Sammanfattning PDF

Läs juridisk metodlära!!!!!!!!!!!!! Läs rätten som gåta!!!!!!!!!!!!! Vad är rättsautonomi? Böcker: Westerman, Pauline. Rätten som gåta: Läsanvisningar: Kapitel 3, 5, 7, 8 och 9 ska studeras mycket noggrant. Resterande kapitel kan läsas översiktligt. Kapitel 3: Kan sedvanerätt betraktas som rätt? Han...

Läs juridisk metodlära!!!!!!!!!!!!! Läs rätten som gåta!!!!!!!!!!!!! Vad är rättsautonomi? Böcker: Westerman, Pauline. Rätten som gåta: Läsanvisningar: Kapitel 3, 5, 7, 8 och 9 ska studeras mycket noggrant. Resterande kapitel kan läsas översiktligt. Kapitel 3: Kan sedvanerätt betraktas som rätt? Hans Kelsen (1881 - 1973) Han ansåg att rätt inte bara innefattar riktlinjer för normadressaten, utan också reglerar vad som händer när reglerna inte efterlevs. Rätten definieras som en tvångsordning som bestraffar oönskat beteende med hjälp av sanktioner som i sin tur är fastställda i rätten. Lager av regler är kännetecknande för rättssystemet. Rätten är mest ett sätt att styra mänskligt beteende genom tvång. Förespråkar likt Austin att rätt och moral skiljs åt. Rätten ska studeras på ett neutralt sätt, inte “vad som är bra eller rättvist”. Sanktionen är enligt Kelsen ett viktigt, strukturellt kännetecken för rätt. Utgår till skillnad från Austin inte från suveränen. Sanktion organiserat av samhället är en tvångsåtgärd som åläggs individen av den samhälleliga ordningen, och kallas därmed “delikt”. En riktig sanktion är en reaktion på delikten av rättssystemet. Dvs social sanktion, och juridisk sanktion. Rätten uppfyller två funktioner samtidigt: den föreskriver hur man ska bete sig, och den föreskriver vilken sanktion som ska åläggas för olika överträdelser, hur denna skaåläggas och vem som är bemyndigad att göra det. - Moraliska normer och sociala regler saknar överlag denna dubbla uppgift. Den fastställer vad som är tillåtet och vad som inte är tillåtet, men inte med vilken sanktion man ska svara på en överträdelse eller vem som får ålägga sanktionen. - Rätt kännetecknas därför av att både oönskat bteende och åläggande av sanktioner föreskrivs och organiseras H.L.A. Hart (1907 - 1992) - intellektualisterna Hart har påpekat den dubbla rollen av rätten: att institutioner inte bara upprättar regler för medborgare, men också för sig själva. Anser att rätten är en typ av sociala regler. En central del av Harts teori var att skilja mellan lag som den faktiska reglerande ordningen (sociala regler) och lag som en normativ ordning (moraliska principer). Han argumenterade för att det finns en nödvändig distinktion mellan att beskriva vad lagen är och att bedöma vad lagen bör vara. Anser att rätten innefattar 2 typer av regler: - Primära regler - som reglerar beteendet hos normadressaten (medborgarnas handlingar) - Sekundära regler - som handlar om räckvidden och tillämpningen av de primära reglerna / tilldelar juridiska aktörer deras befogenheter HLA Hart är inne på samma linje som Kelsen - att rätten innefattar två typer av regler. Förutom de (primära) regler som reglerar beteendet hos normadressaten, hittar vi också (sekundära) reglersom handlar om räckvidden och tillämpningen av de primära reglerna. Han har också påpekat rättens dubbla karaktär. Bristen i den enkla sociala strukturen av primära regler leder till osäkerhet, vilka avhjälps av sekundärregler: Igenkänningsregler - erkännandet av att hänvisningen till skriftliga källor har auktoritet. Förändringsregler: - regel som bemyndigar en viss individ/er att införa nya eller ta bort gamla regler. Dömande regler: - sekundära regler som bemyndigar individ/er att med auktoritet fastställa om brott begåtts mot primär regel Hart utskiljer flera funktioner hos sekundära regler. De minskar rättsosäkerheten genom att avgöra på vilka villkor och av vem giltiga rättsregler kan utfärdas. De binder ihop rättssystemet till en helhet. Varför är igenkänningsregeln så viktig? → Är man oenig om vad som räknas som en regel, kan regeln, hur tydlig och uttryckligt den än är, ändå uträtta väldigt lite. Man måste därför vara överens om vad som räknas som en regel och vem som får tillämpa den. Endast då ett rättssystem fungerar. Slutsats på ifall det finns kännetecken som skiljer juridiska regler från icke-juridiska regler: - Särskiljande kännetecknet är rättens självreglerande karaktär Både Hart och Kelsen betonar att rätten består av två lager. Det första lagret består av regler som rör medborgares beteende. Ett sådant lager av regler påträffar vi inte bara irätten utan också i religion, i sociala regler, i ettikettsregler och liknande företeelser. Andra lagret är regler som rör sättet på vilket den första typen av regler har kommit till stånd och tillämpas och sanktioneras. Det är det andra lagret som är utmärkande för ett rättssystem. Rättsregler tillkommer, tillämpas och upprättshålls på de villkor som är föreskrivna i rätten själv. - detta betyder att rätten i Kelsens och Harts teorier inte ska förstås som en produkt skapad av mäktiga personer eller organ. Det förhåller sig snarare tvärtom - de som producerar rätten gör det utifrån ett bemyndigande i en (sekundär) rättsregel. Lagstiftaren producerar rätt men är samtidigt en produkt av denna rätt eftersom den bara får lagstifta tack vare en bemyndiganderegel. - Lagstiftaren skapar rätt men är samtidigt underkastad denna rätt i och med att lagstiftaren har rätten att tacka för sina befogenheter. Dvs. skapas en cirkel för Hart och Kelsen. Austin menade dock att rätten är en produkt av lagstiftaren och inte tvärtom, och då blir det ingen cirkel. - Frågan om rättvis rätt ställdes inte av varken Hart, Kelsen eller Austin, de ville avhålla sig från frågan om rättens moraliska halt. Kapitel 5: Samhällskontraktet Naturrätt: 1600-talstänkarna: 1600-talstänkare som försökte göra naturrättens giltighet oberoende av antaganden om Gud. Hugo Grotius (1583 - 1645) Ville använda naturrätt till att lägga grunden till ny folkrätt. Mänskliga lagar ska stå tillbaka under krig, men den eviga naturrätten fortsätter alltid att gälla. Det fanns inte plats för gudomlig rätt: föredrog en förnuftsbetonad tolkning av naturrätten. “Naturrätten är så oföränderlig att Gud inte kan ändra den. Gud kan inte bestämma att 2x2 inte är 4” Naturen framställs inte längre som kosmisk ordning eller Guds byggnadsplan, som av Thomas av Aquino, utan betoningen har flyttats till självbevarelsedriften. Varje människa har rätt att försvara sitt liv, kropp, ägodelar. Han hade begränsad uppfattning om rättigheter, så bara försvarsrättigheter. Dvs, inte gudomlig lagstiftare, utan människor förpliktar varandra. John Locke (1632 - 1704) “Kontraktsteorin” John Locke's kontraktsteori beskriver en modell där människor frivilligt sluter sig samman under ett gemensamt styre, baserat på ett socialt kontrakt, för att säkerställa säkerhet och frihet. - Locke menade: varje människa har två rättigheter: rätten att värna sitt eget liv och rätten att straffa den som kränker den första rättigheten. Summan av alla naturliga rättigheter att värna medborgarnas liv formar den lagstiftande makten. Summan av alla naturliga rättigheter att straffa den som kränker rättigheterna formar den verkställande makten. - Eftersom statens makt inte är något annat än summan av individernas rättigheter, kan Locke skriva att statens makt aldrig kan vara större än summan av dessa naturliga rättigheter. Naturtillståndet är att man befinnar sig ‘av naturen’. Finns ingen positiv rätt, alla jämlikar. Anledning till att grunda samhällsinstitutioner beror på naturtillståndets nackdelar, man kan där inte njuta av liv, frihet, och egendom. - Statens makt är ytterst baserad på ett samhällskontrakt. Medborgarna har överlåtit sina rättigheter på villkoret att staten skydda dem bättre än de själva hade kunnat göra. Staten får aldrig agera mot detta uppdrag från medborgarna. Gör den ändå det och använder staten sin makt mot medborgarna i stället då begår staten egentligen kontraktsbrott. Konsekvensen är då att den andra parten inte heller är bunden till kontraktet längre. Medborgarna kan så att säga kräva tillbaka sina rättigheter. Kontraktet är alltså återkallerligt. Uppror är berättigat när statenanvänder sin makt till andra syften än det som var syftet när medborgarna anförtrodde staten sina rättigheter Kapitel 7 Rätt och styrning Idag har staten en aktiv roll; ofta som styrande start. Det har inte alltid varit så, tidigare antog staten endast en roll att se till att medborgarna inte skulle skada varandra: en uppgift som blev känd under namnet “nattväktarstaten”. Detta kapitel uppmärksammar den styrande funktionen, som Fuller kallar för “managerial direction”. En av de första nederländska författarna som signalerade att styrning blev ett viktigt mål var Thijmen Koopmans, som bl.a. sa att Marx sagt att “den lagstiftande makten inte skapar lagen, endast upptäcker den och formulerar den”. Ändå är Marx en av de som kom på att fattigdom, arbetslöshet, ekonomiska skillnader inte är givna förhållanden. När denna tanke fått fäste var vägen fri för en mer målmedveten samhällsförändring. Under 1900-talet så blev lagstiftarens primära roll inte kodifiering, utan modifiering. Svårigheter att använda generella regler för att nå mål: de som skapar regle i syfte att uppnå ett mål måste besitta en stor kunskap. För att minska problemen med over- och underinclusiveness finns det en tendens att utfärda regler med snäva kategorier. Dåligt utformad reglering uppnår inte sina mål effektivt; de kan bli alltför ingripande, oförsvarligt dyra eller kontraproduktiva. Bra reglering som lyckas nå mål: snabbt, billigt och effektivt. Lagstiftare uppmanas att utvärdera den gällande lagstiftningens pros and cons: Regulatory Impact Assessments. Subsidiaritetsprincipen: För att lösa problemen med lagstiftning så förespråkas att regler utformas så lokalt som möjligt: subsidiaritetsprincipen. Denna uppmanar den centrala lagstiftaren att delegera frågan till en lägre nivå för att komma så nära medborgaren som möjligt. Subsidiaritetsprincipen har två olika funktioner: - kritiserar central reglering (ge lägre nivåer bestämmanderätt i regler de mest berörda av) - rättfärdigar central reglering (rättfärdiga genom att säga att EU nivån är mest lämplig tex) Ramlagstiftning: lagar som beskriver vissa mål, men inte hur de uppfylls Ramlagstiftning är ett försök att föreskriva färre detaljerade regler och lagstuifta i enlighet med subsidiaritetsprincipen. Antoinette Hetzler menar att övergången från detaljreglering till ramlagstiftning är en lösning till välfärdsstatens “överinterveneringskris”, och att linjen mellan “law in action” och “law in books” suddas ut - när law in the books föreskriver politiska mål istället för konkreta handlingssätt, betyder det att saker som tidigare avgjordes i lagböckerna, hur en normadressat ska agera, nu avgörs först när rätten tillämpas. Vikt flyttas från juristrätten till den levande rätt. Det finns alltså mer utrymme för självreglering genom avreglering, men det kan medföra att staten förlorar ansvar. Det är ett alternativ till avreglering dvs. Det krävs dock vidare reglering efter ramlagstiftning, lagstiftaren förpliktar normadresasterna att upprätta närmare regler. Ramlagstiftning kan leda till överreglering när myndigheter fyller ut lagen med detaljregler. Tre huvudproblemområden enligt Sterzel: - Konstitutionellt (strider mot RF:s ideologi om att makt flyttas från riksdagen) - Administrativt (myndighetsföreskrifterna blir för många) - Ekonomiskt (ramlagarnas konsekvenser kan inte överblickas i förväg) Ramlagar kan knappast ses som exclusionary reasons. Genereltt kan man säga att kravet på flexiel lagstifning som anpassas efter omständigheterna inte alltid är förenligt med rättsstatens krav på generealitet och rättsäkerehet. En lagstifntignsteknik där man inte använder sig av draperier och inbjuder normadressaten och regeltillämparen att hela tiden “titta bakom regeln” eller “att betrakta regelns mål” kan visserligen leda till mer rättvisa resultat i det enskilda fallet, men skadar samtidigt rättssäkerheten. I en sådan lagstiftningsteknik är regeln inte mer än ett intstrument att uppnå ett visst mål, och har inget egenvärde som regel. Kapitel 8: Juridiska beslut Domar-skapad rätt Enligt Austin finns ingen domar-skapad rätt, allt härrör från suveränen. Den amkerikanske filosofen Karl Llewellyn: domaren är fri att bestämma Hart: mellanposition; mellan tanken att domaren är helt bunden till rätten (som Austin) och att domaren är fri att bestämma (Llewellyn) Karl Llewellyn: Amerikansk jurist, känd för Legal Realism Talar utifrån common law-traditionen, där rättspraxis är den viktigaste rättskällan. Domaren i common-law systemet handskas rätt nonchalant med de generella reglerna - de är hjälpkonstruktioner för att nå det önskade resultatet, inget mer. Domaren väljer det prejudikat han anknyter till, sen konstruerar han enligt Llewellyn “logiska stegar”: domaren är inte helt fri, han måste bygga logiska stegar för att koppla det nya beslutet till tidigare beslut. Den logiska stegen uppkommer i efterhand för att rättfärdiga att man anknöt det ena fallet till det andra. Det är därför en deduktiv process. Det är viktigt att skilja på heuristik och legitimering. Där påpekas att regler inte bara tjänar til latt rättfärdiga beslut i efterhand (legitimering) utan att de också utgör en viktig ledtråd för hur man komemr fram till ett beslut (heuristik). Llewllyn menar att regler knappast har en sådan roll. Han tycker itne att det är olämpligt att umgås kreativt med regler och konstruerar de regler som leder till bäst resultat. Visdom och rättvisa i domslut gynnas av uppfinningsrika domare som letar efter alternativa logiska stegar och som inte i förväg begränsar sig till redan upptrapade stigar. Heuristik: hur man kommer fram till ett beslut Legitimering: hur man rättfärdigar ett beslut Llewellyn sätter alltså bara vikt vid regler som medel för att legitimera beslut, i efterhand, och är alltså inte styrande när man fattar beslut. H.L.A Hart: motsätter sig Llewellyn (oftast är fall oproblematiska och faller under en regel, endast i gränsfall blir det tal om att domaren kan göra en skönsmässig bedömning. Hart erkänner att rätt inte är en mekanisk process där man kan koppla fakta oproblematiskt till regler, dvs. kritik mot Austins fattning, men Hart kritiserar även Llewellyns syn. Hart nämner 3 skäl till att domaren inte kan döma på ett mekaniskt sätt: 1. Rättens öppna textur 2. Vår okunnighet om alla relevanta fakta 3. Den relativa obestämdheten hos ändamålen Man kan göra en historisk (subjektiv) tolkning, där man knyter an till lagstiftarens syfte med lagen, vilket främjar rättssäkerhet. Man kan även göra en teleologisk tolkning, där man utrönar lagstiftarens syfte, och konstruerar målet, vilket ger flexibilitet. Hart pratar om dessa två behov: rättssäkerhet och toch flexibilitet, men de båda står i motsatsförhållaned till varandra. Domaren ska alltså aldrig förlita sig helt på lagstiftarens historiska mål utan att ta samhällets förändrade mål i beaktande. Hart inser rättens luckor, som ska fyllas med viss kreativitet hos domaren. Hart vill dock inte begränsa vikten av generella regler till att enbart gälla i legitimationsfasen, och menar att domaren faktiskt är bunden till rätten, och att regler också har en heuristisk funktion: - Trots att domaren har stor frihet, är han bunden av vissa normer. Först finns det reglerna, sedan kommer domaren. Sammanfattning kapitel: Domaren måste göra två översättningar: 1. juridiska fallen klassas i juridiska kategorier (kvalifikation av fakta) 2. enskilda fall rangordnas under generella regler (tolkning av regler) Llewellyn menar att tillämpningen är så pass problematisk att domaren har en nästintill obegränsad frihet att konstruera olika regler på ett sådant sätt de är tillämpliga. Hart menar att i merparten av fallen föreskriver rätten på ett oproblematiskt sätt vad som ska vara lösningen, och att frihet som Llewellyn beskriver enbart finns i enskilda fall, dvs. svåra fall finns möjlighet till skönsmässiga bedömningar. Kapitel 9: Mellan domare och lagstiftare Ronald Dowrkin: amerikanske rättsfilosofen Dworkin menar: även i svåra fall är domaren bunden till rätten och hans beslutsfattande bestäms av rätten. Den enda skillnaden är att man i svåra fall inte kan luta sig mot regeln utan är tvungen att använda sig av principer. Dessa kan inte betraktas som hårda regler, men de har ändå ett starkt inflytande. Hart menade att när entydiga regler saknas kan domaren vägledas av det egna omdömet, men Dworkin menar att principer föranleder att domaren är mindre fri än Hart tycker. Dworkin menar att domaren är skyldig att väga vissa principer mot varandra i dömandet. -Kan sammanfatta Dworkins tanken såhär: domaren skulle utan bindnade principer vara fri att göra varje fall till ett “svårt” fall och sedan bedöma detta fall utifrån egen politiska eller moraliska preferenser. Skillnader mellan regler och principer: - Dworkin menar att regler har en “allt eller inget karaktär” - antingen är regeln giltig och ska tillämpas, eller så har de inget inflytande på beslutsfattandet. - Principer är inte avgörande, och pekar enbart i en viss riktning. Om regler är motstridiga kan endast en vara giltig, men när två principer är stridiga kan båda gälla, och ska vägas mot varandra. Domare bör låta sig ledas av principer. Lagstiftare de senaste decennierna i allt större utsträckning valt att använda llmänna bestämmelser. Att inkludera normer som t.ex lojalitetsplikt innebär att lagstiftaren ger domaren behörigheten att inkludera första ordningens skäl i bedömningen. Det finns alltså en större tolkningsfrihet för domaren. Två svårigheter uppstår: 1. domarens förutsatta opartiskhet 2. domaren anklagas för att sätta sig på lagstiftarens stol (domare kan inte inkludera alla relevanta synpunkter i betraktelsen) Dworkin menar att domarens avvägning leder till bättre resultat eftersom domaren är juridisk expert. Rädslan för rättsskapande/odemokratiska domaren är obefogad, då domaren väger andra saker än lagstiftaren gör. Skiljer på policyargument och principargument: - policyargument rör visst samhällsmål - principargument hänvisar till en viss individuell/kollektiv rättighet. Policyargument uppstår bara när man skapar lagen, men efter att lagen är skapad så baserar domaren domen på argument som rör rättigheter. Dworkin kritiserades av Critical Legal Studies, CLS, då de inte ansåg att det fanns en skillnad på rätt och politik. Andrew Altman visade likt CLS en motsats till Dworkins syn: Menar att principer kan härledas från politiken, och att t.ex solidaritetsprinciper (som skyddar svagare parten), är politiskt vänster, och de individualistiska friheterna, som skyddar avtalsfriheten, är politiskt höger. Slutsats: Austin: tjänande domaren, allt utgår från suveränen. Llewellyn & Altman: aktivistiska domaren: domaren leds av personliga och politiska preferenser. Domaren är bara bunden till rätten så att domsluten motiveras i efterhand. Llewellyn tillägger att rättsskapande är domstolens aktivitet när den är som bäst. Hart: den återhållssamma domaren: domaren tillämpar rätten på ett förelagt fall, men i svåra fall gör domaren skönsmässig bedömning. Dworkin: den skyddande domaren: domaren är mer än en mekanisk tillämpare som Austin, men skapar inte själv rätten. Domaren skyddar rättigheter mot kortsiktiga målen av lagstiftare. Nääv, Maria & Zamboni, Mauro (red). Juridisk metodlära. 2:a upplagan, Studentlitteratur, 2018. Läsanvisningar: Kapitel 2, 3, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 12 och 14 ska studeras mycket noggrant. Resterande kapitel kan läsas översiktligt. Kapitel 2: Rättsdogmatisk metod (Jan Kleineman) Rättsdogmatisk metod är en metod som används inom rättsvetenskapen för att analysera och tolka lagar och andra rättsliga normer. Metoden fokuserar på att systematiskt granska och tolka den rättsliga texten för att komma fram till rättens innebörd och tillämpning. Rättsdogmatikens syfte är att rekonstruera en rättsregel eller, ännu bättre, lösa ett rättsligt problem genom att tillämpa en rättsregel på det. Utgångspunkten är principerna för användandet av de allmänt accepterade rättskällorna. Rättsodgmatiken utgår nästan alltid från en konkret problemställning. En svaghet i rättsdogmatiken är dess fokus på normerna, men däremot inte för hur dessa tillämpas, är kanske skälet till dess livskraft. Den försummar inte betydelsen av att förstå verkligheten genom empiriska studier, men behöver ofta konstruktiv kritik genom observationer från omvärlden. Dessa observationer påverkar dock aldrig själva rekonstruktionen av normen som styr rättsdogmatikens arbete. Istället måste "rekonstruktören" beakta risken att omvärldens observationer kan leda till en felaktig beskrivning av gällande rätt. Rättsdogmatiken kan användas för att kritisera rättsläget och föreslå förändringar. Genom analyser med vetenskapligt syfte kan den söka fastställa lösningar på problem och därmed utgöra en original verksamhet i skärningspunkten mellan tillämpning och vetenskap. Dess syfte är att åstadkomma problemlösning, och juridisk konfliktlösning är en samhällsviktig verksamhet som inte behöver referensramar utöver sin tydliga betydelse i en rättsstat. Rättsdogmatiken intar en intern synvinkel på samhällsfrågor. Rättsdogmatiken är en tolkningslära där man studerar olika rättskällor med insikten om att lagstiftningen och prejudikaten har en given auktoritet, vilket kompletteras med uttalanden i lagförarbeten och juridisk litteratur. Metoden ställer stora krav på öppenhet och transparens i analysen och innebär en vetenskaplig akribi genom noggrann och exakt redovisning av underlaget för analysen, vilket är en viktig aspekt av rättsdogmatikens vetenskapliga karaktär som uttrycks i doktrinen. Kapitel 3: Rättspositivism och juridisk metod (Torben Spaak) Första ordningens önskemål: Dessa avser de konkreta önskemål eller preferenser som individer har i en given situation. Till exempel kan det vara en önskan om frihet, rättvisa, säkerhet eller materiell välfärd. Andra ordningens önskemål: Dessa avser önskemål om hur de första ordningens önskemål bör hanteras eller prioriteras i samhället. Det handlar om att fastställa regler, lagar och institutioner som kan balansera eller hantera de olika konkurrerande önskemålen på ett rättvist och effektivt sätt. Rättspositivism är inte en metod överhuvudtaget, utan ett slags ramverk av definitorisk karaktär, inom vilket man kan formulera en teori om rättens natur. Rättspositivismen är en teori om rättens natur, inte en teori om juridisk argumentation / rättstillämpning. Maciej Zarembaks kritik av svensk rättsskipning: Rättspositivismen utgör roten till det onda, då domare tolkar och tillämpar lagar tekniskt eller mekaniskt, och tillmäter lagstiftarens vilja avgörande vikt. Det finns dock enl. författaren ingenting i rättspositivismen som hindrar domaren att beakta moraliska argument - rättspositivism gäller dock endast argumentation på rättskällenivån. Rättspositivismen har ingenting att säga i frågor om tolkning och tillämpning av gällande rätt. Rättspositivism: syftar till att förklara vad gällande rätt äe eller kan vara, inte hur domaren ska avgöra svåra fall. Rättspositivismen slog igenom på 1800-talet som en reaktion mot det dominerande naturrättstänkandet, man förkastade den naturrättsliga tanken om den bindande kraften från en högre rättsordning, och tänkte istället att all rätt är positiv rätt, dvs. skapad av människor för människor. Klassisk rättspositivism (som John Austin): gällande rätt är summan av suveränens befallningar Samtida rättspositivsm (Hans Kelsen och Hart) avvisar den ovannämnda, och ersätter idén om befallningar med normer. Tre fundamentala teser: 1. den sociala tesen (utgör kärnan i den rättspositiviska tankebyggnaden) a. säger att gällande rätt fastställs med hjälp av faktuella kriterier, det är en tes om rättskällor, inte om rättstillämpning. 2. separationstesen a. säger att rätt och moral är begreppsligt åtskilda b. finns den svaga separationstesen: avvisar relationen mellan rättens innehåll och moralen (enl. författaren den som ingår i rättspositivismen) c. den starka separationstesen: avvisar relationen mellan rättens innehåll och tillämpning och moralen (inte en självständig rättspositivisk tes) 3. tesen om social effektivitet a. ett rättssystem existerar endast om det är på det hela taget effektivt. Joseph Raz menar att den sociala tesen är tillämplig både på rättskällenivån och på rättstillämpningsnivå, och hävdar att endast den starka sociala tesen är förenlig med rättens nödvändiska anspråk på praktiskt auktoritet. Förf. menar att den svaga separationstesen är den riktiga. Den starka sociala tesen och tesen om social effektivitet är nödvändiga villkor, men inte tillräckliga, för ett normsystem ska utgöra gällande rätt. Rättspositivismen vinner stöd av empirismen uppfattad som en teori som säger att vår kunskap ytterst grundar sig på vår sinneserfarenhet. Rättspositivismen är inte: - förutsätter inte normativ teori om juridisk argumentation - inte innefattar värdenihilism - inte leder till formalistisk rättstillämpning - förutsätter inte subjektiv tolkning av lagar Huruvida domare är moraliskt skyldiga att tillämpa gällande rätt är en annan fråga än vad som är gällande rätt. Värdenihilism, eller moralisk nihilism, är en filosofisk ståndpunkt som hävdar att det inte finns några objektiva eller universella moraliska värden eller sanningar. Axel Hägerströms värdenihilism: värdesatser inte uttrycker påståenden utan den talandes känslor, attityder etc. Lars Bergström: den värdenihilistiska idén är att värdesatser används för att uttrycka inställningar till ngt, inte föreställningar om något. Värdenihilismen är en semantisk teori. Rättspositivismen innefattar inte värdenihilism. Rättspositivsm och formalism: Formalisten sägs uppfatta rätten som ett fullständigt system av normer och föreställer sig att domarens uppgift är att avgöra målet genom att tillämpa en lämplig rättsnorm på fakta som visats vara för handen. Formalisten anser att domaren aldrig är fri att skapa ny rätt. Formalismen är framförallt en teori om juridisk argumentation: rättspositivism om rättens natur. Rättspositivism och subjektiv lagtolkning: Rättspositivismen står inte i ett förhållande till de subjektiva lagtolkningsprinciperna, då de subjektiva inte är mer attraktiva än andra lagtolkningsprinciper för räöttspositivister. m I den klassiska rättspositisivmen, prioriterar subjektiva lagtolkningsprinciperna, men är noga taget inte identisk med rättspositivismen, utan är en teori om rättens natur, som är förenlig med de rättspositiviska huvudteserna. Normativa teorier om juridisk argumentation: I rättspositivismen är frågan om lagen är moraliskt rätt eller fel inte en del av rättsvetenskapen utan hör snarare hemma inom etik eller politisk filosofi. Starka sociala tesen: Rättsliga system och lagar är helt formade av samhälleliga och politiska faktorer. Rätten återspeglar maktförhållanden och sociala normer. Svaga sociala tesen: Samhälleliga faktorer påverkar rättssystemet, men rätten strävar ändå efter objektivitet och rättvisa. Rätten kan fortfarande vara en mekanism för att upprätthålla rättvisa och skydda individuella rättigheter oberoende av dessa faktorer. Dworkin menar att betonandet av den starka sociala tesen medfört att rättspositivister förbiser rättsprinciper. Rättspositivster förbiser rättsprincipernas existens. Injusta tesen: en mycket omoralisk rättsnorm är inte en rättsnorm överhuvudtaget Rättspositivism och dynamisk lagtolkning: rättspositivism syftar till att ge ett ramverk för analys av rättsbegreppet med hjälp av faktuella kriterier. Maktdelningsläran: Maktdelningsprincipen, maktfördelningsläran, är en doktrin som innebär att den offentliga makten i en stat konstitutionellt fördelas på olika maktpoler, för att dessa ska uppväga och utöva kontroll över varandra i syfte att förhindra maktmissbruk. De som förespråkar dynamisk lagtolkning: tycker att domare bör anpassa lagarna till nya omständigheter De som inte gör det: dynamisk lagtolkning är i strid med maktdelningsläran Kapitel 4: Naturrätt (Mårten Schultz) Mårten vill återupprätta ryktet för naturrätten. Naturrätten är en juridisk världsbild, en kosmologi. I förstahand en metaetisk inställning. Vad betyder ordet naturrätt? Rättuighet som ansågs tillkomma människan av naturen respektive rättssystem som ansetts vara grundat i människans natur och står över den positiva rätten skapad av statars lagar. Naturrättslig uppfattning kan uttryckas i 2 påståenden: 1. det finns vissa värden som har en allmän moralisk relevans, frågan om vad som är rätt och fel är därmed en objektiv fråga 2. den positiva rättens normer kan ha fel Naturrätten har länge haft ett dåligt rykte i svensk rättskultur. Blev fiende från positivismen, rättsrealismen etc. Kritik ofta utgått från historiska naturrättsuppfattningar. Kritiken också haft en politisk dimension, då enligt naturrätten kan lagstiftaren ha fel. En naturrättsuppfattning kan därmed potentiellt stå i strid med en regel som den i svenska regeringsformen. Kritiken kan också förklaras av kulturella iakttagelser. Traditionella auktoriteter, och kyrkan, kopplades ihop med naturrätten, för att naturrätten ofta kopplades med kyrkans monopolitisks anapsårk på att kunna tolka det goda och det rätta. Den moderna naturrätten som kommer att beskrivas som en fruktbart metodologiskt perspektiv hjar beröringspunkter med den historiska naturrätten. Ur ett historiskt perspektiv har naturrätten haft ett dominerande inflytande på relationen mellan rätt och moral. Dagens naturrättsteorier bygger på kulturarvet från den kristna naturrättsläran, och rötterna går längre, till antiken. Domarreglerna är tydligt naturrättsliga. Värdeteoretiska begrepp/grunddrag: Värdeteorin är den del av filosofin som studerar värden och omdömen om värden. I värdeteorin ställer man frågor om vad ett värde egentligen är. Värderealism är en metaetisk teori som hävdar att moraliska utsagor är genuina påståenden om faktaförhållanden. Detta ska inte likställas med värdeobjektivism, en semantisk teori som ej gör anspråk på hur verkligheten faktiskt ser ut, utan endast beskriver den. Frågan om värdens existens är ontologisk, ontologi står för läran om vad som finns, vad som existerar. Ontologin är en del av metafysiken, men metafysiken omfattar även andra spärsmål än de ontologiska. Den ontologiska inställning som präglat svensk rättskulturs inställning till värden är Uppsalaskolans: den tes som de är mest känd för är värdenihilism. Värdenihilism: uppfattningen att värdeegenskaper och värdefakta inte existerar. Nihilism kan emellertid också användas i en mer neutral bemärkelse, som ett uttryck för inställningen att någon förnekar något. Så bör uppsalaskolans nihilism förstås. Den motsatta inställningen - värderealismen - anser att det fnins värden oberoende av människan. Värderealismen är ett fundamentalt karaktärsdrag för naturrätten. John Finnis, mest kända naturrättsteoretikern i vår tid, framhåller 7 basic goods som är intrinsikalt värdefulla. Det finns ingen självklar metod för att få kunskap om eventuella objekiva värden. De mest grundläggande värderingarna är gemensamma för de flesta människor i de flesta samhällen - gemensam kunskap. Vilket slags existens? Kanske konstigt att betrakta värden som existerande på det sätt som en värderealist påstår när vi pratar om värdens ‘existens’. Men att vi utgår från att saker i vår omgivning faktiskt existerar innebär inte att värden behöver existera på samma sätt. Metafysik kan inte undvikas i frågor som rör juridiska omdömens grundläggande status. Korrespondensteori för sanning: sanningsvärdet består i hur omdömer korresponderar mot verkligheten Den värdeteoretiska infallsvinkeln på den semantiska aspekten av värdeteorin kallas för värdesemantik, och behandlar frågan vad vi menar när vi talar om rätt eller fel. En naturrättslig uppfattning utgår från att värdeomdömen är meningsfulla och lutar ofta åt någon form av objektivism. Naturrättsuppfattningen är är i ontologisk mening värderealtistisk och är ofta, men inte alltid, i semantisk meninge objektivistisk. Det centrala för naturrättsperspektivet är den ontologiska värderealismen, att värden kan ha en objektiv existens. Naturrätt signalerar att rätten kommer till uttryck i naturen. Mårten kopplar ihop tanken om naturrätt med mänskliga rättigheter. Ur ett historiskt perspektiv har naturrättsfilosofin haft svag kontakt med rättighetsteorier, och de möts först under 16-1700talet. Rättighetsargument är argument som hänger samman med grundläggande mänskliga rättigheter. De är universella och transcendentala. Människor föds med vissa rättigheter, just för att de är människor, och dessa ska skyddas. Rättighetsargumenten accepterar i stort sett samma drag som naturrättslig uppfattning: det finns objektiva värden, och det går att känna till dessa värden och det går att meningsfullt tala om rättigheter. EU-rättslig metod (Jane Reichel) EU har sina rötter i folkrätten. EU-rätten kan betraktas som en autonom rättsordning i sig själv. Lika lite som det finns en svensk metod som tillämpas genomgående, kan det finnas enbart en EU-rättslig metod. I Janes bidrag behandlas EU-metod snarare som ett tillvägagångssätt att hantera EU-rättsliga källor. EU är en rättsordning i två nivåer, en gemensam europeisk nivå, och 28 nationella. EU är jämförelsevis ny, och att den EU-rättsliga forskningen har en låg teoretisk självmedenhet. EU som rättsordning har inte funnit sina former. Följaktligen saknas den mogna doktrinära behandling som nationella rättsordningar genomgått genom åren. Den internationella rätten blir alltmer sammanflätad med internationell rätt. Därmed ökar också behovet av att kunna härleda vilken rättsordning olika komponenter kommer från, inte sällan kan EU-rätt utgöra ett mellanled mellan den internationella rätten i övrigt och nationell rätt. Elementär EU-rätt är därmed oundgänglig för dagens jurister. EU-rättens grundläggannde mål och principer: Samarbetet motiverades av två övergripande hänsyn: - för att säkra freden och den demokratiska utvecklingen - stärka medlemsstaternas konkurrenskraft på världsmarknaden EU-domstolen har antagit en aktiv roll för den inre marknaden. EU-rättens förhållande till medlemsstaternas rättsordningar EU:s särdrag är att det inrättats institutioner med kompetens att anta bindande rättsaker, samt en domstol som har exklusiv kompetens att uttolka rättsakterna. Närmare regler för effekten av EUs rättsakter i länder framgår inte av fördraget, utan de principer som idag finns. EU-domstolen har slagit fast att EU-rätten kan ha direkt effekt och att den ska ha företräde framför medlemsstaternas nationella regler, i hädnelse av konflikt. MS har i stort accepterat denna rättspraxis och anses utgöra gällande rätt. Frågan om kodifiering var aktuell i samband med antagandet om fördraget för EU år 2006, som röstades ner, men finns inte i det som faktiskt antogs, lissabonfördraget, som förklarar att EU-domstolens praxis ges företräde. De närmare gränserna för MS skyldighet att åsidosätta nationell rätt är inte helt klarlagda, liksom frågan om vem som har att slutligt avgöra hur långt EU-rättens företräde sträcker sig. En viktig begränsning i EU-rättens inverkan på MS rättsordningar fanns tidigare i doktrin om institutionell och processuell autonomi, dvs att MS kunde beslut om vilka organ som är ansvariga för att genomföra EU-rätten självständigt från EU. Numera är dock doktrinen om processuell och institutionell autonomi snarare undantag än huvudregel. Grundläggande principer för EU-rättens genomslag på nationell nivå De mest centrala: principen om lojalt samarbete, tilldelade befogenheter, intresset av att EU-rätten kan uppnå sina mål (effet utile), samt respekten för MS nationella identitet. Skyldigheten för MS att vara lojala mot EU-rätten och dess mål gäller enbart inom de områden där MS har förbundit sig till EU-rätten. I FEUF finns en kompetenskatalog, med den första kategorin är exklusiv kompetens, den andra kategorin är delad kompetens, och utmärkande för den senare kategorin är principen om legislativ spärrverkan, på engelska preemption. Dvs. MS utövar sin befogenhet i den mån EU inte gjort det. När EU vidtagit åtgärder inom sin kompetens, medför doktrinen om effet utile att ågärderna ska ges en tolkning att deras mål kan uppnås. EU-domstolen betonat vikten av att EU-rätten ges ett effektivt genmomslag i MS. Eu har dock haft en bristande förmåga att själv sätta sina regelverk i praktiken. Doktrinen om effet utile utgör en grund för MS skyldighet att förmedla EU-rätt med direkt effekt och företräde, liksom en grund för EU-domstolens utpräglade teleologiska tolkningsmetod, dvs. att ändamålet med rättssaken ska vara styrande. EU-rätt är en tolkningslära. EU:s ändamål är inte de enda som ska beaktas. Även medlemsstaternas särskilda intressen ska respekteras i EU-samarbetet, såväl vid antagande av nya rättsregler som vid tolkning och tillämpning av EU-rätten på nationell nivå. Motorn i EU-rätten: lagstiftaren, EU-domstolen, eller den integrerade förvaltningen? Även fast EU-lagstiftningen har stor påverkan, är EU-domstolen och dess rättspraxis den man tänker på när frågan om europeiseringen av svensk rätt diskuteras. EU-domstolen har gjort sig känd för att inta en drivande roll i EU-rättens utveckling. EU lagstiftning utmärks ofta att vara teknisk och detaljerad till sin natur, medan EU-domstolens praxis är mer principiellt hållen. EU-rätten är dock spretig till sin natur, så ibland är det lagstiftning som är viktigast, ibland rättspraxis. EU-rättens krav på företräde och skyddet av grundläggande rättigheter EU-domstolen har utvecklat de principer som finns för hur EU-rätten ska tillämpas på nationell nivå. En viktig fråga är, hur skyddet av grundläggande rättigheter ska upprätthållas. EU-rättens skydd för rättigheterna har till stor del utvecklats i dialog mellan EU-domstolen och de nationella domstolarna. Frågan om evm som slutligen har att avgöra vilket skydd som enskilda ska tillförsäkras inom EU-rättens tillämpningsområde är av central betydelse för förståelsen av EU-rätten och dess samexistens med de nationella rättsordningarna. I doktrinen har diskuterats huruvida den stora vikt som EU-domstolen tillmäter de allmänna rättsprinciperna, som ju domstolen själv har utvecklat kan ses som ett sätt att smygvägen utsträcka sin egen kompetens. Rättsutvecklingen i detta område drivs av domstolar, lagstiftare får reagera i efterhand. Överstatliga domstolar, EU-domstolen och Europadomstolen, synes vara i färd med att utveckla ett pluralistiskt rättighetsskydd. De lagstiftare som vill behålla det slutliga avgörandet av vad som kan anses lagligt får alltid svårare att få gehör med sin uppfattning. Positiv och negativ integration i EU:s inremarknadsrätt Ett annat område EU-domstolen satt tydligt avtryck på är inremarknadsrätten. EU-lagstiftaren har visserligen kompetens att anta rättsregler som binder MS på detta omrpåde, men har av politiska skäl svårt att leverera sån lagstiftning. Under delar av 1970 talet stod lagstiftningsprocessen stilla i vissa områden, bl.a. beroende på frankrikes “den tomma stolens politik”, de närvarade inte vid möten och då kuinde enhällighet inte uppnås. Det finns positiv och negativ integration: positiva termer, dvs. medlemsstaterna är skyldig att införa regler för en viss marknad, och negativa, förbud mot otillåtna handelshinder t.ex. Dessa två kategorier utesluter inte varandra. Under 2000-talet har EU-lagstiftaren på en rad områden kodifierat EU-domstolens praxis på olika områden i breda, övergripande direktiv. Härigenom kan MS lagstiftning anpassas till EU-domstolens praxis på ett mer systematiskt sätt. Governancestrategier i en integrerad europeisk förvaltning Utvecklingen i EU-rätten har gått från judicial activism, något EU-domstolen anklagas för ofta, till att även inkludera administrative activism, där EU och MS får mer utrymme att påverka rättsutvecklingen. Två konsekvenser: - ansvaret för att genomföra EU-rätten är inte längre enbart en fråga för MS - EU-domstolens roll som motorn i EU-rätten kompletteras av en växande förvaltningsorganisation, som producerar en omfattande mängd soft law. Att tolka EU-rätt: direkt effekt och mer Två faktorer har haft stor betydelse vid utvecklande av den EU-rättsliga metoden: - EU-domstolens tolkning att EU-rätten utgör en ny rättsordning inom folkrätten som är grundad på rättsstatsprincipen “rule of law” - att EU fördraget tillhandahåller effektiva mekanismer att kontrollera och genomdriva EU-rätten. Genom EU:s konstruktion av tvånivå-rättsordning, med en gemensam europeisk nivå och 28 nationella rättsordningar, har stor fokus legat på att utveckla hanterings/tolkningsprinciper så att EU-rätten får effektivt genomslag i MS. EU-domstolen och den teleologiska tolkningen EU-domstolen använder sig av flera metoder vid tolkning av EU-rättsakter, textuelll tolkning, och andra, men den metod domstolen särskilt förknippas med är den teleologiska, ändamålstolkningen. Målen fastställs i artikel 3 FEU, men exakt hur målen ska nås är inte alltid tydligt. EU-fördragen brukar därför beskrivas som ramfördrag. Metoden är inte enbart teleologisk, utan även metateleologisk. Direkt effekt, EU-konform tolkning och vad det innebär för rättstillämpare på nationell nivå EU-rätten gör anspråk på direkt effekt i MS. Utgångspunkten är att om en rättsregel av EU är tillräckligt klar, precis, ovillkorlig för MS att lägga till grund för rättslig bedömning, ska så även ske. Lagstiftning sker via två steg: efter det att direktivet antagits har MS en viss tid på sig. MS skyldiga att analysera hela den nationella rättsordningen i ljuset av direktivet. Även om en EU-rättslig regel genomförts i svensk lag, bör en korrekt tolkning av regeln i sista hand styras av sådana rättskällor och tolkningsunderlag som har en auktoritativ ställning inom EU-rötten, dvs. EU praxis, rättwsprinciper, förarbeten. Nationella tolkningsmaterial fyller snarare en deskriptiv funktion och bör ge vika åt eu-källor. Allmänna rättsprinciper som verktyg att fylla ut, tolka och överpröva EU-rätten Frekvent användning av allmänna rättsprinciper utgör ett stort utrymme i EU-rättslig doktrin och EU-metoden. EU-rättens ofullständiga natur ger en förklaring till varför allmänna rättsprinciper har så stor vikt. De fyller tre funktioner i EU-rättten: - fylla ut hål - tolka sekundärrrätten i en riktning som överensstämmer med principerna - fungerar som måttstock att pröva giltigheten av sekundärlagstiftningen Principerna har ett högt normhierarkiskt värde inom EU-rätten, samma status som fördragen, och har konstitutionell status. Rättsprinciperna har kritiserats för att ge domstolen en alltför rättsskapande roll. Soft law som källa i EU-rätten Begreppet soft law avser kvasi-rättsliga instrument som inte har någon juridiskt bindande kraft, eller vars bindande kraft är något svagare än traditionell rätts bindande kraft. Soft law ställs ofta mot hård law. Den bristande kompetensen som EU har att vidta åtgärder har öppnat dörren för användandet av soft law, icke-bindande dokument i form av riktlinjer, vägledningar, koder och liknande av EU-organ. Vad gäller den rättsliga ställningen för soft law inom EU-rätten kan konstateras att dess karaktär av icke-bindande dokument medöfr att dden normalt inte kan bli föremål för domstolskontroll av EU-domstolen, dels att det faktum att en riktlinje inte finns tillgänglig på MS officiella språk inte hindrar att den nationella myndigheten hänvisar till den i ett beslut där en enskild åläggs skyldigheter. I praktiken har dock soft law ofta en påtaglig normeradnde verkan, MS kan va skyldiga att använda soft law som tolkningsunderlag. Nationell doktrin om materiell EU-rätt eller en gemensam doktrin om EU-rätt? Ska EU-rätten förstås i första hand som en egen rättsordning, som studeras i sin egen rätt, eller är den i stället en integrerad del av de nationella rättsordningarna och utgör den del av den vanliga rätten? Ifall den är del av vanliga rätten kan de särdrag som följer med EU-rättsliga källor komma att skymmas. Det finns tecken på en utveckling mot en mer sammanhållen europeisk doktrin, med ett utbyte av idéer över nationsgränserna. I en artikel argumenderar von Bogdandy, att EU bör ser på rättsutvecklingen i europa som a new European Legal area. Kritik mot EU-rätten och dess metod Den EU-rättsliga doktrinen har haft svårt att etablera en tillräckligt gemensam debatt för att driva rättsvetenskapen framåt på en europeisk nivå. Nu ska vi dock prata mot kritik mot den EU-rättsliga rättsutvecklingen, inte i första hand den rättsvetenskapliga metoden. EU-domstolen och kritiken mot judicial activism EU-domstolens praxis ges ju mkt vikt, och därför mått mkt kritik för att domstolen ägnar sig åt judicial activism, dvs. en rättsskapande verksamhet som borde förbehållas lagstiftaren. Ett smörgåsbord av källor för rättstillämpare att välja efter tycke och smak? EU-domstolens beredvillighet att hitta lösningar för att ge EU-rätten dess rättas effekt, i kombination med tillämpningen av oskrivna principer, kan medföra att EU-rätten uppfattas som oförutsebar för MS. Kan därför beskrivas som “eu-rättens gubben i lådan effekten”; dvs. att EU-rättsliga anspråk kan poppa upp oväntat. EU:s sekundärlagstiftning är ofta teknisk till sin natur, och kravet på att MS ska tillämpa så noga som möjligt kan medföra att det blir svårt för MS. Konsekvensen av detta kan bli att oklarheter inte resd ut ordentligt på lagstiftningsnivån, och förs vidare till rättstillämparna. Det är bara EU-domstolen som är den exklusiva uttolkaren av EU-rätten som kan avgöra frågan slutligt. Är det så att EU-rätten ständigt lägger till fler rättskällor på det EU-rättsliga smörgåsbordet och kräver av nationella rättstillämpare att de ska hantera dem lojalt och effektivt? Internationaliseringen och europeisering av rätten utamanar de väletablerade normhierarkier och invanda tolkningsprinciper som jurister använder sig av reflkexmässigt. Domstolar kommer i högre utsträckning att ställas inför situationer av rättslig pluralism, där det finns ett flertal nationella, EU-rättsliga och internationella källor som alla är tillämpliga. Det är növändigt att enligt Delmas-Marty har transparens och stringens nödvändiga verktyg för att motverka risken för godtyckliga domar, frågan är om EU-domstolen kan leva upp till dessa ideal i rättspraxis. EU-rätten i svenska domstolar För 30 år sen härrörde svenska rättskällor i övervägande del från svenska organ, med nu stora förändringar, då de tillämpar Europakonventioneni stor usträckning och inte dragit sig för att vända sig till EU-domstolen om tolkande. Två tendenser kan beskrivas: - den EU-rättsliga hanteringen är påfallande dold i svenska domstolars domskäl, - den något osäkra hanteringen av vaga och ändamålsoritenterade principer som fortf kan förekomma En dold tillämpning av EU-röttslig metod Svenska domstolar är postiiva mot rollen att upprätthålla EU-rätt, men har tillämpat EU-rättsliga principer även fast de iunte nämnt EU-rättsliga källor. HD har ofta åsidosatt svenska regler för att uppfylla kraven på rätt till domstolsprövning i EUs sekundärrätt. En kvardröjande osäkerhet vid hantering av vaga - men hierarkiskt högt ställda principer Den återstående osäkerheten för svenska domstolar att tillämpa vaga och ändamålsoritteneterade principer, svenska domstolar går väl långt i sitt upprätthållande av EU-rätten och ger eu anspråk ett större genomslag än den kräver. Det finns exempel på restriktiv tillämpning också. Vad som synes saknas i dessa fall är en stringent och transparent hantering av EU-rätten, och det vore önskvärt att svenska prejudikatinstanser kunde ta metodfrågor inom den internationaliserade och europeiserade delen av den svenska rätten på större allvar. Kapitel 7: Rättsekonomi (Vladimir Bastidas Venegas) Analys av rätten från ett extern perspektiv, i detta fall ett ekonomiskt perspektiv. Rättsekonomin ser inte rätten som ett eget autonomt system, tvärtom är Rätten är ett öppen system vilket ger uttryck för ändamålet att uppnå en högre nivå av ekonomisk välfärd. Rättsekonomi har sin grund i utilitarismen. Utilitarismen ser rätten som ett instrument för att maximera den sammanlagda lyckan i samhället. I vilken den skall maximera ekonomiskt effektivitet eller välfärd. Finns två standader som används: Pareto-effektivitet: Pareto-effektivitet är en situation där det inte är möjligt att göra någon individ bättre utan att göra någon annan sämre. Med andra ord innebär Pareto-effektivitet att alla resurser är allokerade på ett sätt som ingen kan bli bättre utan att någon annan blir sämre. Kaldor-Hicks-effektivitet: Innebär att den totala välfärden blir högre, är mer realistisk än pareto. Kaldor-Hicks-effektivitet är mer flexibel än Pareto-effektivitet. Det tillåter förändringar som gör någon bättre och någon annan sämre, så länge den som blir bättre skulle vara villig att kompensera den som blir sämre. Innebär att en transaktion genomförs genom tvång. Rättsekonomin utgår från att individer och aktörer agerar på ett rationellt sätt. I verkligheten gör de ju inte det, därför chicagoskolan blivit kritiserad och rättsekonomi i allmänhet. Positiv och normativ rättsekonomisk analys: positiv säger hur lagstiftning “egentligen” främjar ekonomisk välfärdhet, och normativ på hur rätten borde vara. Första perioden av rättsekonomi inleddes i slutet av 1800-talet, och fokuserade på olika typer av marknadsmisslyckanden. Då vände man sig mot t.ex adam smith och laissez fairedoktrinen, och var progressiv, med rekommendation av statlig intervention på marknaden. Andra perioden utgör chicagoskolan fr. 1960 talet, första skolan som analyserade rätten som system. Skolans huvudbudskap var att återgå till pristeori, ur vilken man deducerade teorier om t.ex äganderätt som man tillämpade inom ett visst område. Den tredje perioden var post-chicagoskolor, och var ett flertal teorier. Richard posner: chicagosokolans främsta företrädare, hade mkt kritik mot olika tolkningsmetoder och tyckte att rätten då blir formalistisk och stel, och att de inte garanterar en objektiv tolkning av rätten. Rättstillämparen gör istlälet svåra fall ett poltiiskt val, och löser fallet på ett acceptabelt sätt från ett samhällsperspektiv. Rättens syfte är funktionellt och pragmatiskt: att främja samhällsintresset. Rättsekonomin innefattar inte någon formell rättskällelära, men doktrinen är en viktig roll för rättsekonomisk analys, för att rättsekonomin utgår från en extern syn på rätten, och rättstillämparen går bortom de ‘traditionella’ rättskällorna. Olika ekonomiska skolor: Chicagoskolan: det är den som vanligtvis kallas för rättsekonomi. Karaktäriseras av tillämpningen av enkla teoretiska modeller för att utvärdera välfärdseffekterna i termer av lagstiftnings eklonomiska effektivitet. Den är känd för sin betoning på marknadsdriven konkurrens och minimal statlig inblandning i ekonomin. Huvudfokus för Chicagoskolan är att marknader är effektiva och att regleringar och ingripanden från staten vanligtvis har negativa effekter. De har också gjort betydande bidrag till områden som monetär teori och prisbildningsteori. En grundläggande utgångspunkt för Chicagoskolan är antagandet att individer beter sig rationellt utifrån ett ekonomiskt perspektiv (rational choice theory). Tre olika villkor för detta: - fullständighet (individ kan jämföra alla alternativ) - reflexivitet (individens val är konsekventa) - och transivitet (individen kosekvent värderar nyttigheter på ett visst sätt i förhållande till andra nyttigheter) Chicagoskolan tycker att common law är mer effektivt än lagstiftning, att dess skydd för framför allt egendom och avtalsfrihet är särskild lämpad för att främja ekonomisk välfärd. Statlig intervention är enligt chicagoskolan enbart ok vid marknadsmisslyckande, t.ex när investeringer inte kan hämtas hem av det företag som gjort investeringen, så man behöver lagstiftning som stimulerar fri marknad, t.ex patenträtt. Spelteori: “fångarnas dilemma”, dvs. de får inte reda på vad den andra väljer. Antagandet om ovisshet är den faktror som i synnerhet skiljer sig från chicagoskolan, som ofta byggde på att aktörer hade tillgång till perfekt information. Spelteorin har kritiserats för att inte ha tillräckligt stöd i empririn. Transaktionskostnadteori TCE: TCE hävdar att höga transaktionskostnader kan leda till ineffektivitet på marknaden och att organisationer väljer mellan att integrera vertikalt eller använda kontrakt för att hantera dessa kostnader. Utgår från att individer är eggennnyttiga och har begränsad rationalitet, ofta pga brist på fullständig informatio. Beaktande av informatiosnkostnader och opportunistiskt beteende innefattar ett avsteg från chicagoskolans tidiga modeller som byggde på perfekt rationalitet och perfekt information. Syftet är att minimera kostnaderna och maximera effektiviteten genom att välja den bästa organisatoriska strukturen. TCE kan åskådliggöras genom sk Coase teoremet - stadgar att marknadsmekanismen, utan transaktionskostnader, kommer att fördela resurser på det mest effektiva sättet. Olika typer av rättigheter: - property rule (ger innehavare rätten att stoppa användningen av en nyttighet) - liability rule (innevahare rätt att få skadestånd av den som använder nyttighet) I linje med chicagoskolan har TCE i synnrhet fokuserat på valet av olika instuttioner relaterade till marknaden, t.ex transaktioner på marknaden och inom företag. TCE används fränmst för att peka på marknadsmisslyckanden som rättfärdigar statlig intervention. Den nya institutionalismen: Den nya institutionalismen är en ekonomisk och samhällsvetenskaplig rörelse som betonar att institutioner (såsom lagar, normer och organisationer) påverkar ekonomiskt och socialt beteende. Den tar hänsyn till hur institutioner formar ekonomiska och politiska beslut. Det finns olika grenar av den nya institutionalismen, inklusive new institutional economics, comparative institutional analysis, historical institutionalism. Framför kritik mot traditionella rättsekonomin är för ensidig. Alla institutioner är ofullständiga och ineffektiva - krävs jämförelse mellan de olika institutionernas ineffektiviteter för att analys ska va fullständig. Behavioral economics: Behavioral economics är en gren av ekonomin som integrerar insikter från psykologi och beteendevetenskap i ekonomisk teorioch beslutsfattande. Det innebär att människors irrationella och emotionella aspekter av beslutsfattande beaktas. Det har visat sig att människor ofta avviker från de strikt rationella modellerna som traditionell ekonomi bygger på. Hävdar att människor uppvisar: - begränsad rationalitet (bounded rationality) - begränsad självkontroll (bounded willpower) - begränsat självintresse (bounded self-interest) Kritiken mot rättsekonomi: för det första har man ifrågasatt att individer skulle bete sig på ett ekonomiskt rationellt sätt. Ekonomsikt effektivitet skall inte betraktas som ett värde. Den rationella välfärdsmaximeraren: utgångspunkten för rättsekonomin att människor har klara preferenser, agerar konsekvent och rationellt för att tillfredsställa de preferenserna: fullständighetm, reflexivitet, transivitet. Kritik smot transivitet: preferenser förblir inte transitiva, förändras med tiden Kritik mot fullständighet: informationsproblem kan elda till att individer inte följer sina preferenser Begränsad rationalitet försvagar rättsekonomins förmåga att förutse individers val. Det brukar även kritiseras att ekonomiskt välfärd är ett värde som bör främjas av rätten. Dworkin kritiserar även rättsekonomins påstående att välfärd helt kan separeras från utilitarismen. Rättseokonomisk forskning är ofta riktad till lagstiftaren. Learned hand formeln: Learned Hand's formel är ett test för att bedöma om en person har agerat oaktsamt enligt lagen. Den tar hänsyn till sannolikheten för skada (P), allvaret av skadan (L) och kostnaden för att förebygga skadan (B). Om kostnaden för att förebygga skadan är mindre än sannolikheten multiplicerat med allvaret av skadan, anses personen vara oaktsam enligt formeln. Kapitel 7: Rättssociologi Håkan Hydén Både rättsvetenskapen och rättssociologi utgår från i förväg etablerade källor; rättsvetenskapen från i förväg i politisk ordning etablerade rättskällor, rättssociologi från i förväg etablerad kunskap, teorier, som bygger på systematiska studier av hur verkligheten ser ut och fungerar olika samhällsområden. När jag i fortsättningen talar om rättsvetenskap åsyftas den rättsdogmatiska varianten. Rättsvetenskapen är normativ i den meningen att den tillhandahåller svar på samhällsproblem, vilka är givna på förhand. Det gäller att söka det "rätta svaret gällande rätt. Rättssociologin laborerar med ett annat gällande rättsbegrepp, nämligen den gällande rätt som faktiskt tillämpas. Är det då inte samma sak? Rättsvetenskapen utgår från att verkligheten överensstämmer med vad rättsreglerna föreskriver, i vart fall att den borde göra det. Rättssociologi är som vetenskap förutsättningslös. Den är intresserad av hur rätten faktiskt tillämpas oberoende av vad rättskällorna, inklusive lagen, föreskriver. Rättsvetenskap är dvs. law in books, rättssociologi är law in action. “law in books vs. law in action” Nomos & Thesis: Nomos: law of liberty, regler som främjar individuell frihet, växer underifrån, genom samverkan av människor Thesis: law of legislation, resultatet av lagstiftning, växer uppifrån Andra författare som gör samma typ av distinktion är Jürgen Habermas när han skiljer på rätten som institution och ratten som (styrnings)medel,och Sally Falk Moore som talar om två typer av regler: som är medvetet skapad av någon form av lagstiftare och domstolar syfte att skapa en åsyftad effekt och en annan typ av reglersom våxer fram spontant i det sociala livet I ett rättssociologiskt perspektiv betraktas rätten som standardiserad politik, vilket innebär att politiska beslut genom lagstiftning fastställer hur man ser på olika frågor. Denna standardisering av politik tillåter att samma problem behandlas enligt redan fastställda normer utan att behöva ompröva dem varje gång de uppstår i den politiska sfären. Rätten bidrar därigenom till att upprätthålla den etablerade politiska ordningen. Rätten är ett medvetet skapat normsystem med egna språkliga definitioner, särskilt inom områden som förvaltningsrätt där lagar inleds med legaldefinitioner för att säkerställa tydlighet och precision. Legaldefinitioner är uttryck för behovet att översätta den samhälleliga verkligenheten till en rättslig, abstrakt nivå. Rättstolkning: Rätten har en intern och extern struktur, med tre interna dimensioner: 1. vem smo ska agera (kompetens) 2. hur det ska gå till (procedur) 3. vad det är som ska göras (handlingsregler) Vi pratar i tur och ordning om kompetensregler, procedurregler, och handlingsregler Handlingsregler finns i form av pliktregler, normrationalitet och domstolars beslutsfattande Procedurregler, mål-medel-regler, målrationalitet och myndigheter som beslutsfattare Kompetensregler, avvägningsregler, intresseavvägning och partssammansatta beslutsorgan Doktrinens roll: I ett juridiskt sammanhang spelar doktrinen en viktig roll genom att representera och uttrycka de dominerande uppfattningarna inom ett specifikt rättsområde. Samhällsvetenskapen, å andra sidan, är verksamheten som brobygger mellan frågor och svar, och syftar till att producera vetenskapliga svar på samhällets frågor. Inom rättsociologi är forskningens roll mer komplex, med hänsyn till kraven på validitet och reliabilitet. Kvantitativa och kvalitativa forskningsmetoder använder olika tekniker för datainsamling för att få fram resultat. Validitet och reliabilitet är avgörande begrepp för att bedöma hur väl datainsamlingen eller testet fungerat och om resultaten kan generaliseras till andra situationer och populationer. Validitet handlar om att mäta det som är relevant, medan reliabilitet fokuserar på att mäta på ett tillförlitligt sätt. Strävan efter hög validitet och reliabilitet är alltid viktig, och det är avgörande att använda rätt metod vid rätt tillfälle för att uppnå detta. Ytterligare om skillnad mellan rättsdogmatik och rätssociologi: Sammanfattningsvis är den väsentliga skillnaden att rättsdogmatik fokuserar på den interna strukturen och tolkningen av rättsregler, medan rättssociologi tar ett bredare sociologiskt perspektiv för att förstå rättssystemets funktion och dess relation till samhället. Kapitel 10: Genusrättsvetenskap och juridiska metoder Understanding jurisprudence Kap. 2: Plato: Only laws that pursue the ideal of justice can be considered right. According to plato, justice is a universal value that transcend local customs or conventions. Aristotle: Source of these ideals is to be found in human nature rather han in external, transcendent values. We are political animals and the polis, or state, exists in nature. It’s our nature to exist in polis. Justice: 2 different ideas: - general justice - wholly virtuous in all matters relating to others - particular justice - specifically to treating others fairly St Thomas Aquinos Aristoteles influenced Aquinas. Natural law is merely one element of divine providence, rational beings participate in the eternal law. God defends and protects the universe. Natural law is the elementary idea that good be done and evil avoided. Aquinas contends that we have a continuing duty to seek the good. The good is prior to the right. Certain acts may be defective by virtue of their intention. Artiklar Syfte och nytta med rättsvetenskapliga arbeten - Peter Wahlgren Han delar in artikeln i tre delar: Del 1: Vad är rättsvetenskap? Författaren förklarar att rättsvetenskapen är mycket mångfacetterad och att olika teorier och metoder kan ge skilda resultat. Förutom traditionell rättsdogmatik och rättsutredningar finns många etablerade och nyare riktningar inom områden som naturrätt, rättsrealism, positivism, princip- och rättighetsteorier, postmodernism med mera. Rättssystem och teorier har ofta nationella skillnader och tolkningar baseras ofta på enskilda författares verk. Det finns även variationer inom olika rättsdiscipliner beroende på rättskällor, politik och internationella faktorer. Rättssystem kan också spegla olika utvecklingsstadier beroende på hur drastisk lagstiftningen inom ett område varit. Del 2: Finns det ett syfte? Författaren diskuterar olika sätt att närma sig frågan om rättsvetenskapens syfte. Exempelvis att fastställa syftet för varje riktning, att identifiera ett gemensamt övergripande mål, eller att rangordna aktiviteter utifrån praktisk nytta. Syftet kan också variera beroende på om man ser det på kort eller lång sikt. Olika aktörers behov som domare, advokater, politiker och medborgare diskuteras också. Slutsatsen är att rättsvetenskapen inte har ett entydigt syfte. Del 3: När är rättsvetenskap nyttig? Här diskuteras att nyttan beror på vilket syfte man utgår ifrån. Exempelvis kan rättsdogmatik vara nyttigt genom att klarlägga rättsläget. Behovsuppfyllelse är en annan aspekt, även om behov kan vara motstridiga. Rättsvetenskapen bör dock vara så allsidig som möjligt för att kunna anpassa sig till föränderliga behov. Flexibilitet, kreativitet och oberoende är viktigt för att bevara trovärdighet. Slutsatsen är att rättsvetenskapen endast är nyttig om den behåller sin integritet. 1. Moderna rättsteorier En rättssociologisk undersökning av ett ersättningsrättsligt problem-område Texten presenterar en rättssociologisk avhandling som undersöker ersättning för kränkning som betalas till brottsoffer i Sverige. Författaren genomförde enkätstudier där han ställde frågor till allmänheten och personer som fått kränkningsersättning för att undersöka om det finns sociala normer kring ersättningsnivåer. Begreppet "kränkning" har blivit vanligt inom rättsväsendet och avser en ideell skada som orsakas av ett brott. Det är svårt att sätta ett penningvärde på en sådan skada eftersom den saknar ett ekonomiskt värde. Brottsoffermyndigheten betalar dock ut ca 100 miljoner kr per år i kränkningsersättning. Syftet är att ge upprättelse för känslor som rädsla och förnedring hos brottsoffret. Författaren diskuterar olika rättssociologiska teorier och metoder. Bland annat presenteras funktionalistiska, normteoretiska och kritiska teorier. Systemteori och språkteoretiker som Wittgenstein och Austin nämns också i analysen av rättssociologins förhållande till rätten. Funktionell teori: Den funktionella teorin analyserar rätten utifrån dess olika funktioner i samhället. Exempelvis kan rätten ha en preventiv funktion genom att avskräcka från brott. Normteori: Normteorin lyfter fram normen respektive rättvisa som centrala begrepp för rättssociologisk förståelse. Normer kan vara formella rättsliga normer eller informella sociala normer. Kritisk teori: Den kritiska teorin har ett mer uttalat kritiskt samhällsperspektiv på rätten. Exempelvis fokuserar Thomas Mathiesen på rättens latenta dysfunktioner, alltså dess oavsiktliga negativa effekter i samhället. Systemteori: Systemteorin analyserar rättssystemet som ett eget system i samhället, på samma sätt som andra system som ekonomin. Niklas Luhmann har haft stort inflytande inom denna teori. Metodmässigt använde författaren enkätstudier med vinjettfrågor för att undersöka respondenternas uppfattningar om ersättningsnivåer. Detta för att undersöka om det finns sociala normer inom området. Enkätresultaten visade att respondenterna trots individuella svarsval kunde enas om rimliga ersättningsnivåer för olika brottstyper. Nivåerna enligt respondenterna var i genomsnitt dubbelt så höga som praxis enligt Brottsoffermyndigheten. Trots olika urval och frågeställningar var svarsmönstren mycket lika för de båda respondentgrupperna, vilket stödde nollhypotesen om gemensamma sociala normer. Vidare pratar han om det allmänna rättsmedvetandet. Ett allmänt rättsmedvetande syftar på de normer, värderingar och uppfattningar som finns hos allmänheten, det vill säga hos befolkningen i stort, när det gäller rättsliga frågor. Vissa menar att begreppet är problematiskt och en fiktion, medan andra anser att empiriska studier visar på ett normativt innehåll. Exempelvis kan undersökningar visa att respondenterna delar uppfattningar om vilka straff som är rimliga för olika brott. Författaren nämner att en vanlig kritik är att respondenterna ofta uttrycker missnöje med rättsväsendets reaktioner på brott, och anser att straffen är för låga. Detta trots att respondenterna sannolikt underskattar de faktiska straffnivåerna. Analysen diskuterar relationen mellan formella och informella normer samt dissonansteorin. Den analytiska rättsvetenskapen och Wittgensteins regelteori relateras till resultaten, vilket öppnar för en bred förståelse av rätten som beroende av språk och social praxis. Nedbyrtningen av den tyska rättsstaten: Hur Hitler och nazismen bröt ner den tyska rättsordningen - Jan-Olof Sundell