Fuentes del Derecho PDF

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Pág. 41 IV. FUENTES DEL DERECHO §9. FUENTES MATERIALES Y FUENTES FORMALES 66. El derecho en cuanto fenómeno cultural se encuentra determinado por las circunstancias históricas en que se desarrolla. El concepto de fuente del derecho se refiere al nacimiento de sus normas y evoca dos cuestiones diferentes: (a) ¿por qué surgen las normas de derecho?; y, (b) ¿en qué forma surgen esas normas? En el primer sentido, el concepto se asocia a los antecedentes que explican el surgimiento de la norma y reciben la denominación de fuentes materiales. En el segundo, se refiere al origen inmediato de las normas, que determina la forma como éstas se expresan, y reciben la designación de fuentes formales. a. Fuentes materiales 67. Las fuentes materiales aluden a los factores y elementos que explican el nacimiento y determinan el contenido de las normas jurídicas. Estos factores o circunstancias pueden ser antropológicos, históricos, políticos, religiosos, ideológicos, económicos y también jurídicos. En este último sentido, el derecho comparado o una determinada doctrina económica o filosófica (v.g., el utilitarismo), por ejemplo, pueden ser fuentes materiales del derecho nacional. Así, en el caso del artículo 2314 del Código Civil chileno, principio rector de la responsabilidad extracontractual que dispone que “el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito”, las fuentes materiales son bastante diversas. Probablemente la fuente más directa que pueda citarse sea el Código Civil francés, cuyo artículo 1382 se encuentra redactado en términos similares. Ambas normas se basan, además, en ideas acerca de la responsabilidad de los juristas de la Ilustración. Por otro lado, una norma tan genérica como la citada responde a los principios técnicos del racionalismo, que prefiere las normas generales y abstractas, aplicables indistintamente a todo tipo de personas, a los estatutos particulares para grupos de personas (según su clase o profesión) o al casuismo del derecho romano. Además, el sustento valórico de una norma como esta se encuentra determinado en razón de la libertad de las personas: como contrapartida a la  IV. FUENTES DEL DERECHO autonomía que se les reconoce, se les impone la responsabilidad por los efectos dañosos de sus actos. En definitiva, las fuentes materiales proveen de antecedentes que permiten comprender las normas, constituyendo, de este modo, elementos importantes para su interpretación. b. Fuentes formales. 68. Son la forma de expresión de las normas jurídicas. Las normas adquieren forma jurídica por diversas vías. En los pueblos primitivos, las únicas fuentes de normas son las costumbres cuyo origen se ha perdido en el tiempo. En una etapa posterior, el nacimiento de los tribunales provoca que las sentencias de los jueces vayan creando costumbres judiciales, que se expresan modernamente en el concepto de jurisprudencia. La organización del estado en una fase política más sofisticada trae consigo el surgimiento de la ley, esto es, de decisiones públicas generales y obligatorias. A ello se agregan los sentidos generales acerca de lo que es justo y bueno para el grupo social, espontáneamente compartidos, que se expresan en los principios. Lo que caracteriza a un sistema de derecho es su estructura de fuentes formales. En la tradición romanista continental el rol preponderante lo desempeña la ley. Así lo reflejan los tres primeros artículos del Código Civil: la ley en una condición por completo predominante (art. 1º), la costumbre subordinada a ella (art. 2º), y las sentencias limitadas a los casos en que se pronunciaren (art. 3º). En el sistema anglosajón o del common law, basado en los precedentes judiciales, la estructura de las fuentes es distinta: si bien, como en todo estado moderno la ley ocupa un lugar fundamental, el rol de las sentencias judiciales es tanto o más importante. Lo que un tribunal sentencia debe ser observado en el futuro por ese mismo tribunal y por todos los tribunales inferiores, al menos mientras aquél no cambie justificadamente su criterio. 69. Las fuentes formales pueden ordenarse de diversos modos, de los cuales tres resultan especialmente interesantes: (a) Fuentes formales directas e indirectas o auxiliares. Las primeras, expresan directamente normas jurídicas, como ocurre con la ley, la costumbre y los principios, en las que el juez puede fundarse para justificar una sentencia. Hay otras fuentes formales, sin embargo, que por sí solas no son suficientes para fundar una decisión judicial. Es el caso de la jurisprudencia de los tribunales y de la doctrina jurídica. Sin embargo, los fallos de los tribunales y las opiniones de los tratadistas y expertos en derecho son usados con frecuencia por los jueces y abogados para apoyar sus argumentos. Las fuentes indirectas o auxiliares no están dotadas de potestad (potestas) sino de autoridad (auctoritas) que se les reconoce. Así, por ejemplo, una interpretación de la ley respaldada por la doctrina o la jurisprudencia tiene un valor de convicción muy superior a la que no lo está. En otros sistemas jurídicos estas fuentes auxiliares han sido o son fuentes directas. Es el caso de alguna CURSO DE DERECHO CIVIL doctrina en la Roma imperial y de los precedentes judiciales, que dan lugar a normas generales en los países anglosajones. (b) Fuentes de normas generales y fuentes de preceptos individuales. En principio, los conceptos de norma o regla están asociados con la idea de generalidad. Una norma o regla se aplica a un número indefinido de casos particulares, como es el caso, por ejemplo, de las reglas semánticas, que establecen el significado de las palabras. Algunos autores han querido mostrar que en el derecho también existen prescripcio- nes o directivas particulares, que se aplican a una relación determinada, como es el caso de un contrato que sólo obliga a las partes; el de una sentencia, que sólo afecta a las personas respecto de las cuales ha sido dictada; o, incluso, el de una ley de efectos particulares, como las que conceden la nacionalidad por gracia a algún extranjero notable. El problema es más bien terminológico. Lo que la doctrina quiere mostrar con la existencia de “normas particulares” es que en el derecho hay distintos niveles de aplicación de sus prescripciones, partiendo por la enorme generalidad del derecho internacional público o del derecho constitucional y finalizando con las prescripciones individuales de una sentencia judicial dictada respecto de alguien en particular, de un decreto que designa un funcionario o de un contrato que obliga sólo a las partes. La eficacia de las prescripciones particulares se agota en una relación jurídica específica. Su calificación como fuentes de derecho se justifica porque la sentencia o el decreto particular no son usualmente mera aplicación de una norma general, sino que introducen directivas particulares que no se derivan necesariamente de aquélla. La autosuficiencia de la legislación, idealizada por el racionalismo legal, se ha mostrado con el correr del tiempo como una pretensión errada: la sentencia judicial rara vez es un acto puramente lógico de aplicación de una norma legal. Ello también vale para los contratos que crean deberes específicos en virtud de la competencia que tienen los particulares para ordenar sus relaciones (art. 1545). Las principales y tradicionales fuentes formales de normas generales son la ley (aunque excepcionalmente presenta carácter particular), la costumbre y los principios de derecho. A ellos se agrega la jurisprudencia en los países donde los precedentes judiciales son obligatorios hacia el futuro como en el common law. (c) Fuentes originadas en una decisión y fuentes de gestación espontánea. Las fuentes formales de normas generales pueden ser el resultado de decisiones adoptadas por una persona o por una asamblea, como es el caso de la ley, o pueden gestarse espontáneamente al interior del grupo, de modo análogo a la moral social o al lenguaje, como ocurre con la costumbre y con los principios. La peculiaridad radica, en el caso de la ley, en que hay un acto de voluntad definido en el tiempo que da origen a la norma, lo que incluso, como se verá al tratar la aplicación de la ley, ha llevado a algunos a identificar a la ley exclusivamente con ese acto de voluntad. Por  IV. FUENTES DEL DERECHO el contrario, las fuentes espontáneas se fundan en el consenso generalizado acerca de su contenido obligatorio. 70. El análisis comparado de las fuentes muestra que la ley y la costumbre son los principales tipos de fuentes en la historia del derecho y en el derecho comparado. La ley presenta la ventaja de ser, entre las fuentes del derecho, la más dinámica y eficiente en cuanto al cambio. La ley puede ser derogada, modificada y sustituida con rapidez, siguiendo los procedimientos preestablecidos. Además se sabe el momento exacto del comienzo y término de su vigencia. También produce una mayor seguridad jurídica, por cuanto sus términos pueden ser precisos, lo que nos permite saber con relativa exactitud nuestros deberes y derechos. Finalmente, se puede invocar con facilidad, pues su conocimiento es público y, además, se presume, como se verá, desde el momento de su publicación. La costumbre tiene su origen en la repetición constante, uniforme y antigua de ciertos modos de conducta, unida al convencimiento colectivo de que obedecen a una necesidad jurídica. La costumbre tiene la característica de estar apegada al espíritu jurídico espontáneo. Contrariamente a la ley, que es válida en cuanto se ajusta a un procedimiento formal de creación, la costumbre es válida porque la comunidad estima que su contenido es justo y obligatorio. Como la costumbre tiene su base en la tradición y en los usos, su cambio es mucho más lento que el de la ley. El derecho chileno tiene una fuerte vocación legislativa, no sólo por las influencias ideológicas de la ilustración jurídica, sino también por razones históricas: luego de la independencia, la manera más eficaz de crear un derecho nacional fue mediante la legislación. A ello se agrega la expansión de la legislación como fuente en todos los ordenamientos jurídicos, por la función técnica que ha asumido parte importante del derecho actual. En amplios campos del derecho, la ley es simplemente insustituible como fuente.