Coppie dello stesso sesso e Filiazione - Lezione 31 PDF

Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 31 Titolo: Coppie dello stesso sesso e filiazione COPPIE DELLO STES...

Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 31 Titolo: Coppie dello stesso sesso e filiazione COPPIE DELLO STESSO SESSO E FILIAZIONE Il fenomeno delle unioni omosessuali ha creato nuove questioni anche in relazione ai figli. Nulla è previsto nella legge 76 del 2016 in materia di filiazione. La legge, come accennato nelle lezioni precedenti, richiama numerosi istituti del codice civile previsti espressamente per la coppia coniugata ma non le norme relative alla filiazione, né quelle relative all’adozione. Del resto per la coppia omosessuale è impossibile procreare e sussiste nel nostro ordinamento un espresso divieto alla maternità surrogata (art 12 legge 40 del 2004 si veda lezioni successive). Nonostante ciò, forti sono le istanze delle coppie formate da partner dello stesso sesso, volte ad avere dei figli o comunque a creare un legame giuridico con i figli del partner. Si pensi ai figli nati in seguito a tecniche di fecondazione assistita o anche nati da precedenti relazioni, ma cresciuti con i due conviventi omosessuali. Varie pertanto sono le questioni che sono state presentate alla giurisprudenza e alle quali i giudici non hanno dato sempre risposte univoche. Le questioni sorte sono in particolare: il diritto del minore a mantenere rapporti significativi con l’ex partner del genitore biologico, adozione e affidamento, la trascrivibilità in Italia di atti di nascita stranieri che attribuiscono lo stato di figlio nei confronti della coppia omosessuale, l’adozione del figlio del partner. Il diritto del minore a mantenere rapporti significativi con l’ex partner del genitore biologico. Vari provvedimenti giurisprudenziali hanno affermato che il sistema legislativo non detta alcuna disciplina con riferimento ai diritti che l’ex convivente (etero o omosessuale che sia) del genitore biologico di figli minori potrebbe vantare nei 1  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 31 Titolo: Coppie dello stesso sesso e filiazione confronti di questi ultimi, né conferisce alcuna legittimazione ad agire per conto e nell’interesse di soggetti minori con cui appunto non sussiste un rapporto genitoriale. Non vi è allo stato attuale nel nostro ordinamento alcuna previsione che riconosca responsabilità genitoriali o diritti di visita al genitore sociale. Il genitore sociale è il coniuge o il partner del genitore biologico di un minore, quello cioè che un tempo veniva definito come il patrigno o la matrigna. Più semplicemente, è colui che, pur non avendo legami biologici, intrattiene una vita di relazione o una vita familiare con i figli della nuova compagna o del nuovo compagno. La questione è ampia e non si esaurisce alle coppie omosessuali (si veda lezioni precedenti). Dal 2016 ad oggi, sia i tribunali sia la Corte Costituzionale hanno dato un sempre maggiore riconoscimento alla figura del genitore sociale non tanto a tutela di quest’ultimo, ma del minore il quale può avere costituito un legame affettivo solido con il nuovo compagno della madre o del padre. Ne consegue che tale legame va tutelato al pari di quello creato con un genitore o un ascendente biologico. In particolare in relazione a una coppia omosessuale è intervenuta la Corte Costituzionale dichiarando come l’interesse del minore alla conservazione del rapporto affettivo instaurato con l’ex compagno del proprio genitore biologico trova tutela nell’ordinamento attraverso le norme che consentono al giudice di adottare i provvedimenti convenienti quando la condotta del genitore biologico - volta a impedire la conservazione di quel rapporto - sia pregiudizievole per il figlio. La Corte in particolare respinge la questione di legittimità costituzionale involgente l’art 337-ter c.c., come sollevata dalla Corte di appello di Palermo, nella parte in cui la norma censurata, per la sua rigidità, non avrebbe consentito il riconoscimento del diritto, in favore dell’ex partner omosessuale (rivestente la qualità di genitore sociale) della genitrice biologica di continuare la relazione affettiva con i figli minori di quest’ultima, una volta interrottasi la relazione sentimentale. Non si ha infatti precisa la Corte un vuoto di tutela che legittimerebbe una pronuncia di incostituzionalità. L’interruzione ingiustificata, da parte di uno o di entrambi i genitori, in contrasto con l’interesse del minore, di un rapporto significativo, da quest’ultimo instaurato e intrattenuto con soggetti che non siano parenti, è riconducibile alla ipotesi di condotta del genitore comunque pregiudizievole al figlio, in relazione alla quale l’art 333 cod civ già consente al giudice di adottare i provvedimenti convenienti nel caso concreto. (C Cost 225 del 2016). 2  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 31 Titolo: Coppie dello stesso sesso e filiazione Seguono massime in materia Corte d’Appello di Palermo, 30 agosto 2015 La comadre o madre sociale non ha legittimazione attiva in un procedimento ex art. 337 ter cod civ in quanto la stessa è limitata ai genitori biologici o adottivi; il diritto del minore di conservare un rapporto stabile e significativo con la medesima, non può essere fatto valere da costei, ma soltanto dal PM il quale intervenuto in giudizio può fare propria la domanda svolta dalla medesima; in presenza di un rapporto stabile e significativo di natura genitoriale tra il minore ed il genitore sociale, pur in mancanza di un legame biologico, debbono disporsi i provvedimenti volti a garantire il superiore interesse dei minori a mantenere tale legame di natura familiare; non si tratta di riconoscere un diritto ex novo in capo ai minori ma di garantire tutela ad uno stato di fatto già esistente da anni, nel superiore interesse dei bambini i quali hanno trascorso i primi anni della loro vita all’interno di un contesto familiare che vedeva insieme la madre biologica con la madre sociale, figura che essi percepiscono come riferimento affettivo primario. Tuttavia per affermare il diritto dei minori a mantenere tale rapporto instauratosi con l’ex partner del loro genitore biologico e la legittimazione attiva di quest’ultimo non è possibile procedere ad un’interpretazione convenzionalmente orientata dell’art. 337 ter c.c. stante il suo carattere rigido. Pertanto, ravvisandosi un contrasto non componibile in via interpretativa è necessario sottoporre la questione allo scrutinio di costituzionalità rilevando il contrasto della citata norma con gli artt. 2, 3, 30, 31, 117, comma 1, Cost, art 8 Cedu. Tribunale SICILIA - Palermo, Sezione 1 civile Sentenza 14 aprile 2015 Il minorenne cresciuto in un contesto familiare formato da una coppia di adulti omosessuali ha diritto di mantenere, dopo la rottura della relazione fra gli adulti stessi, un rapporto stabile e significativo con l’ex compagno del proprio genitore. Tribunale di Palermo, Sez. I, 6 aprile 2015 In materia di famiglia, tutelata dall’art. 8 CEDU, anche una relazione de facto può integrare un rapporto familiare e, conseguentemente, avere rilevanza giuridica, nell’interesse preminente del fanciullo, come accade nel caso in cui, oltre all’affetto generico, sussistano altri indici di stabilità, attuale o potenziale, quale potrebbe essere quello di una progettualità genitoriale comune (per i partners) e di una convivenza avutasi per un tempo significativo, anche se poi cessata. Invero, in questa prospettiva, la determinazione del carattere familiare delle relazioni di fatto deve tener conto di un certo numero di elementi, quali il tempo vissuto insieme, la qualità delle relazioni, così come il ruolo assunto dall’adulto nei confronti del bambino e la percezione che quest’ultimo ha dell’adulto. Al cospetto di questi elementi, la relazione di fatto, nonostante l’assenza di un rapporto giuridico di parentela, può rientrare nella nozione di vita familiare ai sensi dell’art. 8 CEDU. E, peraltro, valorizzando il criterio guida del superiore interesse del fanciullo, il profilo della discendenza genetica 3  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 31 Titolo: Coppie dello stesso sesso e filiazione non va più considerato determinante ai fini dell’attribuzione al minore del diritto di mantenere stabili relazioni con chi ha comunque rivestito nel tempo il ruolo sostanziale di genitore, pur non essendo legato da rapporti di appartenenza genetica o di adozione con il minore stesso (c.d. genitore sociale). Quando il rapporto instauratosi tra il minore e il genitore sociale è tale da fondare l’identità personale e familiare del bambino stesso, questo rapporto deve essere salvaguardato, alla pari di quanto riconosce oggi l’art. 337 ter cod civ ai figli nei confronti dei genitori biologici. Questa interpretazione evolutiva si impone a maggior ragione nell’ipotesi della separazione personale della coppia omosessuale che abbia convissuto con i figli minori di uno dei due, nati da fecondazione eterologa, instaurando un rapporto di genitorialità sociale con l’altro. Invero, in tali circostanze l’unico rapporto riconosciuto e tutelato dalla legge è quello con il genitore biologico, mentre il rapporto con il genitore sociale - sebbene avvertito e vissuto dal minore alla stregua dell’altra figura genitoriale non riceve alcun riconoscimento o tutela, con conseguente privazione del minore della doppia figura genitoriale, in spregio al principio fondante in ambito di crisi coniugale o della coppia di fatto del mantenimento di rapporti costanti con ambedue le figure genitoriali. Tribunale di Milano Decreto 2 novembre 2007 I bambini nati durante una convivenza omosessuale hanno il diritto di mantenere una relazione affettiva con la madre non biologica, ove non sia per loro pregiudizievole. 4  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 31 Titolo: Coppie dello stesso sesso e filiazione ADOZIONE E AFFIDAMENTO Può una coppia omosessuale adottare un minore? La questione è stata a lungo discussa in sede di emanazione della Legge 76 del 2016. Peraltro, il Legislatore ha stralciato la norma contenuta nel disegno di legge che la consentiva. In particolare si trattava dell’adozione del figlio del partner. Tra i Paesi aderenti alla CEDU in molti è consentita l’adozione alle coppie dello stesso sesso, mentre in altri è possibile solamente l’adozione del figlio del partner (Cass 12962 del 2016). La problematica in Italia comunque era già sorta in relazione all’adozione internazionale ed in particolare in merito all’applicazione dell’art 36 comma 4 della L egge184 del 1983, norma secondo la quale può essere riconosciuta ad ogni effetto in Italia l’adozione pronunciata dalla competente autorità di un paese straniero, ad istanza di cittadini italiani. Il riconoscimento del provvedimento straniero è subordinato alla condizione che i genitori adottivi dimostrino, al momento della pronuncia, di aver soggiornato continuativamente nel Paese e di avervi avuto la residenza per almeno due anni. Devono inoltre essere stati rispettati i principi della Convenzione de L’Aja tra i quali, in particolare, si evidenzia quello secondo cui il riconoscimento di un provvedimento di adozione può essere rifiutato se manifestamente contrario all’ordine pubblico, tenuto conto del superiore interesse del minore (art 24). Il riconoscimento del provvedimento straniero di adozione peraltro può comportare la trascrizione dell’adozione in ipotesi che sarebbero precluse dal nostro ordinamento. Sono così state presentate domande di riconoscimento di adozioni pronunciate a favore di single, di coppie non sposate o addirittura di coppie di persone dello stesso sesso (si veda anche lezione su adozione internazionale). Se la giurisprudenza di merito si è mostrata incline ad accogliere le domande di adozione presentate ai sensi dell’art 36 della legga 184 del 1983, da singoli o da conviventi eterosessuali così non è stato nel caso di coppie omosessuali. Consentire infatti la creazione di un rapporto genitoriale tra un minore e due persone dello stesso sesso, è stato ritenuto contrastante con i principi dell’ordine pubblico. 1  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 31 Titolo: Coppie dello stesso sesso e filiazione Ciò a causa del divieto insito nell’ordinamento italiano del matrimonio tra individui dello stesso sesso e di conseguenza dell’adozione da parte di coppie omosessuali. Sulla materia è intervenuta anche la Corte europea dei diritti dell’uomo la quale (CEDU, Grande sezione, 22 gennaio 2008, ricorso n 43546 del 2002), ha condannato la Francia per aver negato ad una donna, dichiaratamente omosessuale, la possibilità di adottare un bambino. In particolare i giudici europei, sottolineavano che la legislazione francese ha espressamente concesso ai singoli il diritto di adottare, andando al di là delle obbligazioni previste dall’art 8 della Convenzione europea. Di conseguenza, si precisa nella sentenza, una volta che lo Stato ha creato un simile diritto non può tornare indietro ed assumere delle misure discriminatorie nella sua applicazione. In seguito peraltro la Corte Europea, ancora una volta nei confronti della Francia, stabilisce che non è violazione della Convenzione il rifiuto delle autorità nazionali di accordare a una donna, partner di una coppia dello stesso sesso la possibilità di adottare il figlio della propria compagna (CEDU 15 marzo 2012 , n. 25951 del 07). Non vi è infatti, si precisa nella sentenza, un obbligo per gli Stati firmatari di prevedere diritti per le coppie omosessuali analoghi a quelli delle coppie sposate. Si hanno anche casi di affidamento di minori a coppie omosessuali. Si tratta in realtà di un fenomeno difficile da quantificare. È frequente infatti che i Tribunali per i minorenni affidino il bambini al singolo, che può non dichiarare la sua preferenza sessuale o iniziare una convivenza omosessuale successivamente. Da ultimo la Cassazione a sezioni unite ha ritenuto non contrastante con i principi di ordine pubblico internazionale il riconoscimento degli effetti di un provvedimento giurisdizionale straniero di adozione di minore da parte di coppia omoaffettiva che attribuisca lo status genitoriale secondo il modello dell’adozione piena o legittimante (Cass 9006 del 2021). In particolare la Corte ha precisato che l’unione matrimoniale così come prevista nell’articolo 29 Cost costituisce il modello di relazione familiare fornito, allo stato attuale della regolazione interna, del massimo grado di tutela giuridica ma in relazione agli status genitoriali non costituisce più, soprattutto dopo la riforma della filiazione, il modello unico o quello ritenuto esclusivamente adeguato per la nascita e la crescita dei figli minori e conseguentemente deve escludersi che possa essere ritenuto un limite al riconoscimento degli effetti di un atto che attribuisce la genitorialità adottiva ad una coppia omoaffettiva, peraltro unita in matrimonio all’estero, tanto più che in relazione alla genitorialità sociale l’imitatio naturae manca ab origine ed è ampiamente compensata dalle ragioni solidaristiche dell’istituto e, con riferimento al minore, dalla 2  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 31 Titolo: Coppie dello stesso sesso e filiazione realizzazione, da assoggettarsi a verifica giurisdizionale, del processo di sviluppo personale e relazionale più adeguato alla sua crescita. Pertanto afferma la Cassazione, il limite, dovuto alla contrarietà ai principi di ordine pubblico internazionale del riconoscimento di status genitoriali contenuti in provvedimenti esteri, richiesti da componenti di coppie omoaffettive, va individuato esclusivamente nel ricorso alla gestazione per altri, limite peraltro comune anche alle coppie eterosessuali (Cass Sez Un 12193 del 2019). L’adozione del figlio del partner (si veda lezione su adozione in casi particolari). Argomento molto discusso al momento dell’emanazione della legge sulle unioni civili è stata la questione dell’adozione del figlio del partner, altresì chiamata con una terminologia inglese stepchild adoption. Si tratta in particolare della costituzione di un legame giuridico tra i figli dell’unito civilmente e il partner omosessuale. La legge 76 del 2016 ha escluso questa possibilità. Peraltro la giurisprudenza ha utilizzato la norma di cui all’articolo 44 della legge sull’adozione per consentire alle coppie omosessuali di ottenere ciò che il Legislatore non ha concesso. Dopo vari contrasti nella giurisprudenza di merito un intervento della Cassazione ha concesso la possibilità di dichiarare l’adozione in casi particolari a prescindere dalla sussistenza di una condizione di abbandono. In particolare la Cassazione ha affermato che la domanda di adozione di una minore proposta dalla partner della madre biologica con questa stabilmente convivente non determina in astratto un conflitto di interessi tra il genitore biologico e il minore adottando, ma richiede che l’eventuale conflitto sia accertato in concreto dal giudice. Per l’adozione in casi particolari ex art 44, comma 1, lett d), della legge 184 del 1983, si prescinde da un preesistente stato di abbandono del minore ed è sufficiente l’impossibilità di diritto di procedere all’affidamento preadottivo del minore, potendo accedere a tale adozione persone singole e coppie di fatto, senza che l’esame dei requisiti e delle condizioni imposte dalla legge possa svolgersi, anche indirettamente, attribuendo rilievo all’orientamento sessuale del richiedente ed alla natura della relazione da questi stabilita con il proprio partner (Cass 12962 del 2016). 3  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 31 Titolo: Coppie dello stesso sesso e filiazione LA TRASCRIVIBILITÀ IN ITALIA DI ATTI DI NASCITA STRANIERI CHE ATTRIBUISCONO LO STATO DI FIGLIO NEI CONFRONTI DELLA COPPIA OMOSESSUALE (amplius si veda lezione sulla fecondazione assistita) Molteplici sono le richieste di trascrizioni di certificati di nascita formati all’estero di bambini nati in seguito a tecniche di procreazione assistita. Problematico in particolare è il riconoscimento in Italia di provvedimenti stranieri che riconoscono come genitore del bambino, nato in seguito a pratiche di fecondazione assistita e in particolare di maternità surrogata, non solo chi abbia fornito i propri gameti, e dunque il genitore cosiddetto biologico; ma anche la persona che abbia condiviso il progetto genitoriale pur senza fornire il proprio apporto genetico, e dunque il cosiddetto genitore d’intenzione. Si segnalano alcuni provvedimenti: La Corte Europea dei diritti dell’uomo ha affermato che non ledono il diritto alla vita privata e familiare le norme italiane che vietano la trascrizione degli atti di nascita dei bambini nati all’estero con la gestazione per altri, nei quali è indicato il genitore di intenzione. Secondo i giudici la strada per tutelare questi bambini è la possibilità di fare ricorso all’adozione in casi particolari, un istituto sul quale è intervenuta la Consulta, cancellando la norma che impediva i rapporti con i parenti dell’adottante. Secondo la Corte europea dei diritti dell’uomo le difficoltà pratiche che i ricorrenti potranno incontrare nella loro vita privata e familiare a causa del mancato riconoscimento nel diritto italiano di un legame tra il padre di intenzione e i bambini, non va oltre il limite imposto per il rispetto dell’articolo 8 della Convenzione europea dei diritti dell’Uomo. (CEDU 30 maggio 2023, ricorso 59054 del 2019) 1  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 31 Titolo: Coppie dello stesso sesso e filiazione La Corte di Cassazione ha affermato che non contrasta con l’ordine pubblico il riconoscimento e la trascrizione nel registro dello stato civile in Italia di un atto straniero, validamente formato, nel quale risulti la nascita di un figlio da due donne a seguito di procedura assimilabile alla fecondazione eterologa per aver la prima donato l’ovulo e la seconda condotto a termine la gravidanza con utilizzo di un gamete maschile di un terzo ignoto; secondo la Corte deve essere data importanza primaria al principio di rilevanza costituzionale del superiore interesse del minore che si sostanzia nel suo diritto alla conservazione del suo status filiationis, validamente acquisito all’estero. La questione riguarda il caso di una cittadina spagnola e di una cittadina italiana che avevano contratto matrimonio in Spagna e generato un figlio, il quale porta i cognomi di entrambe ed è cittadino spagnolo; nel certificato di nascita entrambe le donne risultano madri dal momento che l’una ha portato a termine la gravidanza e l’altra ha donato gli ovuli necessari per il concepimento mediante procreazione medicalmente assistita. Le due madri, successivamente, chiedevano la trascrizione dell’atto di nascita in Italia ma l’Ufficiale di Stato Civile di Torino opponeva fermo rifiuto per ragioni di ordine pubblico. Dopo il loro divorzio avvenuto in Spagna sulla base di un accordo che prevedeva l’affidamento del minore ad entrambe e la condivisione della responsabilità genitoriale, le due signore, proponevano ricorso avverso il diniego dell’Ufficiale di Stato Civile (Cass 19599 del 2016). La Corte Costituzionale, chiamata ad esaminare le questioni di legittimità riguardanti lo stato civile dei bambini nati attraverso la pratica della maternità surrogata, vietata nell’ordinamento italiano, ha richiesto espressamente l’intervento del Legislatore per la tutela dei nati. La Corte, affrontando due casi, che coinvolgevano coppie dello stesso sesso, giunge alla stessa conclusione, e afferma di non poter porre rimedio al riscontrato vuoto di tutela dell’interesse del minore. Il compito di adeguare il diritto vigente alle esigenze di tutela degli interessi dei bambini nati da maternità surrogata non può che spettare, conseguentemente, al Legislatore il quale deve dunque, precisano i giudici, individuare un ragionevole punto di equilibrio tra i diversi beni costituzionali coinvolti, nel rispetto della dignità della persona umana. Si auspica pertanto una disciplina della materia che, in maniera organica, individui le modalità più congrue di riconoscimento dei legami affettivi stabili del minore, nato da PMA praticata da coppie dello stesso sesso, nei confronti anche del genitore intenzionale (C Cost 32 del 2021; 33 del 2021). 2  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 31 Titolo: Coppie dello stesso sesso e filiazione La Cassazione ha ritenuto legittimo il diniego dell’ufficiale di stato civile di rettificare il certificato di nascita di un minore con l’indicazione di entrambe le madri in quanto non è consentita, al di fuori dei casi previsti dalla legge, la realizzazione di forme di genitorialità, svincolate da un rapporto biologico, con i medesimi strumenti giuridici previsti per il minore nato nel matrimonio oppure riconosciuto. La Legge n 40 del 2004 non consente un'interpretazione estensiva con riferimento ai soggetti che possono accedere alle tecniche di PMA essendo escluso il ricorso alle predette tecniche alle coppie omosessuali (Cass 10844 del 2022) La Cassazione ha affermato che è legittimamente trascritto in Italia l’atto di nascita formato all’estero, relativo a un minore, figlio di madre intenzionale italiana e di madre biologica straniera, non essendo contrario all’ordine pubblico internazionale il riconoscimento di un rapporto di filiazione in assenza di un legame biologico, quando la madre intenzionale abbia comunque prestato il consenso all’impiego da parte della partner di tecniche di procreazione medicalmente assistita, anche se tali tecniche non sono consentite nel nostro ordinamento (Cass 23319 del 2021). Si è accolta la domanda di rettificazione dell’atto di nascita di un bambino nato da due donne sposate in Inghilterra, tramite fecondazione eterologa, e che era stato trascritto in Italia con l’indicazione della sola madre biologica. Anche nel nostro Paese il bambino deve risultare figlio di due mamme (Cass 14878 del 2017). 3