Sucesorio 1 (Conceptos Fundamentales) PDF

DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE1 Sumario: Primera Parte: conceptos fundamentales. Capítulo I: Aspectos generales. 1.- Concepto de Derecho Sucesorio y regulación. 2.- Principios que informan el derecho Sucesorio chileno. 2.1. El principio de la continuación del causante por sus herederos. 2.2. El principio de la unidad del patrimonio. 2.3. El principio de la igualdad. 2.4. El principio de la protección de la familia. 2.5. El principio de la libertad para testar. 2.6. El principio de la libertad para suceder. 3.- Acepciones de la expresión “sucesión por causa de muerte”. 4.- La sucesión por causa de muerte como modo de adquirir el dominio. 5.- Los asignatarios. 6.- De la apertura de la sucesión. 7.- De la delación de las asignaciones. 8.- Del derecho de transmisión. Capítulo II: El derecho real de herencia. 1.- Concepto de derecho real de herencia y relación entre el derecho real de herencia y el de dominio. 2.- Críticas al sistema dual de derechos. 3.- Cesión del derecho real de herencia. 4.- Cesión de cuota en un determinado bien hereditario. 5.- Características del derecho real de herencia. 6.- Modos de adquirir el derecho real de herencia. Capítulo III: Los acervos hereditarios. 1.- El acervo común o bruto. 2.- El acervo ilíquido y las bajas generales de la herencia. 3.- Acervo líquido o partible. 4.- Los acervos imaginarios. 4.1. El primer acervo imaginario. 4.2. El segundo acervo imaginario. 4.3. Diferencias entre ambos acervos imaginarios. Capítulo IV: Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte. 1.- Fines en virtud de los cuales se exigen inscripciones a los herederos. 2.- Inscripciones previstas en el art. 688 del Código Civil. 2.1. El decreto judicial o la resolución administrativa que da la posesión efectiva de la herencia (art. 688 N° 1). 2.2. Si la sucesión es testamentaria, se inscribirá también el testamento. 2.3. La inscripción especial de herencia (art. 688 N° 2). 2.4. La inscripción especial del acto de partición (art. 688 N° 3). 3.- Alcance y sanción del art. 688. 4.- Inscripción del legado de un inmueble. Capítulo V: Incapacidades e indignidades para suceder. 1.- Requisitos para suceder por causa de muerte. 2.- Capacidad para suceder por causa de muerte. 3.- Dignidad para suceder por causa de muerte. 1 Fecha de la última modificación: 19 de agosto de 2024. Sucesorio 1- Juan Andrés Orrego Acuña 1 4.- Paralelo entre las incapacidades e indignidades. 5.- Disposiciones comunes a las incapacidades e indignidades. CUESTIONARIO. PRIMERA PARTE: CONCEPTOS FUNDAMENTALES CAPITULO I: ASPECTOS GENERALES. 1.- Concepto de Derecho Sucesorio y regulación. Se ha definido el Derecho Sucesorio como “el conjunto de normas jurídicas destinadas a regular la suerte del patrimonio de una persona con posterioridad a su fallecimiento”.2 Se regula el Derecho Sucesorio, principalmente, en el Libro III del Código Civil, denominado “De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos”. Los preceptos que atañen a la sucesión por causa de muerte son los artículos 951 a 1385, y abarcan los doce primeros títulos del Libro, denominados: Título I: definiciones y reglas generales (artículos 951 a 979). Título II: reglas relativas a la sucesión intestada (artículos 980 a 998). Título III: de la ordenación del testamento (artículos 999 a 1055). Título IV: de las asignaciones testamentarias (artículos 1056 a 1166). Título V: de las asignaciones forzosas (artículos 1167 a 1211). Título VI: de la revocación y reforma del testamento (artículos 1212 a 1220; el art. 1221 está derogado). Título VII: de la apertura de la sucesión y de su aceptación, repudiación e inventario (artículos 1222 a 1269). Título VIII: de los ejecutores testamentarios (artículos 1270 a 1310). Título IX: de los albaceas fiduciarios (artículos 1311 a 1316). Título X: de la partición de bienes (artículos 1317 a 1353). Título XI: del pago de las deudas hereditarias y testamentarias (artículos 1354 a 1377). Título XII: del beneficio de separación (artículos 1378 a 1385). También cabe tener presente algunas leyes especiales que se refieren a la sucesión por causa de muerte, en particular, la Ley N° 19.903 y los artículos 877 a 883 del Código de Procedimiento Civil (referidos a la tramitación de la posesión efectiva de la herencia), la Ley N° 16.271, de Impuestos a las Herencias, Donaciones y Asignaciones, así como también la Ley N° 19.947 de Matrimonio Civil, la Ley N° 20.830 sobre Acuerdo de Unión Civil, la Ley Sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, la Ley N° 19.620 sobre Adopción de Menores, etc. 2.- Principios que informan el Derecho Sucesorio chileno. A nuestro juicio, identificamos seis grandes principios a partir de los cuales se estructura nuestro Derecho Sucesorio. Ellos son: 2.1. El principio de la continuación del causante por sus herederos. Conforme al art. 1097, el heredero representa al causante, le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos suceden, antes que en los 2 Domínguez Benavente, Ramón, y Domínguez Águila, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo I, 3ª edición actualizada, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2011, Nº 2, p. 17. Sucesorio 1- Juan Andrés Orrego Acuña 2 bienes, en la personalidad jurídica del de cujus. Los bienes llegan al sucesor a consecuencia de ser el continuador de su personalidad jurídica. Ello explica la responsabilidad personal e ilimitada del heredero, en principio, por las obligaciones hereditarias y testamentarias del causante. En el pago de éstas, no sólo responde con los bienes dejados por el fallecido (cum viribus), sino también con sus propios bienes (ultra vires hereditatis), a menos que acepte la herencia con beneficio de inventario3. De esta manera, se afirma que “El heredero es la misma persona, desde el punto de vista jurídico, que el causante y lo representa en todos sus derechos activos y pasivos de contenido patrimonial. El heredero subroga en la misma posición jurídica del causante. La representación alcanza incluso a obligaciones derivadas de hechos ilícitos. Así, el heredero es deudor de la indemnización civil por el delito o cuasidelito cometido, en su día y en su hora, por el de cujus”4. El sistema anterior, es pues uno de sucesión en la persona del causante, en su íntegra personalidad jurídica5. Como destaca nuestra doctrina, “el principio de la continuación, al que adhiere nuestro Código, significa en la práctica una verdadera confusión de patrimonios entre el del causante y el del sucesor. De ello resulta que el último debe responder de las deudas del difunto en su integridad, ora que los bienes que recibe sean suficientes para ello, ora que no lo sean”.6 Si los herederos aceptan la herencia con beneficio de inventario, cambia la situación expuesta. En este caso, limitan su responsabilidad y en consecuencia no son los continuadores del causante en todo su patrimonio, sino que sólo en parte de este. Respecto de los contratos celebrados por el causante, tampoco podrían considerarse como “partes”, sino como “terceros”. Refiere Josserand al efecto: “Los herederos que sólo aceptaron la sucesión a beneficio de inventario, no continúan la personalidad del difunto; con relación a él, tienen la condición de terceros”.7 Pero no todos los sucesores continúan la personalidad del difunto. En efecto, los que suceden pueden tener la calidad de herederos o de legatarios. La idea de la continuación sólo existe, en principio, respecto de los herederos (art. 1097). Los legatarios, en cambio, no continúan la personalidad jurídica del causante, no lo representan (art. 1104). A ellos no les es aplicable el principio de la continuación de la persona del causante.8 3 Domínguez Benavente, Ramón, y Domínguez Águila, Ramón, ob. cit., p. 46. 4 , Domínguez Benavente, Ramón, y Domínguez Águila, Ramón, ob. cit., pp. 47 y 48. 5 Otros ordenamientos jurídicos, en cambio, contemplan el principio de la sucesión en los bienes del causante. Señalan al efecto Domínguez padre e hijo: “El sistema de la sucesión ultra vires, resultante de la continuación de la personalidad jurídica del difunto por el heredero no es el único. Es posible imaginar que el sucesor no tenga parte alguna en las deudas del causante y adquiera los bienes no como universalidad, sin considerarlo continuador de su personalidad, de tal forma que su responsabilidad esté limitada al monto del activo que recibe. Este último sistema es el de la sucesión en los bienes (…) Bajo el régimen de sucesión en los bienes, el heredero recibe el activo del patrimonio dejado por el difunto. Es responsable de las deudas hereditarias y testamentarias, limitadas al monto del activo hereditario. La sucesión es aquí intra vires hereditatis: la responsabilidad del sucesor universal queda limitada a las fuerzas de la herencia. Si el activo que se recibe es inferior al pasivo dejado por el causante, en el exceso el sucesor no responde”. Entre los argumentos de quienes defienden este sistema, destaca aquél por el cual “Se sostiene que no es equitativo que si el causante no podía dar a sus acreedores más de lo que tenía, después de muerto pueda darle más, aumentando el activo de su patrimonio con el del heredero (…) si los hijos no están obligados a pagar las deudas del causante en vida de éste, no se ve por qué deban satisfacerlas más allá de la herencia cuando el deudor ha fallecido”: Domínguez Benavente, Ramón, y Domínguez Águila, Ramón, ob. cit., pp. 54 y 55. Entre otros, han adoptado este sistema los códigos civiles de Alemania, Brasil, México, Perú y Argentina. Podríamos sostener que este sistema supone que la herencia se acepta con beneficio de inventario, por el solo ministerio de la ley. En cambio, en el sistema de sucesión en la persona del difunto, dicho beneficio debe ser invocado expresamente por los herederos. 6 Domínguez Benavente, Ramón, y Domínguez Águila, Ramón, ob. cit., p. 57. 7 Josserand, Louis, Teoría General de las Obligaciones, Santiago de Chile, Editorial Parlamento Ltda., 2008, N° 251, p. 148. 8 Domínguez Benavente, Ramón, y Domínguez Águila, Ramón, ob. cit., pp. 59 y 60. Sucesorio 1- Juan Andrés Orrego Acuña 3 Con todo, en dos casos los legatarios tendrán responsabilidad: i.- Cuando el testador ha dispuesto en el testamento más allá de la parte de libre disposición, afectando la porción que le correspondía recibir a los asignatarios forzosos por concepto de legítimas y de mejoras (caso en el cual los legitimarios podrán deducir en contra de los legatarios la acción de reforma de testamento); y, ii.- Responderán en subsidio de los herederos por las deudas hereditarias, si al abrirse la sucesión, los bienes dejados por el causante no fueren suficientes para cubrirlas. Pero ninguno de estos casos implica la idea de continuación por los legatarios. Su responsabilidad no es ultra vires, y estará limitada al monto del beneficio que obtengan de sus legados.9 2.2. El principio de la unidad del patrimonio. Como se ha explicado, “La unidad del patrimonio se traduce en que las leyes que regulan la sucesión intestada son las mismas para todos los bienes del de cujus: activo y pasivo; muebles e inmuebles; heredados o adquiridos a cualquier título por el causante. No existe en el Código pluralidad de masas hereditarias determinadas por la naturaleza o el origen de los bienes y que se sujetaría a reglamentaciones diversas. La sucesión ha sido considerada como un proceso único, que rige una sola y misma ley. Se le concibe como una unidad y no como una pluralidad de masas”10. El principio está consagrado en el Código en los artículos 955 y 981, a los que aludiremos más adelante. De este principio se desprenden diversas consecuencias: i) Las personas llamadas a la sucesión del difunto, si ésta fuere intestada, son determinadas por la ley del último domicilio. ii) La capacidad e incapacidad de los asignatarios quedan determinadas por la ley del último domicilio. iii) Los derechos y las obligaciones de los sucesores quedan en todo, sujetos a la ley local. iv) Para determinar los derechos que corresponden a cada asignatario, no debe estarse a la naturaleza mueble o inmueble de los bienes ni al origen de estos. Todos los bienes formarán una sola masa y sobre ellos concurrirán los herederos. 11 v) La aceptación o repudiación de una herencia o legado es un acto indivisible (art. 1228 del Código Civil). Excepción: cuando opera el derecho de transmisión (art. 1057 del Código Civil). 2.3. El principio de la igualdad. Como se ha señalado, “El Código consagra el principio desde un doble punto de vista: estableciendo la igualdad de los coasignatarios en cuanto a la cuota por la que concurren, de forma que, existiendo dos o más asignatarios, éstos llevan la misma proporción de bienes si tienen el mismo grado de parentesco con el autor; y consagrando que, además, en lo posible, esa igualdad debe traducirse también en la designación de bienes físicamente idénticos para cada asignatario. En el primer caso se referencia a una igualdad de valor. En el segundo se trata de la igualdad en especie” 12. Revisemos ambos puntos de vista: i.- En lo que dice relación a la “igualdad de valor”, entre otros, consagran este principio los artículos 982, 985, 989, 1185 a 1187, 1345 a 1348, etc., en lo que se refiere al 9 Domínguez Benavente, Ramón, y Domínguez Águila, Ramón, ob. cit., pp. 60 y 61. 10 Domínguez Benavente, Ramón, y Domínguez Águila, Ramón, ob. cit., p. 102. 11 Domínguez Benavente, Ramón, y Domínguez Águila, Ramón, ob. cit., pp. 103 y 104. 12 Domínguez Benavente, Ramón, y Domínguez Águila, Ramón, ob. cit., p. 114. Sucesorio 1- Juan Andrés Orrego Acuña 4 activo hereditario. Dicha igualdad también se proyecta al pasivo hereditario, según se dispone, entre otros, en los artículos 1354, 1360, 1368 a 1371, etc. ii.- La “igualdad en especie” se establece en la partición de bienes, especialmente en el artículo 1337 del Código Civil. Se propende a que cada comunero reciba especies idénticas o al menos semejantes, en pago de sus derechos. 2.4. El principio de la protección de la familia. Como se ha expresado, “La herencia está basada, en gran parte, en la defensa de la familia, manteniéndose sus bienes, asegurándole que el patrimonio con el que cuenta subsistirá dentro de ella más allá de la vida de alguno de sus componentes”. 13 Pero en el Código Civil originario, los integrantes de la familia “legítima” del causante excluían a quienes formaban su familia “natural”. En nuestros días, en cambio, los hijos heredan en igualdad de condiciones, sean ellos de filiación matrimonial o no matrimonial. En la evolución de las normas concernientes a los órdenes sucesorios, se observa además un creciente aumento de la porción que corresponde recibir al cónyuge sobreviviente (y alternativamente, al conviviente civil sobreviviente). Lo cierto es que el causante, usualmente, sólo puede disponer libremente de una cuarta parte de sus bienes. El resto, necesariamente, ha de ser para sus familiares más cercanos: cónyuge o conviviente civil sobreviviente, ascendientes y descendientes. Así podremos constatarlo al estudiar la sucesión forzosa (Título V del Libro III).14 Con todo, si el causante no tuviere cónyuge o conviviente civil, ascendientes vivos y descendientes, todo su patrimonio será de libre disposición. La protección de la familia es por ende limitada, lo que queda en evidencia si consideramos que los hermanos del causante no son herederos forzosos. También se observa un segundo límite: a falta de testamento, según veremos al estudiar los órdenes sucesorios, la ley llama a suceder a los colaterales consanguíneos hasta el sexto grado inclusive. Más allá, no hay familia desde el punto de vista del Derecho Sucesorio. 2.5. El principio de la libertad para testar. Se afirma por Barcia que “Este principio es de la esencia del Derecho Sucesorio, ya que la herencia no es sino una manifestación de la facultad de disposición del dominio del testador o dueño. (…) para una parte importante de la doctrina la herencia no es más que el derecho de propiedad ejercido ‘mortis causa’, lo que nos lleva a poner en tela de juicio las limitaciones a dicha libertad que se producen a través de las legítimas”.15 En consecuencia, pueden otorgar testamento, en principio, todas las personas, excepto aquellas que la ley declara inhábiles para testar (art. 1005 del Código Civil). Incluso, según se estudiará, un menor adulto o un disipador bajo interdicción tienen capacidad para otorgar testamento. El futuro causante, además, si hubiese testado, puede modificar su testamento cuantas veces quiera, sin limitaciones, mientras no quede comprendido en una causal de incapacidad para testar. 13 Domínguez Benavente, Ramón, y Domínguez Águila, Ramón, ob. cit., p. 121. 14 Distinta es la tendencia del Derecho anglosajón, donde suele consagrarse una completa libertad para testar, sin que se reconozca la existencia de herederos forzosos. Tal era también la idea de Andrés Bello, pero en este punto no pudo convencer a los demás juristas que integraban la comisión redactora del proyecto de Código Civil, pues ello habría supuesto apartarse de las soluciones tradicionales del Derecho español y romano. 15 Barcia Lehmann, Rodrigo, Derecho Sucesorio, Valencia, tirant lo blanch, 2021, N° 9, pp. 33 y 34. Sucesorio 1- Juan Andrés Orrego Acuña 5 Una clara manifestación de este principio lo constituye el art. 1001 del Código Civil, cuyo inc. 1° expresa: “Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el testador exprese en el testamento la determinación de no revocarlas. Las cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán por no escritas, aunque se confirmen con juramento”. Este principio, con todo, no debe hacernos pensar que una persona tiene libertad absoluta para disponer de todos sus bienes mediante su testamento. No es así, pues en el Derecho nacional se consagran asignaciones forzosas y entre ellas se reconocen herederos forzosos, llamados legitimarios, que limitan por ende la libertad de una persona para instituir herederos. En otras palabras, en Chile existe libertad para testar, pero no libertad para disponer de todos los bienes a través del testamento, en el caso de que el testador tenga legitimarios. Pero si el testador careciere de legitimarios al momento de su fallecimiento, en el testamento que hubiere otorgado podría haber instituido las herencias y los legados que estimare conveniente y en favor de cualquier persona natural o jurídica, con algunas excepciones relativas a quienes estén afectados por alguna incapacidad para sucederle, que oportunamente revisaremos. 2.6. El principio de la libertad para suceder. En el Derecho chileno, la regla general es la de que cualquiera persona, natural o jurídica, tiene “vocación hereditaria”, es decir, la aptitud para suceder al causante como heredera o legataria (art. 961 del Código Civil). Sólo aquellas personas afectadas por alguna incapacidad para suceder no podrán ser instituidas como herederas o legatarias por el causante. Las normas relativas a dichas incapacidades se encuentran contempladas en los arts. 962 a 967 del Código Civil y se estudiarán en el capítulo pertinente. Cualquiera otra persona, no incluida en estas normas, tendrá derecho a reclamar la herencia o legado que le corresponda de conformidad a la ley o a las disposiciones testamentarias. 3.- Acepciones de la expresión “sucesión por causa de muerte”. Esta expresión puede usarse en tres sentidos: uno objetivo, otro subjetivo y el último operativo. En un sentido objetivo, entendemos por sucesión de una persona la masa o caudal de bienes y las deudas dejadas por el causante al fallecer. En un sentido subjetivo, entendemos por sucesión los herederos y legatarios del causante, es decir, el número de individuos que componen la sucesión de una persona. Con mayor precisión jurídica, en un sentido operativo, sucesión por causa de muerte es la transmisión del patrimonio de una persona o de bienes determinados, en favor de otras personas también determinadas. En tal sentido, el art. 588 del Código Civil la incluye entre los modos de adquirir el dominio.16 En términos similares, Claro Solar señala que sucesión por causa de muerte es “la transmisión del patrimonio de una persona difunta o de una cuota de él o de una o más cosas especiales, que se efectúa a favor de determinada persona”.17 Pero como advierte nuestra doctrina, “… la sucesión no puede ser concebida solamente como modo de adquirir el dominio. Si por ella la propiedad pasa del causante al heredero, esta función no agota todos los efectos que produce. Desde luego, no siempre opera como modo de adquirir el dominio, pues si la vocación 16 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio, versión de René Abeliuk M., 7° edición actualizada, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2009, p. 46. 17 Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo 13°, “De la sucesión por causa de muerte”, Santiago de Chile, Imprenta Nascimento, 1940, p. 11. Sucesorio 1- Juan Andrés Orrego Acuña 6 proviene del testamento del de cujus y se trata de un legado, esto es, de un llamamiento a título singular, la sucesión no es modo de adquirir, salvo que se trate de un legado de especie, de una cosa singular, cierta e individualizada. En los demás casos, cuando el legado es de género, el sucesor no adquiere el dominio de cosa alguna por sucesión por causa de muerte, pues en tal situación sólo tiene un derecho personal, un crédito contra el heredero o el obligado a la prestación del legado, de tal manera que la adquisición de la propiedad opera sólo cuando se hace entrega al legatario de las especies que se comprendían en el género señalado por el causante. Conviene agregar, además, que el derecho de herencia a que da origen se otorga con abstracción de que importe o no la adquisición de dominio por parte del heredero, pues es posible que el difunto no haya tenido activo patrimonial, de forma que el sucesor adquiera la calidad de heredero y por ende la responsabilidad por el posible pasivo, pero ningún elemento activo”.18 De esta manera, conforme a la doctrina enunciada, la sucesión por causa de muerte no operará como modo de adquirir el dominio, en dos casos: i.- Cuando se trata de legados de género, pues en tal caso, el legatario sólo adquiere un crédito en contra de los herederos. ii.- Cuando la sucesión sólo está formada por deudas, y carece de activo. Respecto del primero de estos dos casos, discrepamos sin embargo con el profesor Domínguez, pues el legatario de género, a la muerte del causante, sí adquiere el dominio de algo: precisamente, de su derecho personal o crédito. Aunque es cierto que no adquiere el dominio de la cosa legada, lo que sólo ocurrirá cuando se le haga la tradición, según veremos. 4.- La sucesión por causa de muerte como modo de adquirir el dominio. a) Concepto. Siguiendo a Manuel Somarriva, y de acuerdo con los arts. 588 y 951 del Código Civil, se entiende por sucesión por causa de muerte el modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta -vale decir el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles-, o una cuota de dicho patrimonio -como un cuarto de la herencia-, o especies o cuerpos ciertos, o cosas indeterminadas de un género determinado.19 En términos parecidos, el profesor José Maximiliano Rivera señala que “Funcionalmente, la sucesión por causa de muerte opera como un modo de adquirir la propiedad; así, puede ser definida como aquel modo de adquirir el dominio de todos los bienes de una persona difunta, o de una cuota o parte de ellos, o de una o más especies determinadas de un género determinado, o de una o más especies indeterminadas de un género determinado, como asimismo de las obligaciones del causante, todo ello como consecuencia de su muerte y en virtud de una disposición legal o testamentaria”.20 De esta manera, cuatro situaciones pueden presentarse cuando opera la sucesión por causa de muerte: i.- Que el causante transmita a un solo asignatario la totalidad de su patrimonio. ii.- Que el causante transmita a dos o más asignatarios su patrimonio, caso en el cual cada uno de éstos adquiere una cuota en el mismo. iii.- Que el causante transmita uno o más bienes determinados como cuerpo cierto a uno o más asignatarios. 18 Domínguez Benavente, Ramón, y Domínguez Águila, Ramón, ob. cit., pp. 134 y 135. 19 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., p. 24. 20 Rivera Restrepo, José Maximiliano, Tratado de Derecho Civil. Derecho Sucesorio, Tomo I, Santiago de Chile, Thomson Reuters, 2020, p. 32. Sucesorio 1- Juan Andrés Orrego Acuña 7 iv.- Que el causante transmita uno o más bienes determinados sólo por su género, a uno o más asignatarios. Nótese que en los dos primeros casos, desde el momento en que se alude al “patrimonio”, se transmite por ende no sólo el activo, es decir los derechos del causante, sino que también el pasivo, es decir sus obligaciones. Pero esto no quiere decir que en los otros casos no se transmitan también obligaciones. En efecto, junto con el bien determinado, puede transmitir también el causante alguna obligación asociada a dicho bien (por ejemplo, se transmite un inmueble gravado con hipoteca, pero se le impone al asignatario el pago de la deuda caucionada con la aludida garantía). Quien transmite el patrimonio, o la cuota en éste o los bienes, se denomina causante, o de cujus, abreviación de la fórmula latina is de cujus successionis agitur (aquel de cuya sucesión se trata)21. Quienes adquieren dicho patrimonio, o la cuota en él o los bienes determinados, se denominan genéricamente como asignatarios. b) Características. b.1) Es un modo de adquirir derivativo. El dominio no nace espontáneamente para el asignatario, sino que se transmite del causante al heredero o legatario. Opera en consecuencia el principio, desde el punto de vista del heredero o legatario, de que nadie puede adquirir más derechos de los que tenía el causante, o, desde el punto de vista del causante, de que nadie puede traspasar a otro más derechos que los que tenía: Nemo plus juri ad alium transferre potest quam ipse habet.22 Si el causante no era dueño de una o algunas especies, el asignatario no adquiere el dominio por sucesión por causa de muerte; será simplemente un poseedor y estará en situación de adquirir el dominio por otro modo: la prescripción. Ahora bien, para acreditar el dominio del causante, habrá que distinguir si éste a su vez había adquirido por un título derivativo u originario. Si adquirió de un modo originario -la ocupación, la accesión o la prescripción-, bastará con probar el hecho de la adquisición. Pero si hubo el dominio por un modo derivativo, será necesario continuar remontándose hacia los anteriores propietarios, por un lapso mínimo de 10 años, hasta acreditar que al menos se adquirió el dominio por prescripción. En este contexto, recordemos que ante la “prueba diabólica” del dominio, la prescripción juega un rol fundamental en nuestro Derecho, especialmente si consideramos lo difícil que es probar el dominio de los muebles no registrables y que, a propósito de los bienes inmuebles, la inscripción sólo prueba la posesión, no el dominio.23 b.2) Es un modo de adquirir por causa de muerte. Es precisamente el fallecimiento del causante lo que acarrea la transmisión de su patrimonio (a sus herederos), o de alguno de sus bienes (a sus legatarios). Se adquiere el dominio por la muerte de una persona, sea esta muerte real o presunta o la declarada por el juez en el caso de los artículos 95 a 97 del Código Civil, ya que la ley no distingue.24 b.3) Es un modo de adquirir a título gratuito. Ello, dice Somarriva, puesto que el asignatario no incurre en sacrificio económico alguno para percibir la asignación. Ningún bien de su patrimonio debe dar a 21 Domínguez Benavente, Ramón, y Domínguez Águila, Ramón, ob. cit., p. 17. 22 Domínguez Benavente, Ramón, y Domínguez Águila, Ramón, ob. cit., p. 149. 23 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., pp. 25 y 26. 24 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., pp. 26 y 27. Sucesorio 1- Juan Andrés Orrego Acuña 8 cambio de los bienes del causante25 (dicho esto con la salvedad de un eventual pago de impuesto de herencia, aunque ciertamente tal hecho no condiciona la adquisición del dominio, sino la disposición posterior). Domínguez Benavente y Domínguez Águila, también sostienen que se trata de un modo que opera a título gratuito, pero otro es el fundamento: “La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir a título gratuito. En efecto, el causante no obtiene provecho alguno con la transmisión sucesoral, pues éste opera con posterioridad a su muerte. Es entendido que adoptamos aquí, como criterio para la calificación entre acto gratuito y oneroso, la ausencia de provecho para alguna de las partes. Por ello, estimamos que aunque la sucesión importe gravamen para el sucesor, sea porque el causante se lo imponga en asignaciones modales en el testamento, sea porque está cargada de deudas y, en consecuencia, no significa aumento de activo patrimonial, mantiene el carácter gratuito. En todo caso, no hay provecho para el causante, que es quien da origen a la transmisión”.26 En efecto, para una corriente doctrinaria, más bien minoritaria, a la que adhieren Ramón Domínguez Benavente y Ramón Domínguez Águila, el distingo no debe plantearse según si se incurre o no en un sacrificio pecuniario por el adquirente, sino que en el provecho que el acto reporte para las partes. Este criterio, a diferencia del mayoritario, se vincula con el art. 1440 del Código Civil, en cuanto distingue entre contratos onerosos y gratuitos. Podrá ocurrir sin embargo que en definitiva la herencia no reporte al heredero ventaja pecuniaria alguna, sino que al contrario, le resulta gravosa. Tal ocurre, cuando el patrimonio del causante está recargado de obligaciones, superiores a los bienes que lo integran. En este caso, el heredero estará obligado a soportar el pago de todas las deudas hereditarias, a menos que acepte la herencia con beneficio de inventario (art. 1247 del CC), en cuyo caso limitará su responsabilidad.27 b.4) Puede ser a título universal o a título singular. Será a título universal, según se adquiera una universalidad jurídica -el total de la herencia o una parte alícuota de la misma-; o a título singular, según se adquiera una cosa determinada. Así aparece de manifiesto en el art. 951 en relación con los arts. 1097 y 1104 del Código Civil.28 b.5) Tiene una naturaleza mixta. Estamos ante un modo de adquirir de naturaleza mixta, pues se requiere de un hecho jurídico –la muerte del causante- y de un acto jurídico unilateral, la aceptación de la herencia o legado deferido al asignatario. 5.- Los asignatarios. a) Clases de asignatarios. Los asignatarios por causa de muerte pueden ser de dos clases: a título universal o herederos, y a título singular o legatarios. Nuestra doctrina ha destacado que la distinción entre heredero y legatario es cualitativa y no cuantitativa: “Esto quiere decir que el heredero puede llevar del patrimonio dejado por el difunto un beneficio pecuniario menor que el del legatario. Puede el primero no llevar nada y, sin embargo, la declaración de heredero es siempre 25 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., p. 27. 26 Domínguez Benavente, Ramón, y Domínguez Águila, Ramón, ob. cit., p. 149. 27 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., p. 27. 28 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., p. 27. Sucesorio 1- Juan Andrés Orrego Acuña 9 procedente, haya o no bienes que heredar; y aun en el supuesto que sólo imponga a los solicitantes la obligación de cumplir las disposiciones del testamento”. 29 Lo anterior, en el entendido que no existan herederos legitimarios, pues en tal caso, tendrán derecho, al menos, a la mitad de la herencia, que se llama precisamente mitad legitimaria. b) Los asignatarios a título universal o herederos. El art. 1097 del Código Civil describe a los herederos en los siguientes términos: “Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. / Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas”. La palabra “heredero”, refiere Claro Solar, proviene de la expresión latina haeres, que significa “estar unido o pegado a otro, porque el heredero está próximo a la persona a quien hereda como su pariente o muy amigo; o también de herus, señor, dueño, amo, y por eso obrar como heredero o hacer acto de heredero es lo mismo que hacer acto de dueño”.30 b.1) Concepto. Lo que caracteriza fundamentalmente a los herederos es que suceden en todo el patrimonio del causante, vale decir, en el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota de este. El heredero no recibe bienes determinados, sino que la totalidad o una cuota de la herencia. Habida cuenta de lo expuesto, podemos definir a los herederos como los asignatarios que suceden al causante en la totalidad de su patrimonio o en una cuota de este y no en bienes determinados. Es por lo anterior que se dice que, en los contratos, quien contrata lo hace tanto para sí como para sus herederos. En un contrato, los herederos del contratante no son terceros extraños al acto, sino que, jurídicamente hablando, son parte del contrato, ya que suceden a quien lo celebró. Así, por ejemplo, los herederos deberán responder de las fianzas otorgadas por el causante (art. 2352 del Código Civil); tendrán que respetar los arrendamientos celebrados por él, etc. b.2) Derechos y obligaciones intransmisibles. Existen ciertos elementos activos y pasivos del patrimonio del difunto que no pasan a los herederos: son los derechos y obligaciones intransmisibles. Desde el punto de vista del activo, son intransmisibles: i.- Los derechos personalísimos: el derecho de alimentos, el de uso y habitación, el derecho de adjudicación preferente que tiene el cónyuge o conviviente civil sobreviviente y el derecho legal de goce de los padres, por ejemplo. ii.- El usufructo. Conforme al art. 806 del Código Civil, “El usufructo se extingue también: Por la muerte del usufructuario, aunque ocurra antes del día o condición prefijada para su terminación”. iii.- Los créditos sujetos a condición suspensiva, en ciertos casos: legados o herencias condicionales, donaciones condicionales y aquellos emanados de la constitución de un fideicomiso, art. 1078, inc. 2°, art. 1492, inc. 2° y art. 738. 29 Domínguez Benavente, Ramón, y Domínguez Águila, Ramón, ob. cit., p. 243. 30 Claro Solar, Luis, ob. cit., Tomo 13º, Nº 19, p. 19. Sucesorio 1- Juan Andrés Orrego Acuña 10 iv.- El derecho de transmisión que se establece en el art. 957 del Código Civil, no opera tratándose de las donaciones entre vivos (art. 1415 del Código Civil). v.- Los derechos que da al poseedor la posesión inscrita no se transmiten al heredero o legatario, quien no podrá gozar de ellos sino mediante la inscripción hecha a nombre suyo (art. 717 del Código Civil). vi.- Los derechos que nacen de contratos que terminan con la muerte de uno de los contratantes o que se otorgan durante la vida del acreedor o de una tercera persona, como el mandato, la sociedad de personas, el comodato, la constitución de un censo, la renta vitalicia y el censo vitalicio. vii.- Los derechos que nacen exclusivamente de la ley, como la capacidad personal o la facultad para obtener un título o ejecutar ciertos actos.31 viii.- La empresa individual de responsabilidad limitada (EIRL) que hubiere constituido el causante. El art. 15 de la Ley N° 19.587, establece: “La empresa individual de responsabilidad limitada terminará: (…) e) Por la muerte del titular. Los herederos podrán designar un gerente común para la continuación del giro de la empresa hasta por el plazo de un año, al cabo del cual terminará la responsabilidad limitada”. Desde el punto de vista del pasivo, son intransmisibles: i.- Las obligaciones intuitu personae: por ejemplo, las derivadas del mandato, del albaceazgo, del comodato (con la muerte del comodatario). ii.- Las contraídas en calidad de miembro de una corporación en el caso del art. 549, inc. 3º. iii.- En general las obligaciones de hacer, cuando suponen un hecho que sólo puede llevar a cabo el deudor.32 Por ejemplo, las obligaciones sujetas a un modo especial (art. 1095, interpretado a contrario sensu). Es decir, se trata de un hecho no fungible. b.3) Clasificación de los herederos. Distinguimos dos clases de herederos: los herederos universales y los herederos de cuota. Los revisamos seguidamente: i.- Herederos universales. Lo son aquellos que suceden en el patrimonio del causante sin designación de cuota. Respecto a estos herederos, debemos tener presente: i) Puede existir pluralidad de herederos universales, en una misma sucesión. Lo serán, cada vez que sean llamados sin designación de cuota. ii) No debemos confundir al heredero universal con el asignatario universal. El último es el género y el primero una especie de asignatario universal. Todo heredero universal es asignatario a título universal, pero no todo asignatario a título universal será heredero universal, pues también podrá ser heredero de cuota. iii) En la herencia, el beneficio puede ser mayor para el heredero de cuota que para el heredero universal. Los herederos universales dividen entre sí la herencia en partes iguales, de modo que eventualmente el beneficio podría ser mayor para un heredero de cuota. ii.- Herederos de cuota. Lo son, aquellos a quienes se les indica la parte alícuota del patrimonio del causante en que suceden. Cabe consignar entonces que la calificación de un heredero como universal o de cuota, depende exclusivamente de la forma en que son llamados y no del beneficio que en definitiva llevan en la herencia. La importancia de esta clasificación se relaciona con el derecho de acrecer que existe entre los herederos universales, pero no en favor de los herederos de cuota (arts. 1147 a 1155 del Código Civil). En lo demás, se les aplican las mismas normas. El derecho de acrecimiento consiste, en términos generales, en 31 Claro Solar, Luis, ob. cit., Tomo 13º, Nº 8, pp. 12 y 13. 32 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., pp. 28 y 29. Sucesorio 1- Juan Andrés Orrego Acuña 11 que la porción del heredero universal que falta y no lleva su parte en la herencia, aumenta la de los otros herederos a título universal.33 c) Los asignatarios a título singular o legatarios. c.1) Concepto. Se deduce del tenor del art. 1104 del Código Civil: “Los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan. / Lo cual, sin embargo, se entenderá sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la acción de reforma”. Señala Claro Solar que “La palabra legado, sinónima antiguamente de manda, designaba originariamente todas las especies de disposiciones testamentarias, ya que según su etimología de leges, era todo lo que el testador como dueño y legislador de sus cosas, mandaba que se hiciese de ellas después de su fallecimiento, porque su última voluntad era considerada como ley”.34 Precisamente, el Diccionario de la lengua española expresa que la palabra legado deriva del latín legatum, y alude a la “disposición legalmente formalizada que de un bien o de una parte del conjunto de sus bienes hace el testador a favor de alguien y que debe ser respetada por el heredero o herederos”. Los legatarios no suceden como los herederos en la universalidad del patrimonio, sino que en bienes determinados. Del citado art. 1104, se desprende que los legatarios, a diferencia de los herederos, no representan la persona del causante. No tienen otros derechos que los expresamente conferidos en el testamento. Se pueden definir como aquellas personas que suceden al causante en bienes determinados, sean estos determinados como especie o cuerpo cierto o sólo por su género. c.2) Responsabilidad de los legatarios. En principio, el legatario no tiene responsabilidad alguna por las deudas hereditarias, con dos excepciones: i.- El legatario responde en subsidio del heredero. Es decir, el acreedor hereditario deberá demandar primero al heredero y a falta de éste, accionar en contra del legatario. ii.- También puede sobrevenirle responsabilidad por el ejercicio de la acción de reforma de testamento, si el testador, al instituir los legados, excedió la parte de sus bienes de libre disposición. Como el testador estaba obligado a respetar las asignaciones forzosas, los herederos pueden reclamar contra los legatarios mediante la acción de reforma de testamento.35 c.3) Clasificación de los legatarios. Los legados, al igual que las cosas, pueden ser de especie o cuerpo cierto y de género: art. 951, inc. 3º del Código Civil. La importancia de la distinción radica en los siguientes puntos: i.- En cuanto al modo de adquirir la cosa legada. El legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio de la especie legada desde el momento del fallecimiento del causante, directamente de éste, por el modo 33 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., pp. 29-31. 34 Claro Solar, Luis, ob. cit., Tomo 13º, Nº 22, p. 20. 35 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., pp. 31 y 32. Sucesorio 1- Juan Andrés Orrego Acuña 12 sucesión por causa de muerte. Tratándose de un legado de género, en cambio, lo que el legatario adquiere por sucesión por causa de muerte sólo es un crédito o derecho personal, para exigir a los herederos o a aquél a quien el testador impuso la obligación de pagar el legado, el cumplimiento de este. Por lo tanto, la especie misma sólo se adquirirá mediante la tradición que los herederos efectuarán al legatario. Esta diferencia tiene importantes consecuencias jurídicas, a las que nos referimos en los dos puntos que siguen. ii.- En cuanto a la acción de que goza el legatario. Como el legatario de especie adquiere el dominio al fallecer el causante, puede perseguir el bien legado mediante la acción reivindicatoria, incluso contra los herederos. En todo caso, se estima que no existiría inconveniente para entablar también una acción personal en contra de los herederos o de terceros. En principio, en el caso de bienes inmuebles objeto de un legado, podría estimarse que la acción necesariamente debiera ser personal –por ejemplo, una acción de precario-, considerando que los herederos o terceros no serán poseedores inscritos, y teniendo presente el art. 724 del Código Civil, no serán entonces en verdad poseedores. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de las últimas décadas admite la acción reivindicatoria contra aquél que prive al dueño de la posesión material del inmueble, aunque el demandante conserve la posesión inscrita. ¿Qué ocurre, a su vez, si tras la muerte del causante, los herederos se niegan a suscribir una escritura pública de pago o entrega del legado? En tal caso, creemos que el legatario podría intentar, fundando su petición en el respectivo testamento, que el Conservador competente inscriba el inmueble. Sin embargo, veremos que en la práctica los conservadores exigen una escritura de “pago” o “de entrega” del legado. Ante la probable negativa del conservador, el legatario podría recurrir al Juez de Letras, para que sea éste quien ordene al conservador inscribir el inmueble. En la eventualidad que el fallo fuere adverso, el legatario debiera interponer una demanda ejecutiva de obligación de hacer en contra de los herederos y pedir en ella que, si los ejecutados se niegan a concurrir a la suscripción de la escritura, el Juez de la causa la suscriba en representación legal de los ejecutados. En fin, podría también ocurrir que los herederos hubieren incluido en el inventario de la herencia el inmueble objeto del legado, y más tarde obtuvieren la inscripción de este a nombre de aquellos. En tal caso, el legatario dispondría de acción reivindicatoria, pues se trataría de un dueño que no está en posesión del inmueble. 36 Volveremos sobre esta materia en el capítulo IV. En cambio, el legatario de género sólo goza de una acción personal en contra de los herederos para reclamar el pago del legado. En otras palabras, no puede ejercer una acción real. La demanda que debe interponer es la de cobro del legado (por ejemplo, se demanda el pago de una suma de dinero). Dado que usualmente el legado de género constará en un testamento otorgado por escritura pública o que adquiere dicho valor, la demanda podrá ser ejecutiva. iii.- En cuanto a la adquisición de los frutos. El legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueño de los frutos de la cosa legada desde el fallecimiento del causante (art. 1338 N° 1 del Código Civil), conforme al principio de que las cosas producen y perecen para su dueño (arts. 643 y 648 del Código Civil). Y el modo por el cual se hace dueño de los frutos es la accesión. Tal es la regla general. Sin embargo, no tendrá derecho a los frutos inmediatamente de fallecido el causante en dos casos, previstos en el art. 1338, Nº 1: i) Cuando la asignación fuere “desde día cierto”, es decir, desde que se cumpla un plazo suspensivo; o 36 Zúñiga Tejos, Alex, “La escritura pública de entrega de legado”, en Estudios de Derecho Privado. Libro homenaje al jurista René Abeliuk Manasevich, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile y Universidad Andrés Bello, 2011, pp. 367-369. Sucesorio 1- Juan Andrés Orrego Acuña 13 ii) Cuando la asignación fuere “bajo condición suspensiva” (aplicación por lo demás de la regla general consagrada en el art. 1488, estudiada en las obligaciones condicionales). La norma del art. 1338, N° 1, es perfectamente concordante con la que se contempla en el art. 1078, del siguiente tenor: “Las asignaciones testamentarias bajo condición suspensiva, no confieren al asignatario derecho alguno, mientras pende la condición, sino el de implorar las providencias conservativas necesarias. / Si el asignatario muere antes de cumplirse la condición, no transmite derecho alguno. / Cumplida la condición, no tendrá derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio, si el testador no se los hubiere expresamente concedido”. En estos casos, “no se deberán los frutos, sino desde ese día, o desde el cumplimiento de la condición”. Con todo, el mismo numeral contiene una contra-excepción: “a menos que el testador haya expresamente ordenado otra cosa”. Así las cosas, lo primero que deberá revisarse para determinar si el legatario de especie tiene o no derecho a recibir los frutos a partir de la apertura de la sucesión, será el tenor del testamento en el que se instituyó dicho legado. Si el legado fuere puro y simple, el legatario tendrá derechos a percibir los frutos desde la muerte del testador. Si el legado está sujeto a plazo o a condición suspensivos, sólo podrá reclamar los frutos a partir del cumplimiento de la respectiva modalidad. Con todo, en el segundo caso, tendrá derecho a los frutos una vez fallecido el causante, si éste así lo dispuso en su testamento. En cambio, los frutos no pertenecen al legatario de género desde el fallecimiento del causante, sino desde que los herederos le efectúen la tradición o queden en mora de cumplir el legado (art. 1338 N° 2 del Código Civil).37 Cabe advertir que en el caso de que el testador haya fijado un plazo a los herederos para pagar el legado de género, los herederos no estarán en mora por la sola llegada de dicho plazo, siendo necesario que el legatario los interpele judicialmente. Concretamente, quedarán constituidos en mora los herederos una vez notificada la demanda del legatario. Ello, porque en el caso debemos aplicar el N° 3 del art. 1551 del Código Civil (se descarta el N° 1, pues se refiere a un plazo convencional expreso y el N° 2 porque alude a un plazo convencional tácito, mientras que el plazo señalado por el testador es unilateral y expreso). iv.- En cuanto a la eventual revocación tácita del legado. Conforme con el art. 1135, inc. 2° del Código Civil, un legado de especie puede revocarse tácitamente, si el testador enajenare el bien objeto de la asignación: “La enajenación de las especies legadas, en todo o parte, por acto entre vivos, envuelve la revocación del legado, en todo o parte; y no subsistirá o revivirá el legado, aunque la enajenación haya sido nula, y aunque las especies legadas vuelvan a poder del testador”. v.- En cuanto a la posesión legal de los legados de especie o cuerpo cierto. Para una parte de la doctrina (Luis Claro Solar y Pablo Rodríguez Grez), el legatario de especie o cuerpo cierto detentaría (al igual que los herederos), la “posesión legal” de su legado, desde el momento mismo en que fallezca el causante, cuestión relevante para los efectos de computar el plazo de prescripción de cinco años de la acción para declarar la eventual indignidad que pueda afectarle (art. 975 del Código Civil). Revisaremos esto más adelante. 6.- De la apertura de la sucesión. a) Concepto. 37 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., pp. 33 y 34. Sucesorio 1- Juan Andrés Orrego Acuña 14 Trata de la misma el art. 955, Título I del Libro III; así como también el Título VII del mismo Libro. Por el momento, sólo haremos referencia al artículo citado, que reza: “La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados. / La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales”. Puede definirse la apertura de la sucesión como el hecho que habilita a los herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad. Por lo tanto, la apertura de la sucesión da lugar a la sucesión por causa de muerte.38 b) Momento en que se produce la apertura de la sucesión. De acuerdo con el art. 955, se produce al momento de fallecer el causante. Cabe consignar que tanto la muerte real como la presunta o la declarada por el juez en el caso de los artículos 95 a 97 del Código Civil originan la apertura de la sucesión. Tratándose de la segunda, se produce al dictarse el decreto de posesión provisoria de los bienes del desaparecido, y si ello no hubiere ocurrido, al dictarse el decreto de posesión definitiva de los mismos (arts. 84 y 90 del Código Civil).39 c) Importancia que tiene determinar el momento preciso del fallecimiento del causante y por ende de la apertura de la sucesión. La tiene en varios aspectos: c.1) Para determinar si el asignatario es capaz y digno de suceder. Es el momento preciso de la muerte del causante el que determina quienes son sus herederos. En consecuencia, las incapacidades e indignidades para suceder deben analizarse en relación con el momento del fallecimiento del causante. Con todo, algunas causales de indignidad para suceder pueden producirse después del fallecimiento del causante, según se estudiará más adelante. c.2) Para determinar la validez de las disposiciones testamentarias, hay que atender a las normas vigentes al momento del fallecimiento, de conformidad con los arts. 18 y 19 de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de Las Leyes. c.3) Para ejercitar, por regla general, el derecho para aceptar o repudiar las asignaciones y para retrotraer los efectos de esa aceptación o repudiación, a la fecha de la muerte del causante. Así lo dispone el art. 1239 del Código Civil: “Los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se retrotraen al momento en que ésta haya sido deferida. / Otro tanto se aplica a los legados de especies”. En efecto, por regla general, el derecho para aceptar o repudiar nace al producirse la apertura de la sucesión. Como señala José Maximiliano Rivera, “Al momento de la apertura de la sucesión surge un derecho opcional a favor de los asignatarios, ya que ellos, sean herederos o legatarios, podrán decidir si aceptan o repudian la herencia o legado, de tal manera que la sucesión por causa de muerte no opera automáticamente, ya que requiere de una expresión de voluntad expresa o tácita de parte del asignatario, aceptando o repudiando, y ello se explica porque a nadie se le puede otorgar un beneficio en contra de su voluntad”.40 38 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., p. 35. 39 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., p. 35. 40 Rivera Restrepo, José Maximiliano, ob. cit., p. 78. Sucesorio 1- Juan Andrés Orrego Acuña 15 c.4) Para determinar la validez de los pactos sobre sucesión. Sólo serán válidos aquellos pactos celebrados con posterioridad a la muerte del causante, de conformidad a lo dispuesto en el art. 1463 del Código Civil. Después del fallecimiento, estaremos simplemente ante una cesión de derechos hereditarios (arts. 1909 y 1910 del Código Civil), es decir, ante un pacto sobre sucesión actual y no futura. Lo anterior, con la salvedad acerca del pacto relativo a la cuarta de mejoras, que puede estipularse estando vivo quien será después el causante (art. 1204). c.5) Nace la comunidad entre los herederos, la indivisión hereditaria, si los herederos fueren dos o más. Pone fin a esta la partición, entendiéndose que las adjudicaciones efectuadas en su virtud retrotraen sus efectos al momento en que nació la indivisión, habida cuenta de su naturaleza de título declarativo: art. 1344 del Código Civil. También se extingue la comunidad, cuando los herederos enajenan todos los bienes hereditarios y se reparten el precio obtenido. c.6) Determina la legislación aplicable a la sucesión: la sucesión se regirá por la ley vigente en el momento en que fallezca el causante (arts. 18 y 21 de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes y art. 955 del Código Civil). c.7) Determina si se aplica o no la hipótesis del art. 79, relativa a los comurientes. Se entiende por tales aquellas personas que perecen en un mismo acontecimiento (como por ejemplo en un naufragio, incendio, ruina o batalla), sin que se pueda saber el orden en que han ocurrido sus fallecimientos. El art. 958 dispone al efecto que “Si dos o más personas llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del artículo 79, ninguna de ellas sucederá en los bienes de las otras”.41 c.8) Comienza a correr el plazo de prescripción o de caducidad para interponer ciertas acciones propias del Derecho Sucesorio. En efecto, el desheredado que no esté afectado por alguna incapacidad tendrá el plazo de cuatro años, contados desde la apertura de la sucesión, para reclamar su legítima, impugnando el desheredamiento que lo afecta (art. 1209). Lo mismo ocurre con la acción de inoficiosa donación, cuyo plazo de prescripción se ha entendido que comienza a correr desde la apertura de la sucesión (art. 1187). Otro tanto cabe decir respecto de la demanda de indignidad para suceder: el plazo de cinco años se ha entendido que comienza a correr desde el fallecimiento del causante y de no deducirse la acción se “purgara” la causal de indignidad (art. 975). d) Lugar en que se abre la sucesión. De acuerdo con el art. 955 del Código Civil, se abre en el último domicilio del causante. A su vez, el art. 148 del Código Orgánico de Tribunales, dispone que será juez competente para conocer todo lo relacionado con la sucesión por causa de muerte, el del último domicilio del causante. Ante él debe pedirse que se conceda la posesión efectiva de la herencia, si la sucesión fuere testada (art. 833 del Código de Procedimiento Civil). En cambio, si la sucesión fuere intestada, la posesión efectiva podrá solicitarse ante cualesquiera de las oficinas del Registro Civil e Identificación, y de presentarse solicitudes ante oficinas dependientes de diversos Directores Regionales, se acumularán todas a la más antigua (art. 2, inc. 2º de la Ley N° 19.903). Otorgada la posesión efectiva por el Servicio de Registro Civil e Identificación, dicho Servicio no puede modificar su resolución, sino que, de conformidad al art. 8º , inc. 4° de la Ley N° 19.903 sólo puede hacerlo el juez del último domicilio del causante 41 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., pp. 35-37. Sucesorio 1- Juan Andrés Orrego Acuña 16 (por ejemplo, si uno de los herederos individualizados en la resolución, repudia su asignación). Cabe advertir entonces que el juez ante el cual reclamar que se modifique la posesión efectiva, puede estar ubicado en un lugar distinto a aquel donde se otorgó la resolución por el respectivo director regional, pues el primero es el que corresponde al último domicilio del causante, y el segundo, puede corresponder a cualquiera de los ubicados a lo largo del territorio nacional. Lo anterior, salvo que se trate de errores de forma, que pueda contener la resolución administrativa mediante la cual se concedió la posesión efectiva, y que digan relación con los datos de la individualización del causante y sus herederos, pues en tales casos, el mismo director regional puede corregirlos de oficio o a petición de parte, según lo autoriza el art. 10 de la Ley N° 19.903. Este juez será también competente para conocer de la apertura y publicación del testamento (art. 1009 del Código Civil), si el testamento es cerrado (en cuyo caso debe procederse a su “apertura”) o si se otorgó ante cinco testigos, sin presencia de ministro de fe (en cuyo caso, debe procederse a su “publicación”). Finalmente, el último domicilio del causante determina también la legislación aplicable a la sucesión. 42 e) Ley que rige la sucesión. Debemos tener presente lo dispuesto en el art. 955 del Código Civil. Así, por regla general, regirá la ley del último domicilio del causante. Si éste tuvo su último domicilio en Chile, regirá nuestra ley; por el contrario, si lo tuvo en el extranjero, regirá la ley del respectivo país. Recordemos que el art. 955 constituye una excepción a la regla general acerca de la ley que rige a los bienes situados en Chile y que se encuentra en el art. 16, que establece el principio de la territorialidad de la ley chilena en lo que respecta a los bienes sitos en nuestro país; sin embargo, debemos tener presente también que el propio art. 955 alude a las excepciones que a su respecto rigen, lo que equivale a decir que debemos considerar también las contra-excepciones que nos conducen de vuelta al principio general consignado en el art. 16. Las contra-excepciones son las siguientes: i.- Caso del chileno que fallece teniendo su último domicilio en el extranjero. De acuerdo al art. 15 Nº 2 del Código Civil, si fallece un chileno teniendo su último domicilio en el extranjero, el cónyuge y los parientes chilenos tienen en la sucesión que se regirá por la ley extranjera, los derechos que les otorgan las leyes patrias. Como es obvio, estos derechos se ejercerán sobre los bienes situados en Chile, pues los situados en el extranjero se regirán por la ley del lugar. ii.- Caso del extranjero que fallece teniendo su último domicilio en el extranjero, dejando herederos chilenos. Dispone el art. 998 del Código Civil: “En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno. / Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero. / Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero”. iii.- Caso de la muerte presunta: art. 81, establece que la declaración de muerte presunta se hará por el juez del último domicilio que el desaparecido hubiere tenido en Chile. Como la muerte presunta se declara en Chile, la sucesión se regirá también por la ley chilena. 42 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., p. 37. Sucesorio 1- Juan Andrés Orrego Acuña 17 iv.- Caso en que una persona fallece dejando bienes en Chile, y su sucesión se abre en el extranjero: de conformidad con el art. 27 de la Ley Nº 16.271 de Impuesto a las Herencias, Donaciones y Asignaciones, en la hipótesis planteada debe pedirse la posesión efectiva de la herencia en Chile respecto de los bienes ubicados en nuestro país.43 Obedece lo anterior a la necesidad de cobrar los impuestos de herencia por dichos bienes.44 El art. 149 del Código Orgánico de Tribunales señala que será juez competente para otorgar la posesión efectiva de una sucesión que se abra en el extranjero, el del último domicilio del causante en Chile, y si no lo tuvo, el del domicilio de aquel que pide la posesión efectiva. Debemos entender que puede tratarse de sucesiones testadas o intestadas, quedando estas últimas sustraídas, en este caso, de la competencia del Registro Civil e Identificación, pues el art. 1 de la Ley N° 19.903, que dispone la tramitación de las posesiones efectivas correspondientes a las sucesiones intestadas ante dicho Servicio, alude a que “Las posesiones efectivas de herencias, originadas en sucesiones intestadas abiertas en Chile, serán tramitadas ante el Servicio de Registro Civil e Identificación...”. En cambio, el art. 149 del Código Orgánico de Tribunales hace expresa alusión a la sucesión abierta en el extranjero. Además, la expresada Ley N° 19.903, no modificó al artículo 149 del Código Orgánico de Tribunales. f) Las sucesiones indirectas. Puede sucederse por causa de muerte de manera directa o indirecta. La sucesión será directa, cuando se hereda por si mismo, sin intervención de otra persona. Así ocurre por ejemplo cuando el hijo sucede al padre. Las sucesiones son indirectas cuando se adquieren a través de otra persona: tal es el caso del derecho de transmisión y del derecho de representación. 7.- De la delación de las asignaciones. a) Concepto. El art. 956, inc. 1º del Código Civil, define la delación de una asignación. Se entiende por tal el actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar una asignación por causa de muerte.45 La expresión “actual” pone de manifiesto que al acto de aceptación o de repudiación ha de ser puro y simple, no admite modalidades. b) Momento en que se produce la delación y se defiere la asignación. Según el inc. 2º del art. 956 del Código Civil, la delación de las asignaciones se produce, al igual que la apertura de la sucesión, al fallecimiento del causante. La delación es una consecuencia de la apertura de la sucesión. Se entiende como una oferta hecha por el legislador al asignatario, para aceptar o repudiar la asignación. Así las cosas, fallecido el causante, distinguimos cronológicamente tres etapas: b.1) La apertura de la sucesión. b.2) La delación de las asignaciones. 43 Dispone el art. 27 de la Ley N° 16.271: “Cuando la sucesión se abra en el extranjero, deberá pedirse en Chile, no obstante lo dispuesto en el artículo 955 del Código Civil, la posesión efectiva de la herencia respecto de los bienes situados dentro del territorio chileno, para los efectos del pago de los impuestos establecidos por esta ley. / La posesión efectiva, en este caso, deberá pedirse en el lugar en que tuvo el causante su último domicilio en Chile, o en el domicilio del que pida la posesión efectiva, si aquél no lo hubiere tenido”. 44 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., pp. 37-40. 45 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., p. 40. Sucesorio 1- Juan Andrés Orrego Acuña 18 b.3) El pronunciamiento del asignatario, en orden a aceptar o repudiar la asignación. 46 Normalmente, la segunda etapa se produce inmediatamente después de la primera. Sin embargo, no ocurrirá esto si la asignación está sujeta a condición suspensiva, según veremos en el acápite siguiente. c) Delación de la asignación condicional. En este caso, tal como indica el mismo art. 956 del Código Civil, la delación se produce al momento de cumplirse la condición. El precepto es del siguiente tenor: “La delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla. / La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condición, si el llamamiento es condicional. / Salvo si la condición es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario, pues en este caso la asignación se defiere en el momento de la muerte del testador, dándose por el asignatario caución suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condición. / Lo cual, sin embargo, no tendrá lugar cuando el testador hubiere dispuesto que mientras penda la condición de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada”. Cuatro situaciones debemos distinguir: i.- La asignación está sujeta a condición suspensiva: la asignación se defiere al cumplirse la condición suspensiva. Recordemos que el efecto propio de toda condición suspensiva es precisamente suspender la adquisición del derecho. Así, por ejemplo, el testador instituye un legado en favor de María por la suma de cincuenta millones de pesos, que se le pagará siempre y cuando se reciba de abogado en el plazo máximo de cinco años, contado desde el fallecimiento del testador. La delación, por ende, sólo se producirá una vez cumplida la condición, al jurar María como abogado ante la Corte Suprema. ii.- La asignación está sujeta a condición resolutoria: volvemos a la regla general, y la delación se produce al fallecimiento del causante. Así, por ejemplo, el testador instituye un legado en favor de Pedro –de veinte años al momento de fallecer el testador- consistente en determinado inmueble, pero agregando el causante que, si Pedro contrae matrimonio antes de cumplir los treinta años, perderá el legado. Lo anterior no es óbice, sin embargo, para que Pedro reclame el legado desde el momento mismo en que fallece el testador. En el ejemplo planteado, Pedro será dueño del inmueble desde dicho instante, pero su dominio estará sujeto a la expresada condición resolutoria, mientras no cumpla los treinta años. iii.- La asignación está sujeta a una condición suspensiva que consiste en no ejecutar un hecho que depende de la sola voluntad del asignatario: por ejemplo, dejo tales acciones de cierta compañía a Juan, siempre que no se vaya a radicar al extranjero dentro de los próximos cinco años. Estamos ante una condición meramente potestativa, que depende de la sola voluntad del asignatario. Por ello, dispone el inc. 3º del art. 956, que la delación se produce al momento de fallecer el causante, siempre y cuando al asignatario rinda caución suficiente de restituir la cosa asignada, con sus accesiones y frutos, en caso de contravenir la condición. iv.- Con todo, si el testador dispuso que mientras está pendiente el cumplimiento de la condición, pertenecerá a otro la cosa asignada, no se aplicará lo expuesto en los tres casos anteriores. En esta última hipótesis, estaremos ante un fideicomiso, permaneciendo la cosa en poder del fiduciario mientras no se cumpla la condición. 47 46 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., p. 40. 47 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., p. 41. Sucesorio 1- Juan Andrés Orrego Acuña 19 8.- El derecho de transmisión. a) Concepto. Puede ocurrir que después de deferida la asignación, fallezca el asignatario. En tal caso, podemos estar ante tres situaciones: i.- Que el asignatario, antes de fallecer, alcance a repudiar la asignación que le fue deferida. Conforme al art. 1239 del Código Civil, se entiende que nunca hubo asignación y por ende nada transmite a sus herederos (de la asignación que repudió). ii.- Que el asignatario, entre el momento de la delación y su fallecimiento, alcanzó a aceptar la asignación. En tal caso, transmite a sus herederos los bienes comprendidos en la asignación. Aquí, habrá operado una sucesión directa. iii.- Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto a la herencia o legado que le fue deferida. En tal evento, transmite a sus herederos la facultad que él tenía de aceptar o repudiar la asignación. Es esto lo que se denomina derecho de transmisión. Del inc. 1º del art. 957, puede desprenderse su definición: es el derecho que tienen los herederos del asignatario que falleció después del causante sin pronunciarse acerca de la asignación que le correspondía en la sucesión del de cujus, para aceptarla o repudiarla. Cabe señalar que es indiferente que el asignatario haya fallecido sabiendo o no que se le había deferido una herencia o un legado. Lo que importa es que muera después del causante y sin haber aceptado o repudiado dicha asignación. Este derecho no es una institución excepcional en el campo jurídico, sino la aplicación del principio general de que el heredero adquiere el “haz” hereditario del causante, vale decir, todos los bienes y obligaciones transmisibles del causante. Y si el heredero o legatario falleció sin alcanzar a pronunciarse sobre una asignación determinada, en la universalidad de la herencia va comprendida dicha facultad, que adquieren sus herederos.48 En esta tercera hipótesis, habrá operado una sucesión indirecta. Veamos un ejemplo: fallece el causante, y a su muerte le sobreviven su cónyuge y cuatro hijos. Pero uno de éstos fallece un mes después, y antes que los herederos hubiesen solicitado la posesión efectiva de la herencia y sin que mediare ningún otro acto de aceptación de esta. El hijo fallecido, a su vez deja como herederos a su viuda y dos hijos. Pues bien, los últimos tres, sucederán por derecho de transmisión, y les corresponderá por ende la cuota que habría recibido el hijo difunto en la sucesión de su padre. b) Campo de aplicación del derecho de transmisión. Reglas generales: debemos tener presente, como cuestión previa y fundamental, tres principios básicos respecto a la aplicación del derecho de transmisión: i.- Se aplica tanto a la sucesión testada como a la intestada. El art. 957 se encuentra ubicado en el Título I de las “Definiciones y Reglas Generales”, del Libro III del Código Civil. Además, el precepto no hace distingo alguno. ii.- Se aplica tanto a las herencias como a los legados. El art. 957 lo indica expresamente. iii.- El adquirente debe ser siempre heredero. Si bien por transmisión se puede adquirir tanto una herencia como un legado, el que adquiere la herencia o legado deberá ser siempre heredero, porque precisamente el fundamento del derecho de transmisión es 48 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., p. 42. Sucesorio 1- Juan Andrés Orrego Acuña 20 que se adquiere el derecho de aceptar o repudiar la asignación por ir éste incluido en la universalidad de la herencia, y esta universalidad pasa a los herederos, no a los legatarios. Por ello, el art. 957 dice que el derecho sólo se transmite a los herederos. 49 Dichos herederos podrán ser testamentarios o abintestato. Como ya se expresó, el derecho de transmisión no opera tratándose de las donaciones irrevocables. Así lo establece el art. 1415 del Código Civil: “El derecho de transmisión establecido para la sucesión por causa de muerte en el artículo 957, no se extiende a las donaciones entre vivos”. Ello implica que la facultad para aceptar la donación no se transmite a los herederos. Por tanto, muerto el donatario antes de aceptar la donación, nada transmite a sus herederos. Se trata por ende de una excepción al derecho de transmisión contemplado en el art, 957. Lo anterior se explica, si tenemos presente que la donación es un acto jurídico intuitu personae. c) Personas que intervienen en el derecho de transmisión. Son tres: i.- El primer causante que instituyó un legado o dejó una herencia, respecto de los cuales el asignatario no alcanzó a pronunciarse. ii.- El transmitente o transmisor, a quien el causante dejó la herencia o legado y que falleció sin haberse pronunciado en orden a aceptar o repudiar la asignación. iii.- El adquirente del derecho en cuestión, heredero del transmitente o transmisor, a quien pasa la facultad de aceptar o repudiar la asignación, denominado transmitido.50 d) Requisitos que deben concurrir en el transmitente o transmisor. i.- Debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la asignación. Si la hubiere repudiado, nada transmite respecto de la asignación. Si la hubiere aceptado, transmite a sus herederos la asignación misma, no la facultad de aceptar o repudiar. ii.- Debe ser heredero o legatario del primer causante. iii.- Su derecho en la sucesión no debe haber prescrito, pues en tal caso nada transmite. En todo caso, para que el derecho se pierda, es necesario que haya operado prescripción adquisitiva en favor de un tercero. De no ser así, aunque hayan transcurrido muchos años, se entenderá que continúa vigente la facultad que ha transmitido para que sus herederos acepten o repudien la asignación de que se trate. En otras palabras, no opera en la materia una prescripción extintiva. iv.- Debe haber sido digno y capaz de suceder al primer causante.51 Con todo, no concurrirá este requisito si opera el derecho de representación, que estudiaremos en el marco de la sucesión intestada (art. 987 del Código Civil). e) Requisitos que deben concurrir en el adquirente o transmitido. i.- Debe ser heredero, es decir asignatario a título universal, del transmitente o transmisor. ii.- Debe haber aceptado la herencia del transmitente o transmisor: artículo 957, inc. 2º. En todo caso, nada impide aceptar la asignación propia y repudiar la transmitida. En este punto, estamos ante una excepción al art. 1228, que establece la regla general de la indivisibilidad de la aceptación o repudiación de la herencia (como dijimos, esto es una consecuencia del principio de unidad del patrimonio). Tal indivisibilidad no opera mediando transmisión. 49 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., pp. 42 y 43. 50 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., p. 43. 51 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., pp. 43 y 44. Sucesorio 1- Juan Andrés Orrego Acuña 21 iii.- Deber ser capaz y digno de suceder al transmitente o transmisor. Art. 962. Ahora bien, si éste a su vez no era capaz y digno de suceder al primer causante, entonces no podrá reclamarse por el transmitido la asignación (art. 977). Esto se explica, porque la situación jurídica del transmitido no puede ser distinta de la del transmisor.52 CAPITULO II: EL DERECHO REAL DE HERENCIA. 1.- Concepto de derecho real de herencia y relación entre el derecho real de herencia y el de dominio. La expresión “herencia” suele emplearse en un sentido objetivo y subjetivo. Desde un punto de vista objetivo, la herencia consiste en la masa de bienes y de obligaciones que conforman el patrimonio del causante. Desde un punto de vista subjetivo, la herencia es un derecho subjetivo, un derecho real que consiste en la facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota de él.53 A la muerte del causante, él o los herederos, individualmente considerados, adquieren el derecho real de herencia, y, además, considerados de manera conjunta, el derecho de dominio sobre todos y cada uno de los bienes que integran la sucesión. Decimos que los herederos son dueños de manera conjunta, y no considerados individualmente. En efecto, en estricto rigor no puede considerarse a uno de los herederos dueño de una cuota de un bien hereditario en particular, pues si al realizarse la partición dicho bien se adjudicare a otro de los herederos, se entenderá que el primero ningún derecho tuvo sobre esa cosa. Obviamente, si la sucesión estuviere formada por un solo heredero, éste será titular simultánea y exclusivamente del derecho real de herencia y del dominio de todos los bienes hereditarios. Asimismo, los herederos serán responsables del pago de las deudas hereditarias y testamentarias. Todo ello, bajo el entendido que en definitiva acepten la herencia, retrotrayéndose dicha aceptación a la fecha de su delación, es decir, al fallecer el causante. 2.- Críticas al sistema dual de derechos. Este sistema “dual”, de dos derechos, ha suscitado críticas y opiniones dispares en la doctrina. Revisemos los planteamientos formulados al efecto: i.- Doctrina expuesta por Ramón Domínguez Benavente y Ramón Domínguez Águila. Se afirma que resulta superfluo plantear la existencia de dos derechos reales que tienden a superponerse uno al otro. Se señala que este derecho real de herencia constituye una originalidad, y que no está contemplado en otros ordenamientos jurídicos. Indican Domínguez Benavente y Domínguez Águila al respecto: “En lo que nuestro Código se aparta de otros es en la creación de un derecho autónomo, cual es el derecho de herencia, y al que se le atribuye el carácter de real (art. 577). Autónomo del dominio y de las cosas comprendidas en la herencia; autónomo de las relaciones jurídicas en que se sucede”. Para éstos dos autores, no habría sin embargo dualidad de los derechos de herencia y de dominio, porque uno y otro existirían en momentos distintos (el énfasis es nuestro): “El artículo 577, al indicar el número de derechos reales, señala el de dominio, pero también, y en forma separada, al de herencia. El heredero tendrá uno y otro, en forma sucesiva, según se verá, ya que ambos no coexisten en el tiempo, por más que la ficción de la retroactividad singularice los 52 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., pp. 44 y 45. 53 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., p. 49. Sucesorio 1- Juan Andrés Orrego Acuña 22 derechos que, en definitiva, correspondan a cada heredero, desde el momento de la apertura (art. 1344). El heredero, a la muerte del causante, inicia el proceso de adquisición de la herencia, que terminará con su aceptación. Pero no con ello ha tomado el dominio de cada especie o derecho del causante, pues si varios son los sucesores universales, cada cual tendrá un derecho propio, el de herencia, y un derecho cuotativo sobre la universalidad. Será tan solo con la adjudicación que su derecho sobre la universalidad se radicará en bienes determinados y se podrá decir que el heredero es dueño de los bienes que le han cabido (art. 1344). Mientras ello no suceda, el heredero, por sí solo, tiene un derecho que es el real de herencia”. 54 ii.- Doctrina de María de los Ángeles Soza. María de los Ángeles Soza critica precisamente este sistema dual de derechos, e incluso discute la existencia misma de un derecho real de herencia, afirmando que a la muerte del causante, más bien lo que existe es un derecho “a la herencia” (y no un derecho “de herencia”), y mientras la herencia no se acepte, estaremos ante una universalidad carente de titular (herencia susceptible de declararse yacente), y una vez aceptada ésta, lo que habrá es dominio (si el heredero fuere uno solo) o condominio (si hay dos o más herederos) y no el aludido derecho de herencia: “En efecto, en nuestro derecho la apertura de la sucesión no genera inmediatamente el dominio a favor de los herederos. A nuestro modo de ver, con el fallecimiento del causante y consiguiente apertura de la sucesión nace el derecho a la herencia, derecho subjetivo a tomar posesión de ella. En otras palabras, la apertura de la herencia no produce ipso iure la adquisición de todo o parte de la herencia, como sí ocurre en otros derechos, siendo necesario el acto de aceptación. De este modo, entre la muerte y la aceptación de la herencia no hay derecho sobre las cosas de la herencia sino derecho a esas cosas. Este es el momento en que puede hablarse de universalidad jurídica como hemos dicho más arriba, dado que los efectos hereditarios, tanto corporales como incorporales, aún se mantienen cohesionados. De este modo, entonces, antes de la aceptación no hay derecho real de herencia, sino una universalidad que aún no tiene titular (herencia yacente), y, desde la aceptación, hay dominio o condominio de los efectos hereditarios, según se trate de uno o de varios herederos. En definitiva, pues, y pese a que el Código Civil considera la herencia como un derecho real (arts. 577 y 891), nos parece más correcto pensar que la herencia, una vez aceptada, constituye al heredero único en dueño de las cosas de la herencia, o codueño en el caso de que existan varios herederos, los cuales, en el momento de la adjudicación, pasan a ser dueños absolutos de cada cosa singular (…) De este modo, si consideramos al conjunto de los herederos como comuneros, es decir, como condóminos, está de más considerarlos como titulares de un derecho real cuyo contenido es precisamente el dominio común sobre esos bienes. Esta duplicidad nos parece excesivamente rebuscada, y por lo demás innecesaria. En efecto, cuando hay bienes en la herencia, que es lo más común, el contenido del derecho de herencia no puede ser sino real, esto es, consistente en bienes, de modo que, de aceptarse la existencia del derecho real de herencia, concurrirían dos derechos reales cuyo objeto es idéntico”. 55 54 Domínguez Benavente, Ramón, y Domínguez Águila, Ramón, ob. cit., p. 153. 55 Soza Ried, María de los Ángeles, “La Cesión del ‘Derecho Real’ de Herencia y de una Cuota Hereditaria”, en Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XVII, diciembre 2004, pp. 91-111. Refiriéndose al derecho “a la herencia”, consigna la autora (nota N° 8 de su trabajo) que “No se trataría entonces del derecho real de herencia, sino que, en terminología de acuñación medieval, de un ius ad rem”, agregando que “En el derecho argentino, en el que no existe el derecho real de herencia, se ha ideado el concepto de vocación hereditaria que queda descrito en Zanoni, E., Manual de derecho de las sucesiones, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 23, de la siguiente forma: Producido el fallecimiento de una persona la ley o el testamento atribuyen a ciertas personas la titularidad de la vocación hereditaria o titularidad del llamamiento a suceder, lo cual los coloca, ipso iure, en condiciones de aceptarlo o repudiarlo (…) Durante el período de herencia no aceptada no existe estrictamente titular de la herencia –aunque se lo pretenda indeterminado, como lo señala la doctrina en general-, sino titular de la vocación hereditaria. La titularidad de la herencia recién se adquiere, Sucesorio 1- Juan Andrés Orrego Acuña 23 iii.- Doctrina “tradicional”. De cualquier manera, lo cierto es que se entiende por nuestra doctrina mayoritaria que los derechos reales de herencia y de dominio tienen distinto objeto: el derecho real de herencia recae sobre la universalidad llamada herencia, mientras que el derecho real de dominio recae sobre los bienes individualmente considerados. De ahí que se afirme que “no cabe confundir en nuestro Código el derecho de herencia con el dominio de los bienes hereditarios. Por otra parte, aún en la doctrina, quienes así lo pretenden, incurren en una confusión, ya que el objeto del derecho de herencia es la universalidad del patrimonio, o una cuota de él, y no los bienes determinados que forman la universalidad jurídica”.56 De esta forma, cada heredero, individualmente considerado, es titular de su derecho real de herencia. En cuanto al derecho real de dominio, todos los herederos, colectivamente considerados, son copropietarios de todos y cada uno de los bienes hereditarios, aunque por sí solos, no pueden considerarse dueños, ni siquiera de una cuota de cada bien, pues si se lleva a cabo la partición, en aquellos bienes que se les adjudiquen a los otros herederos, se entenderá que el heredero no adjudicatario nada tuvo en ellos. Ahora bien, se ha definido el derecho real de herencia como “un derecho real, que consiste en la facultad del heredero o herederos de adquisición y reclamación del todo o parte del patrimonio de una persona fallecida y los autoriza para tomar posesión de la herencia, para usar, gozar y disponer de consuno de los bienes hereditarios y los hace, además personal e ilimitadamente responsables de las obligaciones hereditarias y cargas testamentarias. Este derecho nace con el fallecimiento del causante y se extingue con la partición y liquidación de la herencia”. 57 Nuestra doctrina precisa por su parte que el derecho de herencia tiene una vida efímera: “… hemos ya dicho que producido el fallecimiento del causante nace el derecho real de herencia, y con él, si hay varios herederos, la indivisión hereditaria, a la que se pone término mediante la partición, es decir, la liquidación de la comunidad y las adjudicaciones correspondientes. Una vez practicadas éstas, sí que es indiscutible que el derecho de herencia pasa a confundirse con el derecho de dominio. Por eso decimos que el derecho de herencia tiene una vida transitoria, para dar paso al dominio”;58 “Tiene una existencia transitoria. Como derecho real que es, el derecho de herencia dura en tanto existe la cosa sobre la cual se ejerce. Ahora, la universalidad termina con la partición de la herencia y las adjudicaciones correspondientes y en ese momento el derecho real de herencia se extingue y pasa a mudarse en un derecho de dominio sobre los bienes específicos adjudicados a los herederos”;59 “El derecho real de herencia ha sido establecido con vida relativa. Subsiste la universalidad, mientras ella se justifica. Por ello, radicado definitivamente el dominio en cada uno de los sucesores universales sobre especies determinadas, desaparece la herencia y queda solamente el derecho de dominio sobre las especies adjudicadas a cada heredero. Es lo que resulta del art. 1344 y del llamado ‘efecto declarativo y retroactivo de la partición’. Efectuada ésta y adjudicados los bienes a los herederos, se mira a cada cual como dueño único desde el momento de la muerte del causante, como si los demás nunca hubiesen tenido parte en ellos. Antes de la partición, todos los herederos tenían, en aunque con efecto retroactivo, con la aceptación y por efecto de la vocación. Pero, a nuestro juicio, la vocación hereditaria o llamamiento arranca su fuerza ya sea del testamento, ya sea de la ley, de modo que no podría pensarse tampoco que la referida vocación constituya el fundamento del derecho real de herencia. Nos parece que la expresión vocación hereditaria no es más que una forma de aludir a la misma condición de heredero, que fundamenta el derecho a entrar en los bienes del causante”. 56 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., p. 50. 57 Olavarría Aqueveque, Oscar, Elementos del Derecho Sucesorio Chileno, Santiago de Chile, LexisNexis, 2004, pp. 67 y 68. 58 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., p. 51. 59 Olavarría Aqueveque, Oscar, ob. cit., p. 74. Sucesorio 1- Juan Andrés Orrego Acuña 24 conjunto, el dominio de cada bien del causante y de que éste era dueño, pero cada cual no era propietario de ninguno en particular, por sí solo. Cada cual tenía su derecho de herencia sobre una cuota de la universalidad, pero no el dominio de una cuota de cada bien. Es realizada la partición y la adjudicación que se singulariza el derecho de cada heredero. Cuando ello sucede, no tiene razón de ser el derecho de herencia y desaparece”.60 De esta manera, queda en claro que el derecho de herencia dura lo mismo que dure el objeto sobre el cual recae, es decir la universalidad denominada herencia. Y ésta se extingue, conforme a lo expresado, una vez realizada la partición y adjudicados los bienes que la integraban. 3.- Cesión del derecho real de herencia. Para la mayoría de la doctrina, la cesión del derecho real de herencia podrá realizarse a partir del fallecimiento del causante y hasta que la herencia se extinga por la referida partición de bienes, y podrá hacerse además antes o después de tramitada la posesión efectiva de la herencia y de realizadas las inscripciones especiales de herencia de los inmuebles hereditarios. Oscar Olavarría expresa sobre el particular: “… la cesión sólo puede efectuarse hasta antes de la aprobación judicial de la partición, por cuanto la partición pone fin a la universalidad y radica el derecho de los comuneros en bienes determinados, por lo que a partir de ese momento no cabe la cesión del derecho de herencia, sino sólo la enajenación de bienes concretos”.61 Refiriéndose el mismo autor a la pregunta acerca de si debe o no inscribirse la cesión del derecho de herencia para entender verificada la tradición del respectivo derecho real, se formula un distingo, según la oportunidad en que se realice la cesión, aludiendo a tres hipótesis: i.- “… para dar una respuesta apropiada a este problema es necesario tener en cuenta lo que denominaremos la ‘oportunidad de la cesión’. Lo anterior, porque si la cesión se efectúa antes de tramitarse la posesión efectiva (en el entendido de una cesión a título universal), ésta le servirá al cesionario como título para solicitar y tramitar para sí la posesión efectiva del causante, a fin de obtener que el auto respectivo (o resolución administrativa) sea dictado en su favor, en su carácter de cesionario. Ese y no otro será el empleo normal y lógico que podrá hacer el cesionario de la cesión efectuada, quien lógicamente querrá materializar en su favor la adquisición, caso en el cual lo que se inscribirá no será la cesión, sino la resolución de posesión efectiva, la cual estará dictada a nombre del cesionario”. ii.- “En cambio, si la cesión se celebra en el lapso intermedio entre la dictación del auto de posesión efectiva y la práctica de las inscripciones, la inscripción de posesión efectiva deberá en ese caso practicarse a nombre del cedente, puesto que el auto respectivo se encontrará dictado a favor de éste, motivo por el cual la cesión deberá ser materia de una inscripción separada en favor del cesionario, puesto que ha tenido el efecto de modificar la posesión efectiva, en cuanto ha cambiado la titularidad del derecho. En caso de comprender la herencia bienes raíces, la inscripción especial de herencia respectiva deberá en ese caso practicarse a nombre del cesionario, por haber adquirido la titularidad del derecho a través de la cesión celebrada”. iii.- “Finalmente, si la cesión se efectúa una vez inscrita la posesión efectiva, será igualmente imperativo inscribir la cesión, puesto que ella ha significado la transferencia del derecho previamente inscrito a nombre del cedente, por lo cual la única manera de cumplir la cesión será en ese caso proceder a inscribir ésta, ya que de otra manera el 60 Domínguez Benavente, Ramón, y Domínguez Águila, Ramón, ob. cit., p. 159. 61 Olavarría Aqueveque, Oscar, ob. cit., p. 198. Sucesorio 1- Juan Andrés Orrego Acuña 25 titular aparente del derecho continuaría siendo el cedente, en cuyo nombre se encontrarían extendidas las inscripciones respectivas”.62 La doctrina que exponemos, en virtud de la cual es posible ceder el derecho real de herencia desde el fallecimiento del causante y hasta que se verifique la partición de bienes, la planteaba Luis Claro Solar en los siguientes términos: “Todo comunero (…) puede vender o hipotecar su cuota durante la indivisión. En cuanto a la venta, dice el art. 1812 que ‘si la cosa es común de dos o más personas proindiviso, entre las cuales no intervenga contrato de sociedad, cada una de ellas podrá vender su cuota, aún sin el consentimiento de los otros’. Es esta una de las diferencias características entre la sociedad de personas y la indivisión de comunidad de bienes, a que hemos llamado ya la atención, y ella resulta de que no existen entre los comuneros, por el solo hecho de serlo, vínculos jurídicos especiales que los liguen desde que la proindivisión es simplemente un hecho, independiente generalmente de la voluntad de los comuneros que, como en la herencia resultan serlo por el llamamiento de la ley o del testador a suceder por causa de muerte a una persona. La sociedad, al contrario, es obra de la voluntad de los que se asocian con un propósito de lucro y que ponen en común sus determinados bienes que pasan a pertenecer a la persona ficticia creada por ellos en el contrato que celebran. Por eso dice la ley que no interviniendo contrato de sociedad, cada uno de los interesados puede vender su cuota en la cosa común y esto lo puede hacer aún sin el consentimiento de los otros. La venta de su cuota en la comunidad que un comunero efectúa no es la venta de determinados bienes, físicamente considerados en especie o naturaleza, sino la venta de una parte alícuota de la cosa común, porque cada comunero no tiene una cuota de cada cosa singular de las que entran en la comunidad, per res singulae, sino una cuota de la universalidad, per universitatem; es decir, lo vendido es un derecho, juris intellectus, que no se sabe sobre qué cosas se ha de radicar mientras no se efectúe la partición de la comunidad adjudicándose determinados bienes a cada uno de los comuneros. La venta o cesión de su cuota o de parte de ella efectuada por un comunero, se diferencia, por lo tanto, radicalmente de la venta o cesión de una cosa física, de una cosa materialmente comprendida en el patrimonio hereditario durante la indivisión; la ley admite y declara válida la primera y guarda silencio respecto de la segunda que evidentemente no puede efectuar válidamente un comunero, sin el consentimiento de todos los demás”. 63 De ahí que la Corte de Talca, en un fallo de 5 de agosto de 1915, precisa que realizada la partición de una herencia, debe considerarse borrada e inexistente la indivisión surgida entre los herederos después de la muerte del causante; por tanto, la venta que hace uno de éstos de los derechos que puedan corresponderle en esa herencia, no produce efecto alguno. En efecto, el derecho real de herencia se extingue una vez hecha la partición.64 La misma opinión sostiene René Abeliuk, que afirma: “Oportunidad de la cesión de derechos hereditarios. A diferencia del dominio que es permanente, el derecho real de herencia es transitorio, porque sólo dura desde la apertura de la sucesión hasta que por la partición los herederos radican su derecho al patrimonio del causante, o a una parte de él, en bienes determinados. Incluso, efectuada ésta, ella opera con efecto retroactivo, borrando el estado de indivisión que existió entre los herederos (Art. 1344). El período de vigencia del derecho real de herencia fija también la época en que es posible efectuar su cesión. En consecuencia (…), ella no puede tener lugar antes de que por el fallecimiento del causante se produzcan la apertura de la sucesión y la delación de la herencia; la razón es que el Art. 1463 prohíbe los llamados pactos sobre 62 Olavarría Aqueveque, Oscar, ob. cit., pp. 203 y 204. 63 Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo 17º, De la sucesión por causa de muerte, Santiago de Chile, Imprenta Nascimento, 1944, Nº 2311, pp. 21 y 22. 64 Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Código Civil y Leyes Complementarias, 3ª edición, tomo VII, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 254. Sucesorio 1- Juan Andrés Orrego Acuña 26 sucesión futura (…). Y en seguida, una vez efectuada la partición, no es posible tampoco le cesión de derechos her

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