che il giudice è libero, per cui se l'e cienza del mercato non impone una norma di questo genere, il giudice dovrebbe adeguarsi a questo ragionamento. Questa è la cosiddetta concezione prescrittiva dell'analisi economica del diritto: il diritto si deve adeguare alla razionalità economica. In realtà è un'interpretazione recessiva anche negli ordinamenti di common law, ma a maggior ragione non può essere adottata nel nostro ordinamento. Il punto di partenza è sempre la legge scritta, non il ragionamento economico. Il ragionamento economico ci serve in una prospettiva critica per capire quale è un'interpretazione e ciente della norma di legge, no al limite di poter dire che una certa norma giuridica è ine ciente, quindi il legislatore la dovrebbe modi care. Ci sono state norme giuridiche, le quali davano esiti ine cienti e l'esito è stato una riforma legislativa. 11 di 177  fi  ffi ffi ffi ffi fi ffi ffi ffi fi fi Il legislatore ha introdotto norme diverse per consentire degli esiti giuridici e cienti, perché si rendeva conto dell'inadeguatezza delle norme del Codice Civile. Ma è stato il legislatore (non l'interprete, il giudice) che può dire che questa norma è ine ciente, e quindi non può fare come se non esistesse e formulare una nuova norma. Il giudice è più libero dove per esempio c'è una norma che dice che le parti devono comportarsi secondo buona fede perché può dire, secondo un argomento meno vincolato, che cosa signi ca buona fede, quindi può istituire nuovi obblighi di protezione, nuovi obblighi di informazione, ma in maniera più signi cativa, più ampia, l'ha dovuto fare il legislatore. È necessario attenersi alla norma scritta perché il diritto è un fenomeno complesso, il diritto non guarda soltanto alla razionalità economica. Per esempio si occupa anche della tutela dei diritti della persona, del consumatore. Il diritto ha anche una carica etica, valoriale, che la semplice e cienza economica copre. Una norma giuridica deve tenere conto del ragionevole a damento delle parti del contratto, sia per ragioni etiche, quindi alla ne anche la tutela dell'a damento può giusti carsi in pratica di e cienza economica, ma non soltanto. Anche ragioni etiche- valoriali che il diritto tiene in forte considerazione e che potrebbero sfuggire ad un semplice calcolo di e cienza del mercato. Diritto ed economia dialogano tra pari, l'economia ha determinate ragioni, e il diritto ha determinate ragioni, ma il diritto ne porta con sé altre di pari dignità. La prospettiva di un'analisi economica del dritto vede le critiche che le sono state fatte sia da parte dei giuristi ma anche dagli economisti stessi, ma è una prospettiva che non può essere assolutizzante, perché dal fronte dei giuristi si è osservato che un ragionamento in termini di e cienza dice qual è il modo di raggiungere un certo risultato con il minore costo possibile, il minore dispendio di risorse, ma non dice qual è il risultato da raggiungere, perché la scelta del risultato è una valutazione strettamente politica, che spetta, nel nostro ordinamento, al legislatore. E poi la disciplina dei contratti realizza soltanto obiettivi di giustizia commutativa, cioè qual è il risultato ottimale del singolo scambio. Non si può per esempio occupare della redistribuzione delle risorse tra la società: per questo non basta la disciplina dei contratti ma serve anche una disciplina scale che si occupi di equilibrare la distribuzione delle risorse. Quindi occupandoci di disciplina del contratto ci si può solo chiedere come si può incrementare il benessere collettivo e, attraverso la disciplina degli scambi, questo è possibile. La redistribuzione delle risorse mira a far sì che non soltanto chi è più ricco si arricchisca sempre di più, ma per far sì che anche chi è povero, non resti povero per sempre, ma possa poi raggiungere un livello su ciente di ricchezza (questa è una cosa che, occupandoci della disciplina del contratto, non possiamo capire). Vi sono poi le critiche interne, da parte degli stessi economisti, ad esempio l’economia comportamentale, la behavioral law and economics, che ci dice che non possiamo assumere che i consumatori (ma anche gli imprenditori) siano sempre soggetti razionali. Le prospettive tradizionali dicono che il consumatore è un soggetto razionale, e quindi se è lasciato il libero di comportarsi adopererà la migliore scelta possibile, date una serie di assunzioni. Gli studi degli ultimi anni, invece, dicono che il consumatore non si comporta sempre in maniera razionale. È a etto da quelli che si chiamano dei bias, delle irrazionalità che colpiscono la sua condotta. Per esempio, le norme in tema di pratiche commerciali scorrette, a cui si è accennato, dicono che sono pratiche commerciali scorrette quelle idonee a passare il comportamento del consumatore medio. Il consumatore medio è il soggetto che non sempre riesce a compiere la scelta ottimale, a volte si accontenta di scelte subottimali, per esempio perché non può andare a 12 di 177  fi  ffi ffi ff fi ffi ffi ffi fi fi ffi ffi fi ffi ffi confrontare tutti i determinati beni di un certo tipo presenti sul mercato, ne valuterà magari due o tre e sceglie il migliore tra questi. Oppure se il consumatore si reca al supermercato perché è attratto da un'o erta speciale, se poi non trova e ettivamente quell’o erta, magari già che è lì farà qualche altro acquisto. Ma se quindi il negoziante veicolasse la pubblicità di una determinata o erta che non è completa però intanto così facendo ha indotto una serie di consumatori a recarsi presso il suo punto vendita, se il consumatore è medio è qualcuno che si lascia ingannare da una pubblicità di questo tipo. Infatti, una delle pratiche commerciali ingannevoli è proprio il fatto di pubblicizzare una certa o erta che poi non ha riscontro completo perché per esempio il consumatore se ne rende conto e gli viene detto che il bene è già esaurito, ma in realtà il bene non c'è mai stato. L'economia comportamentale ci consente di interpretare questa nozione di consumatore medio per chiederci chi potrebbe venire e ettivamente ingannato, indotto ad adottare un certo comportamento… L'economia comportamentale ci dà degli strumenti per riempire questa nozione di consumatore medio per capire quando, al di fuori dell’elenco di pratiche commerciali scorrette, c'è una condotta che non è stata pensata in anticipo dal legislatore, ma è comunque idonea a falsare il comportamento di un numero signi cativo di consumatori. Non possiamo assumere un astratto soggetto razionale, dobbiamo vedere in concreto il consumatore medio come si comporta in maniera potenzialmente irrazionale. Le pratiche commerciali scorrette sono proprio quelle che inducono comportamenti irrazionali. Quindi, l'analisi economica del diritto, la loyal economics, ha dei limiti, ma è comunque uno strumento interpretativo molto importante che ci consente di ottimizzare l'interpretazione di alcune norme giuridiche e comunque di cogliere la ragion d'essere, la ratio delle norme che regolano i contratti. La nostra prospettiva di fondo è quella per cui l'ordinamento giuridico deve porre le condizioni perché sul mercato possa operare la concorrenza. La concorrenza che si ritiene che sia un fattore di allocazione e ciente delle risorse. Da un lato non bisogna ostacolare la concorrenza, dall’altro bisogna impedire che si formino i fallimenti del mercato, cioè delle cause sistemiche non episodiche che ostacolano la concorrenza determinando esiti ine cienti. L'asimmetria informativa è forse la principale causa di fallimenti del mercato, quindi in presenza di asimmetria informativa i consumatori non sono in grado di valutare qual è il bene che fa realmente al caso loro, quindi non concludono contratti e cienti. Quindi l’ordinamento giuridico cerca di rimuovere, già dalla fase precontrattuale, le asimmetrie informative, o a posteriori di correggere l'esito che l’asimmetria informativa ha determinato, costruendo, ad esempio, la garanzia di conformità dei beni. Questa prospettiva che stiamo considerando è quella che si chiama accordo liberale, per cui un diritto interviene nello svolgimento del mercato quando vi è la possibilità di una fallimento del mercato. Ed è la prospettiva che è fatta propria dall'Unione Europea. Riguardo al Codice Civile, l’analisi economica del diritto, la Law and Economics, ci consente di comprendere in maniera più precisa, di mettere meglio a fuoco, qual è il modello di mercato per il Codice Civile. Il Codice Civile guarda la contrattazione tra pari. Nella prospettiva neoclassica si ritiene che i soggetti, in quanto razionali, se lasciati liberi di concludere i contratti sul mercato, arriveranno alla soluzione più e ciente possibile. Qui abbiamo alla base un’idea piuttosto forte di quale dovrebbe essere il modello di mercato. Questa è l'idea che sta alla base dei codici civili, ma che non è alla base, per 13 di 177   ff ff ff ff ffi ffi fi ffi ffi ff ff esempio, della disciplina dei Contratti del Consumatore, proprio perché lì non c'è più una contrattazione da fare. Nel Codice Civile quindi, stando all'ottica neoclassica, si ritiene che in una contrattazione tra pari, in un regime di concorrenza, si realizzi l'ideale dell'e cienza paretiana. L’e cienza paretiana è quell’idea per cui una distribuzione ottimale di risorse che si ha quando i soggetti vengono lasciati liberi di concludere scambi in modo tale che quando si raggiunge uno stato in cui non si può apportare una modi ca alla distribuzione di risorse per migliorare le condizioni di un soggetto, senza peggiorare nello stesso momento la condizione di un altro soggetto. Questo è quello che si chiama l'ottimo paretiano: nessuno acconsente più a spostamenti di risorse perché si può migliorare la posizione di un soggetto soltanto peggiorando la condizione di un altro. Un contratto si concluderà quando un determinato spostamento migliora la posizione di entrambi i soggetti e che migliora quindi anche il benessere complessivo. Il Codice Civile parte da questo presupposto, se gli scambi sono voluti da entrambe le parti consapevoli (ciascuna delle parti era in grado di capire qual era lo scambio per lui conveniente), il contratto è valido, è vincolante a forza di legge, se è stato formato da parti che erano in grado di autodeterminarsi, quindi di formare una volontà consapevole, e le parti avevano tutte le informazioni necessarie per valutare tutte le caratteristiche del bene e per comprendere qual era il prezzo. Quindi l’oggetto del contratto che deve essere determinato o determinabile. Le parti devono avere tutte le informazioni necessarie e devono avere anche una volontà libera e consapevole. A queste condizioni il contratto deve essere vincolante, proprio perché in prospettiva economica dà un esito e ciente. Quindi quando il contratto è a forza di legge tra le parti, il contratto dà luogo a risultati e cienti incrementando il benessere collettivo in questa prospettiva di e cienza paretiana. Il contratto non è vincolante per le parti, quindi sarà colpito da forme di invalidità, quando una delle due parti non è in grado di formarsi una volontà consapevole, perché incapace di intendere di volere. Un soggetto a etto da una qualche patologia che incide sulle sue capacità di ragionamento potrebbe concludere il contratto, ma questo contratto è annullabile, perché questo soggetto non è in grado di capire il reale valore del bene. Se, a posteriori, lui o il suo tutore si rende conto che ha concluso un contratto che lo pregiudicava, allora si può chiedere al giudice di pronunciare l'annullamento del contratto. Il contratto è annullabile, proprio perché questo è un contratto che non necessariamente ha avuto un esito e ciente, perché il soggetto non aveva una volontà libera e consapevole. Da qui inizialmente forza vincolante, ma questa forza vincolante può venire meno se si accerta che l'incompetenza della sua volontà, della sua capacità di autodeterminarsi, ha dato luogo ad risultato ine ciente. Ecco perché le asimmetrie informative, o meglio, l’indisponibilità di tutte le informazioni necessarie sono molto importanti: perché se io non dispongo di tutte le informazioni per valutare le caratteristiche di un certo bene, non sono in grado di capire qual è il valore soggettivo, cioè l'utilità che quel bene mi può dare. Già nel Codice Civile ci sono delle norme che si preoccupano delle asimmetrie informative, ma se ne occupava in una prospettiva patologica, per cui noi assumiamo che normalmente gli agenti del mercato hanno una volontà libera e consapevole e sono dotati delle informazioni necessarie. Queste assunzioni vengono meno in alcune infrequenti ipotesi considerate patologiche; e vengono meno perché è successo qualcosa che normalmente non succede, perché il soggetto non è capace di intendere e di volere e non era dotato di tutte le informazioni necessarie ma, appunto, per un evento patologico, per esempio, perché è caduto in errore o è stato indotto in errore, quindi in caso di dolo. 14 di 177  ffi ffi  ffi ffi ff ffi fi ffi ffi Dolo ed errore sono ancora una volta dei vizi della volontà e quindi vengono visti nella prospettiva dell'annullamento del contratto, che non danno sempre luogo a qualche formazione di invalidità, ma soltanto in presenza di determinati presupposti, per esempio quando l'errore era riconoscibile dall'altra parte. L’asimmetria informativa dà luogo a favore del consumatore, non necessariamente soltanto nei casi in cui il professionista poteva avvedersi dell’asimmetria informativa proprio perché nella prospettiva del Codici Civili, quindi nella contrattazione tra pari, ci può essere qualche asimmetria informativa, ma le ipotesi residuali, non normali, e quindi chi vende un certo bene può fare a damento sul fatto che la controparte si sia potuta procurare le informazioni necessarie. Quindi il contratto potrebbe essere reso ine cace tramite l’annullamento, soltanto se anche il venditore si era potuto rendere conto dell'esistenza di questa asimmetria informativa. L'a damento giuridico si preoccupa anche di tutelare l'a damento, quindi io sono esposto alla possibilità che il mio contratto sia annullato soltanto se mi ero potuto rendere conto che la controparte era in errore. Quindi il contratto di per sé sarebbe ine ciente, perché il cliente ha pagato 100 un bene che, magari, valeva soltanto 40, proprio perché credeva di poterlo utilizzare per un determinato scopo, ma in realtà non poteva. Non si è reso conto di tutte le caratteristiche del bene. Questo è uno scambio ine ciente, e quindi in una prospettiva strettamente legata all'e cienza del mercato non dovrebbe avere valore vincolante. Ma il Codice Civile lo considera vincolante perché il venditore ha fatto a damento sulla stabilità del contratto. Se ogni venditore fosse esposto alla possibilità che il contratto venga reso ine cace e che quindi venga annullato anche quando lui non se ne poteva rendere conto, i soggetti sarebbero disincentivati alla costruzione di scambi. Quindi, forse, allargando la prospettiva, la norma che consentisse di annullare il contratto per errore senza tutelare l'a damento della controparte sarebbe essa stessa ine ciente. Quindi considerazioni di tutela dell'a damento e di tutela dell'e cienza convergono in maniera molto più signi cativa di quanto potrebbe credersi. Quindi il Codice Civile parte da questa prospettiva per cui devono essere consentiti gli scambi consapevoli, e voluti dalle parti in quanto incrementano per ciascuno dei due il benessere individuale, ma in presenza di determinati presupposti, che si potrebbe tendere a dare per scontati ma non lo devono essere. Il Codice Civile si preoccupa per esempio di far sì che il contratto sia vincolante soltanto se era stato liberamente voluto, cioè se i contraenti non erano caduti in errore. Questo funziona no a che il caso di errore, il caso di incapacità naturale, sono eventualità residuali. Ma quando le asimmetrie informative diventano la norma, perché abbiamo un'intera classe di soggetti del mercato (i consumatori) che in maniera normale, appunto, siologica, sono dotati di minori informazioni delle loro controparti, ecco che la disciplina del Codice Civile non è più su ciente. Per questo motivo, è stata necessaria l'introduzione di altre norme che hanno per presupposto un paradigma di mercato di erente, ossia un paradigma di mercato in cui la classe di soggetti, i consumatori, strutturalmente non hanno a disposizione tutte le informazioni necessarie. Ci sono tutte le norme che cercano di impedire le asimmetrie informative e che consentano di correggere a posteriori le ine cienze che le asimmetrie informative hanno causato nella singola contrattazione, quindi sul singolo contratto, sul singolo scambio e che pregiudichino il funzionamento e ciente dell'e cienza locativa dell'intero mercato. 15 di 177 fi  ffi  ffi fi fi ffi ffi ffi ffi ffi ffi ffi ff ffi ffi ffi ffi ffi ffi ffi ffi LEZIONE 3 - 24/09 Una prima area in cui la disciplina del Contratto di Consumo si distacca maggiormente dalla disciplina generale del Codice Civile è quella dell'obbligo precontrattuale, l'area prenegoziale, quindi della fase della pubblicità e della trattativa. Un secondo ambito è quello della disciplina della forma del contratto. Un terzo ambito è quello della disciplina dell'oggetto del contratto, in quanto l’oggetto del contratto non può essere determinato o determinabile, ma deve essere, quantomeno nei suoi elementi più rilevanti, più signi cativi, più centrali, espressamente determinato dai contratti. Esistono due ambiti che vedono una certa innovazione nel settore della contrattazione asimmetrica del consumatore. Il primo degli ambiti che tratteremo oggi, quindi il 4° rispetto all’elencazione di ieri, è quello della DISCIPLINA DEL RECESSO. Il recesso è un rimedio, è un atto mediante il quale, con atto negoziale, uno dei contraenti unilateralmente si sottrae, si s la, dal rapporto unilateralmente. L’articolo 1372 del Codice Civile dice che il contratto ha forza di legge tra le parti. Non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge. Il contratto non produce e etto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge. Quindi, secondo il Codice Civile, siamo vincolati dal contratto, e dal contratto derivano obbligazioni. Quindi, per far combaciare il vincolo contrattuale e l'idea della facoltà per i contraenti di recepire unilateralmente dal contratto, si fa riferimento all’articolo 1373, che a erma che il recesso unilaterale è possibile, ma solo se a una delle parti è attribuita la facoltà di recedere dal contratto. Quindi non c'è una libera recedibilità dai contratti, perché se ci fosse una libera recedibilità dai contratti il contratto non sarebbe in realtà vincolante, ci si potrebbe liberare perciò dall’a are concluso in qualsiasi modo e momento. Nel sistema del Codice Civile, il recesso unilaterale è in e etti ammesso esclusivamente nel caso in cui un potere, una facoltà di recesso venga o prevista originariamente dal contratto, o attribuita dalla legge. Se non c'è l'attribuzione da parte della legge di un potere di recedere unilateralmente, oppure se nel contratto non è espressamente prevista una facoltà di recedere, evidentemente non si può recedere. Generalmente, si pensa a una a previsione legale di una facoltà di recedere nei contratti di durata, quindi nei contratti a prestazioni periodiche o continuative. Se io stipulo un contratto di licenza in cui concedo l'utilizzo di un mio marchio ad un'altra impresa, è possibile che nel contratto, che ha una durata magari di concessione alla licenza di 6 anni, si stabilisca che dopo 2 anni o il licenziante o il licenziatario possano avere la facoltà di recedere. Quando si dà un potere di recedere unilateralmente si prevede anche che io possa sì recedere, ma posso recedere solo se pago una somma di denaro, una cosiddetta multa penitenziale. Dunque il recesso deve essere previsto nel contratto. Oppure può essere la legge a prevedere il recesso nel contratto di lavoro: la legge prevede disciplina del diritto del lavoro. Nel contratto di lavoro e ettivamente è la legge a prevedere il recesso di una delle parti e le convenzioni del recesso. Nel contratto del consumatore, nella grande parte dei casi si prevede una facoltà di recedere in capo al consumatore. Perché anche da questo punto di vista, è il solito discorso dell’asimmetria informativa: io stipulo il contratto, è vero che sono stato informato, è vero che ho un determinato contenuto contrattuale, è vero che quindi dovrei aver avuto la possibilità di colmare l’asimmetria informativa, però poi inizia il rapporto contrattuale (es: viene consegnato da Amazon il bene) e il bene non mi garba, perché 16 di 177   ff ff fi ff fi ff ff l'avevo immaginato diversamente, oppure stipulo un contratto di nanziamento per comprare l'autovettura di credito al consumo e poi però mi pento nei giorni immediatamente successivi, perché mi sono reso maggiormente conto del tipo di prodotto. La legge, spesso, nel settore del secondo contratto, quindi nel contratto asimmetrico del consumatore, ma anche l’area dei contratti tra la banca e l’intermediario nanziario, prevede eccezionalmente dei recessi, ex lege. C’è una previsione abbastanza frequente e abbastanza ricca di facoltà di recesso accordate dalla legge al consumatore o al cliente della banca o all'investitore. Perché proprio per la peculiarità del contenuto dei contratti parte di questo modello di contrattazione, ci si rende conto che il consumatore alla ne può venire davvero a conoscenza del senso dell'a are concluso solo addirittura dopo che il contratto è stato stipulato, e quindi gli si dà un recesso di pentimento, che deve essere stipulato entro un determinato termine dalla conclusione del accorto. Il contenuto di questo recesso è un contenuto molto più ampio dei recessi disciplinati e regolati dal Codice Civile ai sensi dell'articolo 1372. In punto di stabilità del contratto abbiamo una disciplina del secondo contratto che si di erenzia. Il modello è tendenzialmente lo stesso: il recesso, come nel Codice Civile, può avvenire o perché è previsto dalle parti del contratto o perché la legge lo attribuisce, ma dobbiamo prendere atto che nel nostro settore la legge lo attribuisce in modo particolarmente costante, non in tutti i casi, ma in modo particolarmente frequente. Un ultimo ambito in cui possiamo apprezzare una di erenza signi cativa tra il modello dei principi che reggono la disciplina del contratto in generale del Codice Civile e il modello della disciplina del contratto del consumo, riguarda i CONTRATTI PREDISPOSTI. Il modello di conclusione dell'accordo contrattuale, può svolgersi secondo i canoni tra loro diversi. Noi abbiamo presente e abbiamo evocato il canone tradizionale del contratto, ossia il canone dell'antico contratto (il contratto che si conclude a seguito di una trattativa tra Contraente 1 e la sua controparte, Contraente 2). In altre parole, il contratto come patto che nasce dall’incontro tra due volontà contrattuali di segno diverso. L'incontro nel contesto di un dialogo di trattativa, tra una proposta e una accettazione, che si gioca in realtà sulla trattativa. [Io compro l'appartamento e, ad armi pari, tratto per arrivare al prezzo su cui si fonde il nostro accordo contrattuale. Io voglio ristrutturare casa mia, mi faccio dare un po' di preventivi e poi tratto sui preventivi. Voglio calare il prezzo, oppure dico allo stesso prezzo però fammi anche quest'altra cosa.] Insomma, la logica della trattativa di mercato che poi si conclude nella stipulazione e nel contenuto del contratto. Il Codice Civile è pensato in questa logica, tanto che c'è tutta una disciplina sull'accordo contrattuale che per l’appunto prevede che il contratto, l'accordo contrattuale si realizzi e sia integrato dallo scambio tra una proposta e un'accettazione. E si dice che il contratto si conclude nel momento in cui l'accettazione giunge alla conoscenza del proponente e si prevede tutta una serie di disposizioni in cui lo scambio è tale per cui da un lato, c'è una proposta, dall'altro lato il destinatario magari fa una controproposta e poi magari la controproposta viene oggetto di un’ulteriore controproposta, ecc. ecc.: una logica di uno scambio. Molto spesso non è così. Già il Codice Civile prendeva atto del fatto che molto spesso l'accordo contrattuale non è un accordo che si conclude all'esito di una trattativa su un piano binario tra proponente ed accettante, ma molto spesso l'accordo contrattuale si conclude attraverso la mera adesione del destinatario della proposta, e quindi tendenzialmente dell'acquirente di un 17 di 177  ff  ff ff fi fi fi fi bene o di un servizio, ad un contratto che è già integralmente predisposto dalla controparte, da chi mette a disposizione tendenzialmente il bene o il servizio. In questo caso qualcuno dice che c'è una mera parvenza di accordo, che in realtà è una mera adesione ad un regolamento contrattuale integramente predisposto dalla controparte. Questo fenomeno viene chiamato in vari modi. Si parla di condizioni generali di contratto, perché chi vende determinati beni o determinare servizi, mette delle condizioni contrattuali che vengono applicate generalmente a tutti i propri potenziali clienti. Ma ancora più immediata è l'espressione contratti per adesione o contratti standard. Contratti per adesione perché i potenziali clienti si limitano ad aderire a delle condizioni contrattuali integralmente formulate dalla controparte. Contratti standard, e questo è più simile alla de nizione di condizioni generali di contratto, perché il regolamento contrattuale predisposto per mettere sul mercato certi beni e certi servizi è un regolamento contrattuale generale che si applica in modo standardizzato a tutti i potenziali destinatari del bene o del servizio. Questo avviene assai di frequente nella contrattazione tra professionisti e consumatori. Noi siamo soliti, in e etti, molto spesso concludere contratti semplicemente mettendo due o tre rme, che concludono, attraverso la nostra adesione con le nostre plurime rme, il rapporto contrattuale. In questi casi, quando si stipula il contratto, l’acquirente non può modi care delle clausole prestabilite. Naturalmente, ci sono delle eccezioni quando si parla di contratti eccessivamente “costosi”, ad esempio di 30’000€, in cui si ha accesso ad un rapporto contrattuale con la banca di tipo diverso, in cui l'esito del rapporto bancario è un esito diversi cato, e quindi non c'è una condizione generale di contratto, in questo caso una contrattazione standard, ma si torna alla contrattazione singolare. Ma questi sono casi, in determinati settori, dotati di una certa eccezionalità; mentre gli altri settori sono casi ordinari: un esempio è l’acquisto di un appartamento, di un garage di 15.000 euro, la trattativa c'è perché quel tipo di contratto postula con sé un modello di trattativa. Mentre in tante altre tipologie contrattuali ed essenzialmente nelle contrattazioni tra consumatori e professionisti, il modello della trattativa non c'è quasi mai, salvo le ipotesi eccezionali. Preso atto che questo avviene di frequente, c'è però da dire che già il Codice Civile si rendeva conto di tutto ciò e dettava una disciplina delle condizioni generali di contratto. Il problema è che questa disciplina delle condizioni generali di contratto era una disciplina molto risicata, embrionale, che dettava una tutela di natura formale. E quindi l'articolo 1341 del Codice Civile si occupava già di condizione generale del contratto, quindi già nel 1942 c'era consapevolezza della peculiarità di questo fenomeno, e si prevedeva una regola a tutela dell’aderente: al 1° comma a ermava che le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono e caci nei confronti dell'altro se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l’ordinaria diligenza. [Se prendiamo la metropolitana, o il tram ATM, stiamo stipulando un contratto che si chiama contratto di trasporto. Le regole di contratto di trasporto sono predisposte dall’ATM. Il primo comma dice che se anche noi non le sappiamo quelle regole, quelle regole si applicano in quanto dovrebbero essere conosciute usando l’ordinaria diligenza. Magari io non mi pongo il problema negligentemente di conoscere questa previsione (es. sapere se un biglietto ordinario mi porta in un determinato posto). Ma l'articolo 1341 dice, quelle clausole del contratto che mi dicono che in quel determinato posto non posso arrivarci con quel biglietto perché è oltre la linea comunale, io avrei dovuto conoscerle con l’ordinaria diligenza.] 18 di 177 fi   fi ff fi ffi ff fi fi L'aspetto di tutela importante che esiste già nel Codice Civile nel 1341nel 2° comma, a erma che: non hanno e etto se non speci camente approvate per iscritto, le condizioni, contenute in un contratto standard, in un contratto predisposto, che stabiliscono a favore del predisponente limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere al contratto e di sospendere l'esecuzione. Quindi, clausole che prevedono vantaggi per il predisponente, ovvero sanciscono a carico dell'aderente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale, tacite proroghe o rinnovazioni, clausole compromissorie, ovvero per la competenza. In altre parole, già il legislatore del codice civile era consapevole che quando il contratto si conclude mediante l'adesione ad un regolamento che è stato fatto tutto dalla controparte, il rischio è che nel regolamento predisposto dalla controparte ci possano evidentemente essere delle clausole molto favorevoli al predisponente e molto vessatorie per l’aderente. Alcune che aggiungono diritti o tolgono obblighi all’aderente, altre che limitano i diritti o aggravano gli obblighi per l'aderente, quindi favorevoli per il predisponente e pesanti per l'aderente. Il codi catore, per queste ipotesi, vede un po' con sospetto queste clausole e quindi il risultato è che quelle clausole non sono e caci, sono nulle, se non sono state speci camente approvate dall’aderente. L'idea è che, quindi, se ci sono clausole appunto vessatorie per l’aderente, che il predisponente ha messo dentro, quelle clausole non vincono, non sono e caci, a meno che il predisponente chieda all’aderente di speci camente approvare anche queste clausole. Secondo il Codice Civile, se c'è una speci ca sottoscrizione di quelle clausole, allora esse sono valide. Il ragionamento del legislatore del 1942 era questo: nel momento in cui io predisponente, vado dall’aderente e dico, “guarda che la clausola x, y, z è vessatoria, la devi speci camente sottoscrivere”, in questo modo lui concentra la propria attenzione sul signi cato e sul peso di quelle clausole, quindi il campanello d’allarme suona e potrebbe teoricamente, se reputa quelle clausole eccessive per lui, non stipulare il contratto se non è d’accordo con quelle clausole. In caso di più rme in un unico contratto, la prima rma era la rma al contratto in generale. La seconda rma è, nella gran parte dei casi, una rma che attiene alla speci ca sottoscrizione o adesione alle clausole vessatorie predisposte dal predisponente. Quindi la seconda rma di solito andrà dietro sotto una riga in cui vi è scritto “per speci ca accettazione delle clausole di cui all'articolo al punto x, y, z del presente contratto.” E se uno va a vedere la x, y, z, magari nella x magari c'è scritto che chi vi vende il prodotto non è responsabile per l’inadempimento, alla y c'è scritto che se volete denunciare il difetto lo dovete fare dentro 24h e alla z c'è scritto che se litigherete dovrete andare a fare causa nella città dove c'è la sede di chi vi sta vendendo il prodotto che magari è a 1000km di distanza e quindi non è facile neanche organizzarsi per farvi la causa. Ci si rende conto però che tutto questo armamentario di tutele, di doppie rma, la tutela della doppia rma, sembra una gran bella cosa, ma si scontra con la realtà operativa, perché ci si rende conto che, se nell’esempio delle clausole x, y, z da sottoscrivere speci camente, l’aderente non è d’accordo, la conseguenza è il contratto non stipulato (non si cambiano le clausole perché l’aderente non è d’accordo). Quindi in realtà questo modello di tutela verso le clausole vessatorie in certi casi funziona (quando la controparte è potente), ma questo vale in casi particolari di predisposizione contrattuale. 19 di 177  ff fi fi fi fi  fi fi fi fi fi fi ff ffi fi fi fi fi fi fi ffi fi fi Nei casi ordinari di predisposizione contrattuale con il consumatore, questo funziona poco. Nel Codice del Consumo, la scelta si prende atto di queste critiche al modello solo formale di tutela che la disposizione dell'articolo 1341 pone e si prevede una regola del tutto diversa. Si prevede che se nel contratto tra professionista e consumatore vi sono clausole che determinano un signi cativo squilibrio di diritti e di obblighi a carico e a danno del consumatore, quelle clausole sono nulle e vanno soppresse ed espunte dal contratto. Quindi quella speci ca sottoscrizione nel modello del Codice del Consumo non vale niente, perché sono nulle (naturalmente se si tratta di contratto concluso tra professionisti e consumatori). Mentre se il contratto predisposto è tra l'impresa industriale e le diverse società di distribuzione, lì è un rapporto tra imprese e quindi non si applica questa disciplina e continua ad applicarsi esclusivamente la disciplina della speci ca sottoscrizione dell’articolo 1341. Tra primo e secondo contratto vi è proprio una diversità di paradigma, cioè cambia il modello teorico di mercato che è preso a riferimento per la disciplina. Il Codice Civile considera un mercato tra pari, tra soggetti in posizione paritaria, un mercato concorrenziale in cui ci sono una pluralità di o erenti e anche una pluralità dal lato della domanda. Nel secondo contratto, cioè quei rapporti contrattuali che vanno tra un professionista e un consumatore, il paradigma cambia. Assumiamo ancora l'esistenza di un mercato concorrenziale, quantomeno dal lato dell'o erta, il che signi ca che per ogni tipologia di bene, il consumatore si trova davanti a una pluralità di beni in buona misura analoghi, tra i quali scegliere. Possiamo dare per assodato che ci sia la concorrenza dal lato della domanda, perché c'è tutta la disciplina del diritto della concorrenza, c'è del diritto antitrust che persegue questo obiettivo. Quindi quando ci occupiamo di diritto dei consumatori noi diamo per assodato che vi sia un regime concorrenziale sul mercato. Ci sono delle istituzioni che si preoccupano di mantenere la concorrenzialità sui mercati su cui si a acciano i consumatori. Nel Codice del Consumo si assume ancora l'esistenza di un mercato concorrenziale, quello che viene meno è la parità tra i soggetti, quindi nel Codice Civile si ritiene che le trattative si svolgono su un piano di parità e quindi se un soggetto accetta di concludere un contratto è perché e ettivamente lo ha voluto, ovviamente se non ricorrono i vizi della volontà. Così non è per i consumatori: il consumatore accetta un contratto ma non siamo sempre sicuri che quello fosse e ettivamente il contratto che lui voleva perché era il contratto giusto per lui, da qui la necessità di tutte queste tutele ulteriori, per esempio l'esistenza dei recessi di pentimento e la possibilità che alcune clausole vengano dichiarate invalide. La disparità del consumatore nei confronti del professionista è un problema di asimmetria informativa. Primo contratto: parità. Secondo contratto: disparità derivante da asimmetria informativa. Terzo contratto: disparità derivante da asimmetria di potere contrattuale. Tornando al secondo contratto, il presupposto autorizzato dalla struttura concorrenziale del mercato è che il consumatore possa scegliere tra più o erte di beni, sostanzialmente equivalenti, per scegliere l'o erta che è più rispondente alle sue esigenze. Cioè l'o erta che, dati per esempio i suoi vincoli di bilancio, gli consente di ottenere un bene o un servizio di qualità superiore (qualità: corrispondenza alle sue esigenze individuali) per un

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