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PARTIE II — LES OPÉRATIONS FINANCIÈRES : LES TITRES FINANCIERS Annonce de plan. L’ordonnance du 8 janvier 2009 relative aux instruments financiers (Ord. no 2009-15, 8 janv. 2009, relative aux instruments financiers : JO, 9 janv. 2009) a introduit en droit français une nouvelle catégorie de titres :...

PARTIE II — LES OPÉRATIONS FINANCIÈRES : LES TITRES FINANCIERS Annonce de plan. L’ordonnance du 8 janvier 2009 relative aux instruments financiers (Ord. no 2009-15, 8 janv. 2009, relative aux instruments financiers : JO, 9 janv. 2009) a introduit en droit français une nouvelle catégorie de titres : celle de titres financiers. Les titres financiers constituent, aux côtés des contrats financiers, les instruments financiers (C. mon. fin., art. L. 211-1, I). Les contrats financiers, par leur nature, ne font pas l’objet d’une émission, de même qu’ils ne sont pas négociables (au sens juridique du terme). Partant, les contrats financiers sont en dehors du champ de l’offre au public. Par opposition, les titres financiers sont notamment caractérisés par leur caractère négociable (C. mon. fin., art. L. 211-14). C’est ainsi que l’article L. 412-1 du Code monétaire et financier vise spécifiquement l’offre au public et l’admission aux négociations sur un marché réglementé de « titres financiers », traditionnellement conçus comme des titres destinés à être cotés. La loi ne procède pas à une définition générale des titres financiers ; elle s’en tient à une énumération, témoignant de la variété de ces titres (Chapitre I). Les titres financiers (C. mon. fin., art. L. 211-1, I) regroupent les titres suivants : - - Les titres de capital émis par les sociétés par actions (les actions, ordinaires ou de préférence, et les autres titres donnant ou pouvant donner accès au capital ou aux droits de vote, v. C. mon. fin., art. L. 212-1 A) ; Les titres de créance (les titres de créances négociables, les obligations, les titres émis par l’État et les titres participatifs, à l’exception des bons de caisse et des effets de commerce) ; Les parts ou actions d’organismes de placement collectif (organismes de placement collectif en valeurs mobilières – OPCVM – et fonds d’investissement alternatif – FIA). Par ailleurs, sont assimilés aux titres financiers tous les instruments équivalents ou droits représentatifs d’un placement financier dans une entité émis sur le fondement de droits étrangers (C. mon. fin., art. L. 211-41). En dépit de cette diversité, les titres financiers sont caractérisés par un régime juridique commun, dont la présentation et l’appréciation retiendront notre attention (Chapitre II). En particulier, le régime de l’offre au public de titres financiers sera présenté, en ce qu’il constitue une phase clé de tout groupement qui y recourt (Chapitre III). À la lecture du chapitre 1 du titre I du livre II du Code monétaire et financier, les caractéristiques communes des titres financiers peuvent être identifiées. Ils ont la nature d’un titre qui, depuis la loi de finances n o 81-1160 du 30 décembre 1981 — qui a dématérialisé les titres —, est formalisé par une inscription en compte qui s’est substituée au papier. Ils font l’objet d’une circulation simplifiée, étant négociables par simple virement de compte à compte. C’est ainsi que le Code monétaire et financier encadre ces caractéristiques : ces titres financiers sont inscrits en compte ou sont susceptibles de l’être (C. mon. fin., art. L. 211-3 à L. 211-13), ils sont négociables (à quelques exceptions près : C. mon. fin., art. L. 211-14) et se transmettent de compte à compte (C. mon. fin., art. L. 211-15). Objectif Barreau — Opérations bancaires et financières 70 Tous droits réservés — Reproduction interdite CHAPITRE I — DIVERSITÉ ET CLASSIFICATION DES TITRES FINANCIERS Distinction entre titres de capital et titres de créance. Traditionnellement, les outils de financement des sociétés par actions sont classés selon une summa divisio qui oppose les titres de capital (dont l’archétype est l’action ordinaire) aux titres de créance (notamment l’obligation). Pour les différencier, il convient de s’en remettre à la nature fondamentale de la ressource consacrée à la société : - Là où le titre de capital confère à la société une ressource stable et en principe permanente (qualifiée de fonds propres) ; Le titre de créance, lui, constitue une source de financement éphémère (destinée à être remboursée). Il existe en effet une différence essentielle tenant au rang et aux modalités de remboursement du titre. D’une part, les obligations sont remboursables selon les termes du contrat d’émission tandis que, d’autre part, les actions ne le sont en principe6 que lors de la dissolution de la société, sous réserve que les opérations de liquidation dégagent un actif net suffisant pour permettre ce remboursement. Alors que les obligataires participent à un contrat de prêt, les actionnaires sont parties au contrat de société. Il en résulte que la différence fondamentale entre l’action et l’obligation tient à ce que la première est un titre d’associé, donc à revenu variable, alors que l’obligation, titre de créance, procure, en principe du moins, un revenu fixe. Cette position explique la faveur alternée de l’épargne, selon la conjoncture, soit pour les placements en actions, soit pour les obligations. Contrairement aux actions (dont l’aléa motive les droits politiques de l’actionnaire dans la gestion de la société), les obligations ne confèrent pas de telles prérogatives. Témoignant de cette summa divisio, le Code monétaire et financier (C. mon. fin., art. L. 211-1, II) distingue, parmi les titres financiers : - - Premièrement, les titres de capital émis par les sociétés par actions, ce qui regroupe les actions et les autres titres donnant ou pouvant donner accès au capital ou aux droits de vote (C. mon. fin., art. L. 2121 A) ; et Deuxièmement, les titres de créance, lesquels représentent chacun un droit de créance sur la personne morale ou le fonds commun de titrisation qui les émet (C. mon. fin., art. L. 213-0-1) ; Troisièmement, constituent des titres financiers les parts ou actions d’organismes de placement collectif. Constituent des organismes de placement collectif (C. mon. fin., art. L. 214-1, II) : → Les organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) (C. mon. fin., art. L. 2142 à L. 214-23-2) ; → Les fonds d’investissement alternatifs (FIA) (C. mon. fin., art. L. 214-24 à L. 214-190-3), notamment les fonds d’épargne salariale (C. mon. fin., art. L. 214-24, II). - Sont par ailleurs assimilés aux titres financiers tous les instruments équivalents ou droits représentatifs d’un placement financier dans une entité émis sur le fondement de droits étrangers (C. mon. fin., art. L. 211-41 §070). Exclusion des options de souscription ou d’achat d’actions et des actions gratuites. Le mécanisme des options de souscription ou d’achat d’actions (dénommées « stock-options ») permet à des salariés (et/ou dirigeants) de souscrire ou d’acheter des actions de son entreprise (ou d’une entreprise liée), à un prix d’exercice déterminé (C. com. art. L. 225-177 et s.). Ce prix d’exercice est fixé le jour où l’option est consentie. Ainsi, ils profitent de l’accroissement de la valeur de l’entreprise les employant (ou d’une société lui étant liée). 6 Il convient de réserver les cas d’amortissement ou de réduction du capital non motivée par des pertes. Objectif Barreau — Opérations bancaires et financières 71 Tous droits réservés — Reproduction interdite → Exemple pour comprendre le mécanisme des stock-options Une société met en place un plan d’attribution de stock-options, le 1er juin N. À cette date, la valeur vénale de l’action de la société est égale à 5 €. Le plan fixe à 5 € le « prix d’exercice des options ». Ce prix ne peut être modifié pendant la durée de l’option (à savoir quatre ans en principe). Le 1er juin N+4, la valeur unitaire de l’action est égale à 8 €. Le titulaire des stock-options a tout intérêt à les exercer. Ainsi, il paiera 5 € et recevra des actions d’une valeur de 8 € (l’opération lui permet de dégager une plus-value de 3 € par actions). Les options de souscription ou d’achat d’actions sont exclues du champ des titres financiers. En effet, régies par les articles L. 225-177 à L. 225-186-1 du Code de commerce, les options de souscription ou d’achat d’actions ne sont pas des instruments financiers au sens de l’article L. 211-1 du Code monétaire et financier en ce qu’elles ne sont transmissibles ni par inscription en compte ni par tradition. En effet, « les droits résultant des options consenties sont incessibles jusqu’à ce que l’option ait été exercée » (C. com. art. L. 225-183). Partant, l’AMF expose que les émissions ou l’exercice de stock-options n’entrent pas dans le champ de l’offre au public de même que leur exercice (dès lors que cette seconde étape n’est que l’exécution de l’attribution préalable des options). La question s’est également posée à l’égard des actions gratuites. S’agit-il de titres financiers et leur émission constitue-t-elle une offre au public ? L’attribution d’actions gratuites est l’opération par laquelle une société donne (sans paiement donc) ses propres actions à ses salariés ou à ses dirigeants (C. com. art. L. 225-197-1). Il s’agit d’un mécanisme de rémunération complémentaire qui vise à motiver et à fidéliser certains salariés. Le salarié bénéficiaire ne devient pas immédiatement propriétaire des actions (elles ne lui sont pas directement remises). Il faut obligatoirement qu’un temps s’écoule entre la date d’attribution des actions et la date où le salarié bénéficiaire devient propriétaire. Ce temps est appelé période d’acquisition. Le « plan d’attribution » fixe la durée de la période d’acquisition, en respectant la durée légale minimale d’un an (sauf exception, par ex. en cas d’invalidité du salarié, ce délai tombe). L’entreprise peut également fixer une période de conservation des actions (période pendant laquelle les actions sont remises au salarié ou dirigeant, mais il est tenu de les conserver). Ainsi, le salarié ne peut pas vendre les actions avant la fin de cette période, même s’il est devenu propriétaire suite à la fin de la période d’acquisition. Le cumul de la période d’acquisition et de la période de conservation ne peut pas être inférieur à 2 ans (C. com. art. L. 225-197-1, al. 8). Compte tenu de ce régime d’acquisition et de conservation, l’attribution gratuite d’actions ou l’admission de ces actions aux négociations sur un marché réglementé ne constitue pas une offre de titres au public. La raison en est que ces actions sont attribuées sans que leurs bénéficiaires procèdent au versement d’une contrepartie financière, les titres étant remis gratuitement. Par ailleurs, leur incessibilité fait également obstacle à la qualification de titres financiers (à l’instar des stock-options). → Exemple pour comprendre le mécanisme des actions gratuites Une société met en place un plan d’attribution d’actions gratuites, le 1er janv. N. S’ensuivent en pratique deux périodes : - Période 1 — « période d’acquisition » : pendant cette période, le salarié ou dirigeant ne reçoit pas d’action. Il n’est donc pas propriétaire d’actions, il dispose d’un simple droit de créance contre la société. => Durée minimale : 1 an (soit au minimum 1er janv. N+1) Objectif Barreau — Opérations bancaires et financières 72 Tous droits réservés — Reproduction interdite - Période 2 — « période de conservation » : pendant cette période, le salarié ou dirigeant est propriétaire des actions gratuites qu’il a reçues au terme convenu. Toutefois, pendant cette période, les actions reçues gratuitement sont incessibles (sauf exception légale, comme l’invalidité). => Durée minimale période 1 + période 2 : 2 ans (soit au minimum 1er janv. N+2). Nota : la période de conservation n’est pas obligatoire. Seule la période d’acquisition l’est. S’il n’est pas prévu de période de conservation (période 2), il s’ensuit que la période d’acquisition (période 1 unique) devra être au moins égale à 2 années, en application de la règle selon laquelle « la durée cumulée des périodes d’acquisition et de conservation ne peut être inférieure à deux ans ». SECTION 1 — TITRES LIÉS AU CAPITAL Classification. Les titres de capital sont, aujourd’hui, les actions et les actions de préférence. Par ailleurs, aux termes de l’article L. 212-1-A du Code monétaire et financier, les titres de capital « comprennent les actions et les autres titres donnant ou pouvant donner accès au capital ou aux droits de vote ». I. Titre de capital : actions ordinaires et actions de préférence Absence de définition. Aucun texte, ni dans le Code de commerce ni dans le Code monétaire et financier, ne définit substantiellement la notion d’action. Ces codes opèrent un rattachement de l’action à la catégorie générique d’instrument financier (C. mon. fin., art. L. 211-1) comme à celle de valeur mobilière (C. com., art. L. 228-1), sans toutefois la définir. Bien que non définies, les actions présentent des caractéristiques communes. Ainsi, on considère que la notion d’action connaît deux conceptions. D’une part, substantiellement, ce terme désigne les droits d’associés dans les sociétés de capitaux (société anonyme, société en commandite par actions, société par actions simplifiée, et leurs déclinaisons). L’action représente, dans ces sociétés, une portion du capital social attribuée en contrepartie de l’apport réalisé par l’actionnaire. Cette fraction de capital social confère des prérogatives à leur titulaire (droits politiques et financiers). D’autre part, l’action est l’appellation générique du titre, représentatif des droits des associés. Une classification peut néanmoins se dégager de ces deux acceptions. Cette classification s’articule autour d’une caractéristique essentielle, tenant aux droits ou obligations attachés à l’action. Telle est l’hypothèse de la distinction entre actions de numéraire et actions d’apport ou entre actions de capital et actions de jouissance ou encore entre actions ordinaires (A) et actions de préférence (B) ; distinction à laquelle les prochains développements seront consacrés. A. Actions ordinaires Sociétés autorisées à émettre des actions ordinaires. Seules les sociétés par actions simplifiées (SAS), les sociétés anonymes (SA), les sociétés en commandite par actions (SCA) et les sociétés européennes (SE) peuvent émettre des actions. Il est en effet interdit aux sociétés en nom collectif (SNC ; v. C. com., art. L. 221-13), aux sociétés en commandite simple (SCS ; v. C. com., art. L. 222-2) et aux sociétés à responsabilité limitée (SARL ; v. C. com., art. L. 223-12) de créer des titres négociables. Or la négociabilité est une caractéristique fondamentale de l’action en raison de sa classification parmi les titres financiers (C. mon. fin., art. L. 211-1, II, 1 ; C. mon. fin., art. L. 211-14). Résumé : Sociétés autorisées : SA — SAS — société en commandite par actions — société européenne Sociétés pour lesquelles l’émission est interdite : SNC — SARL – société en commandite simple – société civile Objectif Barreau — Opérations bancaires et financières 73 Tous droits réservés — Reproduction interdite Compétence décisionnelle. Il résulte de la réglementation européenne que toutes les augmentations de capital doivent faire l’objet d’une décision de l’assemblée générale des actionnaires. Il s’ensuit que notre réglementation nationale confie, à l’égard des différentes formes sociales, compétence aux assemblées d’actionnaires pour créer des actions, si l’on excepte celles concomitantes à la constitution d’une société (une telle décision relevant alors des fondateurs). S’agissant spécifiquement des sociétés anonymes, l’émission d’actions relève de la compétence de l’assemblée générale extraordinaire (C. com., art. L. 225-129, al. 1er ; PE et Cons. UE, dir. no 2017/1132, 14 juin 2017, art. 68), sous réserve d’une délégation. Toute décision prise en violation de ces principes est nulle (C. com., art. L. 225149-3, al. 2). L’article L. 225-129 du Code de commerce, lequel énonce les conditions de réalisation des augmentations de capital, permet que l’assemblée générale consente délégation aux organes de direction. Ces derniers peuvent non seulement définir les modalités d’émission et réaliser les augmentations de capital décidées par l’assemblée (délégation de pouvoirs), mais encore « décider » eux-mêmes d’augmentations (délégation de compétence), dans la limite d’un plafond fixé par l’assemblée (C. com., art. L. 225-129-2). Par ailleurs, afin de favoriser la réactivité des sociétés anonymes dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation, l’article L. 225-129-4 du Code de commerce ouvre la voie d’une subdélégation au directeur général ou, en accord avec ce dernier, aux directeurs généraux délégués. Le directoire peut déléguer les mêmes pouvoirs à son président ou à l’un de ses membres afin de décider une émission ou d’y surseoir. Droits et obligations liés à la qualité d’actionnaire. La propriété d’actions confère à l’actionnaire des droits de nature pécuniaire et extrapécuniaire. Ces prérogatives permettent essentiellement à l’actionnaire de participer aux résultats financiers de la société et aux décisions collectives. Le droit au dividende est présenté comme le principal droit financier. Il est l’expression du droit fondamental de tout associé au partage des bénéfices. Cette vocation aux bénéfices constitue en effet un élément essentiel du contrat de société (C. civ., art. 1832). Sauf clause statutaire contraire, leur répartition est proportionnelle aux apports. La décision de procéder à la distribution des bénéfices de l’exercice incombe à l’assemblée générale ordinaire des actionnaires, après approbation des comptes et constatation de la réalité du bénéfice distribuable (C. com., art. L. 232-12). Outre le bénéfice distribuable, le dividende peut être prélevé sur les réserves dont l’assemblée a la disposition (ce qui exclut notamment les réserves légales). Les droits extrapécuniaires de l’actionnaire sont divers, s’expriment ponctuellement ou de manière permanente : le droit de vote, le droit d’information, le droit de demeurer actionnaire ou, son pendant, le droit de négocier ses actions. La présentation de ces prérogatives relève du polycopié « Droit des sociétés ». En contrepartie de ses droits, l’actionnaire supporte diverses obligations. Les plus significatives tiennent à la libération des apports et à la contribution aux pertes. Peuvent également être cités la présentation d’actions au regroupement lorsque celui-ci est décidé (C. com., art. L. 225-96, il s’agit d’ailleurs d’une augmentation des engagements exceptionnellement admise par le législateur), l’inscription des actions au nominatif lorsque la situation de l’actionnaire l’exige (par exemple, s’agissant des dirigeants disposant d’un accès privilégié à des informations sur la vie d’une société, à des fins de surveillance, v. C. com., art. L. 225-109), la restitution des dividendes fictifs (C. com., art. L. 232-17) ou la soumission à une procédure de contrôle des conventions réglementées, le cas échéant (C. com., art. L. 225-38). B. Actions de préférence Présentation. Les actions de préférence se définissent comme celles, avec ou sans droit de vote, qui sont assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent (C. com., art. L. 228-11). Catégorie générique, succédant aux actions à dividende prioritaire sans droit de vote, elles ont pour caractéristique de conférer à leur titulaire un droit particulier par comparaison aux porteurs d’actions ordinaires. Objectif Barreau — Opérations bancaires et financières 74 Tous droits réservés — Reproduction interdite Les droits particuliers auxquels sont assorties les actions doivent être définis dans les statuts (C. com., art. L. 22811). Il convient d’observer que ces droits particuliers peuvent être des avantages accordés aux titulaires de ces titres, mais aussi des obligations mises à leur charge. À NOTER – Les actions de préférence peuvent présenter des droits moindres par comparaison aux actions ordinaires En effet, compte tenu de la rédaction de l’article L. 228-11 C. com. (« droits particuliers de toute nature »), est très majoritairement admise en doctrine la possibilité de prévoir des actions de préférence à droits négatifs. Outre la formulation large, la doctrine s’appuyait sur le dernier alinéa de l’article L. 228-11 — dans sa version antérieure à la loi PACTE —, qui visait spécifiquement, depuis 2009, l’hypothèse d’actions de préférence sans droit de vote auxquelles est attaché un droit limité de participation aux dividendes, aux réserves ou au partage du patrimoine en cas de liquidation. En dépit de la réécriture de l’article (pour d’autres motifs), cette lecture demeure majoritairement défendue. → Exemples d’actions de préférence : Parmi les avantages d’ordre pécuniaire : - L’action à dividende majoré ; - L’action à dividende prioritaire (son bénéficiaire se voit attribuer le dividende avant tout autre actionnaire) ; - L’action à dividende prioritaire et cumulatif (ce dividende prioritaire peut, de plus, être cumulatif, c’està-dire qu’il sera prélevé sur les bénéfices des exercices ultérieurs, si les bénéfices de l’exercice sont insuffisants) S’agissant des droits politiques, l’article L. 228-11 du Code de commerce envisage expressément la question du droit de vote en indiquant qu’il peut être créé des actions de préférence « avec ou sans droit de vote ». Le droit de vote peut alors être aménagé pour un délai déterminé ou déterminable, de même qu’il peut être suspendu pour une durée déterminée ou déterminable ou supprimé (C. com., art. L. 228-11, al. 2). Malgré une apparente liberté conférée par ces dispositions, antérieurement à la loi PACTE, un renvoi était opéré aux articles L. 225-122 à L. 225-125 du Code de commerce, organisant la proportionnalité des votes au capital, la possibilité d’attribuer un droit de vote double ainsi que le plafonnement des droits de vote. Désormais, les actions de préférence non admises aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation (1re condition), émises à compter du 24 mai 2019 (2e condition) — date de publication au journal officiel de la loi PACTE —, ne sont plus soumises aux dispositions des articles L. 225-122 à L. 225-125 (C. com., art. L. 228-11, al. 1, mod. l. no 2019-486, 22 mai 2019, a contrario). Il est donc possible, dans les SA, les SCA ou les SAS, de conférer à ces actions un droit de vote multiple ou encore un droit de vote double, sans avoir à respecter les conditions prévues par l’article L. 225-123. Si des actions de préférence sans droit de vote sont créées, elles ne peuvent toutefois représenter plus de la moitié du capital social dans les sociétés non cotées. Cette proportion est réduite au quart dans les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé. Toute émission qui aurait pour effet de porter la proportion au-delà de ces seuils pourrait être annulée (C. com., art. L. 228-11, al. 3 et 4). Résumé : Seuils des actions de préférence sans droit de vote : - Limite fixée à 50 % dans les sociétés non cotées ; - Limite fixée à 25 % dans les sociétés cotées ; Sanction : nullité de l’émission. Objectif Barreau — Opérations bancaires et financières 75 Tous droits réservés — Reproduction interdite En outre, l’avantage peut également résulter d’un droit d’information renforcée (droit d’accès plus régulier aux documents comptables, droit de procéder périodiquement à un audit…) ou encore tenir à un droit de représentation aménagé (droit de veto pour certaines décisions adoptées en conseil, droit de demander la désignation d’un co-commissaire aux comptes…). Création et compétence décisionnelle. La création d’actions de préférence peut intervenir lors de la constitution de la société ou en cours de vie sociale (C. com., art. L. 228-11, al. 1er). Si leur création est concomitante à celle de la société, il convient de mentionner, dans les statuts, les droits de toute nature attachés aux actions. En outre, lorsque l’émission d’actions de préférence est réalisée « au profit d’une ou plusieurs personnes nommément désignées », la procédure des avantages particuliers est vouée à s’appliquer (C. com., art. L. 22514 ; C. com., art. L. 225-147 et C. com., art. L. 225-148, et spécifiquement C. com., art. L. 22-10-53 et C. com., art. L. 22-10-54 pour les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou un SMN, applicables à compter du 1er janv. 2021). La procédure s’impose, soit que l’avantage particulier profite à un actionnaire qui détenait auparavant une portion du capital social, soit que son bénéficiaire devient actionnaire par suite de la souscription des titres. Il en est ainsi lorsque la préférence procure un avantage par comparaison aux actions ordinaires, sauf en cas d’émission d’actions relevant d’une catégorie déjà créée (C. com., art. L. 22815). Lorsque la procédure est applicable, un ou plusieurs commissaires aux apports doivent être désignés à l’unanimité des fondateurs ou des associés ou, à défaut, par décision de justice, pour apprécier sous leur responsabilité les avantages particuliers. Le commissaire aux comptes alors désigné ne peut réaliser ou avoir réalisé depuis 3 ans de mission au sein de la société (C. com., art. L. 228-15, al. 1 mod. L. no 2019-744, 19 juill. 2019). Lorsqu’elles naissent en cours de vie sociale, l’assemblée générale extraordinaire est compétente (qu’il s’agisse d’une augmentation de capital ou d’une conversion d’actions ordinaires). Ce pouvoir de décision, de même que celui d’arrêter les modalités de l’émission, peut être délégué au conseil d’administration ou au directoire dans les conditions fixées par les articles L. 225-129 à L. 225-129-6, étant précisé que cette délégation devra faire l’objet d’une résolution particulière (C. com., art. L. 225-129-2, visant spécifiquement C. com., art. L. 228-11). À titre d’exception, l’article L. 228-11, alinéa 5, organise la suppression du droit préférentiel de souscription des porteurs d’actions de préférence. S’agissant des émissions réalisées à compter du 24 mai 2019, la possibilité de retirer le droit préférentiel de souscription est étendue aux actions assorties de droits de vote à leur émission (C. com., art. L. 228-11, al. 5, mod. L. no 2019-486, 22 mai 2019). Les actions de préférence peuvent résulter de la conversion d’actions ordinaires. La compétence est confiée à l’assemblée générale extraordinaire, dès lors que la conversion revient à modifier les dispositions statutaires (C. com., art. L. 228-12, al. 1er). L’assemblée décide et fixe le nombre d’actions ordinaires qui feront l’objet de la conversion, ainsi que les droits particuliers attachés aux actions issues de l’opération. Si la conversion vise une portion du capital, la procédure d’attribution de nouveaux avantages particuliers est vouée à s’appliquer. Par ailleurs, lorsque la conversion ne porte pas sur l’ensemble des actions ordinaires, les titulaires d’actions sujettes à conversion ne peuvent, à peine de nullité de la délibération, prendre part au vote sur la création de cette catégorie (C. com., art. L. 228-15, al. 2). En conséquence, les actions qu’ils détiennent ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité. Résumé : Les actions de préférence peuvent être créées : - Lors de la constitution de la société (très rare en pratique) ; - En cours de vie sociale, soit par émission de nouvelles actions de préférence, soit par conversion d’actions ordinaires. Objectif Barreau — Opérations bancaires et financières 76 Tous droits réservés — Reproduction interdite II. Les valeurs mobilières donnant accès au capital Présentation. Les valeurs mobilières donnant accès au capital constituent des titres financiers permettant à leur porteur d’accéder à terme à des actions (titre secondaire), par l’effet — le plus souvent — d’un titre primaire (une obligation, notamment). La société émettrice de ces titres financiers s’engage ainsi à ouvrir à terme son capital social aux investisseurs. Ces derniers jouissent le plus souvent d’une option, leur permettant d’acquérir ou non à terme la qualité d’actionnaire. Ils profitent ainsi d’une perspective de plus-value en cas de hausse de la valeur des actions escomptées, pendant la période qui sépare l’acquisition du titre primaire (la valeur mobilière donnant accès au capital) et l’accès au titre secondaire (l’action). Compétence décisionnelle. Certaines émissions de valeurs mobilières donnant accès au capital n’emportent aucun effet dilutif, ni initialement ni à terme. Depuis l’ordonnance no 2014-863 du 31 juillet 2014, l’intervention de l’assemblée générale extraordinaire (qui s’imposait à toute émission auparavant), est désormais limitée « aux seules émissions de valeurs mobilières constituées de titres de capital donnant accès à d’autres titres de capital ou donnant droit à l’attribution de titres de créance et aux émissions de valeurs mobilières donnant accès à des titres de capital à émettre ». L’ordonnance no 2014-863 du 31 juillet 2014 a eu pour conséquence la réécriture de l’article L. 228-92 du Code de commerce, qui distingue désormais deux hypothèses. Première hypothèse : L’alinéa premier vise les émissions qui impliquent une augmentation de capital. Il peut s’agir d’un titre de capital donnant accès à d’autres titres de capital émis ou à émettre (du type actions à bons de souscription d’actions – ABSA – ou actions à bons d’acquisition d’actions – ABAA), d’un titre de capital donnant droit à l’attribution de titres de créance (par exemple l’action à bons de souscription d’obligations – ABSO) ou encore d’une valeur mobilière donnant accès à des titres de capital à émettre (du type obligations à bons de souscription d’actions – OBSA – ou obligations convertibles en actions – OCA). Pour ces titres, l’augmentation de capital suit la procédure classique (AGE compétente). L’assemblée générale extraordinaire statue conformément aux articles L. 225-129 à L. 225-129-6 du Code de commerce. Seconde hypothèse : ce cas est inscrit au troisième alinéa de l’article L. 228-92 et vise les émissions dépourvues d’effet dilutif, initialement comme à terme. Sont visés les titres de créance donnant droit à l’attribution d’autres titres de créance (telles les obligations avec bons de souscription d’obligations – OBSO) et les titres de créance donnant accès à des titres de capital existants (telles les obligations échangeables en actions – OEA). Ces émissions n’emportant aucune augmentation de capital, ni initialement ni à terme. C’est pourquoi elles ne commandent plus la réunion de l’assemblée générale extraordinaire. Si le titre primaire revêt la forme d’obligations (ou de titres participatifs), l’article L. 228-92 du Code de commerce donne compétence au conseil d’administration (sauf si les statuts réservent ce pouvoir à l’assemblée générale ou si celle-ci décide de l’exercer). Toutefois, si le titre primaire revêt une autre forme, c’est-à-dire s’il s’agit d’un titre de créance innommé, il est renvoyé aux modalités inscrites dans les statuts de la société émettrice ou dans le contrat d’émission. Résumé de la compétence décisionnelle : → Cas 1 — La création des valeurs mobilières donnant accès au capital emporte une augmentation de capital (effet dilutif) : la compétence de l’AGE est requise. Il en est ainsi que l’augmentation de capital concerne l’émission du titre primaire ou secondaire ; → - Cas 2 — La création n’entraîne aucune augmentation de capital (ni à l’émission ni à terme) : Si le titre primaire est une obligation ou un titre participatif 7 : conseil d’administration compétent (sauf si les statuts réservent ce pouvoir à l’assemblée générale ou si celle-ci décide de l’exercer) ; Si le titre primaire revêt une autre forme (titre de créance innommé) : il faut se référer aux statuts ou au contrat d’émission. 7 Par exemple, obligation à bon d’acquisition d’action. L’obligation donne alors droit à des actions déjà émises. Ni la remise des obligations ni la remise des actions existante n’emporte d’augmentation de capital. Objectif Barreau — Opérations bancaires et financières 77 Tous droits réservés — Reproduction interdite Protection des porteurs. Les valeurs mobilières donnant accès au capital social confèrent à leur porteur un véritable droit d’accès différé au capital. Ainsi, pendant la période qui sépare l’émission de ces valeurs mobilières complexes (titre primaire) et la remise d’actions (titre secondaire), le porteur de ces titres financiers est susceptible de subir une « dépréciation du patrimoine de la société ». En effet, lorsqu’il participe à l’émission de valeurs mobilières complexes, l’investisseur souscrit sur le fondement de la valeur des actions qu’il a vocation à recevoir. Or, pendant cette période, la société émettrice peut être amenée à réaliser diverses opérations portant sur sa structure ou sa substance. Dès lors, au risque de maltraiter les droits des porteurs et ainsi d’affaiblir la confiance des investisseurs dans l’épargne, leur protection s’impose. Cette protection repose sur les mécanismes suivants : - 1° interdiction stricte de « décapitalisation » : l’article L. 228-91 du Code de commerce répute non écrite toute clause qui repose sur la « conversion » ou la « transformation » de titres de capital en titres de créance. L’objectif est de garantir la substance (la valeur) figurant à l’actif du bilan, afin de protéger les tiers/créanciers de la société. Cette disposition exclut qu’un actionnaire soit en mesure, à l’approche de difficultés, de substituer le statut de créancier à sa qualité initiale d’associé ; → En résumé : → Titre de créance => titre de capital ✅ → Titre de capital => titre de créance ❌ - 2° interdiction relative de réaliser certaines opérations : l’article L. 228-98 du Code de commerce, alinéa 2, prohibe diverses opérations, lesquelles profitent d’une certaine souplesse à titre d’exception. Ainsi, à dater de l’émission des valeurs mobilières complexes, la société débitrice ne peut pas, par principe : modifier sa forme ou son objet, modifier les règles de répartition de ses bénéfices (y compris lorsqu’il s’agit d’une nouvelle émission d’actions de préférence d’une catégorie préexistante), amortir son capital social ou créer des actions de préférence entraînant une modification des règles de répartition de ses bénéfices ou un amortissement. Ces interdictions sont qualifiées de relatives, en raison de la faculté dont disposent les émetteurs et porteurs pour les lever (soit sur le fondement d’une autorisation initiale inscrite dans le contrat d’émission, soit sur autorisation de la masse représentative des porteurs) ; - 3° opérations admises sous conditions : l’article L. 228-99 du Code de commerce instaure un régime de protection, en cas d’émission, sous quelque forme que ce soit, de nouveaux titres de capital avec droit préférentiel de souscription réservé aux actionnaires, de distribution de réserves, en espèce ou en nature, de distribution de primes d’émission, de modification de la répartition des bénéfices par la création d’actions de préférence et en cas de rachat d’actions propres par la société, pour un prix supérieur au cours de bourse. En ces circonstances, ce même article ouvre trois voies en vue d’assurer la protection des candidats au capital social : l’accès anticipé au capital8, la réservation des droits des porteurs9 ou encore l’ajustement des bases de souscription10. - 4° Réunion des porteurs au sein d’une masse : la masse confère à l’émetteur un interlocuteur unique, facilitant les modifications du contrat d’émission ou la réalisation d’opérations réglementées (voir 2° supra). Par ailleurs, elle protège la société contre d’éventuelles actions judiciaires, exercées 8 Explications : Il s’agit, pour la société émettrice, de permettre aux porteurs d’exercer, par anticipation, leurs droits d’accès au capital. En cette hypothèse, la société place les porteurs en mesure de les lever si la période d’accès au capital n’est pas encore ouverte. La préservation des droits latents sur les fonds propres de la société est alors assurée, les porteurs bénéficiant de la faculté de participer directement aux opérations, en qualité d’actionnaires et dans les conditions qui leur sont proposées. 9 Explications : il s’agit de permettre aux porteurs, s’ils accèdent ultérieurement au capital, de participer à terme à diverses opérations (celles réalisées pendant la période de maturation des titres). Ils pourront alors participer, de manière différée, aux opérations dans les mêmes conditions que celles initialement offertes aux actionnaires. 10 Explication : Cette technique consiste en un ajustement des modalités d’accès au capital (c’est-à-dire des conditions de souscription, de conversion, d’échange ou d’attribution des titres de capital), afin de neutraliser l’effet des opérations réalisées au détriment des droits latents des porteurs. Concrètement, le nombre d’actions délivrées à terme est rehaussé, en contrepartie de la diminution de la valeur unitaire des titres escomptés. Objectif Barreau — Opérations bancaires et financières 78 Tous droits réservés — Reproduction interdite indépendamment par chaque porteur (les investisseurs n’agissent pas seuls, contre la société, mais obligatoirement par le biais de la masse qui représente leurs intérêts communs). En outre, la masse est dotée d’un représentant, lequel dispose du pouvoir d’accomplir tous les actes de gestion et d’initier toutes actions ayant pour objet la défense des intérêts communs des porteurs. La masse bénéficie ainsi de deux voies complémentaires d’impulsion. D’une part, elle s’exprime par l’intermédiaire de son représentant, chargé de défendre les intérêts communs des porteurs. D’autre part, elle est appelée à autoriser certaines décisions, en assemblée consultative (2° supra). Comment la masse vote-t-elle ? L’article L. 228-103 du Code de commerce renvoie aux conditions de quorum et de majorité des assemblées générales extraordinaires. Il s’ensuit que le quorum est du quart sur première convocation et du cinquième sur seconde convocation. À défaut, la deuxième assemblée peut être prorogée à une date postérieure de 2 mois au plus à celle à laquelle elle avait été convoquée. Dans les sociétés dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé, les statuts peuvent prévoir des quorums plus élevés (C. com., art. L. 225-96, al. 2, sur renvoi). Les décisions sont adoptées à la majorité des deux tiers des voix dont disposent les porteurs présents ou représentés (C. com., art. L. 225-96, al. 3, sur renvoi), étant précisé que chaque valeur mobilière donnant accès au capital donne droit à une voix (C. com., art. L. 228-103, al. 3). SECTION 2 — TITRES DE CRÉANCE Définition. Les titres de créance sont ceux qui « représentent chacun un droit de créance général sur le patrimoine de la personne morale ou le fonds commun de titrisation qui les émet » (C. mon. fin., art. L. 213-0-1, créé par l’ordonnance no 2017-970 du 10 mai 2017, qui renomme les fonds communs de créance en fonds commun de titrisation). Il y a là moins un élément de définition – en l’absence de précision sur la nature et l’origine de la créance concernée – qu’une indication concernant le régime de ce type d’instrument financier. Dans l’appellation « titres de créance », le terme de créance renvoie, dans un sens étroit, à une obligation monétaire. L’émission de titres de créance est donc une forme de prêt ou, parfois, de dépôt d’argent, étant précisé que l’opération échappe au monopole des établissements de crédit. Ainsi, dans le cas d’une obligation simple, l’émission constitue une forme de financement, chacun des créanciers (également dénommés obligataires) ayant financé une fraction de l’opération, à concurrence du nombre d’obligations souscrites. L’emprunt obligataire présente ainsi l’avantage de procurer à l’émetteur des ressources à long terme, sans altérer ni son capital ni les droits politiques des actionnaires en place (à la différence de l’émission de titres de capital). Sont des titres de créance : - Les titres de créances négociables (C. mon. fin., art. L. 213-1 à C. mon. fin., art. L. 213-4-1) ; Les obligations, notamment celles émises par les GIE ou les associations (C. mon. fin., art. L. 213-5 à C. mon. fin., art. L. 213-21) ; Les titres émis par l’État (emprunts d’État ou bons du Trésor ; C. mon. fin., art. L. 213-21-1 à C. mon. fin., art. L. 213-31) ; Les titres participatifs (C. mon. fin., art. L. 213-32 à C. mon. fin., art. L. 213-35). - Les prochains développements seront, d’abord, consacrés à l’archétype des titres de créance, à savoir l’obligation (I). Une présentation des autres types de titres de créance sera ensuite menée (II). I. Les obligations Définition et caractéristiques des obligations. L’article L. 213-5 du Code monétaire et financier délivre la définition suivante des obligations : il s’agit de titres négociables qui, dans une même émission, confèrent les mêmes droits de créance pour une même valeur nominale. Il s’ensuit que les obligations appartiennent également à la classification des valeurs mobilières (C. com., art. L. 228-1). Ce sont donc des titres négociables qui, sauf exception11 visée à l’article R. 211-7 du Code monétaire et financier, sont inscrits dans des comptes ouverts au nom de leurs titulaires et tenus par la société émettrice (auquel cas il s’agit d’obligations nominatives) 11 Pour information : cas des certificats représentatifs de titres financiers français ne pouvant circuler qu’à l’étranger. Objectif Barreau — Opérations bancaires et financières 79 Tous droits réservés — Reproduction interdite