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§3. CRÍTICAS EN CONTRA DEL MODELO LÓGICO DEDUCTIVO Consisten en enfoques críticos desde los años 50\`en adelante al modelo lógico deductivo: Concepciones relevantes: 3.1. Tópica (Theodor. Viehweg). 3.2. Lógica de lo razonable (Luis Recaséns). 3.3. Nueva retórica (Chaïmh. Perelman). §3.1 TÓPICA: THEO...

§3. CRÍTICAS EN CONTRA DEL MODELO LÓGICO DEDUCTIVO Consisten en enfoques críticos desde los años 50\`en adelante al modelo lógico deductivo: Concepciones relevantes: 3.1. Tópica (Theodor. Viehweg). 3.2. Lógica de lo razonable (Luis Recaséns). 3.3. Nueva retórica (Chaïmh. Perelman). §3.1 TÓPICA: THEODOR VIEHWEG Alcances preliminares: - - - - - Obra: "Tópica y Jurisprudencia" (1953). Reivindicación del modo de pensar tópico o retórico. Necesidad de examinar los problemas desde distintos ángulos o puntos de vista. Gran influencia en Europa continental. Bases intelectuales: trabajos de Aristóteles y Cicerón. En el año 1953 empieza a generarse una reacción crítica al Modelo Lógico Deductivo, lo que hace es reivindicar o redescubrir con una forma de pensar que ya existía. Acude a las obras de Aristóteles y Cicerón, para entender que hay una forma de razonar distinta del Modelo Lógico Deductivo. Argumentos dialéctico y analíticos formales: - - - Los argumentos dialécticos o retóricos aquí es donde se sitúa la tópica, este modo de pensar consiste en que se parte de lo opinable, de lo plausible, lo correcto, no parte de premisas verdaderas, pues esta forma de premisas indubitadas o verdaderas es propio del razonamiento lógico formal. Ahora se discute y se arriba a conclusiones en función del peso argumentativo de los argumentos. Este modo existía antes pero decae desde el siglo XVII porque comienza la ciencia exacta y se da su auge y el del modelo cartesiano. Razonamiento analítico, con premisas verdaderas ya dadas. Así llegamos a conclusiones verdaderas Razonamiento dialéctico con premisas plausibles, consistentes. Así llegamos a conclusiones razonables, plausibles. Características de la tópica en Viehweg: 1) Según su objeto: Técnica del pensamiento problemático. Forma destinada a resolver ciertos problemas, hay un problema a dilucidar, resolver. Estructura mental para resolver problemas. Conceptos centrales (pp. 49-50): Aporía. Problema. - - Aporía, es una cuestión que es acuciante ineludible y dice relación con la falta de un camino, la situación de un problema que es imposible apartar, si lo extrapolamos sería un vacío legal, un camino que no está claro hay que buscar premisas para salir de la situación. Problema, consiste en toda cuestión que aparentemente permite más de una respuesta, se vincula con la antinomia o contradicción entre normas. Aquí hay más de un camino por tanto hay que adoptar una decisión. La función de la tópica consiste en pretender suministrar datos para saber cómo enfrentar una aporía o un problema. Distinción esencial (pp. 51-52): a) Modo de pensar sistemático Acento en el sistema. El sistema opera como una selección de problemas. - - Presencia de UN solo sistema. P/mayor, p/menor, conclusión. El problema debe adecuarse al sistema. b) Modo de pensar aporético Acento en el problema. El problema lleva a una selección de sistemas. - - Desde lo particular. El problema concreto determina qué sistema utilizar 2) Según el instrumento que utiliza: Premisas que nos permitieron resolver el problema. Los argumentos se encuentran en los lugares o loci (del gr. Topoi) Están muy en la línea de los principios jurídicos; de máximas. Topos o lugares comunes. Los tópicos, lugares comunes, que son argumentos, razones, que se suelen confundir con principios jurídicos o aforismos, formas de entender las cosas. Porque cumplen su función, los tópicos se ilustran a través de aforismos o máximas, pero no son iguales. El principio pro-operario, del Derecho del trabajo, que frente a problemas de interpretación debe adoptarse la que es más beneficiosa para el trabajador, por la asimetría de poder de la relación jurídica laboral, empleador-trabajador. Carácter funcional → posibilidades de orientación e hilos conductores del pensamiento. Argumentos que nos permiten solucionar un problema ❖ No están jerarquizados entre sí, No obstante, hay tópicos de rango legal y constitucional. ❖ No son categorías inmutables, estáticas e imprescriptibles. Van cambiando. 3) Según la actividad que realiza: Búsqueda y examen de premisas. La tópica es un ars inveniendi (Cicerón). Arte de inventar argumentos. Elaborar premisas. La tópica señala cómo se encuentran las premisas. La lógica, en cambio, las recibe y trabaja con ellas, con premisas ya dadas. - - - - Ars inveniendi → contexto de descubrimiento Proceso esencialmente modificable Carácter provisional. ❖ Carácter provisional del repertorio de tópicos. ❖ Legitimidad de los tópicos. Autoritas: saber socialmente reconocido que nos permite resolver La técnica va dirigida hacia un problema, la actividad es la búsqueda y examen de premisas, es diferencia sustantiva porque en el esquema Lógico Deductivo se entiende que las premisas ya venían dadas, en el nuevo modelo o forma de entender se buscan premisas. Caso profesor cabo de horno: Caso entre CGR y Contraloría regional, hay una decisión de la CGT regional de la antártica y magallanes que luego es revisada por el contralor general de la época - - Hechos: en la comuna de Cabo de Hornos se construye una localidad apartada del territorio nacional, donde el único establecimiento educacional existente es el liceo municipal de Puerto Williams. El señor Luis Gómez profesor de educación general básica, es el único profesor con domicilio y residencia en la ciudad de puerto William. El señor solo puede desempeñar su título profesional de profesor en el mencionado liceo, no habiendo más profesores disponibles en la comuna. Es sobrino de un concejal del municipio. Normas: hay una disposición legal en la ley 18.575 LOCBGAE - LEY ORGÁNICA CONSTITUCIONAL DE BASES GENERALES DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO - En el art 54 se establece una inhabilidad, "sin perjuicio de las inhabilidades especiales de la ley no podrán ingresar a cargos de la adm del estado: b) Las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive." Cuando se discutió el caso la Contraloría regional usó un silogismo del lógico deductivo, Luis no puede desempeñarse en el liceo por una inhabilidad. Solución desde el pensamiento tópico: atendidas las circunstancias, la aplicación de la inhabilidad es contraria o lesiva a ciertas garantías constitucionales o normas de la base de la institucionalidad en términos tales en que se dé preferencia a estas últimas por sobre el literal 54 letra b de la ley 18.575. Tener en mente el art 1 inciso 4 CPR principio de servicialidad del estado y permitir el desarrollo de condiciones materiales y espirituales. "El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece." - - - - - No se afecta el principio de probidad Derecho a la educación/ bien común Principio de servicialidad del Estado Libertad de enseñanza Libertad de trabajo/ derecho a acceder a la función pública. Tópicos o argumento que pueden esgrimirse: - - - - - Principio de servicialidad del Estado art 1 inc. 4 CPR Derecho del Estado de asegurar la igualdad de oportunidades art 1 inc. 5 CPR Libertad de trabajo 19 N 6 CPR Igualdad para desempeñar cargos públicos 19 n° 17 Principio de la continuidad en el servicio público art 3 ley 18.575 Se dejó de lado el modelo lógico deductivo y se buscaron premisas que permitieron resolver el caso. §3.2 LÓGICA DE LO RAZONABLE: LUIS RECASÉNS SICHES Alcances preliminares: Obra: "Nueva filosofía de la interpretación del derecho" (1956). Premisas conceptuales de Recaséns Siches (pp. 210-214): - 1. Relevancia de la interpretación. El legislador habla de manera general y abstracta. Sin embargo, en la dimensión aplicativa DEBE recurrirse a un proceso de interpretación. Sin embargo, el legislador no tiene potestades para indicarle al juez el cómo interpretar 2. El Derecho como técnica de control social. Técnica que orienta el comportamiento humano mediante prescripciones. 3. El Derecho como obra circunstancial. Obra que se explica en función de las necesidades sociales de ese tiempo determinado. Fuentes materiales que exigen en función del contexto, la elaboración de normas. 4. Estructura del orden jurídico positivo. Estructura Kelseniana con matiz. Hay tres tipos de normas: a) Generales (fundamentalmente la Constitución, leyes y reglamentos) ; b) Particulares (actos jurídicos y corporativos) ; c) Individualizadas (sentencias judiciales y resoluciones o ejecución de órganos de la Administración). 5. Función creadora del juez. No creadora de Derecho en sentido de normas generales y abstractas; sino que mediante las sentencias judiciales. La interpretación es un requisito sine qua non del derecho (sin el cual), no se entiende el derecho sin esta. Las leyes hablan en un lenguaje general y abstracto por lo tanto deben ser interpretadas al momento de su aplicación. Respecto de la función creadora del juez, este no se transforma en legislador, tiene importancia en la producción de normas jurídicas, crea derecho, no es un mero aplicador, como se entendía antes en el derecho decimonónico. Cada vez que dicta una sentencia crea una norma jurídica que tiene especial calificación jurídica respecto de normas previamente establecidas. El juez está supeditado al derecho, debe ceñirse. Crítica del método de la lógica formalista tradicional de "lo racional" (pp. 217-219): a) Impracticabilidad de los métodos de la lógica formalista en el ámbito de los problemas prácticos de la conducta humana. b) Resultados catastróficos y absurdos: Ej: prohibición del ingreso de perros al andén del ferrocarril en Polonia. La lógica racional es propia del ámbito de las ciencias exactas, la matemática, la física, etc. Ámbito de las leyes de la naturaleza, comprobación empírica, nexo causal, vinculación entre causa y efecto. Razonamiento teórico, es de carácter demostrativo, pretende demostrar un verdad algo posible de acreditar El Derecho tiene que ver con comportamientos humanos, con conductas de personas que en el marco de decisiones no se dice que son verdadera o falsa, sino que se refiere a ello desde una perspectiva lógica de lo razonable Caso Campesino Polaco A comienzos del siglo XX, en territorio polaco en una estación de ferrocarril de Cracovia había un letrero que transcribió que se prohíbe el paso al andén con perro. En dicha estación, el campesino Pawel Korcazck quiso ingresar al andén acompañado de un oso, arguyendo que no existía ninguna prohibición expresa sobre el particular. a) Solución de la lógica de lo racional. Modelo de lo racional La premisa normativa del caso es que no puede ingresar al andén acompañado de un perro, la premisa menor el señor quería ingresar acompañado de un osos, en este marco si podría entrar, ya que su acción no contradice la norma al no poder subsumirse el hecho en la norma. La solución entregada por la lógica de lo racional, es formalmente correcta, pero materialmente absurda No obstante hay que preguntarse cuáles son los bienes jurídicos que están protegidos por las normas. Tranquilidad, seguridad, salubridad, integridad. Es indispensable realizar un proceso de interpretación de la norma desde la óptica de la lógica de lo razonable b) Solución de la lógica de lo razonable. Modelo de lo razonable Hay que tener en consideración criterios de interpretación teleológicos, ¿qué fines persigue la norma con esta prohibición? Argumentos a fortiori si se prohíbe el paso con perros, con mayor razón debe entenderse que se extiende dicha prohibición para los osos, que son animales más fieros y peligrosos. Lo razonable puede vincularse con la búsqueda de una decisión justa, algo relacionado a la justicia material. Decisiones equitativas buscar la justicia para el caso particular Puntos centrales de la lógica de lo razonable: 1) Diferenciación de los ámbitos de la lógica i) Lógica racional: formas a priori de lo jurídico. (categorías conceptuales) ii) Lógica de lo razonable: contenido de las normas. La Lógica de lo razonable a diferencia de la formal o racional, va al contenido de la regla, el sentido en el caso particular, no trabaja con definiciones en abstracto, sino que busca el propósito. 2) Función valorativa (concreta) de la judicatura - - - Valoración de la prueba y de los hechos. Valoración de los antecedentes que generaron la norma. Proyecto de decisión "justa". La función valorativa de los hechos, de la dimensión fáctica, un juez no conoce el caso, así que por tanto hay que contarle los hechos, se conecta con las fuentes materiales del derecho, el contexto ¿Por qué surgió esa norma en particular 3) Enfoque aporético - - Oposición al dogmatismo sistemático. No comparte la utilización de tópicos. Hay puntos de contacto entre la lógica de lo razonable de Recasens y la tópica de Viehweg. Un punto de contacto en temas de enfoque, comparten el enfoque aporético, es aquel enfoque que es ver el problema con sus particularidades Aporía es la falta de un camino, algo que no indica una solución fácil, hay más de un camino, se vincula con anomias legales, vacíos normativo Se contrapone al sistémico o sistemático. - - El Enfoque aporético es plantearse mentalmente desde el problema, ver el problema concreto con sus particularidades El Enfoque sistémico es el de la lógica formal Si bien ambos autores comparten el enfoque aporético tienen una diferencia sustantiva, en el caso de Recasens no comparte la apreciación de tópicos. No se va en búsqueda de premisas sino que se trabaja con la premisa dada, sin entender el propósito de la regla no ir tras de ciertos tópico 4) Casos o problemas a resolver - - - Redacción clara de la norma y aplicación insatisfactoria. Búsqueda de normas: criterios de validez material. Desentrañar el sentido y alcance de la norma, buscar el contenido de la norma. Valoración de los efectos de la aplicación de la norma. Comprender las leyes no consiste en retener sus palabras, sino en comprender los propósitos de las palabras y los efectos que trae consigo su aplicación. La exégesis, escuela francesa del siglo XIX, buscaba retener las palabras, pero se determinó que esto no era suficiente para los casos complejos o difíciles donde es necesario el propósito de la regla y los efectos que genera. 5) Uso de la equidad - - - - - Interpretación de acuerdo con el auténtico propósito de la ley (razones que justifican su aplicación). Rechazo del literalismo. Interpretación razonable y no corrección de la ley. El juez no viene a modificar la regla, sino que con una interpretación que desentrañar su sentido y alcance, permitirá aplicar una decisión justa. La equidad como el único método para la interpretación e individualización de las normas jurídicas generales. Búsqueda de la decisión más justa. Decisión más justa entre todas las posibles, ya que es lo que responde a criterios de equidad. En esta idea él señala que el principal método o norte interpretativo de todas decisiones es el uso de la equidad, como criterio interpretativo para llevar a una decisión equitativa. Recogida esta idea en el art 24 Código Civil. § 4. Interpretación de la ley Art. 19. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento. Art. 20. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal. Art. 21. Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. Art. 22. El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. Art. 23. Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes. Art. 24. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural. La interpretación razonable no e corregir ni reemplazar la ley, el juez tiene una función creadora de sentencia judicial no de leyes, a las leyes las interpreta. §3.3 NUEVA RETÓRICA: CHAÏM PERELMAN Alcances preliminares: Obra: "La nueva retórica. Tratado de la argumentación", (junto a L. Olbrecht-Tyteca, 1958). Características: - - - Recuperación de la tradición de la tópica y de la retórica antigua. Autor de gran influencia en materia de argumentación y teoría de la justicia. Bases intelectuales: obra de Aristóteles. Bases conceptuales: Distinción básica de origen aristotélico: 1) Razonamientos analíticos o lógico-formales. 2) Razonamientos dialécticos o retóricos. 1) Razonamientos analíticos o lógico-formales a) Lógica formal: ámbito de la necesidad. Los argumentos parten de premisas verdaderas b) Premisas verdaderas por tanto hay conclusión verdadera. Dado que existen premisas verdaderas, demostradas empíricamente así, necesariamente llegaremos a una conclusión verdadera. c) El paso de las premisas a la conclusión es necesario. d) Razonamiento deductivo: encadenamiento de ideas. Gráficamente; cadenas. Si se rompe un eslabón de la cadena, se cae el argumento. Premisas y conclusión. 2) Razonamientos dialécticos o retóricos a) Retórica: ámbito de lo simplemente plausible. b) Argumentos retóricos por tanto carácter razonable o plausible de una determinada decisión u opinión. c) La conclusión no demuestra verdades evidentes. d) Razonamiento retórico: tejido de ideas. Nueva retórica en el marco de los razonamientos retóricos, si en la caso anterior se hablaba en una lógica formal situada en la lógica de la necesidad por premisas verdaderas. Ahora estamos en el ámbito de lo simplemente plausible, no se habla de premisas verdaderas, sino de premisas o enunciados plausibles, razonables, pertinentes, atingentes, consistentes. No es una estructura encadenada, sino distintas premisas que interactúan entre sí, hay ideas que se tejen en distintas direcciones, la forma de razonar es distinta, puede faltar una parte del tejido pero eso no significa que se caiga el argumento, la conclusión no demuestra verdades evidentes sino un decisión plausible, el Derecho se sitúa en el ámbito de razonamiento práctico, es aquel mediante el cual se generan razones se aducen con el propósito de justificar acciones, decisiones y comportamientos, no busca demostrar la verdad o no de algo. Contraposición Lógica formal: 1. Busca demostrar la verdad de una conclusión 2. Presupone la evidencia del punto de partida 3. Adhesión a una tesis no admite valoración 4. Busca la certeza Retórica: 1. Busca persuadir respecto de una tesis o punto de vista 2. Estudio de los argumentos 3. Adhesión a una tesis admite una intensidad variable 4. Busca la adhesión Hay un destinatario del discurso y se le busca persuadir, convencer, respecto de una pretensión, finalidad o propósito de la argumentación. Las características de la lógica formal siempre suponen la evidencia desde el punto de partida, no hay un mayor cuestionamiento ni mayor ejercicio argumentativo. Por su parte el modelo retórico tiene un estudio de los argumentos. Hay que analizar cuáles van a ser los enunciados o premisas que nos van a servir para el discurso en particular no se presupone la verdad de un punto de partida, sino argumentos que resultan plausibles frente al caso concreto. La adhesión a una tesis no admite valoración, no es que sea más o menos verdadero, no hay una gradualidad, es si o no, excluyente. En cambio en el marco de la retórica las tesis están sujetas a una valoración, el argumento es más o menos convincente o razonable que otro. El valor del propósito de la lógica formal es defender la idea de certeza, generarla mediante la búsqueda de la verdad. - Cesar Beccaria plantea la idea del silogismo perfecto, de un encadenamiento de ideas, con el propósito de evitar la incertidumbre, busca resguardar la certeza. La nueva retórica tiene otro parámetro, busca la adhesión a una tesis. Resguardar o no una seguridad jurídica es un tema secundario, sino que busca la persuasión la adhesión del otro. Características distintivas de la nueva retórica: 1) Propósito argumentativo - - Persuadir por medio del discurso al otro. La retórica "se sirve del lenguaje para obtener la adhesión". Discurso pragmático del lenguaje, su relevancia, no se persuade por acudir a una estructura argumentativa rígida, sino un buen discurso. La adhesión no se logra con coacción, o corrupción sino con lenguaje jurídico. 2) Presupuestos o condiciones de la argumentación - - - El discurso. El orador. El auditorio (ver pp. 141-142). Idea de "auditorio universal". Al hablar de auditorio se habla del autor Perelman. El Orador quien porta el discurso, quien estudia los argumentos para que sean lo plausible y lograr adhesión a un tercero Ha habido críticas sobre el auditorio. Tiene que ver con el destinatario del discurso, habla Perelman de que el auditorio universal estaría constituido de todos los seres dotados de razón, lo que interesa destacar es ¿Por qué es importante conocer al auditorio? Porque hay formas de comunicar, de dirigirse, de explicar, de ahondar en temas o de explicarlos con más o menos detalle, es distinto argumentar frente a un tribunal que en un seminario o una cátedra. A los tribunales no les gusta que les hagan clases. 3) Aspectos a considerar en la argumentación - - - Conocimiento del auditorio (cuáles son las tesis que admite de antemano y con qué intensidad). Adaptación al auditorio. Utilización de un lenguaje común Hay que poseer plasticidad intelectual para saber que la situación puede cambiar, en sentido figurado uno tiene un libreto, una idea de lo que plantear y de lo que pueda pasar, pero pueden surgir consecuencias nuevas en el marco de la audiencia. La finalidad es conseguir la adhesión Existen formalidades básicas importantes, de cómo participar, de cómo interactuar, de cómo comunicar. Para que el discurso sea efectivo hay que conocerlas. 4) Sobre la estructura de los argumentos. - - - No existe un orden predefinido en su presentación. Excepción: auditorios especializados (ej., judicial). Único criterio del orador: eficacia. No hay un orden predefinido en la estructura argumentativa, para efectos de presentar argumentos, un tribunal independientemente de la teoría que sigue tiene que establecer vistos considerandos resueltos, predefinido, pero la considerativa puede variar en su contenido. Lo que importa es lograr la adhesión en base al conocimiento de los argumentos, no hay una estructura tan rígida, pero hay una excepción, los auditorios especializados. En la instancia judicial que es oficial hay una estructura predefinida para intervenir, el demandante, luego demandado, etc etapas del juicio, etc. Para la nueva retórica el norte es lograr la adhesión del auditorio a la pretensión, para esto es relevante el concepto de eficacia. Que se podría decir "ganar" tiene que ver con lograr el convencimiento, pero es importante que el convencimiento no sea a cualquier costo. No se gana de cualquier manera. Según Holmes, es importante el dominio de las ideas, el mundo se relaciona en cómo se traspasan las ideas como las implantan en el inconsciente de las personas. Es importante la integridad y la decencia, es un oficio hermoso. Un gran poder conlleva una gran responsabilidad. Dimensiones endoprocesales y extraprocesales. Es escrutinio público, tener conciencia de que las actuaciones van a impactar a las partes en conflicto y al funcionamiento del sistema, de la república. §4. "TEORÍA ESTÁNDAR" DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA (R. Alexy). Introducción La tópica y la lógica razonable, sientan las bases de una época fructífera de argumentación, a partir de los años 70. Las teorías precursoras son relevantes, pero ninguna por sí sola no pudo reemplazar la hegemonía de la tópica. Sigue existiendo el modelo lógico deductivo - - - Aporte de las concepciones teóricas de los años 50\`. i) Revisionistas y críticas. ii) Precursoras. Gran desarrollo de los estudios sobre la argumentación jurídica a partir de los años 70\`. Teorías de mayor interés y difusión: Neil MacCormick (cultura anglosajona). Robert Alexy (cultura continental). El aporte de estos autores es enriquecer la discusión Existió un gran desarrollo de los estudios sobre la argumentación jurídica a partir de los años 70 Robert Alexy: planteamiento general - - - Obra: "Teoría de la argumentación jurídica" (1978). Tesis central: entender el discurso jurídico como un caso especial del discurso práctico general. El discurso práctico general se relaciona con el razonamiento práctico. Se diferencia del discurso teórico, en sus objetivos. Carácter de su teoría: a) Analítica. de la escuela alemán del siglo XIX hay que describir el funcionamiento argumentativo en contexto jurídico. Repara en la estructura conceptual de los argumentos: ciertas reglas y formas del discurso práctico general y del jurídico. b) Descriptiva. Explicar cómo se argumenta de hecho. c) Normativa o prescriptiva. explicar cómo debería ser la argumentación Como deberían argumentar los operadores jurídicos. (Compartido con Neil MacCormick.) - Principal influencia: teoría del discurso de Habermas. Sobre todo el tema del discurso, teoría del discurso, la acción comunicativa, en este marco hay que reconstruir los presupuestos racionales que están presentes en el uso del lenguaje. El uso pragmático del lenguaje Bases conceptuales y doctrinarias: teoría de J. Habermas 1) Reconstrucción de los presupuestos racionales implícitos en el uso del lenguaje. Para Habermas, la argumentación no es un encadenamiento de proposiciones, sino que una interacción lingüística. La importancia recae sobre el uso del lenguaje 2) Hay actos de habla que tienen una pretensión de validez, que lo que se sostenga se considere correcto o verdadero. 3) Existe una problematización de las pretensiones de verdad o de corrección se da paso a la acción (comunicativa) al discurso. Cuando esto se problematiza, entendida como la exigencia de justificación, desde la mera acción comunicativa, pasamos al discurso. - - En el discurso teórico el hablante tiene que demostrar la verdad de lo que dice, un ámbito ontológico, se sitúa en el marco de las ciencias exactas. Donde se averigua si algo es verdadero o falso. En el discurso práctico el hablante da razones para justificar una tesis una pretensión, se vincula con el razonamiento práctico, se esgrimen razones para justificar acciones decisiones o comportamientos. Que sea práctico se refiere a comportamiento humano, está en el ámbito del deber ser, deontológico. Para Alexy el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico 4) Tipos de discurso: a) Teórico. Demostrar la verdad de lo que dice (Ámbito ontológico) b) Práctico. Dar razones para justificar una tesis/pretensión. Hace referencia al comportamiento humano, al deber ser, (Ámbito deontológico). 5) Argumentación como serie de actos del habla (subyace la idea de interacción no como un acto silogístico). 6) Discurso: a) forma de comunicación. b) acuden todos los participantes (libertad y simetría). c) se someten a sí mismos a la "coacción no coactiva del mejor argumento". d) finalidad: llegar a un acuerdo sobre la validez o no validez de las pretensiones problemáticas. 7) Acuerdo consistente en un "consenso racional". Acuden todos los participantes en condiciones de libertad y simetría, a una institución, a una conversación sin coacción moral ni física, el propósito es que todos los participantes se pue dan someter a sí mismos a la coacción no coactiva del mejor argumento, el peso argumentativo, ceder o adherir a una tesis por el peso argumentativo, ya sea en una dimensión de discurso teórico o práctico. Se somete al peso de la evidencia, la plausibilidad y razonabilidad. 8) Comunidad ideal del diálogo. En distintos ámbitos, en el derecho, donde se cumplen los presupuestos para llegar a consensos. Distinción clave de la teoría de la argumentación de Alexy: Hay un discurso práctico general, y en el marco se presenta el discurso jurídico. 1) Discurso práctico general. 2) Discurso jurídico. 1) Discurso práctico general Está vinculado a un razonamiento práctico. Justificar acciones, decisiones o comportamientos Un ámbito en el cual deben observarse ciertas reglas para llevar a cabo un proceso argumentativo. a) Discurso asociado al razonamiento práctico. b) Alexy detalla las reglas y formas del discurso práctico general (ej., reglas fundamentales de la no contradicción, la sinceridad, la universalidad y el uso común del lenguaje). Alexy Reglas fundamentales del discurso práctico 1. Ningún hablante puede contradecirse (regla de no contradicción) 2. Todo hablante sólo puede afirmar aquello que él mismo cree (regla de sinceridad) 3. Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto A debe estar dispuesto a aplicar F también a cualquier otro objeto igual a A en otro aspecto relevante (regla de la universalidad) es decir, que frente a la misma circunstancia se aplique un criterio F y si me enfrento a una circunstancia análoga también se debe aplicar el criterio F. 4. Distintos hablantes no pueden usar la misma expresión con distintos significados (regla del uso común del lenguaje Límites de este discurso: 1. No hay garantía de lograr un acuerdo en las cuestiones prácticas. Se pueden discutir infinitamente cosas de política, moral, ética, filosofía. No hay garantías de lograr un acuerdo en las cuestiones prácticas 2. Los acuerdos alcanzados no tienen el carácter de definitivos e irrevocables. 2) Discurso jurídico Surge para subsanar los problemas del discurso práctico general. Relacionado a las leyes de la sociedad, distintas normas, éticas, morales, religiosas, de trato social y norma jurídica, todas prescriben conductas y consecuencias, las normas jurídicas se diferencian en que forman parte de un sistema institucionalizado y coercibles, la dimensión coercitiva. No significa que aísla Derecho de las dimensiones morales o filosóficas, sino que un gran rasgo de los autores postpositivistas, entienden una conexión necesaria entre derecho y moral. A una moral crítica y objetiva. Relaciones axiológicas que están presentes hoy en el derecho a) Los límites del discurso práctico general fundamentan la necesidad de reglas jurídicas. Con ello se produce el paso al discurso jurídico. b) Diferencia entre la argumentación jurídica y la argumentación práctica general: vinculatoriedad al Derecho vigente. Las decisiones que adopta un tribunal, son vinculantes, obligatorias e irrevocables, con autoridad de cosa juzgada. c) Tesis del caso especial: el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general. Limitaciones de la argumentación jurídica - - Varían según los tipos de argumentación Las mayores limitaciones se dan en el proceso. Según Habermas, para conseguir este consenso racional se requiere seguir ciertos pasos. a. Institucionalización b. Marco temporal (reglas procesales). Para tramitar un juicio civil, el Código de Procedimiento Civil detalla los tipos de procesos y los tiempos que implica. c. Rol de las partes. Características del demandante o demandado. d. Decisión definitiva y vinculante. Carácter distintivo entre el discurso jurídico y el discurso práctico general. La gran característica del razonamiento judicial tiene que ver con una decisión definitiva y vinculante. Tiene el carácter de cosa juzgada propio del ámbito judicial refuerza el argumento de Alexy, el discurso práctico general no hay garantía de que se logre un acuerdo, en el ámbito jurisdiccional si pues hay una decisión definitiva e inmodificable. Rasgos fundamentales de la argumentación jurídica. Dos aspectos de la justificación de las decisiones jurídicas(Jerzy Wróblewski): 1. Justificación interna. (1er nivel) 2. Justificación externa. (2do nivel) A diferencia de los autores precursores de la argumentación jurídica, los autores de la tópica y nueva retórica, desechaban recursos de la lógica deductiva, pero Alexy dice que si es aplicable, no hay que descartarlo pues no es malo el método de la subsunción pero solo se debe aplicar sólo respecto de los casos fáciles o rutinario, en el marco de la justificación interna, donde no hay duda de la premisa normativa, la premisa fáctica y la calificación jurídica. 1. Justificación interna Se acepta el esquema del silogismo jurídico. Requisitos: a) debe aducirse por lo menos una norma universal. b) La decisión jurídica debe seguirse lógicamente, al menos, de una norma universal, junto con otras proposiciones. El esquema de la justificación interna es insuficiente en los "casos complicados o difíciles" (p. 216): 1. Diversas propiedades alternativas en el supuesto de hecho de una norma. 2. La aplicación de una norma exige un complemento a través de normas aclarativas, limitativas o extensivas. 3. Posibilidad de diversas consecuencias jurídicas. 4. La formulación de una norma contiene expresiones que admiten diversas interpretaciones. Esquema de la justificación interna es insuficiente en los casos complicados o difíciles Para entender bien los casos difíciles, hablaremos de 4 hipótesis o situaciones: a. Problemas de interpretación desentrañar sentido y alcance de la norma. b. Problemas de lagunas legales, donde falta una norma, anomia, aporía. c. Problemas de antinomias, donde concurren normas que se contradicen. d. Aplicación de una regla que lleve a resultados manifiestamente injustos o absurdos. 2. Justificación externa Hay que utilizar, en los casos difíciles, normas propias del discurso jurídico. ciertas pautas que permitan dirimir En casos complejos, es importante que los órganos jurisdiccionales, sepan entender cuáles son los distintos criterios de las normas legales, sepan utilizar los distintos elementos presentes en la dogmática jurídica para justificar su tesis y, sepan usar la jurisprudencia Cuando hay que acreditar ciertas verdades Justificación de las premisas usadas en la justificación interna. Procedimiento: reglas y formas de justificación externa. (las primeras tres son las principales) 1) Interpretación. 2) Argumentación dogmática. 3) Uso de los precedentes. 4) Argumentación práctica general. 5) Argumentación empírica. 6) Formas especiales de argumentos jurídicos. (Analogía, argumento a fortiori) 1) Reglas y formas de interpretación (Von Savigny) Cánones de interpretación: 1) Argumento semántico. Consiste en una Estructura gramatical. Interpretar un precepto en virtud de la estructura gramatical. En primer lugar, se puede entender en sentido natural y obvio, acudiendo a la RAE, y en segundo lugar, las palabras técnicas deben atenderse en virtud de la disciplina que las utiliza (ámbito médico, militar, etc.) Entender las palabras que están descritas en la regla (Esto tiene directa relación con el Elemento gramatical del código civil chileno) Hay distintas formas de entender las palabras contenidas en la regla: i. Sentido natural y obvio → Respaldado en el diccionario de la RAE ii. Definiciones legales → Varias reglas/leyes, contienen en su propia normativa, definiciones legales (Ejemplo concreto: Ley de protección de los DD.CC tiene varías definiciones legales.) 2) Argumento genético. Una vertiente está vinculada a la voluntad del legislador. Si apela o no a la voluntad subjetiva; reparar en su fuero interno. Y la otra vertiente, es entender el propósito o finalidad de la regla: véase "argumento teleológico". Cuál es el origen de la regla → Entender cuál ha sido la voluntad del legislador. ¿Para qué se adoptó la norma? RECASÉNS habla de una dimensión subjetiva y una objetiva: La manera de entender la voluntad del legislador: - - La escuela de la exégesis → Apela a la voluntad subjetiva del legislador Voluntad objetiva → Cuáles son los fines y propósitos del legislador, con esa ley (Si esa ley la propuso el ejecutivo, hay que leer el proyecto de ley.) 3) Argumento histórico. Asociado a fuentes materiales del derecho, que permiten comprender el origen y contenido de la regla. Se vincula con las fuentes materiales del Derecho. Alexy habla de entender los antecedentes del problema jurídico. ¿Por qué se adoptó la norma? también debería de verse en el proyecto de ley, pues aquí no solo se determina el contexto sino que también los antecedentes. Ilustrar o comprender los motivos y alcances de una regla, a partir de lo que señala otra legislación. Es el uso del Derecho comparado. No es que este tenga un carácter vinculante, lo que pasa es que para efectos de ilustrar el problema jurídico puede resultar eficiente. Cánones tradicionales de interpretación: 1. Elemento gramatical 2. Elemento Histórico 3. Elemento Lógico → \[Dice que para entender el sentido y alcance de una regla se puede acudir a la misma ley.\] 4. Elemento Sistemático 5. \*\* Alexy Dice que el quinto debe ser el derecho comparado 4) Argumentos comparativos Uso del derecho comparado. Trabajo de ilustrar el sentido de una regla a partir de otras experiencias. Esto no significa que el derecho exterior sea vinculante, sin embargo, estos antecedentes permiten entender la discusión de fondo en otras latitudes. El análisis comparativo del análisis sociológico del derecho, lo hace tanto en términos de temporalidad, pero también lo hace en sentido de otros países. Contrastar instituciones, y robustecer la argumentación jurídica. Para P. Haberle, el derecho comparado es el quinto elemento de interpretación 5) Argumento sistemático. Consiste en desentrañar el sentido y alcance de una regla, acudiendo a otras reglas del sistema, siempre y cuando versen sobre la misma materia. Acudir a otras disposiciones legales de otra ley que se interprete. Siempre y cuando versen sobre la misma materia. Entender el sentido y alcance de una regla acudiendo a otra ley siempre y cuando versen sobre la misma materia 6) Argumento teleológico Telos: finalidad. Entender el sentido y alcance a partir de su propósito o fin. Su fin objetivo, RECASÉNS. Prohibición del oso al andén. Entender las leyes no consiste en retener sus palabras, sino que comprender sus fines y efectos. Los fines de la regla, en el marco del sistema normativo vigente (de lo contingente en ese momento) Dimensión teleológica → Fin, propósito. Se diferencia de la dimensión genérica. Pues, es perfectamente posible que en esa regla vigente, surjan nuevos fines. Los fines que se toman al momento del surgimiento de la ley , forma parte del elemento genérico, ahora, en la actualidad, qué fines se podrían incorporar a la regla vigente. 2) Argumentación dogmática Podemos acudir a la dogmática para argumentar. Dimensiones de la dogmática: a) Empírico-descriptiva. La dogmática describe el derecho vigente, práctica de los tribunales, decisiones adoptadas por el legislador. b) Analítico-lógica. La dogmática genera taxonomía y conceptos jurídicos para entender el derecho. c) Práctica-normativa. Postpositivismo. Puede proponer y prescribir soluciones jurídicas, proponer distintos caminos de acción. No es vinculante ni obligatoria, pero sí orienta la toma de decisiones. 3) Uso de los precedentes Los precedentes en los tribunales se utilizan para argumentar. No son vinculantes como el stare decisis del mundo anglosajón, pero sí tienen fuerza argumentativa. Sirve para respaldar argumentativamente la pretensión - - Principio de universalidad como fundamento: "Tratar de igual manera a lo igual". No obedece a la doctrina del stare decisis, en el discurso práctico general hay ciertas formas de argumentar. Los casos iguales se traten de la misma manera. Se vincula con la coherencia argumentativa. Frente a la misma razón, se tiene que aplicar la misma disposición. Regla de la carga de la argumentación: "Una decisión sólo puede ser cambiada si pueden aducirse razones suficientes para ello". Por tanto, quien quiera apartarse de un precedente, asume la carga de la argumentación. Los límites y la necesidad de la teoría del discurso jurídico racional a) Carácter racional de la argumentación jurídica. Teoría procedimental que apunta a dotar de racionalidad a la argumentación jurídica. b) Racionalidad no es sinónimo de seguridad en el resultado. No hay garantía de que se llegue a un resultado infalible. c) Observancia de las reglas y formas del discurso jurídico: solución correcta (racional) más no unívoca. Correctas, plausibles o consistentes. d) Varios participantes del discurso jurídico pueden llegar a soluciones incompatibles entre sí, pero racionales. Cabe la posibilidad que frente a un caso, se lleguen a resultados distintos. §5. CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Planteamiento general Las teorías de la argumentación pueden agruparse en tres dimensiones o concepciones de la argumentación: 1) Concepción formal. 2) Concepción material. 3) Concepción pragmática. §5. 1. CONCEPCIÓN FORMAL 1) Característica de los lógicos: argumentación como "encadenamiento de proposiciones". - En Perelman se hace la distinción con el tejido de ideas. - Lo que importa es la estructura argumentativa, el esquema, en palabras de Viehweg, la visión sistemática. 2) Argumento deductivamente válido. - En este caso, no importa mucho el contenido, es válido por la mera estructura. 3) Importancia de la noción de inferencia. 4) Las premisas y la conclusión son enunciados no interpretados. 5) Esquemas argumentativos por sobre argumentos. Lo fundamental: el esquema argumentativo por sobre los argumentos esgrimidos. §5.2. CONCEPCIÓN MATERIAL 1) Argumentos buenos o correctos. - - - Le interesa trabajar con buenos argumentos. Argumentos por sobre la estructura. Ir en búsqueda de premisas es ir en busca de buenos argumentos. Si en la C. Formal lo central es la estructura, para la C. Material lo fundamental es trabajar con buenas premisas. 2) El centro de gravedad está en las premisas y no en el proceso de inferencia. 3) Las premisas y la conclusión son enunciados interpretados. - - - Por antonomasia, no se entiende con algo ya dado infalible. La tópica y la lógica de lo razonable. Visión más aporética que sistemática. Lo fundamental no es proponer esquemas. 4) Importan los argumentos por sobre los esquemas argumentativos. §5.3. CONCEPCIÓN PRAGMÁTICA EL ÉNFASIS ES LLEGAR A CONSENSOS RACIONALES MEDIANTE LA ARGUMENTACIÓN Y CUMPLAN CON EL FIN DE PERSUADIR. 1) Argumentación como un tipo de interacción lingüística. 2) Objeto: persuadir sobre algo o defender una tesis. 3) Las premisas y la conclusión son enunciados "aceptados". Las premisas deben ser aceptables o debe haber un consenso. 4) El énfasis recae en los elementos pragmáticos del lenguaje y en el resultado obtenido. 5) Dos vertientes: 1. Concepción pragmático-retórica. (Recaséns) No cuenta con pautas o esquemas argumentativos. Solo deben cumplir con la finalidad de persuadir. 2. Concepción pragmático-dialéctica. Hay reglas y formas de la argumentación jurídica. Y permiten llegar a un consenso racional. Enfoque integrador Estas concepciones no son necesariamente incompatibles entre sí. Cada una de estas dimensiones está íntimamente vinculada con algún valor básico del sistema jurídico: 1) Concepción formal: certeza. 2) Concepción material: justicia. 3) Concepción pragmática: aceptabilidad y consenso.