Origen, Evolución y Positivización de los Derechos Humanos PDF

COLECCIÓN DE TEXTOS SOBRE Derechos Humanos Origen, evolución y positivización de los derechos humanos Alonso Rodríguez Moreno  ORIGEN, EVOLUCIÓN Y POSITIVIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Alonso Rodríguez Moreno...

COLECCIÓN DE TEXTOS SOBRE Derechos Humanos Origen, evolución y positivización de los derechos humanos Alonso Rodríguez Moreno  ORIGEN, EVOLUCIÓN Y POSITIVIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Alonso Rodríguez Moreno México, 2015 El contenido y las opiniones expresadas en el presente trabajo son responsabi- lidad exclusiva de su autor y no necesariamente reflejan el punto de vista de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos. PRIMERA EDICIÓN: diciembre, 2011 PRIMERA REIMPRESIÓN: diciembre, 2012 SEGUNDA REIMPRESIÓN: noviembre, 2015 ISBN OBRA COMPLETA: 978-607-8211-26-5 ISBN: 978-607-8211-29-6 D. R. © COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Periférico Sur núm. 3469, esquina Luis Cabrera, colonia San Jerónimo Lídice, Delegación Magdalena Contreras, C. P. 10200, México, D. F. DISEÑO DE LA PORTADA: Flavio López Alcocer  CONTENIDO Presentación................................................ 7 Introducción.............................................. 11 I. Origen y evolución de los derechos humanos..............................................13 1. El derecho subjetivo en la Edad Media... 13 1.1. Fas (lo lícito) y ius (lo legal)........ 14 1.2. La plena potestad canónica....... 16 1.3. Las discusiones sobre la pobreza franciscana............... 17 1.4. Guillermo de Ockham.............. 21 2. El derecho natural en la Segunda Escolástica Española.......................23 2.1. Francisco de Vitoria................... 27 2.2. Francisco Suárez......................31 2.3. Fernando Vázquez de Menchaca 34 2.4. Reflexión de conjunto............... 36 3. La Escuela Racionalista de Derecho Natural..........................................37 3.1. Hugo Grocio...........................39 3.2. Samuel Pufendorf.................... 42 3.3. John Locke..............................44 3.4. Reflexión de conjunto.............. 47  Colección de Textos sobre Derechos Humanos II. Positivización de los derechos humanos.... 48 1. Introducción......................................48 2. Declaraciones de independencia de las colonias norteamericanas....... 50 2.1. La Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia............. 51 2.2. La Declaración de Independencia de las Trece Colonias......................51 3. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789................ 56 3.1. Introducción............................56 3.2. Contenido de la Declaración..... 58 3.3. Análisis de la Declaración......... 60 4. La Declaración Universal de Derechos Humanos.......................................61 4.1. Pactos internacionales de derechos humanos................ 69 4.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos......................69 4.3. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.............................72 Reflexiones finales.......................................73 Bibliografía..............................................75 6 Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx Libro completo en: https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://goo.gl/cu626p PRESENTACIÓN La reforma constitucional en materia de derechos huma- nos del 10 de junio de 2011 implicó la modificación de once de sus artículos teniendo una enorme repercusión en el sistema jurídico mexicano. Ahora existe una con- cepción más amplia de los mismos. Por ejemplo, los dos primeros párrafos del artículo primero incorporaron el término derechos humanos, supliendo el de garantías in- dividuales, que implica mucho más que un cambio de palabras; la concepción de que la persona goza de los derechos humanos reconocidos tanto en la Constitución co- mo en los tratados internacionales; la interpretación con- forme que debe hacerse con esas disposiciones; el princi- pio pro persona; la obligación de todas las autoridades de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universa- lidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Por otra parte, se obliga al Estado a prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos huma- nos cuando ocurran. La inclusión expresa de las obligaciones que tienen las autoridades, en el ámbito de sus atribuciones, como lo es la promoción de los derechos humanos y tenerlos como eje de su actuación, debe entenderse como un ele- mento clave para prevenir su violación y es una enco- mienda directa para los organismos protectores de derechos humanos en el país, como lo es esta Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Una reforma de tal envergadura genera la necesidad de contar con materiales de estudio para su mejor compren- sión a fin de responder a las nuevas realidades, necesida- 7 DR © 2015. Comisión Nacional de los Derechos Humanos-http://www.cndh.org.mx/ Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx Libro completo en: https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://goo.gl/cu626p Colección de Textos sobre Derechos Humanos des y problemáticas que aquejan a la sociedad mexicana y que merecen nuestra atención. Su complejidad amerita reflexiones en diversas temáticas, desde distintos enfo- ques y especialidades. Es por ello que resulta indispensa- ble el permanente estudio y análisis de los derechos hu- manos. La presente “Colección de textos sobre derechos hu- manos” es un espacio de estudios académicos que anali- za diferentes contenidos relacionados con los derechos humanos que pueden contribuir a su conocimiento, de- biendo la población en general estar atenta y cercana a los cambios legislativos, a las medidas administrativas que se realizan y al desarrollo jurisprudencial que se va produciendo, con la pretensión de generar una constante sinergia entre la teoría y la praxis nacional. Entre los temas abordados hasta el momento desta- can los estudios teóricos que permiten una introducción y mejor comprensión sobre el origen y la evolución histó- rica de los derechos humanos, así como el debate con- temporáneo de los mismos. Asimismo, otros son de pri- mordial estudio para el acercamiento a la protección no jurisdiccional de los derechos humanos, los grupos en situación de vulnerabilidad y de los pueblos y comunida- des indígenas. También la colección se integra con artícu- los que abordan los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y las modificaciones incorporadas en 2011, temáticas que han sido objeto de otras Colecciones de esta Comisión Nacional.1 Por otro lado, se pueden iden- tificar algunos estudios que versan sobre tópicos cuyo de- bate nacional sigue latente y generándose normatividad al respecto, como las reformas en materia penal, la pre- sunción de inocencia, la prohibición de tortura y de desa- parición forzada de personas y los derechos de las vícti- mas de los delitos. 1 Colección sobre la protección constitucional de los derechos humanos y Colección sobre los Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA). 8 DR © 2015. Comisión Nacional de los Derechos Humanos-http://www.cndh.org.mx/ Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx Libro completo en: https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://goo.gl/cu626p Origen, evolución y positivización de los derechos humanos La presente serie se integra con los siguientes títulos: 1) Origen, evolución y positivización de los derechos hu- manos; 2) Aproximaciones teóricas al debate contemporá- neo de los derechos humanos; 3) La evolución histórica de los derechos humanos en México; 4) Los pueblos indíge- nas de México y sus derechos: una breve mirada; 5) Dere- cho Internacional Humanitario; 6) Estado de Derecho y Principio de Legalidad; 7) La protección no jurisdiccional de los derechos humanos en México; 8) Panorama general de los DESCA en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; 9) La desaparición forzada de personas; 10) La prevención de la sanción de la tortura; 11) Los derechos humanos de las víctimas de los delitos; 12) Aspectos cultu- rales de la discriminación a la luz de algunos instrumentos internacionales de derechos humanos; 13) Libertad de ex- presión y acceso a la información; 14) Presunción de ino- cencia; 15) Algunas resoluciones relevantes del Poder Judi- cial en materia de derechos humanos; 16) La Comisión Nacional de los Derechos Humanos y la acción de incons- titucionalidad de ley; 17) Grupos en situación de vulnera- bilidad; 18) Los estándares internacionales de los derechos humanos: un sistema de derechos en acción, y 19) Dere- chos humanos de los pueblos indígenas: el debate colo- nial y las Leyes de Indias de 1681. Esta Colección, desde la perspectiva de cada uno de los autores —a quienes agradecemos que compartan su experiencia y visión de los temas— pretende contribuir a impulsar la difusión de los derechos humanos entre todas las personas, así como a fortalecer su cumplimiento. Al igual que todas las colecciones de esta Comisión Nacional, el lector podrá encontrar, en nuestro sitio web, la versión electrónica de estos títulos. Lic. Luis Raúl González Pérez, Presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos 9 DR © 2015. Comisión Nacional de los Derechos Humanos-http://www.cndh.org.mx/ Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx Libro completo en: https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://goo.gl/cu626p INTRODUCCIÓN El objetivo de este folleto es, por una parte, ahondar en los orígenes conceptuales de los derechos humanos, con la finalidad de encontrar los elementos teóricos que los sostienen y, por otra parte, observar cómo han ido evolu- cionando estos derechos en las diversas declaraciones que se han hecho de ellos, comenzando por las norteame- ricanas y terminando con la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948. Por tanto, la primera parte de este trabajo estará de- dicada a la indagación de los orígenes remotos de los conceptos que, con el transcurso del tiempo, dieron naci- miento a lo que en la actualidad conocemos con el nom- bre de derechos humanos. El más importante de ellos, sin duda, es la libertad. Sin embargo, no cualquier versión de ésta, sino aquella que tiene que ver con el derecho subje- tivo, idea que logró su plena madurez hasta el siglo XVII. Para la tradición medieval, todo derecho era objeti- vo, es decir, se refería a una relación con algo o alguien. Por tanto, la libertad, más que considerarse un derecho, se veía como la capacidad que tenían los seres humanos de buscar la felicidad o bienaventuranza a través de las virtudes —hábitos operativos buenos— y la asunción de los preceptos del derecho natural. Siguiendo en este pun- to como en tantos otros a la tradición jurídica romana, se definía el Derecho como “lo debido en justicia”. De ahí que la virtud jurídica por excelencia fuese la prudencia, pues era la encargada de descubrir (“fija su mirada en las cosas y las relaciones”) qué era lo que se debía a cada quién. La libertad, pues, se definía más por las obligacio- nes que por los derechos. 11 DR © 2015. Comisión Nacional de los Derechos Humanos-http://www.cndh.org.mx/ Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx Libro completo en: https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://goo.gl/cu626p Colección de Textos sobre Derechos Humanos No obstante, esto cambió en la modernidad, mo- mento en el que se comenzó a pensar en la libertad como una “facultad irrestricta de hacer”, que sólo tenía un lími- te negativo: no afectar las demás libertades. “Si puedo ha- cerlo, entonces es mi derecho hacerlo”, fue en resumidas cuentas el argumento utilizado por los autores de finales del siglo XVI. A la libertad, convertida en derecho propio de hacer, se le llamó derecho subjetivo. Y éste no tenía que ver con objetos externos o relaciones históricas; era un derecho que poseían todos los hombres por el simple hecho de ser racionales. Precisamente la razón se con- templó como aquello que hacía digno al hombre, que lo elevaba por encima de las demás criaturas porque posibi- litaba el libre arbitrio. Veremos esa historia en el primer apartado de este trabajo. Con lo dicho, no es de extrañar que las declaracio- nes de los siglos XVIII y XX consagraran como primer de- recho humano la libertad y los derechos que se despren- dían de ella, como son la igualdad, la propiedad y la vida, entre otros. Una vez recorrido el camino que siguió el derecho subjetivo, analizaremos, en la segunda parte, cómo se re- cogió esta idea de la libertad subjetiva y de todas las pre- rrogativas naturales que se pueden derivar de ella en la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América (1776), en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) y, por último, en la De- claración Universal de los Derechos del Hombre (1948) y en los dos pactos que surgieron de esta última. Es importante estudiar el origen y la evolución de los derechos humanos porque esto nos permite tomar con- ciencia de la necesidad de actualizar o repensar ciertos elementos teóricos o ciertas tomas de postura antropoló- gicas que dieron respuesta a su tiempo, pero que, para el nuestro —tiempo lleno de cambios críticos y sumamente rápidos—, se quedan cortos y es necesario expandirlos o, de plano, sustituirlos por otros. 12 DR © 2015. Comisión Nacional de los Derechos Humanos-http://www.cndh.org.mx/ Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx Libro completo en: https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://goo.gl/cu626p Origen, evolución y positivización de los derechos humanos I. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Los derechos humanos son ininteligibles sin el concepto derecho subjetivo, que se gestó en la modernidad (siglo XVII), si bien tiene ciertos precedentes importantes en la Edad Media. Sólo fue posible hablar de derechos huma- nos una vez que se consideró que el hombre, por el sim- ple hecho de serlo, tiene una serie de prerrogativas natu- rales o derechos subjetivos que deben ser reconocidos, respetados y protegidos por el poder soberano. De ahí la importancia del estudio de este concepto para conocer el origen de lo que en la modernidad se ha llamado dere- chos humanos o fundamentales. El derecho subjetivo, que tiene su momento de madu- rez en el siglo XVII con el nacimiento de la Escuela Racio- nalista de Derecho Natural,2 cuyo fundador, para muchos historiadores, es el humanista holandés Hugo Grocio, co- menzó a ser toral para los grandes sistemas de pensamien- to jurídico y político. Sin embargo, a los modernos no se les puede atribuir por completo la autoría de este concep- to, pues su origen está en las obras, códigos y discusiones de la Baja Edad Media. 1. El derecho subjetivo en la Edad Media En sentido estricto, no hubo en la Edad Media un concep- to de derecho subjetivo. Hubo, eso sí, figuras jurídicas y conceptos teóricos que dejan entrever los primeros visos de una versión de libertad que dará paso al moderno con- cepto de derecho subjetivo. Para los medievales, el dere- cho era esencialmente una relación con una cosa, y con- sideraban que el medio propio de la justicia era un medio 2 Para el surgimiento de la Escuela Racionalista de Derecho Natural, véase Francis- co Carpintero Benítez, Historia del derecho natural. Un ensayo. 13 DR © 2015. Comisión Nacional de los Derechos Humanos-http://www.cndh.org.mx/ Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx Libro completo en: https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://goo.gl/cu626p Colección de Textos sobre Derechos Humanos real (medium rei),3 es decir, que lo importante no eran tan- to las pretensiones subjetivas de cada uno de los que en- traban en un trato jurídico cuanto las cosas y las relacio- nes con ellas que eran objeto del mencionado negocio. La justicia era un acto virtuoso que buscaba dar a cada quien lo suyo, generando “una cierta igualdad de la proporción de la cosa exterior a la persona exterior”.4 Lo importante, pues, era la determinación y el otorgamiento de los obje- tos que son de cada quien. La justicia, a diferencia de otras virtudes, tenía como finalidad inserir en lo real, mo- dificarlo, generar un estado de cosas nuevas: realizar el ius o derecho. Ius es precisamente eso: lo que es de cada quien. No es lo que yo pretendo que sea mío, sino lo que de hecho es mío por algún título jurídico que lo ampara, sea éste el trabajo, una donación o un contrato, entre otras formas de adquisición de la propiedad. Dos son las grandes fuentes donde podemos encon- trar los primeros esbozos de un derecho subjetivo: el de- recho canónico y las controversias franciscanas sobre la pobreza evangélica. Analizaremos a continuación en qué sentido podemos decir que en estos dos lugares se co- mienza a dar una nueva concepción de la libertad y, por tanto, de Derecho, que dista del criterio tradicional del medium rei. 1.1. Fas (lo lícito) y ius (lo legal) No es aquí lugar para dirimir la difícil cuestión de si existió la noción de derecho subjetivo en el Derecho Romano. Digamos, sin meternos en camisa de once varas, que dado el caso de que haya existido, dista enormemente de su versión moderna.5 Cabe destacar, por otro lado, la fuer- te influencia que ejerció el Derecho Romano para la con- 3 Tomás de Aquino dedica una cuestión de su Suma Teológica a explicar qué significa un medio real y por qué es propio de la justicia. Véase. II, II, c. 58, art. 10. 4 Idem. 5 Véase Francisco Carpintero Benítez et al., El derecho subjetivo en su historia, pp. 20- 25 y 38. 14 DR © 2015. Comisión Nacional de los Derechos Humanos-http://www.cndh.org.mx/ Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx Libro completo en: https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://goo.gl/cu626p Origen, evolución y positivización de los derechos humanos figuración del concepto derecho natural. Tres son los pila- res heredados por los pensadores de la Baja Edad Media de los juristas de la península itálica: la común posesión de todas las cosas, la igual libertad de todos y la posibilidad de actuar libremente sin daño para otros.6 Estas tres máxi- mas serán, asimismo, tierra fértil para el nacimiento de un nuevo concepto de libertad, el cual, a la larga, es decir, hacia el final de la Edad Media, será el sostén ideológico del derecho subjetivo. El primer precedente claro que podemos hallar en la historia del pensamiento de una noción de derecho sub- jetivo es la distinción entre fas y ius que hizo San Isidoro de Sevilla en sus Etimologías,7 obra en la que el obispo español pretendió compilar toda la sabiduría del Alto Me- dievo. Fas es lo lícito, la autorizado por Dios al hombre, mientras que ius es lo legal, esto es, aquello que está en las leyes. Isidoro lo ejemplifica de la siguiente manera: un hombre cualquiera que, por necesidad, cruce por un terre- no privado, lo hace de manera lícita pero ilegal, es decir, por ser hombre y libre puede, siempre y cuando esté jus- tificado, invadir un terreno que no es suyo, si bien con ello está violando una ley y cometiendo una ilegalidad. Fas es una facultad anterior al derecho que posee todo ser humano y que tiene que ver con la dignidad que impli- ca ser libre y racional; dicho en una palabra, lo lícito es una prerrogativa exclusiva de las personas.8 Ius, por el contrario, se refiere a los preceptos que los hombres han pactado; si se quebrantan, imponen una carga, un castigo justificado por la vida en sociedad. Las Etimologías de San Isidoro tuvieron un gran pres- tigio durante toda la Edad Media, al punto de convertirse 6 Ibid., p. 38. 7 Publicadas en Biblioteca de Autores Cristianos, p. 501. 8 Para una historia de la evolución del concepto de persona y su importancia en la ética, la moral y el derecho, véase Robert Spaeman, Personas: Acerca de la distinción entre algo y alguien. 15 DR © 2015. Comisión Nacional de los Derechos Humanos-http://www.cndh.org.mx/ Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx Libro completo en: https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://goo.gl/cu626p Colección de Textos sobre Derechos Humanos en referencia obligada de los estudiosos. Tomás de Aqui- no, por poner un ejemplo, las cita profusamente. Debido a esto, la distinción entre ius y fas tuvo una fuerte impron- ta entre los teólogos y juristas de la Baja Edad Media y es sumamente común encontrarnos con el ejemplo del vian- dante que cruza por terreno ajeno en los libros escritos en esta época. La existencia de una facultad que estaba por encima del Derecho, de las leyes y sus preceptos, debido a que el hombre la poseía naturalmente, esto es, la poseía por el sim- ple hecho de ser libre y racional, es un claro antecedente del derecho subjetivo. 1.2. La plena potestad canónica Otro antecedente del derecho subjetivo lo encontramos en el Código de Derecho Canónico. Este ordenamiento jurídico —cuyo origen formal o normativo data del siglo XII—, por ser propio de la Iglesia católica tenía un valor general en toda Europa. A diferencia del derecho común —es decir, el constituido por los usos y costumbres que los pueblos habían elevado a la categoría de normas jurí- dicas— y de los ordenamientos locales, el derecho canó- nico no dependía de pactos entre las partes, pues su auto- ridad no residía en la voluntad humana sino en la voluntad divina.9 ¿Quiénes conocían esa voluntad divina para tradu- cirla a normas jurídicas universales? El Papa y el concilio de obispos, fue la respuesta dada al unísono por los cano- nistas. A esta particular capacidad que sólo era propia de la más alta jerarquía eclesiástica se le llamó potestad o potestas. ¿Qué era potestad para el derecho canónico? Una cierta facultad adecuada para ejercer alguna opera- ción en determinado supuesto, según la definición del ju- 9 Véase F. Carpintero Benítez, et al., El derecho subjetivo…, op. cit., p. 39. 16 DR © 2015. Comisión Nacional de los Derechos Humanos-http://www.cndh.org.mx/ Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx Libro completo en: https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://goo.gl/cu626p Origen, evolución y positivización de los derechos humanos rista medieval Jacobo Almain.10 Y el término facultad de- signaba claramente un poder que podía ser ejercido ad libitum, o sea, libremente. Tradicionalmente se había considerado que el Papa tenía dominio sobre toda la Iglesia, el cual ejercía a través de su potestad, y las autoridades inferiores y los fieles en general tenían también a su disposición una serie de fa- cultades y derechos. El dominio que supuestamente po- seía el Papa sobre el orbe fue conocido con el nombre de plena potestad; los obispos igualmente tenían potestad sobre sus diócesis. Lo particular de estas potestades es que eran primarias y originales, es decir, no se derivaban de ninguna otra fuente que no fuese la concesión divina y, por tanto, no se fundaban en derecho alguno sino que fundaban el Derecho. Así, el Papa tenía la potestad de ordenar tal o cual cosa, y los cristianos tenían el deber moral de acatarla. Otro tanto sucedía con los fieles de una diócesis (espacio geográfico donde un obispo ejerce su autoridad pastoral) respecto de su obispo: tenían que acatar en conciencia las normas y órdenes de éste. En esta particular potestad atribuida a ciertos indivi- duos por su condición clerical, Bryan Tierney11 ve el pre- cedente más claro y cercano de la moderna noción de derecho subjetivo. 1.3. Las discusiones sobre la pobreza franciscana San Francisco de Asís fundó la Orden de los Frailes Me- nores en 1209. De la multitud de movimientos religiosos que ponderaban la pobreza, fue el de Francisco el más influyente y exitoso de toda la Edad Media. La pobreza como ideal salvífico tiene su fundamento en el Nuevo Tes- 10 Ibid., p. 40. 11 “Los orígenes de la noción de sujeto de derecho”, Revista de Estudios Histórico-Jurí- dicos, vol. XXIV, núm. 2202, pp. 192-194; apud. F. Carpintero, El derecho subjetivo..., op. cit., p. 41. 17 DR © 2015. Comisión Nacional de los Derechos Humanos-http://www.cndh.org.mx/ Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx Libro completo en: https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://goo.gl/cu626p Colección de Textos sobre Derechos Humanos tamento, pero su resignificación como una práctica vo- luntaria y radical tuvo su desarrollo más importante en la época bajomedieval.12 Estos movimientos no veían la po- breza simplemente como la ausencia de riquezas o la vida sobria —así se había visto a la pobreza tradicional- mente—, sino como una condición asumida hasta sus últimas consecuencias: la mendicación, es decir, vivir de la caridad de los demás. El pobre voluntario se oponía al dominio (dominium) o potestad (potestas); él era un sier- vo que había renunciado a todo poder (potens) económi- co, político, cultural, social. Esto significa que optaba por la impotencia y su puesto en la sociedad era insignificante, pues al no poseer nada, no tenía ninguna relación con el Derecho. Esto último vale pena recalcarlo: el pobre, al re- nunciar a todo dominio, perdía cualquier estatuto jurídi- co. El dominium o dominio, que definía en gran medida el derecho objetivo, significaba la relación de poder con un objeto o con otras persona, relación que el Derecho protegía, conservaba, a través de las leyes. Dicho de for- ma resumida: el dominio era un poder legal. La Regla de San Francisco, en sus dos formulaciones, estipula que la pobreza significa la ausencia de dominio en el sentido más amplio. Los hermanos no deben tener nada como propio, como se afirma en el capítulo VII de la Regula bullata: Los hermanos nada se apropien, ni casa, ni lugar, ni cosa alguna. Y como peregrinos y forasteros (cf. 1 Pe 2,11) en este siglo, sirviendo al Señor en pobreza y humildad, vayan por limosna confiadamente, y no deben avergonzarse, porque el Señor se hizo pobre por nosotros en este mundo (cf. 2 Cor. 8,9). Ésta es aquella eminencia de la altísima pobreza, que a voso- tros, carísimos hermanos míos, os ha constituido he- 12 Para el tema de la pobreza franciscana, consultar Annabel Brett, Liberty, Right and Nature: Individual Rights in Later Scholastic Thought (Ideas in Context). 18 DR © 2015. Comisión Nacional de los Derechos Humanos-http://www.cndh.org.mx/ Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx Libro completo en: https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://goo.gl/cu626p Origen, evolución y positivización de los derechos humanos rederos y reyes del reino de los cielos, os ha hecho pobres de cosas, os ha sublimado en virtudes (cf. Sant 2,5). Como se echa de ver, Francisco no propone la visión tradicional de la pobreza, para la cual lo verdaderamente importante era la “pobreza de espíritu”, sino que ordena a sus monjes, sin metáfora alguna, el abandono pleno de cualquier propiedad; “que vayan, que vendan todo lo que tienen y se lo den a los pobres”, recomienda el santo a los candidatos a ingresar en la Orden, haciéndose eco de la frase evangélica. Al proponer la ausencia de dominio de cualquier bien material se abría un problema jurídico muy serio: ¿cómo se podía afirmar que los hermanos menores no tenían domino sobre nada si usaban ropa y consumían comida?; ¿acaso el dominio que tenían sobre sus bienes básicos era ilegal? El argumento general que esgrimieron los francisca- nos —Buenaventura el más importante— fue que el uso y el dominio eran cosas distintas. Un cierto uso de las cosas es indispensable para la supervivencia, pero usar no sig- nifica dominar, poseer en propiedad. El pobre voluntario no tiene la intención del propietario ni ve ni utiliza la cosa como éste lo hace. El “uso” es desvinculado de forma radical por los teóricos franciscanos del Derecho: usar de una cosa no es tener propiedad sobre ella. En consecuencia, el uso pro- pio de los franciscanos no implica ningún derecho sobre la cosa. Esta afirmación generó fuertes polémicas no sólo entre los juristas sino entre los pensadores de otras órde- nes mendicantes como la de los dominicos, quienes, si bien vivían la pobreza voluntaria de forma radical, no sostenían la ausencia absoluta de propiedad, pues consi- deraban que los conventos en los que vivían eran propie- dad común de la Orden y que la comida que consumían 19 DR © 2015. Comisión Nacional de los Derechos Humanos-http://www.cndh.org.mx/ Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx Libro completo en: https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://goo.gl/cu626p Colección de Textos sobre Derechos Humanos sí se la apropiaban. Éstos eran dos temas en los que los franciscanos eran tajantes: los hermanos menores no te- nían ninguna propiedad, ni en lo particular ni en lo co- mún, y tampoco se apropiaban de la comida que consu- mían; únicamente la usaban para su sustento. La polémica afectó a la Orden misma, que durante algún tiempo se dividió en dos bandos: los monjes conventuales, que es- taban apegados a la tradición, y los monjes espirituales, quienes extremaron la visión de la pobreza franciscana. El Derecho, así como una de sus más importantes especies, el dominio, pueden hacerse valer o reclamarse frente a un juez; sin embargo, toda pretensión o conflicto jurídico de esta índole se opone a la paz y a la humildad que Francisco exige de sus monjes en la Regla. Éste era uno de los problemas de fondo. Según los “Hijos de Francisco”, este particular uso, que no tiene que ver con el Derecho, es el que Jesús y sus discípulos habían utilizado, y es también el que define la forma en como ellos se relacionan con las cosas. Esta manera de caracterizar el uso tiene fuertes vínculos con la noción de potestad, la cual, a su vez, se relaciona con el fas de San Isidoro. Las tres tienen en común el hecho de ser poderes que no se derivan del Derecho porque son anteriores a él. Para el Derecho Romano no existía propiedad sin un título jurídico que la amparara; no obstante, esta máxima no daba cuenta de la pobreza que habían vivido Jesús y sus apóstoles, pues ellos, al igual que San Francisco de Asís, no habían poseído nada en estricto sentido y, por tanto, no habían utilizado el derecho. Para poder mante- ner esta afirmación, fue necesario considerar el dominio en términos distintos a los romanos.13 Uno de los intelec- tuales franciscanos que asumió esta pesada empresa con mayores y denodados esfuerzos fue Guillermo de Ockham. 13 Véase F. Carpintero Benítez et al., El derecho subjetivo…, op. cit. 20 DR © 2015. Comisión Nacional de los Derechos Humanos-http://www.cndh.org.mx/ Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx Libro completo en: https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://goo.gl/cu626p Origen, evolución y positivización de los derechos humanos 1.4. Guillermo de Ockham Ockham es considerado por algunos autores como el pri- mer teórico del derecho subjetivo, debido a su definición del Derecho como una potestad sobre lo individual.14 No obstante, los estudios sobre el uso del término facultad o potestad, tanto en el derecho canónico como en los trata- dos franciscanos anteriores al pensador inglés, han hecho que se matice esta afirmación. En efecto, Ockham no fue el primero en hablar de facultades subjetivas, pero es uno de los autores que más profundizaron en el asunto y, ade- más, hizo un uso del concepto ius original que después sería muy influyente. En el año de 1322 Juan XXII reabrió la polémica sobre la pobreza franciscana con la bula Quia nonnun- quam, la primera de varias que criticaban la posición de los frailes menores respecto de la pobreza. La que cierra la serie, Quia vir reprobus, escrita en 1328, denuncia la apelación del general de la Orden, Miguel de Cesena —escrita bajo la protección de la corte imperial de Luis de Baviera—, en donde éste se opone resueltamente a las afirmaciones que las bulas del Papa hacen sobre la pobre- za que habían de vivir los hermanos. Fue esta última bula la que motivó que Guillermo de Ockham escribiera su Opus nonaginta dierum, llamada así por los días que tardó el monje en escribirla (95). En ella refuta punto por punto las críticas que el Papa había esgrimido contra la Orden y su General. La importancia de esta obra reside en la distinción entre la propiedad civil, que tiene su fundamento en el Derecho, y el dominio primero o primera potestad, la cual fue dada originalmente a Adán y Eva por Dios para dominar el mundo, según el relato del Génesis.15 Cristo usó del dominio de este tipo. Por tanto, al lado del domi- nio jurídico existe una forma radical y primaria de pro- 14 A. Brett, Liberty…, op. cit., p. 51. 15 Véase F. Carpintero Benítez et al., El derecho subjetivo…, op. cit., p. 75. 21 DR © 2015. Comisión Nacional de los Derechos Humanos-http://www.cndh.org.mx/ Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx Libro completo en: https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://goo.gl/cu626p Colección de Textos sobre Derechos Humanos piedad que permite usar de todas las cosas mundanas de forma voluntaria y sin ninguna relación mediada, sino di- recta. Para decirlo con otras palabras, una libertad origi- nal, connatural a todo hombre. Esta afirmación es bastante novedosa. Las objecio- nes que habían esgrimido tanto el Papa como los juristas contra la versión de la pobreza franciscana eran esencial- mente dos: cuando se actúa, se hace con derecho o sin derecho; en este último caso, se procede ilegalmente. La segunda consiste en afirmar que el consumo material de algo, por ejemplo, la comida, implica necesariamente la propiedad. Ockham contesta diciendo que junto al do- minio civil existe un dominio primario, que es legítimo, aun cuando está fuera del Derecho, y que permite tener una propiedad particular de las cosas, si bien tal dominio nada tiene que ver con las leyes humanas o naturales. Lo particular de este dominio es que pertenece al derecho divino o ius poli, y su legitimidad no viene dada por el pacto de voluntades ni por una concesión terrena, ya sea política o jurídica. Con Ockham se abre paso la tesis de que los hombres tienen una serie de facultades para ac- tuar lícitamente, porque […]todo aquello que a mí me aprovecha y a ti no te hace daño, es adecuado a la equidad de forma in- mutable, aunque falte un derecho positivo que lo permita expresamente: y las leyes humanas no pue- den estatuir lo contrario, porque entonces se trataría de una ley inicua que procede contra la caridad.16 Si el ser humano tiene una libertad radical que lo faculta para actuar lícitamente sin el amparo o autoridad del Derecho, entonces ninguna autoridad humana tiene poder de obligar a persona alguna que no preste su volun- tad para ello. Como se echa de ver, en la noción de domi- nio primero forjada por el monje inglés encontramos in 16 Opus nonaginta dierum, Lyon, 1494, cap. 66. 22 DR © 2015. Comisión Nacional de los Derechos Humanos-http://www.cndh.org.mx/ Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx Libro completo en: https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://goo.gl/cu626p Origen, evolución y positivización de los derechos humanos nuce la visión moderna de libertad y, consecuentemente, la limitación del poder y la justificación del derecho de resistencia. No es de extrañar que el motivo inmediato por el que Ockham insiste en la existencia de facultades natu- rales es oponerse a la doctrina de la plenitudo potestatis (plena potestad) del Papa, según la cual —ya lo hemos di- cho— éste tiene una autoridad incuestionable en toda la Iglesia, que se extiende por igual al ámbito temporal. Parece que en el pensamiento de Ockham terminan por identificarse dominio y libertad. Esto significa que se contempla al hombre como un individuo pleno en sí mis- mo y dotado de una totalidad de soberanía. La libertad, entonces, es un dominio propio que dota de autonomía e independencia a cada individuo. El fas (lo lícito), el usus (el uso) y la prima potestas parentum (la primera potestad de nuestros padres —se refiere a Adán y Eva—) dejan entrever una visión de la libertad individualista que servirá de andén para las futu- ras construcciones teóricas de los pensadores de la llama- da Escuela Racionalista de Derecho Natural. 2. El derecho natural en la Segunda Escolástica Española17 Este nuevo concepto de libertad tuvo gran influencia en toda Europa y generó, a la larga, una nueva visión del derecho natural, distinta de la clásica —representada principalmente por Tomás de Aquino. Este derecho natu- ral de corte moderno sufrirá una serie de transformacio- nes hasta evolucionar y convertirse en nuestro actual con- cepto de derechos humanos o fundamentales. 17 Para un estudio sobre las premisas filosóficas de los pensadores de la Segunda Escolástica, véase Eustaquio Galán y Gutiérrez, Ius naturae: lecciones de cátedra. Una introducción la historia de la filosofía del derecho natural a tenor de las fuentes, con especial atención al pensamiento iusnaturalista español del siglo XVI, desde el punto de vista de la actual filosofía de la historia y de la actual sociología del conocimiento y según la concepción cristiana del mundo y de la vida, y también Marcial Solana, Los grandes escolásticos españoles del siglo XVI: sus doctrinas filosóficas y su significación en la historia de la filosofía. 23 DR © 2015. Comisión Nacional de los Derechos Humanos-http://www.cndh.org.mx/ Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx Libro completo en: https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://goo.gl/cu626p Colección de Textos sobre Derechos Humanos La Segunda Escolástica Española fue un movimiento intelectual fundado por el dominico español Francisco de Vitoria en las postrimerías del siglo XVI,18 que tuvo prin- cipalmente dos sedes intelectuales: las universidades de Coímbra y de Salamanca. Al frente de la primera estaba la Compañía de Jesús, mientras que la segunda fue dirigi- da por la Orden de los Predicadores. Se le califica de “es- pañola” porque la mayoría de los pensadores que la inte- graron era de esta nacionalidad; sin embargo, otros muchos intelectuales que suscribieron las premisas intelectuales básicas de este movimiento no eran originarios de la Pe- nínsula Ibérica. Oponiéndose a la vía intelectual moderna, es decir, la representada por los nominalistas, quienes afirmaban —en resumidas cuentas— que los conceptos universales no existían porque no hay esencias, esto es, géneros o especies que sean anteriores a las cosas y que sean cono- cidos por abstracción, y que, en consecuencia, sólo po- demos designar a las cosas con nombres particulares, los escolásticos españoles hicieron resurgir la vía antigua, representada por el pensamiento aristotélico-tomista.19 No obstante, el nominalismo había penetrado de tal forma en la mentalidad de la mayoría de los intelectuales europeos que hasta los que decidieron renunciar explícitamente a él, siguieron inmersos en sus aguas sin saberlo. Una de las ideas que mayormente influyó en esta escuela fue que la libertad era una facultad originaria an- terior al derecho humano. Sabemos ya que tal visión del libre arbitrio es factura de Guillermo de Ockham, como expusimos recién. Asimismo, otra tendencia que se dejó sentir con fuerza en los escolásticos tardíos fue la de con- siderar que el valor de toda ley residía en su carácter de ordenada por una voluntad superior. En la tradición filo- 18 Para ahondar en el panorama histórico de los siglos XVI y XVII, véase Johan Huizinga, El otoño de la Edad Media. 19 Véase Quentin Skinner, Los fundamentos del pensamiento político moderno, p. 91. 24 DR © 2015. Comisión Nacional de los Derechos Humanos-http://www.cndh.org.mx/ Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx Libro completo en: https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://goo.gl/cu626p Origen, evolución y positivización de los derechos humanos sófica anterior, la ley tenía un valor por sí misma, ya que era un ordenamiento de la razón respecto de la realidad;20 dicho en otros términos: la ley era una relación entre el mundo exterior y la racionalidad humana. Sin embargo, una vez que Ockham sostuvo que toda realidad es atómi- ca y que de ella, por tanto, no se puede predicar ningún universal, la visión clásica de la ley como un ordena- miento cedió el paso a una visión voluntarista para la cual la esencia de toda norma es que sea impuesta por una autoridad.21 En el terreno antropológico, triunfó la visión del fran- ciscano Dun Scoto, quien afirmó, oponiéndose en este punto como en otros a Tomás de Aquino, que el hombre es un ser incomunicable cuya naturaleza está acabada, por lo que no necesita de nada externo a sí mismo para su perfeccionamiento. Su razón, entonces, no ha de ordenar- se según la realidad sino que, por el contrario, él ha de ordenar con su razón todo el mundo exterior, que no es otra cosa más que caos. Así las cosas, podemos decir que fueron principal- mente tres las ideas de filiación franciscana que tuvieron fuerte impronta en los pensadores de la Segunda Escolás- tica Española: 1) Una concepción de la libertad como una facultad irrestricta y primera, anterior a todo derecho, 2) una visión voluntarista de la ley, y 3) una antropología individualista que entiende al hombre como un ser cuya naturaleza está acabada. Hubo, además, dos grandes ejes de pensamiento que sí fueron originales de la Escolástica Española: 1) el pac- tismo o contractualismo, con su consecuente idea de que la soberanía reside en el pueblo, y 2) que las esencias o naturalezas metafísicas son inmutables y revelan con toda claridad el derecho natural. 20 Véase Paolo Grossi, El orden jurídico medieval, p. 97. 21 Francisco Carpintero Benítez, Ley natural. Historia de un concepto controvertido, p. 177. 25 DR © 2015. Comisión Nacional de los Derechos Humanos-http://www.cndh.org.mx/ Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx Libro completo en: https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://goo.gl/cu626p Colección de Textos sobre Derechos Humanos Nótese que esta última premisa parece contradecir aquella otra que afirma que la esencia de la ley o el dere- cho es su carácter de ordenada. En efecto, estas dos visio- nes chocan frontalmente; sin embargo, es bastante co- mún que en la obra de un mismo pensador —Francisco Suárez es el ejemplo más sintomático— convivan afirma- ciones sobre el ley de corte voluntarista y afirmaciones sobre la ley de un fuerte objetivismo metafísico. No perdamos de vista que la creencia en una serie de derechos que se desprenden de la contemplación de las naturalezas —la humana la primera— es la que sostie- ne todo el edificio racionalista de los derechos humanos. De ahí la importancia de la Segunda Escolástica Española a la hora de hablar sobre el origen de estos derechos. A continuación, haremos una breve exposición acer- ca de las doctrinas jurídicas y políticas de tres integrantes de la Escolástica tardía: Francisco de Vitoria, fundador de esta corriente; Francisco Suárez, el pensador en el que se dan cita la mayoría de las tendencias intelectuales que ca- racterizan a esta escolástica, y Fernando Vázquez de Men- chaca, el primer jurista estrictamente moderno y en el que se encuentran muchos de los conceptos que, al correr del tiempo, hicieron posible el nacimiento de los derechos humanos. 2.1. Francisco de Vitoria No se sabe con certeza el año en el que nació este insig- ne teólogo. Los historiadores conjeturan que fue alrede- dor de 1483. De lo que sí tenemos certeza es del año de su deceso: 1546. Vitoria estudió en la Universidad de Pa- rís, donde conoció al pensador holandés Pierre Croc- kaert, quien tuvo decisiva influencia en él para que estu- diara con total dedicación la obra de Tomás de Aquino.22 En 1526, ya portando el hábito negro y blanco de la Or- 22 Q. Skinner, Los fundamentos…, vol. I., op. cit., 2 vols., p. 96. 26 DR © 2015. Comisión Nacional de los Derechos Humanos-http://www.cndh.org.mx/ Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx Libro completo en: https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://goo.gl/cu626p Origen, evolución y positivización de los derechos humanos den de los Predicadores, fue nombrado catedrático en la Universidad de Salamanca, puesto que ocupó hasta su muerte. Distinguidos académicos se cuentan entre sus alumnos: Domingo de Soto, Diego Covarrubias y Melchor Cano, por mencionar a algunos de ellos. Conocemos su pensamiento gracias a los apuntes que tomaban los alum- nos que atendían a sus lecciones. Dichos apuntes se co- nocieron con el nombre de Relecciones. Las que aquí nos interesa analizar son sus Theologi- cae Relectionis o Relecciones Teológicas, en las que re- flexionó sobre el estatuto jurídico de las nuevas tierras descubiertas por la Corona española y la forma como de- bían ser tratados los indios que habitaban tales tierras, así como los justos títulos para la guerra. Se opuso a varias tesis admitidas comúnmente en su tiempo: que la evan- gelización representaba una causa justa para guerrear; que el simple hecho del descubrimiento creaba un título jurídico válido para los españoles sobre los territorios ha- bitados por los indios; que el gobierno universal del Em- perador justificaba la conquista de nuevas tierras, y la plena potestad del Papa, defendida con beligerancia por Juan Ginés de Sepúlveda. A fin de darnos cabal cuenta de la importancia del pensamiento de Vitoria para el futuro desarrollo de los derechos humanos, expondremos en ocho puntos el con- tenido de sus Relecciones Teológicas.23 1. La comunidad estatal no tiene por base la fe sino el derecho natural, por lo que todo poder estatal depende de los hombres. En esta afirmación se ve la hondura de pensamiento y la preocupación humanista de Vitoria. Tradicionalmente se había sostenido que el poder de Dios era una conce- sión divina y que, por tanto, sus actos no respon- dían a ningún otro criterio que no fuese la con- 23 Véase Alfred Verdross, La Filosofía del Derecho del mundo occidental, pp. 146-150. 27 DR © 2015. Comisión Nacional de los Derechos Humanos-http://www.cndh.org.mx/ Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx Libro completo en: https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://goo.gl/cu626p Colección de Textos sobre Derechos Humanos ciencia del monarca. Nuestro teólogo, por el contrario, consideró que todo poder se constitu- ye para el beneficio de los hombres. Como se puede ver, en esta tesis se asoma el principio re- publicano: la elección del gobernante es facul- tad exclusiva del pueblo o de sus representantes. 2. Los Estados se encuentran ligados por el derecho natural, pues la naturaleza hizo parientes a todos los hombres. Este principio es de suma importan- cia para el nacimiento del derecho internacional. En una Europa dividida por las guerras religiosas que había provocado la Reforma de Lutero, ape- lar a la fe como motivo de unidad o de herman- dad de todos los hombres se había vuelto impo- sible. Era necesario, por tanto, proponer un nuevo principio de unidad, y éste fue el derecho natural. Apelar a la hermandad de los hombres trae aparejado asimismo el respeto y protección mutuos, es decir, el principio de tolerancia y de solidaridad. 3. No sólo en el interior de cada Estado sino tam- bién en la comunidad de ellos existe un orden jurídico, cuyas raíces se hunden en el derecho natural; dicho orden se configura mediante la práctica y los tratados. En consecuencia, el dere- cho internacional no consiste únicamente en los tratados, sino que más bien tiene la fuerza de la ley. El derecho foral, así como el internacional, no sólo se fundan en los pactos o tratados sino también en la comunidad natural de todos los hombres: en su capacidad de convivir, de tener una comunicación cultural y material. Si bien los pactos son la causa inmediata de las leyes y de las relaciones internacionales, la naturaleza social, que forma parte del derecho natural, es su funda- mento primero. 28 DR © 2015. Comisión Nacional de los Derechos Humanos-http://www.cndh.org.mx/ Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx Libro completo en: https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://goo.gl/cu626p Origen, evolución y positivización de los derechos humanos 4. Ni el Papa ni el Emperador tienen autoridad legí- tima para dominar el mundo, pues ni Dios ni los pueblos le han concedido tal derecho. Como di- jimos en párrafos anteriores, Vitoria no aceptó, como justos, títulos para la conquista del Nuevo Mundo ni el dominio universal del Emperador ni la plena potestad del Papa. 5. La comunidad de los Estados es una comunidad natural para las comunicaciones y el comercio entre los pueblos. En consecuencia, es contrario al derecho natural excluir a los extranjeros del co- mercio o impedirles, sin una justa causa, el ingre- so a un Estado. Para Vitoria, todos los hombres conforman una comunidad universal cuyo orden normativo es el derecho de gentes, que tiene por base el derecho natural. Debido a la existencia de esta comunidad, ha de reconocerse la plena personalidad jurídica a todos los pueblos, inclu- so a los no cristianos. Igualmente, la común na- turaleza de los hombres —que los hace a todos libres e iguales— les permite intercambiar ideas y experiencias mediante el lenguaje, que es un atributo definitorio del género humano. Este de- recho de intercambio fue llamado por Vitoria ius communicationis, esto es, derecho a la comuni- cación, el cual representa el único título justo para la presencia española en América, e incluía la libertad de tránsito y de comercio. En el caso de la conquista de América, este derecho a la comunicación se concretaba en la predicación pacífica del Evangelio —nunca su imposición— y en el derecho de intervenir en defensa de los indios conversos cuando sus caci- ques u otros indios quisieran impedirles el ejerci- cio de sus nuevas creencias. 6. Ciertos bienes, como el mar, los puertos y los ríos, son bienes comunes a todos los pueblos por 29 DR © 2015. Comisión Nacional de los Derechos Humanos-http://www.cndh.org.mx/ Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx Libro completo en: https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://goo.gl/cu626p Colección de Textos sobre Derechos Humanos derecho natural. Las teorías jurídicas anteriores a Vitoria habían sostenido que hubo un estadio de la humanidad en el que todos los bienes eran co- munes; sin embargo, con la entrada del derecho de gentes, tal propiedad comunal había termina- do. El dominico, por el contrario, afirma que, a pesar de que la común posesión de las cosas era una etapa superada, ciertos bienes seguían sien- do propiedad de todos los hombres. Estas afirma- ciones después fueron retomadas por el huma- nista Hugo Grocio, de quien hablaremos más adelante. 7. La guerra sólo es justa por derecho natural si es para defenderse de un ataque o para exigir la reparación por la injusticia cometida por el ene- migo, y siempre que los medios pacíficos se ha- yan agotado. Como se echa de ver, el único fun- damento justo para la guerra es la defensa ante una injusticia sufrida, por lo que el simple propó- sito de extender la religión no es una causa justa de guerra. 8. Los Estados están legitimados, en razón de la so- lidaridad que crea entre los hombres el derecho natural, para intervenir en el Estado que viole los derechos del hombre. Como ejemplo de este principio, Vitoria señala la privación de la vida de personas inocentes y los ataques en contra de la libertad religiosa. El derecho internacional es, en efecto, un derecho entre los Estados, pero más fundamentalmente, es un derecho de la humani- dad o ius humanitatis. 2.2. Francisco Suárez Suárez fue un pensador ecléctico, es decir, en su obra se dieron cita las grandes corrientes de pensamiento de su época. Por un lado, el nominalismo —del que ya hemos 30 DR © 2015. Comisión Nacional de los Derechos Humanos-http://www.cndh.org.mx/ Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx Libro completo en: https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://goo.gl/cu626p Origen, evolución y positivización de los derechos humanos hablado—, y por el otro, el objetivismo metafísico, que afirma que el derecho natural se desprende del ser de las cosas o naturalezas de forma evidente, o dicho de forma breve, Suárez intentó conciliar las posturas encontradas de los teólogos de Salamanca y Coímbra.24 Por su irenismo, la obra de este pensador resulta, en algunos puntos, contradictoria. De ahí la dificultad de es- tudiar su pensamiento de forma sistemática. Comencemos diciendo que Suárez conocía muy bien las arduas polémicas sobre la pobreza franciscana y las posturas antropológicos que se desprendieron de és- tas. Suárez entendió, de acuerdo con los hermanos me- nores de San Francisco, que el derecho es ante todo una facultad de hacer lícitamente, y definió la libertad como independencia o ausencia de restricciones.25 Si el hombre puede actuar libremente, se debe a que Dios lo ha facultado moralmente para ello. Siendo esto así, ningún individuo puede —por principio— mandar sobre otro individuo: se necesita el consentimiento para someterse a la jurisdicción política de otro, o, lo que es lo mismo, el poder político tiene su fundamento en el asen- timiento voluntario. En esta doctrina se ven los primeros visos del derecho a la libertad e igualdad de todos los hombres. Suárez sostuvo que la potestad política no se en- cuentra en un individuo en particular, sino en toda la co- munidad, y para justificar la igualdad de todos los hom- bres echa mano de la doctrina, corriente en su tiempo, de la ausencia de privilegios: Dios ha creado a todos los hombres a su imagen y semejanza, por tanto, todos son igualmente libres y dignos. De estas afirmaciones tam- bién se desprende, aunque de manera indirecta, una apo- logía del principio democrático y, por consiguiente, de los derechos civiles y políticos. 24 José Luis Soberanes Fernández, Sobre el origen de las declaraciones de derechos humanos, p. 58. 25 Ibid., p. 59. 31 DR © 2015. Comisión Nacional de los Derechos Humanos-http://www.cndh.org.mx/ Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx Libro completo en: https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://goo.gl/cu626p Colección de Textos sobre Derechos Humanos Las realidades espirituales y seculares tienden a estar fuertemente separadas en la obra del teólogo español. De ahí que sostenga que el derecho (civil) y la moral son rea- lidades que no tienen puntos de contacto, pues el prime- ro no ha de preocuparse por las intenciones. Otro punto que cabe destacar de su pensamiento es su defensa de la libertad de conciencia. Al afirmar que la obligación moral consiste en el cumplimiento espontáneo de la ley, no acepta la imposición heterónoma de ninguna norma. Tratándose de la ley, Suárez se mueve de forma pen- dular entre una visión voluntarista, según la cual la fuerza de la ley reside en que sea ordenada por una voluntad superior, y una visión racionalista, que conviene en que las naturalezas de las cosas develan leyes inmutables que pue- den ser captadas por la razón humana. Por otra parte, Suárez, en su Tratado sobre la ley y el Dios creador, identifica ley y derecho. Hay dos formas de contemplar este último: como una facultad a algo y como una facultad sobre algo.26 La primera de estas formas de ver el derecho se llama derecho útil —según Suárez—, y la segunda, derecho legal u honesto. El derecho natural será la facultad prístina de todo hombre para hacer todo lo que no esté prohibido (el derecho útil), y el derecho de gentes será la propiedad sobre las cosas y la ley positiva que la ampara (derecho legal u honesto). En esta distin- ción se entrevé una de las primeras exposiciones del de- recho natural al modo moderno.27 El derecho de gentes y el derecho positivo tienen su fundamento en el derecho natural y, por tanto, no pueden contradecirlo. Ya sea considerado en su parte útil o legal, todo derecho queda, en el pensamiento del teólogo espa- ñol, reducido al derecho de propiedad: sobre el propio ser y sobre las cosas. 26 Ibid., p. 60. 27 Idem. 32 DR © 2015. Comisión Nacional de los Derechos Humanos-http://www.cndh.org.mx/ Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx Libro completo en: https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://goo.gl/cu626p Origen, evolución y positivización de los derechos humanos Sin embargo, en líneas anteriores dijimos que Suárez se mueve entre la visión recién expuesta de la ley y el derecho y la visión objetivista u ontologista, de la cual echa mano cuando tiene que explicar realidades cuya existencia no se puede explicar meramente a través de un acto de la voluntad, sea divino o humano, como, por ejemplo, la justicia. Así, siguiendo en este punto a Luis de Molina, convendrá en que la solución justa de cada caso se deriva de manera clara de la naturaleza de las cosas. A diferencia de los medievales —quienes creían que la na- turaleza no actuaba al modo del arte, esto es, no había en ella ningún precepto acabado que fuese claro y distinto, sino que sus normas estaban como sugeridas, apenas in- coadas, y el hombre, con sumo esfuerzo intelectual, tenía que descubrirlas y completarlas—, Suárez cree que las relaciones entre las cosas son inmutables y se basan en la capacidad de posesión del hombre. Como se echa de ver de esta breve exposición, en el pensamiento del llamado Príncipe de la Escolástica se dan cita multitud de corrientes de pensamiento, desde el De- recho Romano clásico, pasando por la visión de la liber- tad como fas, que encontramos por vez primera en las Etimologías, hasta los conceptos voluntaristas y nomina- listas de autores como Guillermo de Ockham. A modo de conclusión, podemos decir que ideas ta- les como la igualdad de todos los hombres frente a la ley, el libre albedrío entendido como una facultad que tiene como principal manifestación la propiedad y la existen- cia de ciertos derechos inmutables que se descubren in- telectualmente en las naturalezas, todas ellas indispensa- bles para hablar de derechos humanos, ya se encuentran desarrolladas en el pensamiento de Suárez. 33 DR © 2015. Comisión Nacional de los Derechos Humanos-http://www.cndh.org.mx/ Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx Libro completo en: https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://goo.gl/cu626p Colección de Textos sobre Derechos Humanos 2.3. Fernando Vázquez de Menchaca28 Nació en Valladolid en 1512 y murió en Sevilla en 1569. Fue un jurista laico, es decir, no perteneció al clero. Esto le permitió construir su edificio teórico desde la razón secular y no desde la teología. Su obra se inserta en la corriente voluntarista, iniciada —como ya tuvimos opor- tunidad de exponer— por Duns Scoto y Guillermo de Ockham, y continuada con mucho éxito por sus contem- poráneos, entre ellos Suárez. Menchaca pasó a la historia del pensamiento gracias a su obra principal intitulada Controversias ilustres y otras de uso corriente (1564), don- de, partiendo de la máxima “todo poder sólo existe para el beneficio o utilidad de los ciudadanos”, reflexiona so- bre diversas cuestiones jurídicas y políticas polémicas en su tiempo. Se le considera uno de los padres del derecho internacional. Fernando Vázquez de Menchaca distingue en sus Controversias entre dos formas de considerar la libertad: como potencia (potentia) y como potestad (potestas). La primera se refiere a la libertad moral, y tiene como nota característica ser un poder o facultad originaria y, por prin- cipio, ilimitada que pertenece a todo hombre y que es fundamento del Derecho. La potestad, por su parte, es el poder limitado y temporal que los gobernados transfie- ren, a través de un mandato, a un príncipe para que go- bierne. La única finalidad de este poder es la administra- ción de justicia y la promoción y protección del bien común.29 Esta distinción, como se echa de ver, es análoga a la que hace Suárez entre derecho útil y legal, pero en vez de referirse al individuo aislado, como hace Suárez —y en este sentido podemos decir que tal distinción se mueve en el plano antropológico—, se refiere a la dife- 28 Para un estudio pormenorizado del pensamiento de Vázquez, véase Francisco Carpintero Benítez, Del derecho natural medieval natural al derecho natural moderno: Fer- nando Vázquez de Menchaca. 29 A. Brett, Liberty…, op. cit., p. 169. 34 DR © 2015. Comisión Nacional de los Derechos Humanos-http://www.cndh.org.mx/ Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx Libro completo en: https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://goo.gl/cu626p Origen, evolución y positivización de los derechos humanos rencia entre la libertad del príncipe y la libertad del ciu- dadano, de suerte que podemos decir que esta distinción se encuentra en el plano político. Lo que resulta interesante de esta postura es la visión del poder como mera jurisdicción, es decir, la autoridad o potestad gubernativa no es concedida directamente por Dios al príncipe para que haga lo que él considere perti- nente —como se pensaba comúnmente en la Baja Edad Media—, sino que el pueblo es la sede de este poder y, cuando por motivo de la necesidad decide constituirse en una sociedad política, transfiere dicho poder con un fin muy particular: la protección de las libertades individuales. Para Vázquez existió una Edad de Oro en que los hombres se regían espontáneamente por el derecho natu- ral. No obstante, esa Arcadia —así la llama Vázquez— caducó, dando paso a las rivalidades y odios que hacían peligrar la vida de los individuos. Por este motivo, se hizo necesaria la constitución de una sociedad política (pac- tum subjectionis) en la que existiera un poder central ca- paz de armonizar las pretensiones de cada individuo sin hacer peligrar las de los demás. Ésta es la única causa que justifica la existencia del poder político para el vallisole- tano. Por tanto, la sociedad política no tiene su funda- mento en el derecho natural; lo tiene única y exclusivamen- te en el consentimiento de los ciudadanos. De esto se sigue la posibilidad de, llegado el caso, deponer al rey que busque su interés personal y no la utilidad social, pues se ha convertido en un tirano. Esto, que nos puede parecer de un sentido común abrumador, era una novedad en la historia del pensa- miento político de la época de Vázquez. De la doctrina del jurista español se pueden derivar, sin demasiado atre- vimiento, principios democráticos como la soberanía del pueblo, la libertad de elegir y deponer gobernantes y la igualdad ante la ley. Los pensadores dominicos contemporáneos al juris- ta vallisoletano afirmaron que el poder político era parte 35 DR © 2015. Comisión Nacional de los Derechos Humanos-http://www.cndh.org.mx/ Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx Libro completo en: https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://goo.gl/cu626p Colección de Textos sobre Derechos Humanos del mismo movimiento natural que hacía al hombre con- gregarse; Vázquez de Menchaca rompe con esta tradi- ción al distinguir entre el momento en que los individuos deciden constituirse como una sociedad (el pacto de so- ciedad) y el momento en el que esta sociedad conviene en crear un poder central que administre la justicia (pacto de sujeción). Esta distinción le permite sostener, salvando cual- quier contradicción, que el poder soberano no proviene del mismo movimiento natural que lleva a los hombres a crear una sociedad civil; antes bien, es una decisión que se toma con base en la utilidad o necesidad. De ahí resulta que en su pensamiento se pueda justificar la destitución del rey —cosa impensable para los teóricos políticos de la época— y, en caso extremo, el tiranicidio —aunque de esto último habla con mucha precaución. 2.4. Reflexión de conjunto Una vez expuesto a grandes rasgos el pensamiento de estos pensadores de la Segunda Escolástica, podemos lle- gar a las siguientes conclusiones: 1. En esta Escuela se afianzó la noción de derecho subjetivo, es decir, la libertad entendida como la facultad o potencia de hacer lícitamente cual- quier cosa que no se oponga al derecho natural o divino. Partiendo del derecho subjetivo, la gran mayoría de los autores que la integraron sostuvo que la libertad, la igualdad y la propiedad —al menos alguna de sus especies— son de derecho natural, pues se derivan de la libertad natural de todo hombre. 2. Asimismo, todos sus integrantes cuestionan, de una u otra manera, la plena potestad del Rey y del Papa. Y aún más: muchos de ellos niegan el dere- cho divino de los reyes y proponen, por el con- 36 DR © 2015. Comisión Nacional de los Derechos Humanos-http://www.cndh.org.mx/ Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx Libro completo en: https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://goo.gl/cu626p Origen, evolución y positivización de los derechos humanos trario, el principio republicano de la constitución de la autoridad gubernativa a través del pacto social. Aquí se ve claramente una filosofía de los límites del poder. 3. En consonancia con el punto anterior, es corriente la afirmación de que la soberanía reside y perma- nece en el pueblo, quien sólo la transfiere al go- bernante. 4. Otro rasgo común es que, para explicar el origen de la comunidad política y de los derechos civi- les, la mayoría de sus teóricos echan mano de tres conceptos: individuo (aislado), estado de na- turaleza y pacto social. 5. Por otra parte, la noción de ley como mandato impuesto por una voluntad superior desempeña un papel preponderante en su visión del derecho natural. 6. Por último, una tendencia que, si bien no fue asi- milada por todos los pensadores de la Segunda Escolástica, representa un antecedente impres- cindible para el nacimiento de los derechos hu- manos fue el objetivismo metafísico, esto es, la afirmación de que del ser o la naturaleza de las cosas se puede conocer o derivar racionalmente un deber ser o norma moral. 3. La Escuela Racionalista de Derecho Natural30 Como introducción a este apartado hablaremos de los rasgos más importantes que caracterizan a esta escuela, cuyo fundador —al menos para el común de los historia- dores del Derecho— es Hugo Grocio. La Escuela Racionalista de Derecho Natural, tam- bién conocida como iusnaturalismo racionalista, tuvo fuer- 30 Para un estudio del origen y evolución de esta Escuela, véase Richard Tuck, Natural Rights Theories: Their Origin and Development. 37 DR © 2015. Comisión Nacional de los Derechos Humanos-http://www.cndh.org.mx/ Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx Libro completo en: https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://goo.gl/cu626p Colección de Textos sobre Derechos Humanos tes tendencias secularizadoras.31 Una vez que el concep- to monolítico de fe se había roto en mil pedazos debido a la Reforma luterana y la rápida proliferación de iglesias de distintos credos por toda Europa, ya no fue posible utilizarlo como fundamento de las doctrinas políticas, éticas o jurídicas que tuviesen pretensiones de ser siste- mas de explicación con validez universal. Ya no se podía hablar, sin meterse en camisa de once varas, de ley eterna o derecho divino, pues cada confesión tenía una particu- larísima forma de concebir a Dios. Se hizo necesario, pues, la invención o descubrimiento de otro principio unitario que permitiera hablar del derecho natural que atañe a todos los hombres. En un primer momento, de la mano del incipiente racionalismo del siglo XVII, se pensó que lo común a todos los hombres era su naturaleza ra- cional. A partir de entonces, el derecho natural se ha secu- larizado: ya no apela como primera instancia a la divini- dad sino a la naturaleza humana. Otra prueba de la impronta secularizadora del ius- naturalismo racionalista consiste en que sus creadores ya no fueron teólogos, sino juristas y filósofos. El derecho natural teológico —el de la Edad Media— ya no era ca- paz de dar una respuesta universal a las cuestiones plan- teadas por los pensadores modernos. Por otra parte, el método utilizado por esta escuela era muy distinto del de la tradición que la precedía: muestra una honda afinidad con el método deductivo cartesiano y la filosofía de las ciencias naturales, que ha- bía florecido con inusitada fuerza a part