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Protection des porteurs. Les valeurs mobilières donnant accès au capital social confèrent à leur porteur un véritable droit d’accès différé au capital. Ainsi, pendant la période qui sépare l’émission de ces valeurs mobilières complexes (titre primaire) et la remise d’actions (titre secondaire), le p...

Protection des porteurs. Les valeurs mobilières donnant accès au capital social confèrent à leur porteur un véritable droit d’accès différé au capital. Ainsi, pendant la période qui sépare l’émission de ces valeurs mobilières complexes (titre primaire) et la remise d’actions (titre secondaire), le porteur de ces titres financiers est susceptible de subir une « dépréciation du patrimoine de la société ». En effet, lorsqu’il participe à l’émission de valeurs mobilières complexes, l’investisseur souscrit sur le fondement de la valeur des actions qu’il a vocation à recevoir. Or, pendant cette période, la société émettrice peut être amenée à réaliser diverses opérations portant sur sa structure ou sa substance. Dès lors, au risque de maltraiter les droits des porteurs et ainsi d’affaiblir la confiance des investisseurs dans l’épargne, leur protection s’impose. Cette protection repose sur les mécanismes suivants : - 1° interdiction stricte de « décapitalisation » : l’article L. 228-91 du Code de commerce répute non écrite toute clause qui repose sur la « conversion » ou la « transformation » de titres de capital en titres de créance. L’objectif est de garantir la substance (la valeur) figurant à l’actif du bilan, afin de protéger les tiers/créanciers de la société. Cette disposition exclut qu’un actionnaire soit en mesure, à l’approche de difficultés, de substituer le statut de créancier à sa qualité initiale d’associé ; → En résumé : → Titre de créance => titre de capital ✅ → Titre de capital => titre de créance ❌ - 2° interdiction relative de réaliser certaines opérations : l’article L. 228-98 du Code de commerce, alinéa 2, prohibe diverses opérations, lesquelles profitent d’une certaine souplesse à titre d’exception. Ainsi, à dater de l’émission des valeurs mobilières complexes, la société débitrice ne peut pas, par principe : modifier sa forme ou son objet, modifier les règles de répartition de ses bénéfices (y compris lorsqu’il s’agit d’une nouvelle émission d’actions de préférence d’une catégorie préexistante), amortir son capital social ou créer des actions de préférence entraînant une modification des règles de répartition de ses bénéfices ou un amortissement. Ces interdictions sont qualifiées de relatives, en raison de la faculté dont disposent les émetteurs et porteurs pour les lever (soit sur le fondement d’une autorisation initiale inscrite dans le contrat d’émission, soit sur autorisation de la masse représentative des porteurs) ; - 3° opérations admises sous conditions : l’article L. 228-99 du Code de commerce instaure un régime de protection, en cas d’émission, sous quelque forme que ce soit, de nouveaux titres de capital avec droit préférentiel de souscription réservé aux actionnaires, de distribution de réserves, en espèce ou en nature, de distribution de primes d’émission, de modification de la répartition des bénéfices par la création d’actions de préférence et en cas de rachat d’actions propres par la société, pour un prix supérieur au cours de bourse. En ces circonstances, ce même article ouvre trois voies en vue d’assurer la protection des candidats au capital social : l’accès anticipé au capital8, la réservation des droits des porteurs9 ou encore l’ajustement des bases de souscription10. - 4° Réunion des porteurs au sein d’une masse : la masse confère à l’émetteur un interlocuteur unique, facilitant les modifications du contrat d’émission ou la réalisation d’opérations réglementées (voir 2° supra). Par ailleurs, elle protège la société contre d’éventuelles actions judiciaires, exercées 8 Explications : Il s’agit, pour la société émettrice, de permettre aux porteurs d’exercer, par anticipation, leurs droits d’accès au capital. En cette hypothèse, la société place les porteurs en mesure de les lever si la période d’accès au capital n’est pas encore ouverte. La préservation des droits latents sur les fonds propres de la société est alors assurée, les porteurs bénéficiant de la faculté de participer directement aux opérations, en qualité d’actionnaires et dans les conditions qui leur sont proposées. 9 Explications : il s’agit de permettre aux porteurs, s’ils accèdent ultérieurement au capital, de participer à terme à diverses opérations (celles réalisées pendant la période de maturation des titres). Ils pourront alors participer, de manière différée, aux opérations dans les mêmes conditions que celles initialement offertes aux actionnaires. 10 Explication : Cette technique consiste en un ajustement des modalités d’accès au capital (c’est-à-dire des conditions de souscription, de conversion, d’échange ou d’attribution des titres de capital), afin de neutraliser l’effet des opérations réalisées au détriment des droits latents des porteurs. Concrètement, le nombre d’actions délivrées à terme est rehaussé, en contrepartie de la diminution de la valeur unitaire des titres escomptés. Objectif Barreau — Opérations bancaires et financières 78 Tous droits réservés — Reproduction interdite indépendamment par chaque porteur (les investisseurs n’agissent pas seuls, contre la société, mais obligatoirement par le biais de la masse qui représente leurs intérêts communs). En outre, la masse est dotée d’un représentant, lequel dispose du pouvoir d’accomplir tous les actes de gestion et d’initier toutes actions ayant pour objet la défense des intérêts communs des porteurs. La masse bénéficie ainsi de deux voies complémentaires d’impulsion. D’une part, elle s’exprime par l’intermédiaire de son représentant, chargé de défendre les intérêts communs des porteurs. D’autre part, elle est appelée à autoriser certaines décisions, en assemblée consultative (2° supra). Comment la masse vote-t-elle ? L’article L. 228-103 du Code de commerce renvoie aux conditions de quorum et de majorité des assemblées générales extraordinaires. Il s’ensuit que le quorum est du quart sur première convocation et du cinquième sur seconde convocation. À défaut, la deuxième assemblée peut être prorogée à une date postérieure de 2 mois au plus à celle à laquelle elle avait été convoquée. Dans les sociétés dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé, les statuts peuvent prévoir des quorums plus élevés (C. com., art. L. 225-96, al. 2, sur renvoi). Les décisions sont adoptées à la majorité des deux tiers des voix dont disposent les porteurs présents ou représentés (C. com., art. L. 225-96, al. 3, sur renvoi), étant précisé que chaque valeur mobilière donnant accès au capital donne droit à une voix (C. com., art. L. 228-103, al. 3). SECTION 2 — TITRES DE CRÉANCE Définition. Les titres de créance sont ceux qui « représentent chacun un droit de créance général sur le patrimoine de la personne morale ou le fonds commun de titrisation qui les émet » (C. mon. fin., art. L. 213-0-1, créé par l’ordonnance no 2017-970 du 10 mai 2017, qui renomme les fonds communs de créance en fonds commun de titrisation). Il y a là moins un élément de définition – en l’absence de précision sur la nature et l’origine de la créance concernée – qu’une indication concernant le régime de ce type d’instrument financier. Dans l’appellation « titres de créance », le terme de créance renvoie, dans un sens étroit, à une obligation monétaire. L’émission de titres de créance est donc une forme de prêt ou, parfois, de dépôt d’argent, étant précisé que l’opération échappe au monopole des établissements de crédit. Ainsi, dans le cas d’une obligation simple, l’émission constitue une forme de financement, chacun des créanciers (également dénommés obligataires) ayant financé une fraction de l’opération, à concurrence du nombre d’obligations souscrites. L’emprunt obligataire présente ainsi l’avantage de procurer à l’émetteur des ressources à long terme, sans altérer ni son capital ni les droits politiques des actionnaires en place (à la différence de l’émission de titres de capital). Sont des titres de créance : - Les titres de créances négociables (C. mon. fin., art. L. 213-1 à C. mon. fin., art. L. 213-4-1) ; Les obligations, notamment celles émises par les GIE ou les associations (C. mon. fin., art. L. 213-5 à C. mon. fin., art. L. 213-21) ; Les titres émis par l’État (emprunts d’État ou bons du Trésor ; C. mon. fin., art. L. 213-21-1 à C. mon. fin., art. L. 213-31) ; Les titres participatifs (C. mon. fin., art. L. 213-32 à C. mon. fin., art. L. 213-35). - Les prochains développements seront, d’abord, consacrés à l’archétype des titres de créance, à savoir l’obligation (I). Une présentation des autres types de titres de créance sera ensuite menée (II). I. Les obligations Définition et caractéristiques des obligations. L’article L. 213-5 du Code monétaire et financier délivre la définition suivante des obligations : il s’agit de titres négociables qui, dans une même émission, confèrent les mêmes droits de créance pour une même valeur nominale. Il s’ensuit que les obligations appartiennent également à la classification des valeurs mobilières (C. com., art. L. 228-1). Ce sont donc des titres négociables qui, sauf exception11 visée à l’article R. 211-7 du Code monétaire et financier, sont inscrits dans des comptes ouverts au nom de leurs titulaires et tenus par la société émettrice (auquel cas il s’agit d’obligations nominatives) 11 Pour information : cas des certificats représentatifs de titres financiers français ne pouvant circuler qu’à l’étranger. Objectif Barreau — Opérations bancaires et financières 79 Tous droits réservés — Reproduction interdite ou par un intermédiaire financier habilité (on parle alors d’obligations au porteur), soit dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé (C. mon. fin., art. L. 213-2 ; C. mon. fin., art. R. 211-1). Annonce de plan. Les prochains paragraphes sont consacrés à la compétence décisionnelle (A), au régime d’émission des obligations (B), à la représentation des obligataires (C) ainsi qu’au régime de rachat de ces valeurs mobilières (D). A. Compétence décisionnelle Sociétés autorisées et compétence décisionnelle. L’article L. 411-1 du Code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de l’ordonnance no 2019-1067 du 21 octobre 2019 (modifiant les dispositions relatives aux offres au public de titres), interdit aux personnes ou entités n’y ayant pas été autorisées par la loi de procéder à une offre au public de titres financiers ou d’émettre des titres négociables, à peine de nullité des contrats conclus ou des titres émis. L’article L. 411-3 du Code monétaire et financier autorise notamment l’émission de titres négociables par les États, la Banque centrale européenne, la banque centrale d’un État, les institutions de l’Union européenne (UE), les organisations internationales, les collectivités territoriales d’un État et leurs groupements, les établissements publics administratifs, les établissements publics industriels et commerciaux et les établissements publics de santé d’un État ou d’une collectivité territoriale, les établissements de crédit, les entreprises d’investissement, la Caisse des dépôts et consignations, les organismes de placement collectif (sans préjudice des dispositions qui leur sont applicables) et les personnes ou entités étrangères (à condition pour ladite personne ou entité étrangère d’être autorisée par le droit qui la régit à procéder à une telle opération et qu’elle présente des garanties de forme juridique et de capital équivalentes aux entités françaises autorisées). Par ailleurs, les sociétés par actions sont admises à émettre des obligations, sous réserve de la condition suivante : soit justifier de deux bilans régulièrement approuvés par les actionnaires, soit procéder à une vérification de l’actif et du passif et d’avoir un capital intégralement libéré, C. com., art. L. 228-39, al. 1 et 4. D’autres entités sont en outre autorisées à émettre un emprunt obligataire. Il en est ainsi des sociétés à responsabilité limitée (C. com., art. L. 223-11), des groupements d’intérêt économique (C. mon. fin., art. L. 2137), des sociétés d’assurance mutuelles (C. assur., art. R. 322-77), des mutuelles, unions et fédérations régies par le Code de la mutualité (C. mut., art. L. 114-45) et des associations (C. mon. fin, art. L. 213-8 et C. mon. fin., art. L. 213-10). En revanche, aucun texte ne permettant aux sociétés en nom collectif, aux sociétés en commandite simple ou aux sociétés civiles d’émettre des titres négociables, l’émission d’obligations leur est interdite. Il en est de même pour les personnes physiques, qui ne peuvent émettre d’obligations. Résumé des entités autorisées à émettre des obligations : ✅ autorisées : - Les États (et institutions au sens large) ; - Les établissements de crédit/entreprises d’investissement ; - Les sociétés par actions (SA, SAS, SCA) ; - SARL ; - GIE ; - Associations ; - Assurances/mutuelles Objectif Barreau — Opérations bancaires et financières 80 Tous droits réservés — Reproduction interdite ❌ émissions interdites : - SNC - Sociétés en commandites simples - Sociétés civiles Le conseil d’administration, le directoire, le ou les gérants ont qualité pour décider ou autoriser l’émission d’obligations, sauf si les statuts réservent ce pouvoir à l’assemblée générale ou si celle-ci décide de l’exercer (C. com., art. L. 228-40, al. 1er). Le conseil d’administration ou le directoire peut toutefois déléguer, à toute personne de son choix, les pouvoirs nécessaires pour réaliser, dans un délai d’un an, l’émission d’obligations et en arrêter les modalités (C. com., art. L. 228-40, al. 2). Les personnes ayant ainsi reçu délégation doivent rendre compte aux organes délégants (à savoir dans la société anonyme, au conseil d’administration ou au directoire) « dans les conditions déterminées par ces organes » (C. com., art. L. 228-40, al. 3). S’agissant d’une opération d’importance, le législateur admet, par exception, que la compétence décisionnelle puisse être réservée par les statuts à l’assemblée générale ordinaire (C. com., art. L. 228-40, al. 1er). Par ailleurs, le législateur vise le cas où les statuts n’auraient pas attribué compétence à l’assemblée générale, auquel cas l’assemblée générale pourrait « décider de l’exercer ». Ainsi, l’assemblée générale peut toujours se saisir de cette question. Cas particulier des SARL émettrices. Une SARL peut, par exception, émettre des obligations si elle remplit les conditions suivantes : désignation d’un commissaire aux comptes et approbation régulière des comptes des trois derniers exercices de 12 mois (C. com., art. L. 223-11, al. 1er, mod. L. no 2019-486, 22 mai 2019). L’émission est alors décidée par l’assemblée des associés, conformément aux dispositions applicables aux assemblées générales d’actionnaires (C. com., art. L. 223-11, al. 2). En cette circonstance, les obligations émises doivent nécessairement présenter la forme d’obligations nominatives (C. com., art. L. 223-11, al. 1er). Une SARL ne peut procéder à une offre au public de ses obligations autre qu’une offre limitée à des investisseurs qualifiés et à un cercle restreint d’investisseurs (C. com., art. L. 223-11 ; C. mon. fin., art. L. 411-2, 1°). Néanmoins, cette obligation de recourir à un placement privé n’interdit pas à la SARL de faire admettre ses obligations sur un marché, qu’il s’agisse d’un marché réglementé ou d’un système multilatéral de négociation. Offres de financement participatif (exclusion). S’agissant des SARL, elles étaient anciennement admises à émettre des obligations nominatives (en respectant diverses conditions : désignation d’un commissaire aux comptes et approbation des comptes des trois derniers exercices de douze mois) sous réserve qu’elles ne procèdent pas à une offre au public de ces obligations. Toutefois, dès lors que l’ordonnance no 2019-1067 du 21 octobre 2019 est venue redessiner le contour de la notion d’offre au public, une réécriture de cet article s’est imposée. L’article L. 223-11 du Code de commerce modifié précise désormais que ces obligations pourront cependant être offertes au public « sous la forme d’une offre mentionnée au 1° de l’article L. 411-2 ». Or le 1° de l’article précité vise les placements privés, alors que le 2° intéresse les financements participatifs. Il s’ensuit que les SARL se trouvent exclues de la possibilité de recourir, pour le placement de leurs obligations, à une offre de financement participatif. B. Régime d’émission Prix d’émission. La valeur nominale de l’obligation (ou le « pair ») résulte de la division du montant total de l’emprunt par le nombre de titres émis. Il résulte de cette opération mathématique que, conformément à l’article L. 213-5 du Code monétaire et financier, pour une même valeur nominale, les obligations d’une même émission doivent conférer les mêmes droits de créance. Le prix d’émission désigne le prix effectivement payé par le souscripteur pour obtenir une obligation, lequel ne coïncide pas nécessairement à la valeur nominale. Certes, théoriquement, le prix d’émission devrait lui correspondre (émission dite « au pair »). En pratique, le prix d’émission est souvent différent de la valeur nominale (émission « au-dessous du pair » ou « au-dessus du pair »). En ce premier cas, destiné à attirer les investisseurs, la prime d’émission est égale à la différence entre la valeur nominale et le prix d’émission. Objectif Barreau — Opérations bancaires et financières 81 Tous droits réservés — Reproduction interdite Une obligation d’une valeur nominale de 10 peut par exemple être émise pour un prix d’émission égal à 8 (avec donc une prime d’émission de 2). La société émettrice devra cependant rembourser les obligations à leur valeur nominale (10). Elle sera également tenue de verser les intérêts calculés sur la base de la valeur nominale de l’obligation (10 dans notre exemple). Rémunération des obligations. S’agissant du montant et des modalités de la rémunération servie aux obligataires, la liberté contractuelle prévaut. Ces conditions sont déterminées par l’émetteur, étant précisé que le taux d’intérêt servi aux obligataires, qui peut être fixe ou variable, dépendra du risque de défaillance de l’émetteur. C. Représentation des obligataires au sein d’une masse Recours à la masse. L’ordonnance no 2017-970 du 10 mai 2017 a révisé en profondeur le régime des émissions obligataires, pour adapter le droit français aux pratiques du marché. La réforme opère ainsi un toilettage des articles du Code de commerce relatifs au droit commun de la masse (cet organe est souvent perçu comme contraignant par les étrangers). Depuis l’ordonnance du 10 mai 2017 : - - Par principe : les porteurs d’obligations sont regroupés en une masse chargée de la défense de leurs intérêts communs, agissant selon un principe majoritaire. Il s’agit là d’un nouveau témoignage du caractère collectif de l’emprunt. Par exception : dans le cas d’une émission d’obligations dont la valeur nominale unitaire à l’émission est au moins égale à 100 000 euros (dite émission wholesale), le contrat d’émission peut prévoir de ne pas constituer de masse. Dans ce cas, les relations entre la société émettrice et les obligataires sont organisées sur une base purement contractuelle (v. C. mon. fin., art. L. 213-6-3, I, al. 1er et C. mon. fin., art. R. 213-16-1). Le recours impératif à la masse tombe (facultativement), pour la raison suivante : en pratique, seuls des investisseurs avisés acquièrent des obligations d’une valeur unitaire des obligations supérieure ou égale à 100 000 euros. D. Rachat des obligations Principe. L’article L. 228-74 du Code de commerce dispose que les obligations rachetées par la société émettrice sont annulées et ne peuvent être remises en circulation. Il en résulte un principe d’interdiction, pour une société, de détenir ses propres obligations. S’agissant d’obligations admises aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation organisé (SMNO) français, lorsqu’un émetteur a acquis, en vue de les annuler, plus de 10 % de titres représentant un même emprunt obligataire, il doit en informer le marché dans un délai de 4 jours de négociation par le biais d’un communiqué (AMF, règl. gén., art. 238-2). Ce seuil est calculé sur la base du nombre de titres émis, en tenant compte des éventuelles émissions successives (conférant des droits identiques aux titulaires d’obligations) ainsi que des éventuelles cessions ultérieures des titres rachetés (AMF, règl. gén., art. 238-2). Exception à l’interdiction d’autodétention. La règle tenant à l’interdiction, pour un émetteur, de détenir ses propres obligations connaît toutefois une exception. L’article L. 213-0-1 du Code monétaire et financier prévoit que, par dérogation à l’article 1349 du Code civil – posant le principe de l’extinction des créances en cas de réunion par une même personne des qualités de créancier et de débiteur – et à l’article L. 228-74 du Code de commerce, les obligations peuvent être acquises et conservées par leur émetteur aux fins de favoriser leur liquidité. Cette dérogation s’applique, d’une part, aux sociétés dont les obligations sont admises aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation organisé ainsi que, d’autre part, aux sociétés ayant le statut d’établissement de crédit, d’entreprise d’investissement ou de société de financement (C. mon. fin., art. L. 213-0-1, 2° et 3°). Champ de l’exception. Peuvent être auto-détenus, par exception, les titres de créance négociables et les titres de créance ne donnant pas accès au capital (c’est-à-dire les obligations simples, par opposition aux obligations donnant accès au capital, cf supra) admis aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation organisé. Sont ainsi exclues de cette faculté d’autodétention les obligations non cotées ou cotées sur des systèmes multilatéraux de négociation ordinaires. Objectif Barreau — Opérations bancaires et financières 82 Tous droits réservés — Reproduction interdite La conservation de ses propres obligations par un émetteur s’insère dans un délai d’un an après leur acquisition (C. mon. fin., art. D. 213-0-1). Cette conservation est limitée à 15 % d’une même émission (C. mon. fin., art. L. 213-0-1). Pendant le temps de leur conservation, tous les droits attachés aux obligations (participation à la masse des obligataires, droit de vote aux assemblées des obligataires, droit à percevoir les intérêts) sont suspendus. Si la société émettrice a le statut d’établissement de crédit, d’entreprise d’investissement ou de société de financement, elle peut en outre souscrire (et non seulement acquérir) ses obligations simples pour les conserver pour les besoins de leur placement, dans ce cas pour une durée maximale de 60 jours calendaires (C. mon. fin., art. D. 213-0-1, al. 1). II. Principaux autres titres de créance Annonce de plan. Les développements suivants seront consacrés aux principaux autres titres de créance, à savoir : les titres de créances négociables (A), les titres participatifs (B), les certificats de valeur garantie (CVG) (C) et les warrants financiers (D). A. Titres de créances négociables Présentation. Le mécanisme des titres de créances négociables est connu aux États-Unis depuis la fin du XIXe siècle sous le nom de commercial paper. Il a été introduit en France par la loi n o 85-1231 du 14 décembre 1985. L’article L. 213-1 du Code monétaire et financier énonce que : « les titres de créances négociables sont des titres financiers émis au gré de l’émetteur, négociables sur une plateforme de négociation mentionnée à l’article L. 420-1 ou de gré à gré, qui représentent chacun un droit de créance ». On notera de prime abord que l’appellation « titres de créances négociables » embarrasse, en ce qu’elle pourrait s’appliquer aussi bien aux obligations qu’aux effets de commerce. Pourtant, cette appellation renvoie à une nature et des formes de titres spécifiques. En effet, à la différence des obligations, les titres de créances négociables n’ont pas la nature de valeurs mobilières dès lors que, le plus souvent, ils ne constituent pas une « catégorie », faute d’interchangeabilité. La raison en est que le montant de la créance, l’échéance de remboursement et le taux d’intérêt varient pour chacun d’eux en fonction des besoins de la société. Distinctions entre obligations et titres de créances négociables. Ces derniers, qui se négocient sur une plateforme de négociation ou de gré à gré, représentent, chacun, un droit de créance (C. mon. fin., art. L. 2131, mod. L. no 2019-486, 22 mai 2019), contrairement aux obligations, qui confèrent une fraction d’un même droit de créance sur l’émetteur. Les titres négociables à court terme (negotiable European commercial papers ou « Neu CP ») ont une durée initiale inférieure ou égale à un an. Ceux à moyen terme (negotiable European medium term notes ou « Neu MTN ») ont une durée initiale supérieure à un an. Le principal critère de distinction entre les obligations et les titres de créances négociables réside dans le caractère collectif de l’émission obligataire qui s’oppose au caractère individuel des accords de volonté entre l’émetteur d’un titre de créance négociable et le souscripteur. Régime. Ces titres sont émis pour un montant unitaire minimal (150 000 euross, sauf si la documentation financière est établie en anglais, auquel cas le montant minimal est de 200 000 euros). Leur émission relève de la compétence du représentant légal ou de toute personne investie d’une délégation de pouvoirs à cet effet. Ils peuvent être inscrits dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé (blockchain) (C. mon. fin., art. L. 213-2 et C. mon. fin., art. R. 211-1, mod. D. no 2018-1226, 24 déc. 2018). Le législateur énumère les entités habilitées à émettre des titres de créances négociables (C. mon. fin., art. L. 2133, mod. Ord. no 2019-1067, 21 oct. 2019). Sont visés les établissements ayant une activité financière, tels les établissements de crédit, les entreprises d’investissement et la Caisse des dépôts et de consignations. Les sociétés de financement, telles que définies par l’article L. 511-1 du Code monétaire et financier, sont également listées, sous réserve de remplir certaines conditions. Les autres entreprises, pour pouvoir émettre ces titres, devront remplir les conditions de forme juridique, de capital et de contrôle des comptes requises pour procéder à une offre au public de titres financiers ou à une admission de titres financiers aux négociations sur un marché réglementé ou des conditions équivalentes pour les entreprises ayant un siège social à l’étranger. Sont également Objectif Barreau — Opérations bancaires et financières 83 Tous droits réservés — Reproduction interdite autorisées à émettre ces titres, différentes entités du secteur public. L’habilitation concerne également les groupements d’intérêt économique et les sociétés en nom collectif, composés exclusivement de sociétés par actions (répondant aux conditions pour offrir leurs titres au public) ainsi que certaines associations. Conformément à l’article L. 213-4 du Code monétaire et financier, les émetteurs de titres de créances négociables doivent établir une documentation financière, préalablement à leur première émission. Cette documentation porte sur leur activité, leur situation économique et financière ainsi que sur le programme d’émission. Par ailleurs, les émetteurs doivent rendre publique la notation de leur programme d’émission effectuée par une agence de notation (C. mon. fin., art. D. 213-3, mod.). B. Titres participatifs Présentation. Les titres participatifs appartiennent à la catégorie des titres de créance, eux-mêmes constitutifs de valeurs mobilières et de titres financiers. Ils sont inscrits en compte, négociables, sous forme nominative ou au porteur ou par inscription dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé (C. mon. fin., art. L. 21115). Ils sont par ailleurs susceptibles d’être cotés sur un marché réglementé ou sur un système de négociation multilatéral (C. mon. fin., art. L. 313-13 à C. mon. fin., art. L. 313-20). Ces titres de créance permettent de solliciter le public en vue d’accroître la capacité de financement de certaines entités (notamment : sociétés par actions appartenant au secteur public, banques mutualistes ou coopératives – C. mon. fin., art. L. 512-1 et s. –, établissements publics de l’État à caractère industriel et commercial – C. mon. fin., art. L. 213-32 ; C. mon. fin., art. L. 213-35 ; C. mon. fin., art. D. 213-27 –, dits Epic). Ces titres confèrent à leurs détenteurs un droit de créance collectif à long terme envers l’entité émettrice. Leur rémunération est constituée d’une partie fixe (taux d’intérêt) et d’une partie variable (déterminée en fonction de l’activité et des résultats de l’émetteur, ces derniers devant être tirés « des comptes annuels approuvés ou, s’il y a lieu, des comptes consolidés », v. C. com., art. R. 228-49). Particularité des titres participatifs. Ainsi, une portion de la rémunération est assimilable aux revenus obligataires classiques tandis que l’autre est constituée par un revenu qui varie en fonction de paramètres économiques de l’entreprise. La dénomination « titres participatifs » illustre ainsi l’aléa social auquel participent les prêteurs. Le remboursement de ces titres ne pourra survenir qu’en cas de liquidation de la société ou, à son initiative, à l’expiration d’un délai qui ne peut, en tout état de cause, être inférieur à 7 ans (C. com., art. L. 22836). Réunion au sein d’une masse. Les souscripteurs de titres participatifs émis par une société par actions sont groupés de plein droit pour la défense de leurs intérêts communs en une masse (C. com., art. L. 228-37), pour l’organisation de laquelle il est renvoyé à la masse qui regroupe les porteurs d’obligations simples (C. com., art. L. 228-47 à C. com., art. L. 228-71 ; C. com., art. L. 228-73 ; C. com., art. L. 228-76 à C. com., art. L. 228-90). Toutefois, à la différence de la masse réunissant les obligataires, la masse des souscripteurs de titres participatifs doit être réunie, au moins une fois par an, pour entendre le rapport des dirigeants sociaux sur la situation et l’activité de la société au cours de l’exercice écoulé, ainsi que le rapport des commissaires aux comptes sur les comptes de l’exercice et sur les éléments servant à la détermination de la rémunération des titres participatifs (C. com., art. L. 228-37, al. 3). En outre, l’assemblée annuelle se tient le jour de l’assemblée générale des actionnaires ou, au plus tard, dans les 15 jours qui précèdent cette dernière (C. com., art. R. 228-50). C. Certificats de valeur garantie (CVG) Présentation. Il s’agit de titres dérivés, en ce sens que leur valeur dépend de celle d’un sous-jacent. En effet, leur émission s’effectue généralement à l’occasion d’une offre publique (OPA ou OPE). Il s’agit alors d’un titre de couverture, attribué aux actionnaires de la société cible de l’offre, soit par la société cible elle-même (pour se défendre contre l’offre), soit par l’initiateur de l’offre (pour en faciliter le succès). L’objectif poursuivi par ces titres est de permettre à leur bénéficiaire (les actionnaires de la société intéressée par une OPA ou OPE) de réduire le risque inhérent à la position adoptée au cours de l’opération (à savoir accepter ou refuser la proposition de l’initiateur). En effet, les porteurs de titres concernés par une offre publique peuvent hésiter à les céder immédiatement s’ils estiment que leur valeur peut évoluer à la hausse à l’issue de l’offre publique. Le CVG, s’il est émis par l’initiateur Objectif Barreau — Opérations bancaires et financières 84 Tous droits réservés — Reproduction interdite de l’offre, aura pour objet de faciliter le succès de l’opération (on parle alors de CVG « attractifs » ou « offensifs »). Au contraire, s’il est émis par la société cible, il aura pour fonction d’entraver le déroulement de l’offre (auquel cas, il s’agit de CVG « dissuasifs » ou « défensifs »). Les certificats de valeur garantie, en tant que titres financiers, relèvent du droit commun de la matière (C. mon. fin., art. L. 211-2 à C. mon. fin., art. L. 211-34). Les CVG (à l’instar des warrants) sont des valeurs mobilières représentatives d’un droit de créance dont le régime est établi principalement par les statuts de la société ou par le contrat d’émission. L’article L. 228-36-A du Code de commerce consacre leur validité en énonçant : « les sociétés par actions peuvent émettre toutes valeurs mobilières représentatives d’un droit de créance dans les conditions du présent livre ainsi que toutes autres valeurs mobilières représentatives d’un droit de créance dans les conditions prévues par les statuts ou, le cas échéant, par le contrat d’émission ». Compétence décisionnelle. Dans l’hypothèse où l’émission se réalise au soutien d’une OPA, l’émission de CVG « attractifs » constitue une émission de titres de créances. Il s’ensuit, en application de l’article L. 228-40 du Code de commerce, que le conseil d’administration, le directoire, le ou les gérants ont qualité pour décider ou autoriser leur émission (par assimilation au régime d’émission d’obligations), sauf si les statuts réservent ce pouvoir à l’assemblée générale ou si celle-ci décide de l’exercer. En revanche, l’assemblée générale extraordinaire sera compétente dans l’hypothèse d’une création de CVG attractifs dans le cadre d’une OPE nécessitant de procéder à une augmentation de capital69. Par ailleurs, lorsque l’attribution des certificats de valeur garantie est faite défensivement par la société cible (CVG dissuasifs), il s’agit d’une « mesure dont la mise en œuvre est susceptible de faire échouer l’offre, hormis la recherche d’autres offres » qui, aux termes de l’article L. 233-33 du Code de commerce, requiert l’approbation de l’assemblée générale. Dès lors que le Code de commerce n’assimile aucunement le régime des CVG à celui des obligations, et faute de disposition expresse, il apparaît qu’il n’est pas obligatoire de réunir les porteurs de CVG au sein d’une masse. À défaut d’instauration contractuelle d’une masse des porteurs, une modification du contrat d’émission nécessitera l’accord de chacun des titulaires. La raison en est que les relations entre la société émettrice et les porteurs sont – faute de masse instaurée sur une base volontaire – organisées sur une base purement contractuelle. L’extinction des certificats de valeur garantie intervient à l’échéance prévue dans le contrat d’émission. D. Titres dérivés (warrants) Présentation. Il n’existe pas de définition légale des warrants financiers. Le régulateur financier (COB puis AMF) présente ces titres, selon les formes qu’ils peuvent prendre : - D’une part, ils peuvent conférer à leur détenteur le droit d’acquérir ou de céder un élément sous-jacent à un prix déterminé ou déterminable fixé dans le contrat d’émission ; → Exemple → Imaginons une société A dont les actions sont cotées. Une société B (tierce, c’est-à-dire sans lien de capital avec A) détient des actions de la société A. La société B émet un warrant (c’est-à-dire un titre) qui permet à un investisseur d’acquérir le sous-jacent, dans notre exemple, des actions de la société A. Dans cet exemple, est mis en avant le caractère spéculatif du warrant (l’investisseur cherche à exploiter les fluctuations du marché en espérant réaliser un gain). - D’autre part, ils peuvent donner le droit de percevoir un montant correspondant à la différence, si elle est positive, soit entre le cours de l’élément sous-jacent à la date de l’exercice du warrant, premièrement, et le prix du cours fixé dans le contrat d’émission, deuxièmement, lorsqu’il s’agit d’une option d’achat ; soit l’inverse lorsqu’il s’agit d’une option de vente. Objectif Barreau — Opérations bancaires et financières 85 Tous droits réservés — Reproduction interdite