RESUMOS 1º teste Direito Internacional Público PDF

Direito Internacional Público Carolina Pereira Roriz Licenciatura em Direito – 2º ano 2022/2023 1  A - Introdução I. Noções gerais 1. A Sociedade Internacional O Direito In...

Direito Internacional Público Carolina Pereira Roriz Licenciatura em Direito – 2º ano 2022/2023 1  A - Introdução I. Noções gerais 1. A Sociedade Internacional O Direito Internacional serve para disciplinar a sociedade internacional, através de um conjunto de normas e princípios jurídicos reguladores das relações internacionais entre os membros ou sujeitos desta mesma sociedade. Esta sociedade internacional não é uma comunidade global, existe sempre competição, concorrência e disputa de interesses. Deve ter-se aqui em conta uma lógica realista. É formada, essencialmente, por Estados, embora intervenham também nas relações internacionais, admitidos pelos Estados, outras entidades coletivas, como organizações internacionais, associações de Estados e os próprios indivíduos. Ao Estado cabe o papel principal, uma vez que é por iniciativa deste, ou com o seu assentimento, que outras entidades participam nas relações internacionais, o que não lhes retira a qualidade de sujeito do Direito Internacional, embora com uma natureza diferente. Os indivíduos não cooperam diretamente com os demais sujeitos na formação das normas do Direito Internacional – sujeitos passivos, aparecendo mediatizados pelo Estado ou por outro ente jurídico internacional. Não existe, na sociedade internacional um sistema que se imponha aos seus membros, assegurando, por via coerciva, a realização dos interesses comuns. Em suma, na sociedade internacional, não há legislador, não há juiz, não há polícia. Assim, o DIP visa disciplinar uma realidade que depende da vontade dos sujeitos, os Estados. Estamos entre duas perspetivas a este respeito:  Multilateralismo, segundo o qual existem vários tratados, organizações internacionais, a NATO, a ONU e a UE. Passamos da Sociedade das Nações para a ONU, onde prevalece a igualdade formal na assembleia, embora com alguns avanços e recuos.  Unilateralismo, segundo o qual existe uma certa competição entre os Estados, em detrimento do multilateralismo. Os Estados acentuam as suas tendências hegemónicas (EUA, China). Os Estados munem- se de um mecanismo chamado Lawfare, de modo a condicionar a criação do Direito e de instrumentos jurídicos não vinculativos na ONU como arma para alcançar uma finalidade político-social. 2. Ordem Normativa Internacional: A Moral e a Comitas Gentium A sociedade internacional é um sistema inorganizado, desprovido de um sistema centralizado de direção que assegure, de modo eficaz, a tutela dos interesses comuns de cada membro e defina, por via de autoridade, as regras a que nela deve obedecer o convívio entre os seus elementos constituintes. Isto não significa, porém, a ausência completa de disciplina na convivência que decorre na sociedade e inexistência de ordem social internacional. Conforme se verifica, além do Direito Natural, na sociedade internacional vigoram normas de moral, costumes ou usos sociais e normas jurídicas positivas. 2 DIP – Carolina Roriz A moral internacional é o capítulo da moral social que determina os deveres do homem como membro da sociedade internacional. A sua função é de extrema importância, (dada a tal inorganização da sociedade internacional de que se falou), revestindo particular relevância as normas que definem os deveres dos governantes na condução das relações internacionais. Os usos sociais, cujo conjunto forma a Comitas Gentium, são praxes que correspondem às regras de cortesia ou trato social nas relações entre indivíduos. (ex: honras e homenagens que são prestadas aos agentes diplomáticos, etc.) À semelhança da moral, a Comitas Gentium facilita a convivência internacional e pode contribuir para a formação de normas consuetudinárias, auxiliando assim o progresso da disciplina jurídica das relações internacionais. 3. A Ordem Normativa Internacional: O Direito Internacional. Conceito. Na sociedade internacional, além das normas de moral e de cortesia, vigoram ainda normas jurídicas positivas, cujo conjunto forma o Direito Internacional ou Direito das Gentes. A doutrina mais antiga defende este como sendo o Direito regulador das relações entre Estados. Este conceito é, no entanto, obsoleto, uma vez que, conforme vimos, a sociedade internacional não é unicamente constituída por Estados. Daí, o objeto do Direito Internacional não é apenas formado por relações interestaduais, mas sim relações sociais internacionais dos mais diversos tipos (económica, política, militar, cultural, social, etc.) que as comunidades jurídicas soberanas estabelecem entre si e com os indivíduos. Se recorrermos à história, percebemos que o Direito Internacional surgiu como Ius Gentium, o direito das gentes/dos povos, que se baseia na aplicação do direito romano aos estrangeiros, no contexto do Império Romano. Este continuava a ser um direito interno do império, um ramo desse mesmo direito, aplicável aos estrangeiros (perigrini) Acabou com o Édito de Caracala, que concedeu a cidadania romana a todos os habitantes do Império. Mais tarde, surge a ideia do Ius Inter Gentes, o conjunto de convenções, tratados e acordos internacionais ao qual Kant faz referência na sua obra, defendendo o Direito Internacional como um direito interestatal, ao contrário do que acontecia no Império Romano. Por se fundar no Direito Natural, impunha-se a toda a humanidade, era constituído por normas de obrigatoriedade universal. Bentham, no século XVIII, numa tentativa de melhor exprimir o carácter deste Direito, como disciplina que normalmente tem por destinatários coletividades e não indivíduos, adotou a expressão Internacional Law que, traduzida para as diversas línguas, rapidamente se generalizou. Por sua vez, o Barão de Taube, atendendo a que, além dos Estados, participavam na vida internacional outras entidades coletivas propõe a designação Ius Inter Potestates. A verdade é que, para além de existirem outras entidades que não os Estados, de facto, uma definição concebida na base das relações entre os Estados ignora normas de Direito Internacional que vêm regular situações verificáveis no interior de cada Estado e que nada têm a ver com as relações entre Estados. Dá-nos, portanto uma conceção estreita e redutora do que seja o Direito Internacional. O ponto comum entre todos os autores é admitirem a existência de coletividades jurídicas soberanas que se relacionam entre si e que criam Direito Positivo pela vida da cooperação. A designação mais utilizada é a de Direito Internacional Público. Mas esta denominação, mesmo atualmente, não se encontra isenta de críticas. Truyol Y Serra aponta-lhe o defeito de “servir muy imperfectamente para concretizar la rama del derecho a la cual se aplica”. 3 DIP – Carolina Roriz Procurando uma definição, o Direito Internacional, em sentido amplo, seria aquele conjunto de normas que regulam as relações entre os Estados e outras comunidades soberanas, enquanto o Direito Internacional, em sentido estrito, regularia outras realidades jurídicas internacionais, ou seja, as relações entre comunidades jurídicas soberanas e os indivíduos. Deste modo, o Direito Internacional Público deve ser definido como um conjunto de normas e princípios jurídicos reguladores das relações internacionais entre os membros ou sujeitos da comunidade internacional. (Wladimir Brito) “O DI é um ordenamento jurídico, não é um ramo de Direito. Não se acrescenta ao Direito Civil (interno) contrapõe-se, sim (da ótica tradicional de contraposição entre Estado e comunidade de Estados) ao Direito interno, ou melhor, ao Direito próprio de cada um dos Estados soberanos.” Existem vários Direitos internos, mas só um ordenamento de Direito Internacional. 4. A Negação e Defesa do Direito Internacional Vaexata questio (questão debatida) durante muito tempo, mas largamente ultrapassada pela evolução histórica e doutrinal, é a do caráter jurídico do Direito Internacional. E a de saber se o Direito Internacional é ou não um verdadeiro direito, se as normas do DI têm ou não a natureza de normas jurídicas. Distinguem-se 3 fases de negação do Direito Internacional:  DIP como Moral Positiva Internacional – Hobbes, Austin, Hegel e Neo-hegelianos Faz-se notar que, regra geral, as doutrinas que negam o DI, embora aceitem a existência desse Direito, não reconhecem o caráter jurídico das suas normas. Nesta corrente, de cariz jusnaturalista, a doutrina admite a existência do DI, aceitando a normatividade internacional, mas entende que esta tem a natureza de uma moral internacional. Hobbes talvez seja o autor mais paradigmático desta linha de pensamento. Mas, ainda depois da Revolução Francesa, ao mesmo tempo que emerge o Estado de Direito na ordem interna, continua-se a contestar ou a secundarizar o Direito Internacional. Thomas Hobbes, numa lógica de jusnaturalismo radical, no seu célebre Leviathan afirma que os Estados vivem ainda num Estado de natureza isentos da subordinação a qualquer poder superior. Não se poderia, logo, aplicar Direito positivo às suas relações mútuas, uma vez que este só pode ser definido por uma autoridade superior aos destinatários das suas normas. Para Austin, o direito não pode deixar de ser um mandato de um superior cujos destinatários são os súbditos, nem pode haver direito sem que haja um legislador e um poder capaz de impor a norma. Daí que não havendo na sociedade internacional um superior o direito internacional não possa ter caráter jurídico. Hegel defende que um verdadeiro direito deve ter na sua base um poder estatal.  DIP como Política de Força – Spinoza, Lasson, Lundstedt, Truyol Y Serra Invocam a ideia do niilismo jurídico e do facto do DIP ser uma política de força sem caráter jurídico. Consideram o Estado como a organização humana suprema, que detém força e negam a viabilidade da sua subordinação a regras imperativas.  DIP como normatividade sui generis – Savigny, Zitelmann 4 DIP – Carolina Roriz As doutrinas que assinalam a imperfeição do DI constituem a transição para o reconhecimento do DI como ramo jurídico. Zitelmann considera o Direito Internacional Direito imperfeito, uma vez que este comporta 5 defeitos capitais quando comparado com o Direito estatal: 1. Número reduzido de matérias que são seu objeto; 2. Insegurança de muitos dos seus preceitos; 3. Grande número de cláusulas que restringem o campo de aplicação das suas normas; 4. Admissão do direito de represália; 5. Guerra como processo de proteção e defesa dos interesses. Quanto a estas críticas, que contam com 101 anos, já não se adequam, em larga medida, à sociedade atual. Por exemplo, ignoram a proibição do recurso à guerra patente no pacto de Briand-Kellog de 1928 e na própria Carta das Nações Unidas, assim como o facto de hoje em dia o Direito Internacional abranger um número vasto de matérias. Apesar de distintas pela orientação filosófica, todas as doutrinas que negam a existência do Direito Internacional partem de uma premissa comum: a ordenação jurídica de um grupo social só pode fazer-se por intermédio de uma autoridade – apenas reconhecem Direito de subordinação. A análise feita anteriormente permite-nos compreender alguns aspetos da natureza incompleta do Direito Internacional. De facto, estamos perante um Por outro lado, é de realçar direito onde a produção e execução exigem a colaboração e a cooperação ativa que, não fosse o Direito entre os Estados. As normas desse direito necessitam dessa colaboração para se Internacional menos eficaz tornarem válidas e eficazes para os seus destinatários. Os Estados têm de que o Direito Estatal, seria encarregar os seus órgãos da execução das normas daquele direito. Sem tal conceitualmente igual ao intervenção, esse direito pode existir, mas falta-lhe a validade e a eficácia para segundo, ou seja, é ficar completo. conservando os caracteres que são causa da sua A verdade é que na sociedade internacional não existem órgãos centrais relativa ineficácia que que o encarregados de produzir e de aplicar as normas jurídicas e nenhum Estado tem Direito Internacional se o poder de impor aos outros a sua vontade. Esta produção e imposição das conserva conceitualmente normas do DI tem, então, de ser feita pela via da cooperação e colaboração entre distinto do Direito Estatal. os Estados – direito de coordenação e não direito de subordinação. Deste facto resulta a violação repetida do DI e ainda a incerteza e insegurança desse direito, cuja aplicação não se encontra originariamente garantida de forma eficaz, sendo este um dos principais defeitos do DI, que leva autores a negarem a natureza jurídica das suas normas. É claro que a sociedade internacional fez esforços no sentido de se dotar de certos órgãos centrais, surgindo organismos internacionais, a princípio com grande resistência dos Estados. Mais tarde vão surgir a SDN e a ONU, mas ainda com largas dificuldades em exercer plenamente as suas funções. Paul Reter diz que a comunidade internacional é uma justaposição de Estados, com as suas ordens jurídicas internas, que não podem estar submetidos a um poder político superior, tornando-se necessário um equilíbrio de forças. Para além da coordenação para a produção das normas jurídicas (tratados e convenções), é também necessária essa coordenação de vontades para que tais normas sejam aplicadas, dado que os destinatários delas são os Estados (que as produzem). Mas se nos lembrarmos que os Estados têm as suas ordens jurídicas próprias, vamos constatar que o DI e essas ordens jurídicas se sobrepõem. Daqui resulta que se impõe determinar como fazer a coordenação dos imperativos do direito internacional com os das várias ordens jurídicas estaduais. Assim, podemos dizer que a coordenação e a sobreposição são duas características do DI que decorrem da própria estrutura da sociedade internacional. 5 DIP – Carolina Roriz Indissociável deste problema de negação mostra-se o do fundamento do Direito Internacional. O DIP não é opcional.  Perspetiva Positivista (Voluntarista e Normativista) Para a doutrina positivista, a fundamentação do Direito Internacional ou é de natureza voluntarista ou normativista. Tende a definir o Direito através da estatalidade e da coercibilidade, não se afastando muito do hegelianismo. Não havendo na ordem internacional “nem legislador, nem juiz, nem polícia”, o Direito Internacional não seria verdadeiro Direito ou, a sê-lo, não passaria de um Direito estatal externo. Há teorias, sob influência positivista, da autolimitação do poder do Estado (Jellinek). Já se aceita a validade do Direito Internacional, mas ele decorre de expressões de vontade. Deste modo, um Estado só pode vincular-se a um direito externo na medida em que entenda que deva vincular-se ao mesmo, ou seja, segundo a sua vontade. Termos normas que vinculam Estados sem eles terem concordado seria insustentável. Em suma, o Direito Internacional reconduz-se à vontade do Estado que decide definir os limites da sua ação. É evidente que esta teoria pouco explica, pois, o Estado que se autolimita pode também autolibertar-se das obrigações assumidas visto ser, quer num caso, quer no outro, sempre a sua vontade que decide soberanamente. Von Trieppel, por sua vez, fundamenta a sua teoria na vontade comum dos Estados (distingue-se dos contratos por ser um acordo coletivo, com uma verdadeira união de vontades, em que existe cooperação em vez de contraposição). O ponto fraco desta teoria é não atribuir ao Direito Internacional um fundamento objetivo independente da vontade do Estados. Os normativistas (não voluntaristas) como Kelsen fundamentam a obrigatoriedade do DIP com a norma de caráter hipotético, hierarquicamente superior – Grundnorm, não com a vontade. É esta Grundnorm que vai condicionar toda a unidade do sistema, constituído por uma pluralidade de normas, cuja validade é por ela conferida. Na ordem jurídica internacional acontece o mesmo, dado que as normas internacionais só podem ser, na opinião de Kelsen, normas jurídicas se e quando integrarem o sistema.  Perspetiva Jusnaturalista Moderna Olha para a questão da obrigatoriedade do DIP a partir do Direito Natural, cuja defesa renasce com a crise do positivismo. A lógica da vivência em sociedade, da ordem social, pautada pela autoridade, visando o interesse do grupo remete- nos para a união à base de um sentimento que assenta nos princípios do Direito Natural: Honeste Vivere + Neminem Laedere + Unique Suum Tribuere = Pacta Sunt Servanda. Assim, segundo Verdross, o Direito Internacional vai ter o seu fundamento nos princípios de direito natural, próprios da comunidade internacional. É da própria natureza do pensamento humano deduzirmos estes pensamentos de direito natural, ficando para o direito positivo as três tarefas de organizar, desenvolver e concretizar estes princípios. São três princípios flexíveis que se conseguem adaptar através da sua concretização no direito positivo. Cada tipo de sociedade ao longo da história teve uma diferente consagração destes três princípios. São a condensação das regras da moral e da justiça sem as quais uma sociedade humana não pode existir, daí a lógica da obrigatoriedade. 5. Características Fundamentais do Direito Internacional Ainda hoje o Direito Internacional apresenta características que o distinguem do Direito estatal. Tais caracteres manifestam-se, fundamentalmente, nos processos de formação e revelação das respetivas normas, no sistema de tutela de interesses dos seus destinatários e na natureza dos destinatários. São elas: 6 DIP – Carolina Roriz 1. Sistema complexo e diferenciado de fontes, com realce especial do costume e do tratado, diferentemente do direito interno, em que a lei assume o papel principal. 2. Maior relevância dos princípios do que no direito interno dos Estados. 3. Diversificação do âmbito das normas – com normas abrangendo todos os Estados e entidades afins e normas abrangendo somente sujeitos em relações específicas entre si ou apenas categorias de sujeitos. 4. Em muitas áreas, não tanto incompletude quanto menor densidade das regras. 5. Sistema complexo e diferenciado de sujeitos. Ao passo que no direito estatal, os sujeitos com capacidade plena são as pessoas singulares, no DI são os Estados (soberanos) e os indivíduos só são sujeitos, e limitadamente, verificados certos pressupostos. Enquanto no Âmbito interno existe uma multiplicidade imensa de sujeitos e de categorias de sujeitos (pessoas singulares e coletivas, de direito público e de direito privado, com as subdistinções conhecidas) a nível internacional, afora os indivíduos, o número de sujeitos é reduzido e o aparecimento de novas categorias depende de condicionalismos históricos precisos. Enquanto em direito interno os indivíduos, além de juridicamente iguais, se encontram condicionados por uma inelutável igualdade biológica, em DI os Estados, apesar de juridicamente iguais, estão condicionados nas suas relações pela não menos inultrapassável desigualdade de dimensões e poderio, com consequências de facto e de direito. 6. Dependência, em larga medida, de órgãos do Direito interno para a execução das suas normas. 7. Domínio quase completo, nos atos jurídico-normativos, das manifestações de vontade funcional e normativa (dos órgãos de entidades coletivas), em detrimento das manifestações de vontade psicológica. 8. Prevalência ainda das formas de responsabilidade coletiva sobre as formas de responsabilidade individual – quando um Estado comete um facto internacionalmente ilícito é culpado e responde como um todo; no direito interno, quando cometemos uma ilicitude, respondemos individualmente. A responsabilidade individual é recente no DIP, estando presente apenas nos casos de direito penal internacional. 9. Apesar de desenvolvimentos recentes, ainda pequeno número de tribunais internacionais e alguns com poderes efetivos relativamente pequenos. 10. Reduzido significado das sanções ou dependência da sua aplicação de fatores extrajurídicos. 6. Fundamentos do Direito Internacional. A questão da soberania. Trata-se aqui de perceber qual o fundamento sociológico do Direito Internacional. 1. Existência de uma pluralidade de Estados O Direito internacional surge e desenvolve-se preferentemente por obra de cooperação entre os Estados (Verdross) e pressupõe, por essa razão, a existência de uma pluralidade de Estados. De facto, não seria possível a existência do Direito internacional se a sociedade internacional não fosse constituída por vários estados soberanos, todos carentes de entrarem em relação face à possibilidade de se verem isolados. O direito internacional aparece, portanto como fruto dessa pluralidade, ou seja, como fenómeno histórico- sociológico, que surge e se desenvolve no tempo para dar resposta à necessidade de cooperação interestatal primeiro e, em seguida, à da cooperação intergrupal. 7 DIP – Carolina Roriz 2. A Soberania A soberania é um conceito inerente ao direito e torna-se necessário analisá-lo para entender o seu papel nas relações internacionais. A palavra soberania foi posta em voga no século XVI por Jean Bodin no seu célebre tratado Les Livres De La République, 1576. Até esse século, a ideia de soberania vai evoluindo no quadro de uma realidade social europeia marcada por crises várias. Para Bodin, a soberania estatal é o poder supremo sobre os cidadãos e súbditos e independente das leis positivas. Contudo, tal poder encontra-se ainda vinculado ao direito divino, existindo uma certa dependência face ao poder da Igreja. É apenas com o Renascimento que se vem proclamar a autonomia da esfera política face a outras. No desenvolvimento do seu pensamento, Bodin define a soberania como “aquele poder absoluto e perpétuo que é próprio do Estado”. Sendo a soberania “o poder que acima de si e afora Deus, não admite outro e que, por natureza, é em si mesmo ilimitado e permanente”, o Monarca é detentor de um poder supremo que nenhum outro Estado ou entidade pode limitar. A soberania é aceite até ao séc. XIX como poder absoluto e ilimitado. Foi o que levou autores como Hegel a defender que o Estado não pode reconhecer nenhum outro ordenamento jurídico superior. A certa altura, o conceito de soberania absoluta aqui apresentado começa a revelar-se como algo de ultrapassado, por ser incompatível com a rede de dependências internacionais. Em lugar desse conceito, surge outro mais adequado à realidade nacional e internacional: o de soberania relativa. Com esta evolução é restabelecida a compatibilidade entre o Direito Internacional e a soberania, sem que esta deixe de produzir efeitos e de exprimir um mínimo de poder dos Estados. Agora, a soberania, embora continue a revelar a ideia de que os Estados não podem, sem seu consentimento, ser submetidos a autoridade superior, o que significa que a obediência às normas internacionais ainda continua a depender da aceitação voluntária de cada Estado, o ponto é que já não é mais possível aos Estados negarem impunemente o Direito Internacional, nem arvorarem o seu voluntarismo como condição da existência e de aceitação das normas daquele direito. 3. As relações económicas internacionais Outro fator que fundamenta sociologicamente o Direito Internacional são as relações económicas internacionais. A verdade é que os Estados não podem viver isoladamente e, por isso mesmo, entram em relações económicas de natureza diversa. Durante muito tempo, essas relações foram predominantemente comerciais e delas resultavam outras, com o desenvolvimento económico das nações, essas relações comerciais tornaram-se mais complexas, evoluindo para um tipo de natureza plurifacetada a que podemos chamar relações económicas internacionais e em que se incluem relações comerciais, industriais, financeiras, etc. Desta evolução foi-se constituindo uma comunidade internacional onde existe uma forte interdependência. As relações comerciais, primeiro, e as económicas lato sensu em seguida, exigiram a edificação de uma ordem jurídico-internacional concreta reguladora da vida internacional e contribuíram decisivamente para a cooperação no quadro dessa mesma ordem. Assim, tais relações constituem um importante fundamento do DI, verdadeiro subsolo desse direito que assegura a efetividade da vida dos povos. 4. Guerra Acontece que as relações internacionais foram desde sempre perturbadas por guerras, o que levou à necessidade da existência de normas sobre o uso da força. A I Grande Guerra gera a consciência da necessidade da paz e de se encontrar instituições capazes de garantir a cooperação entre povos e Estados. A ideia das Organizações 8 DIP – Carolina Roriz Internacionais nasce, acabando por dar origem á Sociedade das Nações – SDN. A partir desta, outras vão surgindo e com elas normas de DI positivo, reguladoras da sua atividade na comunidade internacional. 5. Consciência e aceitação por diversos povos dos princípios jurídicos fundamentais É inegável que existem princípios jurídicos que possuem aceitação unânime, são historicamente objetivados e são progressivamente introduzidos na consciência jurídica dos povos, para serem recebidos nos textos legais. Os princípios jurídicos não só pertencem à ordem jurídica positiva, como exercem uma função jurídica positiva ou negativa, na medida em que informam materialmente os atos do poder público, constituindo um elemento e fundamento importante na interpretação e aplicação do direito. No DI os princípios acabam por ser comuns a diversos sistemas jurídicos dos vários Estados e são aceites como parte integrante da Ordem Jurídica Internacional. São como exigências éticas que, para certos autores, derivam do Direito Natural (da natureza humana) e, por isso, seriam universais e eternos, ideias universais e eternas de justiça, dedutíveis da razão pura. Apesar desta ideia da lei justa, eterna e natural, não podemos deixar de reconhecer que os princípios jurídicos fundamentais são produtos historicamente condicionados e condicionantes. Foi com a evolução histórica dos povos que tais princípios se foram sedimentando e sendo aceites pela consciência dos povos como exigências ético-jurídicas, necessárias à criação de uma sã convivência internacional, universalmente reconhecidos como valores que todos devem respeitar. 7. Relações entre o Direito Internacional e o Direito dos Estados. Questão doutrinal. O problema das relações entre o direito internacional e o direito interno dos Estados tem grande interesse teórico e prático, e tem disso perspetivado sob a ótica do fundamento do DI. Para explicar aquelas relações surgiram duas teorias, que ficaram conhecidas por Doutrina Dualista e Doutrina Monista.  A Doutrina Dualista (dois sistemas, um ordenamento) Tem como principal teorizador Von Triepel e defende que o Direito Internacional e o direito interno dos Estados são dois sistemas jurídicos autónomos, iguais e separados, e que por essa razão nunca se confundem. Deste modo, o direito interno tem a sua própria validade, independentemente da sua conformidade com o Direito Internacional, o mesmo acontecendo com este. Para justificar esta tese, os dualistas apresentam os seguintes argumentos: Os dois direitos têm fontes diferentes. O direito interno tem como fonte a vontade unilateral do Estado, enquanto o direito internacional tem como fonte a vontade comum de diversos Estados, ou a normas pacta sunt servanda; Os destinatários desses dois sistemas jurídicos são distintos, pois o Direito Internacional tem como destinatários os Estados e as Organizações Internacionais, enquanto o direito interno tem como destinatário os indivíduos nas suas relações privadas ou com o Estado; Referem a diferença das estruturas das duas ordens jurídicas, uma vez que no direito interno existem de forma permanente órgãos judiciais e executivos, que não existem na ordem jurídica internacional; Para além disso, justificam ainda a sua tese com o facto de as normas internas valerem e conservarem a sua força obrigatória interna, mesmo quando irregulares sob o ponto de vista internacional ou quando estejam em colisão com as normas de DI. Na opinião dos críticos, da aplicação prática desta teoria resultaria que os Estados ao produzirem as suas normas internas, não necessitariam de se preocupar com a conformidade destas com o DI, dado que sempre seriam válidas e eficazes internamente. Assim, os Estados podem descurar as suas obrigações internacionais. 9 DIP – Carolina Roriz Para além desta consequência, emerge também a da validade do DI na ordem interna dos Estados. Sendo ele um sistema autónomo e independente do direito interno, as suas normas só poderão ser válidas e eficazes na ordem jurídica interna quando forem previamente transformadas em normas desse direito – devendo haver uma receção das normas do Direito Internacional pelo direito interno, da qual poderá decorrer alterações ou abrogações do Direito internacional. Mesmo que a norma do DI não seja alterada, haverá modificação do valor formal, do conteúdo e do destino das normas do Direito Internacional. Esta doutrina sofreu críticas que, resumidamente, são as seguintes: 1. No que se refere à invocada diversidade das fontes, tal diversidade mais não é do que uma confusão entre as origens da norma e os seus fatores ou, dito de outro modo, entre aquela origem e os modos como elas se manifestam. Em ambos os casos, o direito é o produto de vida social, o que os distingue é somente as formas ou processos de manifestação. 2. No que se refere à diversidade dos destinatários, tal diversidade não colhe, posto que na mesma ordem jurídica existem normas que têm diferentes destinatários. 3. Quanto aos distintos fundamentos, tal tese cai por terra, posto que dela fica excluído o direito consuetudinário e os princípios gerais que nela não encontram explicação. 4. De um ponto de vista lógico, não se concebe que duas normas contraditórias reguladoras da mesma matéria, e que regem os mesmos sujeitos, possam ser ambas válidas sem colidir com o princípio lógico da identidade. 5. Acrescem ainda as críticas de Kelsen, segundo as quais o Dualismo não só nega a natureza jurídica do Direito Internacional como conduz a uma condição em que a única ordem jurídica existente é a nacional.  A Doutrina Monista (um sistema, dois ordenamentos) A conceção monista tem como ponto de partida a ideia segundo a qual todas as normas jurídicas estão subordinadas umas às outras, existindo uma hierarquia que implica a sua supra-infra ordenação no quadro de um único sistema jurídico. Nesta conceção, a organização da hierarquia vai depender do ponto de partida escolhido – o direito interno ou o direito internacional. A qualquer desses direitos pode ser atribuída primazia. O monismo é assim a defesa da unidade do sistema jurídico e, nessa medida, esta conceção defende que o direito interno e o direito internacional constituem um único sistema. Sendo possível atribuir a primazia a qualquer um dos direitos, o monismo vai ser apresentado sob duas perspetivas: o monismo com primado do direito interno e o monismo com primado do Direito Internacional. Monismo com Primado do Direito Interno Segundo esta corrente, o direito internacional deriva do direito interno, sendo este último uma ordem jurídica hierarquicamente superior àquele. Para a defesa desta tese são apresentados os seguintes argumentos: A inexistência de autoridade supraestatal permite aos Estados apreciarem livremente quais são as suas obrigações internacionais, o que os torna os únicos juízes do modo como tais obrigações devem ser cumpridas; O fundamento puramente constitucional das obrigações internacionais (é o DC que determina quais são os órgãos competentes para celebrar tratados e obrigar o Estado a nível internacional), sendo no direito interno que as obrigações internacionais se fundamentam. A estes argumentos são tecidas algumas críticas, uma vez que na verdade tais argumentos são: 10 DIP – Carolina Roriz Insuficientes para explicar a vinculação do Estado pela via do costume, dado que só valem para tratados; Insuficientes por não explicarem a razão de ser da continuação da vigência do DI, mesmo quando se verificam transformações no DC dos Estados. Qualquer transformação na Constituição levaria à caducidade dos tratados, algo que não acontece na realidade. Monismo com Primado do Direito Internacional Radical: A ordem jurídica interna é uma derivação ou delegação do Direito Internacional. Para esta tese, havendo contradição entre o direito interno e o Direito Internacional, as normas internas que contrariam as do Direito Internacional são nulas. Moderado: Certos autores, apesar de defenderem o primado do DI entendem que pode haver contradições entre as normas do direito interno e as do Direito Internacional, sem que disso resulte a nulidade daquelas normas. Contudo, nesse caso, o Estado ao aplicar o direito interno contrário ao Direito Internacional pode incorrer em responsabilidade internacional. A conceção monista é criticável na medida em que: O monismo acaba por suprimir toda a distinção entre o direito interno e o internacional, fundindo-os num único direito. É contrário à verdade histórica, dado que gera a ideia de que o direito das gentes apareceu desde o princípio da humanidade e é anterior ao direito interno, quando tal não aconteceu. Na prática internacional ambas as soluções monistas têm sofrido críticas e nenhuma delas é claramente adotada em exclusivo. Apesar disso, a tendência dominante é no sentido de reconhecer a superioridade do Direito Internacional sobre o interno, sendo esta orientação a de diversos autores contemporâneos. 8. Relações entre o Direito Internacional e o Direito dos Estados. O problema na prática internacional e face ao Direito Português. Os mecanismos de incorporação no direito interno das normas do Direito Internacional têm por finalidade permitir que estas possam ser aplicadas diretamente na ordem jurídica interna de cada Estado. Estes mecanismos ou sistemas são os seguintes:  Sistema de Cláusula Geral de Receção plena: segundo o qual o Direito Internacional é recebido no direito interno por meio de uma norma deste direito que não exige outra formalidade para o efeito que não seja a da publicação – a partir dela o direito internacional é automaticamente incorporado no direito interno. Decorre, em regra, da visão monista.  Sistema de Cláusula Geral de Receção Quási-plena, em que as normas do Direito Internacional com certo conteúdo (ou certos grupos de normas) são incorporadas no direito interno através da publicação, não se exigindo nenhuma outra formalidade para o efeito, enquanto as restantes normas são incorporadas pela técnica da transformação. É um sistema misto.  Sistema de Transformação, segundo o qual o legislador ordinário terá de reproduzir numa lei interna a norma internacional, para que esta seja convertida em direito interno e aplicada na esfera jurídica interna. Pode haver transformação explícita (exige uma lei) ou implícita (exige um ato que seja equivalente ao processo legislativo. Decorre de uma visão dualista. 11 DIP – Carolina Roriz É claro que o problema da receção do Direito Internacional só se coloca relativamente aos tratados, por estes necessitarem de ser incorporados para se imporem a nível interno. Quanto ao costume, é unânime afirmar-se que não é necessário qualquer ato de receção ou transformação para que ele se imponha na esfera jurídica interna. A receção do DIP na ordem jurídica portuguesa Como pode ver-se pela leitura do nº1 deste artigo, a CRP estabelece o sistema de cláusula geral de receção plena das normas e princípios do DI comum, ou seja, do direito consuetudinário. Deste modo, aquelas normas e princípios são incorporados na ordem jurídica portuguesa sem necessidade de qualquer formalidade, não é necessário a sua aprovação, ratificação e publicação. No que se refere ao direito convencional – tratados e/ou convenções (8º/2) é necessário que tenha sido regularmente ratificado ou aprovado (a aprovação tem de ser um ato da AR – art.º 164/j), ou do Governo; e a ratificação um ato do PR – art.º 138º/b)), vigore na ordem internacional e tenha sido publicado (Diário da República). Constata-se que a aprovação ou ratificação constituem um requisito de validade, uma vez que sem elas não é possível a entrada em vigor das normas em questão na ordem interna portuguesa, sem estes processos, a normas será inválida. Já a publicação oficial, constitui um requisito de eficácia isto porque se destina levar o ato aos destinatários do mesmo para que, após terem noção do mesmo, o cumpram. Podemos concluir que para os tratados ou convenções o sistema também é o da cláusula geral de receção plena, mas agora condicionada à verificação dos requisitos expostos acima. Importa ainda estudar a questão do problema de receção das normas emitidas pelos organismos internacionais – 8º/3. Esta disposição foi pensada para dar cobertura à imediata e direta vinculação do Estado português às normas emanadas da então CEE, que seriam internamente recebidas e passariam a vigorar na ordem interna nacional sem necessidade de produção de qualquer ato interno de receção, desde que tal se encontre estabelecido nos respetivos tratados constitutivos, ou seja, a sua entrada em vigor será efetuada caso o tratado constitutivo da dada organização estabeleça a imediata vigência das normas por esta produzida na ordem interna dos Estados Membros, tendo obrigatoriamente que ser emanadas pelos órgãos competentes da organização. Caso as condições se verifiquem passam a ter eficácia interna as tais normas, vinculando o Estado e os seus cidadãos. 12 DIP – Carolina Roriz Com a revisão de 2004, ao art.º 8 foi aditado o nº4. Com esta nova disposição, a relação entre o Direito Interno e o Direito da União ganha autonomia constitucional e fica configurada como uma relação especial entre duas ordens jurídicas. A relação da nossa ordem jurídica com a ordem jurídica da UE é pautada pela paridade entre as normas, com prevalência aplicativa do Direito da União Europeia. Porém, é a nossa CRP que abre a porta a este sistema, acabando por ter um efeito habilitador e limitador do Direito da União Europeia. II. Formação e desenvolvimento histórico do Direito Internacional 1. O DIP a par do Estado. Dois períodos na história. Em sentido latíssimo, a história do Direito Internacional interpenetra-se com a história do Estado. Quando e onde quer que haja Estado, e Estado que mantenha qualquer tipo de relações com outros Estados, tornam-se necessárias normas jurídicas para as estabelecer e fazer subsistir. Aos diversos tipos históricos de Estados correspondem, naturalmente, diversos tipos de Direito Internacional. Considerando apenas o moderno Direito Internacional, cabe distinguir dois períodos na sua história: o que se desenrola até à I Guerra Mundial, e o que vem desde então. No primeiro período, dito de Direito Internacional clássico, dominam as relações entre Estados – os únicos sujeitos de Direito Internacional. Além do costume, quase só há tratados de comércio, navegação, de aliança e de paz. É nos séculos XV, XVI e XVII que se encontram as origens diretas do DI moderno e é nos XVIII e XIX que ele ganha importância crescente. Sucedem-se 3 fases ou subperíodos: 1. A primeira abrange os tempos anteriores à Paz de Vestefália (1648). Sucede-se tanto a quebra do poder do imperador do Sacro-Império quanto do poder do Papa; os Descobrimentos; o Renascimento; a Reforma e Contrarreforma. Quanto aos Descobrimentos, trazem problemas até então desconhecidos (recorde-se o Tratado de Tordesilhas e as questões do mare liberum vs. mare clausum). Os Tratados de Vestefália reconhecem o princípio da soberania como princípio da independência dos Estados europeus entre si e da exclusão de qualquer poder superior. Encontramos aqui um verdadeiro tratado multilateral e vê-se o começo da diplomacia. 2. A segunda decorre até à Revolução Francesa e aos finais do séc. XVIII As grandes revoluções do século XVIII, a americana (1776) e a francesa (1789), determinam sensíveis alterações. 3. A terceira fase começa em finais do séc. XVIII e termina na Primeira Guerra Mundial (1914) O Congresso de Viena (1814) assinala tanto o triunfo dos reis como a consciência da necessidade de reforçar o equilíbrio, através de conferências diplomáticas. No segundo período, o do Direito Internacional contemporâneo (a partir de 1919), os Estados têm de concorrer com sujeitos de novo tipo, as organizações internacionais. O indivíduo adquire também, em certas condições, subjetividade internacional. Multiplicam-se os tratados multilaterais sobre as mais variadas matérias e as organizações internacionais criam também verdadeiras normas jurídicas vinculativas. O Direito Internacional evolui a seguir à Primeira Guerra Mundial em 3 fases: 13 DIP – Carolina Roriz 1. Uma primeira fase, até 1939, até à Segunda Guerra Mundial – é a fase decorrente do Tratado de Versalhes e marcada pelo malogro da institucionalização tentada através da Sociedade das Nações. A SDN seria um espaço de diálogo e de conhecimento mútuo. O Conselho da SDN procurava organizar uma resposta coletiva às crises ou conflitos internacionais, estando todos os estados-membros representados na Assembleia da SDN. O pacto da SDN foi parte integrante do Tratado de Versalhes e a ideia chave era a segurança coletiva. A SDN era regida pela regra da unanimidade. Foi também neste período que se deu a invasão da Manchúria pelo Japão (1931) e a invasão da Abissínia (Etiópia) pela Itália em 1935. De registar, igualmente, a criação de um Tribunal Permanente de Justiça Internacional, que daria um grande contributo ao desenvolvimento do próprio Direito Internacional. 2. Uma segunda, após 1945, traduzida juridicamente na Carta das Nações Unidas e assinalada por aquilo a que se chamaria Guerra Fria. Em face da experiência não satisfatória das estruturas jurídico-internacionais de entre as duas guerras, as grandes potências vencedoras de 1945 quiseram plantar um novo sistema mundial – a Organização das Nações Unidas. Três anos depois do fim da segunda guerra mundial, em 10 de dezembro de 1948, a AG das Nações Unidas aprovaria a Declaração Universal dos Direitos do Homem. Em 1960, a AG aprova a Declaração sobre a Concessão de Independência aos Países e Povos Coloniais. Em 1974, surge a Carta dos Direitos e Deveres Económicos do Estados. Em 1982, é realizada a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar. Entre outros acontecimentos e marcos importantes… 3. Uma terceira fase, aberta pela queda do Muro de Berlim em 1989. A queda, em 1989, do Muro de Berlim e a desagregação da União Soviética, em 1991, alterariam radicalmente as condicionantes da vida internacional e os EUA ficariam sendo a única potência mundial. É criado, em 1998, o Tribunal Penal Internacional. É nesta fase que se dão os atentados de 11 de setembro e a invasão do Afeganistão, em 2001, às quais houve uma dificuldade de resposta. Há vários marcos que podem ser referidos que demonstram a fragilidade do equilíbrio mundial, entre eles, a invasão do Iraque (2003), a independência do Kosovo (2008), os conflitos na Líbia e na Síria (2011), etc. A globalização reflete e projeta em escala ainda maior os problemas de relacionamento entre os Estados e os blocos regionais. Não custa compreender, por isso, que as Nações Unidas não têm conseguido até agora redefinir o sistema de relações internacionais, apesar de alguns resultados consideráveis. 2. A Antiguidade A coexistência de grupos sociais humanos organizados fez surgir, desde a mais remota Antiguidade, a necessidade de disciplinar as relações entre povos diferentes, ou pelo menos alguns dos seus aspetos. Este facto leva alguns autores a admitir a existência do Direito Internacional em civilizações como as da Antiguidade Oriental ou a Antiguidade Greco-romana, acompanhando a história da humanidade. 14 DIP – Carolina Roriz Efetivamente, o Direito era de origem religiosa. Cada povo considerava-se o eleito dos seus deuses e investido na missão de sujeitar ao seu domínio outros povos que adoravam outras divindades. A guerra era pois o Estado natura para o qual tendiam as relações entre os povos, o que não significa que não fossem definidos sistemas de convivência e instituições que constituíram o rudimento de uma disciplina jurídica internacional. Na civilização Grega, as normas tinham mais o caráter de um direito comum dos gregos do que um direito internacional. Em Roma, existiam algumas instituições, embora o carácter internacional lhes fosse totalmente ausente porque a sua história foi dominada pela ideia da constituição de um império universal, pertencendo ao Direito Interno de Roma – era o já referido Ius Gentium. 3. A Dissolução do Império Romano A dissolução propriamente dita do Império dá espaço para a instituição de uma nova ordem europeia que tem na sua base o Cristianismo. A Igreja de vocação universal foi a única força organizada que sobreviveu ao império, face a um poder descentralizado e fragmentado. 4. O Cristianismo. Santo Agostinho e a formulação da teoria da guerra justa. Santo Agostinho vivia no seu tempo. Participava das preocupações que afligiam os cristãos e, sentindo necessidade de apaziguar essa angústia, respondeu às dúvidas que assoberbavam os espíritos na sua obra capital: A Cidade De Deus. O problema da guerra era um dos que mais concretamente se apresentava às consciências cristãs. Nas legiões serviam cristãos aos quais se suscitava a questão de saber se os seus deveres de soldado se podiam harmonizar com os seus deveres de cristão. Santo Agostinho estabelece, com base no Direito Natural e nas Escrituras, a distinção entre guerra justa e guerra injusta. Guerra justa, isto é, guerra legitima, é apenas aquela que tem por fim defender a paz ou restabelecê-la. Na verdade, a guerra é muitas vezes provocada por agressores injustos. Nestes casos, a justiça impõe que se use da força para reprimir a injustiça. O recurso à guerra deve, porém, ter o carácter de um ultima ratio, pois os males que este processo implica são tão grandes que, sempre que possível, se lhe devem substituir meios de ação pacíficos. 5. A Comunidade Cristã Ocidental na Idade Média O sistema medieval dos Estados Ocidentais formou-se sob a ação do Cristianismo, da cultura e de tradição de unidade política legadas por Roma – era a Respublica Christiana, uma verdadeira comunidade subordinada à autoridade do Papa e do Imperador. Com ascensão do Sacro Império Germano-Romano, este passou a consubstanciar a tradição imperial de Roma. A sua autoridade, porém, nunca se estendeu até aos limites do Império Romano do Ocidente e, contra a autoridade do Imperador, levantou-se sempre a autoridade do Papa – luta entre o poder espiritual e temporal. O Papa foi, pois, na comunidade cristã ocidental, a única autoridade efetivamente respeitada por todos os povos. Já neste período as relações pacíficas eram reguladas por Tratados. Por seu lado, a diplomacia vai ser regulamentada e largamente praticada. 6. São Tomás de Aquino e a sistematização das condições da Guerra Justa Posteriormente a Santo Agostinho, a teoria da Guerra Justa foi se desenvolvendo e aperfeiçoando, atingindo a sua formulação mais perfeita em S. Tomás de Aquino que, na Summa Theologica, definiu as suas três condições fundamentais:  Autoridade competente: A guerra deve ser feita pela autoridade competente para tal, a entidade responsável pela defesa do Estado, aquela à qual pertence a defesa do interesse público, da cidade, do reino e da província sobre a qual recai o seu poder, o 15 DIP – Carolina Roriz Príncipe. Da mesma forma que, usando a sua autoridade, este defende o Estado contra os inimigos internos, também o deverá fazer face aos externos. Não cabe às pessoas privadas fazer a guerra, uma vez que estas têm acesso aos tribunais para resolução dos seus conflitos.  Justiça da Causa: É preciso uma justa causa, isto é que “os que são atacados o hajam merecido por se terem tornado culpados de alguma injustiça”.  Reta Intenção: São justas as guerras que não são feitas nem por ambição, nem por crueldade, mas sim por amor da paz, para reprimir os maus e socorrer os bons. 7. A dissolução da Comunidade Cristã Ocidental A Comunidade Cristã Ocidental supunha a unidade do mundo Cristão, e a limitação do poderio dos Estados, para que a chefia do Pontífice pudesse exercer-se. Estas duas condições, a partir do século XIV, podem considerar-se comprometidas preparando-se assim o caminho par a dissolução da Respublica Christiana. O cisma que dividiu a obediência ao Papa de Roma e ao Papa de Avinhão quebrou a unidade da Organização que constituía a força mais poderosa da comunidade dos Estados cristãos do Ocidente, conduzindo à emergência do protestantismo. Vencida a dispersão do poder político que resultava do sistema feudal, surgiu a centralização do poder que havia de levar à formação das grandes monarquias europeias. Novas normas foram geradas na necessidade prática de disciplinar as relações com os povos não cristãos que os descobrimentos iam permitindo sujeitar à soberania de Portugal e Espanha. Estes, por este meio, dilatavam o grémio da comunidade cristã e os seus teólogos e juristas, partindo dos princípios fundamentais do Cristianismo, construíram para esse fim uma nova doutrina que fez germinar a ciência do Direito Internacional. 8. A Escola Espanhola de Direito Internacional As questões relativas às relações internacionais surgem no centro das preocupações, divididos entre a razão de Estado, sendo a guerra um fenómeno natural e o humanismo cristão, que advoga o pacifismo. A Escola Espanhola do Direito Internacional inaugura uma forma completamente nova de pensar o Direito Internacional, baseada em métodos puramente filosóficos, fundados no aristotelismo-tomista. O princípio da moral e do direito natural são aplicados à nova realidade que é o mundo do séc. XVI. A sociedade internacional apareceu como resultado da natural sociabilidade da natureza humana e, nessa medida, tem como fundamento o direito natural. Os mais ilustres representantes desta Escola são Francisco Vitória e Francisco Suárez. Para Vitória, o Direito Internacional positivo não rege somente as relações entre as partes, mas vai mais longe, para se assumir como normas com força obrigatória universal. Defende a legitimidade da colonização condicionando-a ao bem e à prosperidade dos indígenas. Quanto à arbitragem e soberania dos Estados, defende que sob o ponto de vista do direito não existe nenhum limite à autonomia dos Estados e ainda não pode haver arbitragem, por falta de uma autoridade superior. Importa dizer que, para Vitória, nascendo o DI positivo do costume e dos acordos internacionais, é um ius inter gentes e não um ius gentium. Aceita a guerra como uma realidade que se impunha à comunidade internacional, defendendo que esta deveria estar submetida aos princípios do Direito. Para ele, toda a guerra justa é uma guerra defensiva. Suárez elabora a distinção entre os fundamentos jusnaturalistas e positivistas do DI, defendendo que as normas de direito natural são absolutas e invariáveis, enquanto o Direito Internacional positivo, embora produto da natureza racional e natural, surge de convenções ou de costumes, que só obrigam por aqueles e estes decorrerem 16 DIP – Carolina Roriz do consenso geral. Daí, admite a variabilidade do DI positivo e a sua evolução, sempre gerados pelas mutações dos costumes ou das convenções. Teoriza de forma ímpar a solidariedade da humanidade e das comunidades politicamente organizadas, não sendo possível o seu isolamento. O DI ordena e dirige retamente as relações que se originam, contribuindo para o bem do universo. Para Suárez, guerra justa é aquela que visa punir a violação de direitos, e que até é um dever fazê-la, pois nenhum Estado tem o direito de se suicidar, elaborando vários conceitos de conflitos armados. Abre também caminho à teoria da arbitragem, por considerar esta desejável e não obrigatória. Na opinião de Verdross, Suárez é “o primeiro tratadista do direito das gentes que anuncia a possibilidade de uma organização da comunidade internacional, quando defende que os Estados são livres de renunciar à guerra como meio de defender os seus interesses, podendo instituir uma instância supreaestatal de decisão com poder coercivo”. 9. Jean Bodin e a divulgação do conceito de soberania A palavra soberania foi posta em voga no século XVI por Jean Bodin no seu célebre tratado Les Livres De La République, 1576. Até esse século, a ideia de soberania vai evoluindo no quadro de uma realidade social europeia marcada por crises várias. Para Bodin, a soberania estatal é o poder supremo sobre os cidadãos e súbditos e independente das leis positivas. Contudo, tal poder encontra-se ainda vinculado ao direito divino, existindo uma certa dependência face ao poder da Igreja. É apenas com o Renascimento que se vem proclamar a autonomia da esfera política face a outras. No desenvolvimento do seu pensamento, Bodin define a soberania como “aquele poder absoluto e perpétuo que é próprio do Estado”. Sendo a soberania “o poder que acima de si e afora Deus, não admite outro e que, por natureza, é em si mesmo ilimitado e permanente”, o Monarca é detentor de um poder supremo que nenhum outro Estado ou entidade pode limitar. 10. Hugo Grócio e a Laicização do Direito Internacional Hugo Grócio procurou tirar todas as consequências do humanismo cristão. Vai colocar como pano de fundo do DI a natureza humana. Viveu numa época em que os Estados europeus eram já uma realidade e assumiam a sua soberania, marcada por conflitos, defendendo, por isso, a tolerância religiosa e a jurisdicionalização das guerras. A doutrina sofre aqui um impulso racionalista. A fundamentação da sua teoria é marcada por influências da Escola Espanhola, mas passa a ter como pedra angular a natureza humana e não a lex aeterna. Para ele, o direito natural é produto da razão e decorre da própria natureza humana, enquanto o direito positivo surge da vontade dos homens. Segundo a sua teoria, o direito das gentes radica na vontade dos Estados, laicizando-se e autonomizando-se. Na sua obra, analisa a questão de saber se a guerra pode ser justa, ou deverá, antes, ser sempre considerada ilícita. Aborda também as causa de guerra e dos tratados de paz. A propósito destas questões, o autor desenvolve a análise dos principais problemas da vida internacional, indicando, para cada um deles, a solução que o Direto impõe. Grócio vai defender a liberdade dos mares (mare liberum), derivando esta ideia da natureza e tendo o seu fundamento no direito das gentes, segundo o qual o comércio internacional está aberto a todos os povos. No que se refere à guerra, entende que esta é o estado dos que combatem pela força e defende que não é contrária ao direito desde que fique a este submetida, segundo o conceito de guerra justa da Escola Espanhola. Toda a obra de Grócio teve grande impacto e dela irá resultar a emergência de novas escolas. 17 DIP – Carolina Roriz 11. A Paz de Westfália. O equilíbrio de forças A dissolução da comunidade cristã ocidental, embora há muito verificada mo campo dos factos, foi finamente consagrada nos tratados que, em 24 de outubro de 1648, puseram fim à Guerra dos 30 anos – Paz de Westefália., que consagra a coexistência entre os Estados protestantes e católicos e que irá permitir o célebre princípio do equilíbrio europeu. Essa Paz é considerada um verdadeiro direito público europeu, ponto de partida de diversos Tratados. A nova ordem europeia baseava-se no reconhecimento da igualdade soberana e na independência recíproca dos Estados, na equiparação, para efeitos de relações internacionais, dos Estados monárquicos e republicanos, e na independência de todos relativamente à Santa Sé. Negada, assim, a subordinação dos Estados a qualquer autoridade superior, a vida internacional europeia passou a decorrer sobre a égide do princípio do equilíbrio de forças, do equilíbrio político ou da balança de poderes. O equilíbrio cedo viria a ser posto em causa pelas guerras entre os países europeus, pela busca das suas fronteiras e pelo fenómeno colonial. Estabeleceu-se o sistema das representações diplomáticas permanentes; a arbitragem perdeu toda a importância prática; desapareceu ou, pelo menos, escondeu-se a distinção entre guerra justa e injusta. 12.A Revolução Francesa e as Guerras Napoleónicas A Revolução Francesa (1789) foi a convulsão que consolidou a ideia dos Estados Nacionais e que trouxe o princípio da legitimidade popular, exercendo uma função dissolvente dos grandes Impérios ainda existentes. Os Estados foram concebidos como estruturas políticas dos povos e não como instrumentos do poder dos monarcas. Viviam em Estado de natureza, sob o império da moral natural e da fraternidade universal. Esta ideologia pacifista e humanista contrastava com a orientação da política externa da época revolucionária. A guerra permitiu a napoleão rebelar-se. As vicissitudes da política interna e o seu prestígio militar abriram-lhe a carreira que conduziu ao trono imperial. Apresentando-se como arauto da Revolução e libertador dos povos oprimidos pelos seus soberanos, sujeitou a Europa à sua vontade. Deixou de haver lugar para o Direito nas relações internacionais. 13. O Congresso de Viena e a nova ordem europeia Vencida a França pela coligação da Grã-Bretanha, Rússia, Áustria e Prússia, foi assinado em Paris, em 30 de maio de 1814, o tratado que punha termo à guerra (primeira paz de Paris). Depois do regresso de Napoleão da ilha de Elba e da sua derrota em Waterloo, foi assinado o Tratado de Paris, de 20 de novembro de 1815, (segunda paz de Paris), que modificou algumas das disposições do primeiro. As potências intentaram restaurar a ordem europeia que cerca de 20 anos de guerra e revoluções tinham arruinado. Para esse fim, reuniu em Viena o célebre congresso. No Congresso de Viena (1814-15) vai ser estabelecido o princípio do status quo europeu anterior à Revolução Francesa e a restauração do princípio da legitimidade monárquica com base na qual é consagrada a nova ordem europeia fundada no princípio do equilíbrio de forças. A paz europeia vai ser durante um século assegurada por princípios conservadores, incompatíveis com as ideias revolucionárias. Do Congresso também irão sair os regulamentos sobre a hierarquia e categoria dos representantes diplomáticos, sobre a livre navegação fluvial, bem como uma declaração sobre a supressão do tráfico de negros Surge uma nova ordem jurídica internacional para a Europa do séc. XIX. 18 DIP – Carolina Roriz 14. O sistema de Congressos. A Santa Aliança. Reação. Após o Congresso de Viena, a nova ordem jurídica internacional vai sofrer o impacto do princípio da nacionalidade – incompatível com a ordem conservadora estabelecida pelo Congresso de Viena e que a Santa Aliança (Rússia, Áustria, Prússia, e mais tarde Inglaterra e França) pretende garantir. Assim se constituiu uma espécie de governo da Europa (a Pentarquia) formado pelas grandes potências. Para resolver os problemas da vida internacional e acertar as suas políticas, os membros da Pentarquia deveriam reunir periodicamente. Foi este o chamado sistema dos congressos de que fazia parte, como método de ação, a intervenção na ordem interna de Estados, a fim de garantir a conservação dos princípios da legitimidade monárquica e do equilíbrio de forças definidos em Viena. O sistema funcionou por pouco mais de 10 anos e cedo provocou reações, pois, firmada a paz, ressurgiram as rivalidades entre as potências. Por outro lado, a Revolução Francesa tinha lançado, por toda a europa, a semente do princípio das nacionalidades – a cada Estado, devia corresponder uma Nação, assim como a cada Nação devia corresponder um Estado. Para além da ideia de nação, também o desenvolvimento industrial e a necessidade de expansão em busca de novos mercados vão fazer desaparecer a Santa Aliança e provocar novos conflitos. A aplicação prática destes princípios modificou profundamente a carta política da Europa definida em Viena. Os factos mais salientes são: a independência da Bélgica em 1830, a independência da Grécia em 1832, a formação do Estado Italiano entre 1860 e 1870 e em 1871 a Constituição do Império Alemão depois da guerra Franco- Prussiana de 1870. 15. O Concerto Europeu A desaparição da Pentarquia e do sistema de congressos não implicou o fim da cooperação das grandes potências para a orientação das relações entre Estados. Ao sistema de congressos, sucedeu o das conferências diplomáticas em que se baseou o chamado Concerto Europeu. O novo sistema era muito mais flexível que o anterior. Ocupava-se dos problemas só quando estes surgiam, sem pretender antecipá-los. Repudiava a intervenção na ordem interna dos médios e pequenos Estados. Não se baseava no princípio da legitimidade monárquica. A sua ação, limitava-se às questões puramente internacionais que pudessem afetar o equilíbrio europeu e baseava-se no princípio de que as grandes potências tinham a responsabilidade comum de manter o status quo de 1815 e de resolver os problemas internacionais que surgissem na Europa. O sistema funcionava bastante bem mas a partir da guerra da Crimeia começou a declinar, renascendo as alianças particulares entre as grandes potências, depois da guerra Franco- Prussiana de 1870 deixou de funcionar. 16. As relações dos Estados europeus com os outros povos. O início da universalização e regionalização do Direito Internacional. Apesar da expansão ultramarina ter posto a Europa em contacto com os povos de todos os continentes, as relações entre os povos pela submissão à disciplina do Direito Internacional, até ao século XIX, foram exclusivamente relações entre Estados europeus e cristãos. A expansão de Portugal e Espanha foi concebida como expansão da Respublica Christinana. Os povos das terras descobertas, à medida que a evangelização progredia, iam sendo integrados naqueles Estados, alargando-se por este modo o grémio da Igreja e da comunidade cristã. Da expansão não resultou, portanto, a criação de novos sujeitos de Direito Internacional. Quando nos séculos XVII e XVIII, ultrapassada a conceção de Respublica Christiana, a colonização passou a ter carácter puramente utilitário, as colónias eram simplesmente dependências das metrópoles, sem personalidade jurídica internacional. 19 DIP – Carolina Roriz O reconhecimento da independência de Estados como EUA, Brasil e outras ex-colónias americanas, consagrou a existência de novos sujeitos de Direito Internacional, mas este Direito, continuou a ser concebido como uma espécie de Direito Público europeu. A partir do fim da Guerra da Crimeia, o campo de ação do Direito Internacional continuou a alargar-se progressivamente, passando a incluir povos de todos os continentes, ideologias políticas, tipos de cultura e religiões – movimento no sentido da universalização do DI. Esta tendência foi acompanhada de outra, caracterizada pela formação de núcleos de Estados que, em resultado da vizinhança geográfica, mantinham entre si relações internacionais especialmente intensas, nas quais se estabeleceram sistemas de convivência internacional individualizados regidos por normas que consagram alguns princípios e instituições que permitem distinguir, no Direito Internacional, certos núcleos regionais. 17. O desenvolvimento das instituições de Direito Internacional no séc. XIX Apesar das perturbações causadas na vida internacional europeia pela reação contra o sistema de congressos, o século XIX, principalmente a partir de 1871 (termina a Guerra franco-prussiana), caracterizou-se por um rápido e extraordinário progresso das instituições internacionais. A Europa entrou num período de paz que havia de durar mais de 30 anos. O desenvolvimento dos sistemas de comunicação à distância, dos meios de transporte e do progresso económico reforçaram a solidariedade internacional, originaram a reunião de numerosas conferências internacionais e a celebração de muitos tratados. Acentuou-se a preocupação de restringir o recurso à guerra e de humanizar os meios de combate. Durante este período, por isso, desenvolveu-se em especial o Direito Internacional das Comunicações (ex: União Telegráfica) e o Direito Internacional da Guerra (ex: Declaração do Direito Marítimo). No essencial, mantinha-se a precariedade do regime jurídico das relações internacionais. O princípio das nacionalidades cuja prática, como se disse, se generalizou na Europa, é insuficiente para servir de base à organização da sociedade internacional pois, se, por um lado, fornece um critério para individualizar os elementos, não aponta, por outro, qualquer norma que assegure a estabilidade e a paz na convivência internacional. Por isso, continuou a ser usado o sistema do equilíbrio de forças (paz armada), destruída, porém, que foi a obra do Congresso de Viena, o equilíbrio tornou-se cada vez mais instável e não foi possível evitar a guerra. 18. A Guerra de 1914-18. Tentativa para superar o sistema do equilíbrio. A SDN. Quando a guerra terminou, suscitavam-se dois problemas fundamentais para o restabelecimento da paz e definição de uma nova ordem internacional: a reorganização da carta política da europa, e substituição do velho sistema de equilíbrio por outro que oferecesse mais garantias de convivência pacífica. Surge ainda o problema do destino a dar às colónias das potências vencidas. Na Conferência de Paz (Paris – 1919), os Estados estabelecem o princípio da autodeterminação dos povos e das nacionalidades, resultando a reunificação da Polónia, o desmembramento do Império Austro-Húngaro e o aparecimento de novos Estados independentes. Para garantia da paz e direção da vida internacional, institui-se a Sociedade Das Nações, organização permanente de Estados de vocação universal. Mau grado, as boas intenções que haviam presidido à sua criação, na prática a SDN não provou bem. Criada pelos tratados de paz, assemelhava-se mais a uma coligação de Estados vencedores para impor a sua vontade na direção da vida internacional, do que a uma organização geral de Estados, livremente consentida. (VER AULAS TP) 20 DIP – Carolina Roriz 19. A vida internacional entre as duas guerras mundiais Na SDN, reuniam-se periodicamente os representantes da maioria dos Estados. Aí se discutiam, publicamente, os grandes problemas da vida internacional. Formava, por isso, o centro principal em que convergiam as grandes correntes do pensamento e da política universais. O estudo deste período na história do Direito Internacional pode, pois, fazer-se através da análise das várias fases da sua vida. As traves-mestras do sistema que se procurou definir assentavam na trilogia desarmamento, segurança e arbitragem. Pretendia-se que os Estados renunciassem definitivamente à guerra como processo de resolver os seus conflitos. O sistema, no entanto, não era nem completo nem eficaz. (VER AULAS TP) 20. Tentativa de correção do sistema da SDN: a ONU A incapacidade da SDN para assegurar a normalidade da vida internacional, não fez perder a fé no sistema de organização internacional como melhor meio de preservar a paz. Quando terminou a segunda guerra, foi ainda a ele que se recorreu para definir a nova ordem internacional. Apenas se entendeu ser necessário rever a forma como, em 1919, havia sido posto em prática. Em agosto de 1941 era publicada Carta do Atlântico, declaração conjunta do primeiro-ministro inglês e do Presidentes dos EUA, que proclamava os princípios em que se deveria basear a paz. A ideia de uma organização internacional para defesa da Paz foi aceite por todos os Estados que se agrupavam sob a designação de Nações Unidas. À semelhança da SDN, destinava-se a evitar o recurso à guerra e a defender o império do Direito nas relações internacionais. Mas cedo as ilusões começaram a desfazer-se, devido ao peso da crescente intervenção das superpotências EUA e URSS e a consequente divisão do mundo em dois blocos. Estes blocos entram em “Guerra”, a Guerra Fria, geradora de novas tensões que fazem perigar a paz no mundo com a ameaça de conflitos armados. O método que fora já praticado pela SDN, a ONU continuou a usá-lo. Os males que daqui resultaram acentuaram- se ainda porque, nas votações, os Estado não agiam livremente, enfeudados como estavam aos blocos. Os resultados das votações na ONU apareciam previamente determinados. (VER AULAS TP) 21.O desenvolvimento do Direito Internacional no pós Segunda Guerra Mundial A tendência para a universalização do DI atinge o seu termo depois da guerra de 1939-45, com a criação da ONU. Em primeiro lugar, o clube restrito de Estados cristãos ocidentais que formavam a comunidade ativa de direito e relações internacionais, que dominava o mundo, perdeu a sua posição de privilégio. O seu declínio começa com a guerra de 1914 e culmina com a guerra de 39. As grandes potências tradicionais europeias, com exceção da Rússia, passaram a potências de segunda ordem. A sociedade internacional transformou-se num extenso aglomerado de cerca de 200 Estados, devido ao fenómeno da descolonização. Tudo isto vai exigir a restruturação da sociedade internacional, que agora não pode deixar de atender ao nível de desenvolvimento económico, à diversidade cultural e às ideologias desses povos. 21 DIP – Carolina Roriz O regionalismo vai agora articular-se com o universalismo do DI através da criação de várias Organizações Internacionais, que refletem os interesses de grupos de países com afinidades de ordem geográfica e cultural. Na Europa Ocidental e Oriental surge também um novo direito internacional europeu, que não deixa de ter um caráter regionalista – é o regionalismo europeu, com a criação de diversas instituições internacionais. Do regionalismo vai resultar o fortalecimento de acordos regionais e a emergência de um DI novo, regionalista. Mas a evolução tecnológica tornou complexa a rede de intercomunicação entre os indivíduos e os povos, facilitou a difusão de conhecimentos e obrigou à cooperação internacional à escala mundial. A realidade transformou-se completamente e o DI entra em crise de adaptação, que aponta para a necessidade de o repensar, assentando na ideia de um bem comum universal e de uma nova conceção da cooperação internacional, o que exige mais certeza e segurança das normas jurídicas internacionais. CONCLUSÃO Da análise histórica podemos concluir que o DI se desenvolve sob a influência de 3 fatores essenciais:  Os conflitos bélicos;  As relações económico-culturais;  O desenvolvimento científico-tecnológico. Estes têm dado o impulso ao aperfeiçoamento e ao alargamento do âmbito do DI, até à sua universalização, obrigando-o a adaptar-se à nova realidade internacional. São também essas questões que produzem a instabilidade desse direito, não o permitindo garantir com segurança a paz, por fazê- la depender das relações de força em cada momento histórico concreto. B – As Fontes do Direito Internacional I. Noções preliminares 1. Fontes formais e fontes materiais O objetivo das fontes é perceber o que é Direito Internacional e através de que processo uma norma jurídica adquire esse estatuto. Ao contrário do que se sucede no Direito Interno, não existe nenhum sujeito encarregue de criar/interpretar/modificar o Direito Internacional, tendo a sua criação caráter descentralizado. Deve-se considerar o consentimento dos Estados para e na criação de Direito Internacional, onde reside a autoridade para a criação deste direito, em última linha. Porém, nem todo o DI é criado pelos Estados, pois podem delegar a outros sujeitos de DI, como Organizações Internacionais, a autoridade para criar Direito Internacional. Por fonte de direito entende-se as “causas de ordem social determinantes da norma – fontes materiais, ou de modos ou processos de formulação, exteriorização ou afirmação das normas na vida social – fontes formais. As primeiras, fontes materiais, são as fontes criadoras que a doutrina considera a verdadeira fonte de Direito. Não são juridicamente vinculativas, podendo reunir ou agregar provas de uma norma jurídica vinculativa. A sua averiguação é indispensável para a compreensão integral das normas internacionais positivas. 22 DIP – Carolina Roriz As segundas, fontes formais, do ponto de vista técnico-jurídico são mais importantes (vinculativas para os destinatários por força do seu consentimento), não criam direito, limitando-se a exteriorizar as normas. Para certos autores, a única fonte de DI é o acordo de vontades, quer assumido sob forma tácita (o que produziria o costume), quer assumido sob forma expressa (o que daria origem a tratados). Para outros autores, deve ser reservada a expressão “fonte” para designar somente as fontes formais, dado que as materiais variam de autor para autor. 2. Determinação das fontes formais. O art.º 38º do Estatuto do TIJ Cada sistema de Direito estabelece os processos próprios de formação ou definição das normas que o integram. Ou seja, é em cada Ordem jurídica que se deve procurar o respetivo elenco das fontes formais. Daí se retira que, para aferir as fontes formais de Direito Internacional, os processos aceites pela generalidade dos componentes da sociedade internacional como meios de formação ou revelação de normas jurídicas, devemos recorrer, por exemplo, ao Estatuto do TIJ. O art.º 38º do ETIJ enumera, de forma não exaustiva, diversas fontes de Direito Internacional, conceito plurívoco:  Convenções internacionais ou tratados (gerais – multilaterais; especiais – vinculam um número especial de Estados);  Costume internacional, como prova de prática geralmente aceite como Direito (universalidade do Direito);  Princípios gerais de Direito reconhecidos pelas nações civilizadas; (Referência arcaica, marcada pela tendenciosidade colonialista e eurocentrista da época.)  Jurisprudência e doutrina;  Equidade – decidir ex aequo et bono (decidir ou julgar por equidade). Este artigo é muito mais que uma norma relativa ao Direito que o TIJ aplica, pois está anexo à Carta das Nações Unidas, um tratado parauniversal. Note-se que não se estabelece uma hierarquia de fontes, mas todas estas fontes são interdependentes. Porém, este elenco não é taxativo, uma vez que há fontes não mencionadas:  Atos unilaterais (protesto, notificação e reconhecimento);  Resoluções da ONU (AG ou CS, aprovadas sem votos contra ou por consenso). II. Convenção ou Tratado Até ao séc. XIX, apesar de terem sido celebradas diversas convenções multilaterais, a fonte predominante era o costume. A partir desse século, a multiplicação do número de Estados na cena internacional, o desenvolvimento e a intensificação das relações internacionais, geraram um crescente recurso às técnicas convencionais, o que aumentou a importância destas, contribuindo para que o Tratado viesse a assumir um papel preponderante na vida internacional. É um direito claro, preciso e mais célere, ao contrário do direito costumeiro, impreciso e de formação lenta, que, para Estados nascidos da descolonização, era envelhecido e elaborado no seio de uma sociedade colonialista, o que os levava a contestar tal direito. Razões políticas podem, contudo, retardar o processo de elaboração dos Tratados através de ambiguidades e imprecisões, não devendo as vantagens ser sobrestimadas. 23 DIP – Carolina Roriz Por outro lado, as organizações internacionais têm exercido um importante papel na codificação do DI e no desenvolvimento progressivo do direito dos Tratados, interessando assinalar a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados entre Estados (CVDT), de 23 de maio de 1969 (entrou em vigor em 1980). 1. Conceito Elementos do Tratado: Segundo Wladimir Brito, o Tratado é um ato jurídico  Manifestação de vontade dos sujeitos de internacional bilateral ou plurilateral praticado por sujeitos de DIP; DIP pelo qual estabelecem direitos e obrigações recíprocas.  Natureza necessariamente internacional Para Jorge Miranda, é o acordo de vontades, regido pelo (partes são sujeitos de DIP); DIP, entre sujeitos de DIP, agindo enquanto tais, de que  Regulamentação pelo DIP; derivam efeitos jurídicos-internacionais ou jurídico-  Produção de efeitos com relevância nas internacionalmente relevantes. relações internacionais; Nos termos do artigo 2º/1/a) da Convenção de Viena: A expressão Tratado designa um acordo internacional concluído por escrito, entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer seja consignado num instrumento único, quer em dois ou vários instrumentos conexos e qualquer que seja a sua denominação particular. Esta definição é bastante complexa e extensa, todavia não parece ser a que melhor corresponde a uma boa elaboração técnica do conceito. Esta Convenção, que deveria ser de vocação universal, acabou por se autolimitar e restringir a sua vocação universalista através dos art.º 2º/1/d) e 81º. Há uma forte limitação de participação de Estados que não faziam parte das instituições internacionais. Por outro lado, regula apenas tratados celebrados entre Estados, sob a forma escrita, ficando de fora todos os celebrados em forma não escrita e aqueles entre os Estados e Organizações e entre estas. Para além disso, a Convenção atribui natureza supletiva às regras gerais nela contidas, só sendo aplicáveis quando nos Tratados celebrados entre Estados não for estabelecida regra diversa. No entanto, conforme decorre da formulação desta norma, a noção nela contida apenas visa estabelecer a que tratados a Convenção em que se insere é aplicada. Por isso mesmo, cuida de ressalvar a validade dos tratados celebrados entre outros membros da sociedade internacional, independentemente de revestirem a forma escrita, referindo-se a este aspeto no artigo 3º. Duas ideias iniciais da Convenção de Viena: Princípio pacta sunt servanda – art.º 26º da CVDT. Princípio de que um terceiro não fica vinculado a um Tratado do qual não é parte – art.º 34º da CVDT. Se é facto que um terceiro não fica vinculado num tratado em que não é parte, também é verdade que os tratados podem ter enorme influência no desenvolvimento do direito internacional. Deve-se ao facto de os tratados influenciarem outras fontes – interdependência das fontes. O tratado é parte integrante do surgimento do costume e de normas de direito consuetudinário, uma vez que um tratado bilateral pode configurar, pelas opções que as partes adotaram na elaboração, um elemento muito importante na prova do costume, porque se adotou uma norma específica ou uma redação já escrita noutros tratados. Por outro lado, a multiplicação de Tratados bilaterais contribui para uma dinâmica da influência sobre o costume e, deste modo, sobre a dinâmica do DIP. 24 DIP – Carolina Roriz Tratados diferem de:  Feixes de atos unilaterais (ex: proclamação sobre capitulação da Alemanha, em 1945);  Acordos estritamente políticos (ex: Ialta e Potsdam, em 1945);  Gentlemen’s agréments (funcionamento de OI’s);  Comunicados de reuniões e conferências diplomáticas anunciando celebração de acordos;  Contratos entre Organizações internacionais e particulares;  Soft law (divergência doutrinal) – normas contidas em textos desprovidos de força jurídica vinculativa (ex: declarações de princípio, resoluções não vinculativas – AG ONU). 2. Classificação Os tratados são suscetíveis de numerosas classificações, algumas das quais caídas em desuso. Podem ser feitas com recurso a estes critérios: 1. Matéria ou objeto Tratados Normativos ou Tratados Leis – São aqueles que estabelecem uma regra de direito aplicável a uma generalidade de casos. Têm por objeto a enunciação de uma regra de direito objetivamente válida Podemos citar o Pacto da SDN ou a Carta da ONU. Tratados Contratos – São acordos por meio dos quais se realiza uma operação jurídica concreta, esgotando-se imediatamente os seus efeitos. São, portanto, atos jurídicos de natureza subjetiva geradores de prestações recíprocas entre as Partes, de conteúdo ou de natureza diversa. Por exemplo, certos Tratados de comércio. Paul Reuter entende que a distinção entre contrato e lei perdeu, mesmo para o direito privado, o caráter evidente que parecia ter no passado para além disso, entende que o critério de generalidade para caracterizar a lei interna não serve o DI para fazer a distinção entre lei e contrato. Tratados Relacionais vs. Institucionais – Os primeiros estabelecem as regras gerais de enquadramento de certas relações. Os segundos criam instituições ou organizações, fazendo surgir um novo sujeito de DI. Tratados Principais vs. Acessórios – Os segundos são subsequentes e complementares dos primeiros, como por exemplo, protocolos adicionais ou Tratados de adesão a OI’s. 2. Partes Tratados Bilaterais – Aqueles em que participam apenas dois sujeitos de Direito Internacional. Tratados Multilaterais ou coletivos – Aqueles em que participam mais de dois sujeitos de Direito Internacional. Estes podem ser gerais, isto é, abertos à participação de qualquer Estado, ou restritos/fechados que são aqueles em que só os Estados partes podem neles participar. 3. Forma – art.º 2º/1/b) e 13º e ss. da CVDT Tratados Solenes – São aqueles cujo processo de elaboração e de conclusão é complexo e em que se exige a intervenção dos órgãos investidos no treaty making power, e necessitam de ser ratificados. Tratados não Solenes – Acordos em forma simplificada. São as convenções cujo precesso de elaboração é simples e que a partir da assinatura ficam perfeitos e aptos a entrar em vigor, não sendo, portanto, necessária ratificação. Na prática da vida internacional, assiste-se à proliferação dos tratados celebrados por forma simplificada, consequência da aceleração das relações internacionais. 25 DIP – Carolina Roriz A tendência atual é para distinguir a denominação dos tratados segundo o processo de elaboração. Os que seguem a forma solene, são os tratados; os outros, acordos. 4. Eficácia Tratados Exequíveis de per si vs. Não Exequíveis – Ex: os Tratados sobre Direitos económicos, sociais e culturais exigem uma ação positiva do Estado, a densificação posterior pela legislação. 5. Duração Tratados Perpétuos vs. Temporários – Os segundos aparecem sujeitos a termo de vigência, porque se cumpriu o objetivo estabelecido, por exemplo. 3. Terminologia  Carta, Constituição ou Estatuto – Tratado constitutivo de uma OI ou regulador de um Órgão Internacional. Ex: CNU, Estatuto do TIJ, Estatuto do CE, etc. A Carta de Direitos Fundamentais da UE não tem natureza de tratado, é uma proclamação solene.  Pacto – Tratado de aliança militar, mas também tratado político de grande importância Ex: Pacto de Varsóvia, Pacto da SDN, etc.  Concordata – Tratado celebrado entre Santa Sé e um Estado versando sobre a situação da IC perante este.  Ata Geral ou Ata Final – Tratado conclusivo de uma conferência ou congresso. Ex: Ato final do Congresso de Viena foi assinado em 9 de junho de 1815.  Protocolo Adicional – Tratado complementar ou modificativo de outro sobre matérias políticas. Ex: PA I e PA II às Convenções de Genebra.  Protocolo como ata de uma conferência ou de uma negociação internacional com certo valor vinculativo (ex: Kyoto).  Especificidades – Tratado instituidor da CPLP de 1996 – declaração constitutiva. 4. Processos e Formas de Vinculação – art.º 11º e ss. da CVDT Estes processos e formas de vinculação assentam no modo como um Estado pode expressar o seu consentimento a estar vinculado a um tratado:  Assinatura;  Troca de instrumentos constitutivos de um Tratado;  Ratificação;  Aceitação ou aprovação;  Adesão. A adoção de um tratado não basta para um Estado ficar vinculado. Apenas significa que se concluíram as negociações e esse texto poderá ser levado aos Estados que negociaram para efeitos de permitir aos mesmos expressarem o seu consentimento a ficarem vinculados ao mesmo texto. Entre estas duas fases podem passar-se décadas. São as partes que definem qual é a forma de manifestação da vinculação. O tratado estipula a forma de vinculação ao que acresce o prescrito pelo Direito Constitucional de cada Estado quanto a essa mesma forma de vinculação. 26 DIP – Carolina Roriz Assinatura – art.º 12º Expressa meramente o consentimento. Não impõe a promessa de que o signatário vá ratificar o tratado, ou mesmo até de que adotará passos no sentido da ratificação. É um procedimento formal de autenticação do texto. O signatário apenas ficará vinculado nos termos do art.º 18º/a). Pode, em bom rigor, ser uma opção das partes para expressar o consentimento em ficar vinculado a um Tratado em alguns cenários, se for um Tratado que não é controverso, com objeto simples, e se se pretender evitar complicações de índole administrativa, e se o regime jurídico-constitucional permitir a assinatura. Ratificação – art.º 14º Procedimento pelo qual os órgãos competentes de um Estado, por exemplo o Parlamento, expressam o consentimento a ficar vinculado a uma obrigação internacional. É o ato de vontade de assumir obrigações e adquirir direitos. “Aprovação solene do Tratado pelo órgão estatal (interno) constitucionalmente competente para obrigar internacionalmente o Estado” (Wladimir). A Ratificação tem dois elementos: 1. Aprovação em sede de direito interno (complexidade) – O direito internacional é neutro nesta matéria, porque trata-se de uma questão jurídica constitucional. 2. Ideia de troca e depósito de instrumentos de ratificação – Frequentemente, esse papel é ocupado pelo Secretariado das Nações Unidas, atua como depositário dos instrumentos de ratificação. O regime jurídico internacional determina que a troca de instrumentos é apenas uma questão de cortesia – a ratificação produz efeito a partir do momento em que é feita. Assim, a produção de efeitos jurídicos da ratificação é analisada a partir do próprio Direito e não das trocas de instrumento – são apenas formalidades complementares. Adesão – art.º 15º É um processo destinado a expressar o consentimento a ficar vinculado por um Tratado que já está finalizado. Assim, podemos ter 2 situações:  O Tratado já entrou em vigor antes da entidade que quer aderir existir formalmente – Os Estados Membros da ONU eram 50, hoje são 193 e muitos deles não existiam à data da criação das Nações Unidas;  Alteração de circunstâncias políticas dentro do próprio Estado – Pressupõe-se sempre uma modificação interna. Entrada em Vigor – art.º 24º da CVDT A regra, quando temos tratados multilaterais, é que existe um mínimo de ratificações que tem de ser atingido antes do Tratado entrar em vigor. Ex: O TPI (Estatuto do Tribunal Penal Internacional) tinha um patamar de 60 ratificações, o qual foi atingido em 2002. Os Tratados também podem entrar em vigor através de: É muito difícil prever com exatidão a  Estabelecimento de data; entrada em vigor de um Tratado –  Período de tempo que tem de decorrer após a última depende da forma escolhida a mostrar ratificação. consentimento de ficar vinculado a este. Artigo 25º – A aplicação a título provisório é um mecanismo de mitigar a forma de consentimento de ficar vinculado. O Tratado pode ter alguma aplicabilidade antes mesmo de todos os Estados terem ratificado o mesmo. Artigo 28º – Regra da não retroatividade: As disposições de um Tratado não vinculam uma parte no que se refere a um ato ou facto anterior ou a qualquer situação que tenha deixado de existir à data da entrada em vigor do Tratado. 27 DIP – Carolina Roriz Modificação dos Tratados:  Art.º 39º/1ª Parte – Acordo entre as partes;  Art.º 39º/2ª Parte e 40º/1 – O próprio Tratado regula as suas próprias modificações. Limites à Liberdade Convencional Direito Interno: Limites decorrentes da Lei Fundamental do Estado (CRP 76 – DLG’s) – A República Portuguesa não pode ser Estado Parte num tratado que coloque as DLG em causa. A regulamentação das formas de vinculação internacional está prevista para cada Estado no seu regime jurídico- constitucional. Direito Internacional:  Princípios de ius cogens (a desenvolver) – art.º 43º (não pode haver norma contrária a norma de direito imperativo internacional);  Limites derivados de tratados principais relativamente a tratados ou protocolos adicionais, acessórios ou de execução – art.º 30º/2 da CVDT.  Limites derivados de tratados constitutivos de OI’s ou outras entidades (TPI) a que os Estados pertençam, quando tal se encontre previsto nos seus tratados constitutivos. Ex: art.º 103º da CNU; matéria excluída do ius tractum dos EMUE por força do art.º 3º TFUE; nenhum tratado poderá conter obrigações que prevaleçam sobre obrigações da Carta.  Limites decorrentes de normas emanadas de OI’s a que os Estados pertençam, quando tal se encontre previsto nos seus tratados constitutivos. 5. Processo de Elaboração dos Tratados Na elaboração de um Tratado, quem representa um Estado é o chefe de Estado (ou o Governo, ou Ministro dos negócios estrangeiros, ou Chefe de missão diplomática). Podemos ter representantes específicos, mas, no limite, qualquer representante pode participar vinculando o seu Estado na elaboração do tratado, desde que tenha plenos poderes para o efeito – art.º 8º da Convenção de Viena; no caso de não os possuir vigora o art.º 47º. A elaboração é normalmente uma operação lenta e demorada. Não há imposições na CVDT de formalismos rígidos, pelo que são as próprias partes que definem as regras às quais se irão sujeitar (art.º 5º, 9º e 16º). São fases no processo de elaboração: a negociação, a redação, a assinatura e a ratificação. A fase da negociação envolve a negociação propriamente dita, com discussão e fixação (ou aprovação) do conteúdo do Tratado, ou melhor, do “conteúdo das estipulações que constituem o Tratado” (Silva Cunha). A ela segue-se a redação (de um texto escrito) e a assinatura. Por último, sucede-se a fase da ratificação do Tratado. Este é processo tradicional de elaboração dos Tratados, mas, como já se viu acima, existem outras formas de vinculação dos Estados pelos Tratados, para além da ratificação, nomeadamente a adesão ou a aprovação. 28 DIP – Carolina Roriz As reservas aos Tratados Ao vincular-se a um tratado, um Estado não se obriga pelo texto integral adotado, se assim não quiser, através do sistema das reservas, que permite flexibilizar o regime jurídico definido no tratado de acordo com interesses próprios. A reserva é um ato formal unilateral praticado por um Estado parte num Tratado em que declara que exclui ou modifica o efeito jurídico de certas disposições desse Tratado, seguindo a definição do art.º 2º/1/d) da CVDT. É uma formulação unilateral, apresentada por escrito, mas acordada pelas partes. Figuras afins: retificações de textos, meras declarações interpretativas (afirmação com referência ao tratado que não se pretende que produza uma consequência vinculativa), disposições transitórias e cláusulas opt-out, modificações ou emendas supervenientes. Segundo Wladimir Brito, a reserva é uma declaração unilateral formal feita por um estado-parte num Tratado no momento em que exprime o seu consentimento, segundo a qual exclui ou modifica o efeito jurídico de certas disposições do Tratado. O fim visado com a consagração desta figura é o de facilitar a vinculação dos Estados a tratados, especialmente quando envolvem um grande número de partes na negociação, permitindo-lhe flexibilizar o regime jurídico definido. Para além da flexibilidade, permite manter a integridade dos Tratados. A inexistência de reservas conduz à violação dos tratados, gerando responsabilidade internacional. Portanto, a lógica, a ratio das reservas é a extensão dos tratados (numa lógica de universalidade, ao abranger o maior número de Estados possível) e a sua integridade, tendo que equilibrar ambos. Regra Geral – art.º 17º e 19º e ss. da CVDT A regra geral é a da vinculação à totalidade das cláusulas dos Tratados, porém, regra geral, as reservas são permitidas, a CVDT estabelece a admissibilidade de formulação de reservas. No entanto, existem limitações, ao abrigo do art.º 19º:  A reserva pode ser proibida pelo tratado ou limitada (matérias sobre as quais uma reserva não poderia incidir);  O tratado apenas autoriza determinadas reservas;  A reserva não pode ser incompatível com o objeto. As reservas só são admitidas se não colocarem em causa o objeto e a finalidade dos Tratados. Tratados Bilaterais Impossibilidade de reservas (conceptualmente – se as 2 partes não concordarem com todos os pontos, têm que negociar e, se necessário, reformular o Tratado). A reserva acabaria por funcionar como uma