Introduction générale au droit PDF

Introduction générale au droit: [email protected] Code civil 2025: dalloz > jeudi prochain Evaluation cours troisième séance de TD !!! n eIntroduction: premières vues sur le droit Section 1: une nalité ambitieuse: Le droit nalité sociale > obj...

Introduction générale au droit: [email protected] Code civil 2025: dalloz > jeudi prochain Evaluation cours troisième séance de TD !!! n eIntroduction: premières vues sur le droit Section 1: une nalité ambitieuse: Le droit nalité sociale > obj réguler vie en société + dimension pol et fait la promotion de valeurs 1: la régulation de la vie en société Le droit, sert à organiser la vie en communauté et régir les comportements des Hommes, éviter la violence, la loi du plus fort > le droit rend le monde vivable. Le droit est indispensable à toutes formes de vie en société. (Ubi societas, ubi jus) (idée qu’exprime Robinson crusoé). Il existe plusieurs façon de régir la vie en société, le droit est le re et de certains choix, certaines valeurs 2: promotion de valeurs: Le droit est politique par essence = il n’est pas neutre, il repose sur des choix de valeurs qui conduisent à interdir certaines actions et à en autoriser d’autre. Il y a autant de droit que de société. Il faut organiser les rapport familiaux au seins de cette société, régir le mariage et déterminer quelles personne un individu peut se marier avec. Il faut se demander si le mariage est nécessairement monogamie ou envisager la polygamie, ou bien le mariage religieux ou mariage civil pour faire reconnaître ce mariage à l’état, est il possible d’épouser une personne d’une même sexe, peut -on se marier si on est mineur… Le droit suppose de choisir entre di érentes options > il est axiologique et donc forcement une dimension politique. Section 2: une appréhension complexe 1: omniprésence du droit Il agit sur di érents plans: Le droit régit les relations entre gouvernants et gouvernés, il organise le fonctionnement pol du groupe auquel il s’applique. Il institut un régime juridique, une puissance publique, il détermine comment il fonctionne. Le droit organise les relations entre les gouvernés, entre les personnes autrement dit il détermine le fonctionnement eco, familiale, professionnel auquel il s’applique. Le droit régit tous les pans de notre existence, il s’immisce presque partout. Le droit n’est pas présent avec la même intensité, le doyen Carbonnier parler de non droit pour designer les secteurs de la vie sociale dans lequel le droit se fait moins présent (certaines relations sont moins réguler que d’autre = amitié) Le droit est partout mais la pression juridique ce relâche dans certains domaines. L’omniprésence du droit est révéler par les personne qui sont charger de faire du droit y sont soumis (état, admin, juge) la France, est un état de droit, ce sont les lois qui gouverne plus que les Homme. Phénomène di us et di cile à cerner, le droit est changent, variable 2: relativité du droit A) dans l’espace: Page 1 sur 62  fi ff  ff fi ffi ff fl  Certaines caractéristiques du droit ne sont pas forcement les même dans tous les pays, le droit n’a pas vocation à l’universalité, il varie selon la société à laquelle il s’applique, ce ne sont pas les même solutions selon le pays où on se trouve. L’étude des droit étrangers, le droit comparé nous montres qu’il existe des pts communs entre les di erent sys juridique étatique qui permet de les classées en di érentes familles. Une 1ere famille est composer des droit Romano-germanique (plupart des pays eu+ pays Amérique latines) in uence du droit romains et qui de manière global considère que la base du droit ce trouve dans la loi, on doit pouvoir puiser dans la loi, la loi constitue la source de droit. Ces sys sont doter d’un code (recueille organiser de la loi) Les droits de common law, famille née en Angleterre > plupart des pays anglais, usa, canada… Au seins des ces sys ce n’est pas la loi qui constitue la source du droit mais la jurisprudence, il raisonne de manière inductible. D’autres familles existent, les droits traditionnelles, droits religieux qui ce composent de sys juridique dans le quel le droit et la religions sont confondus. B) relativité dans le temps: Ce droit à connus des évolutions au l du tps. Plusieurs périodes ce sont succédées, le droit romains = droit sophistiquée, le droit romains est l’oeuvre commune des législateurs, des prêteurs (juges) mais aussi les jurys consulte (élites romaine) qui ont ré échi sur le droit. Si nous connaissons ce droit romain, c’est qu’il a été codi ée au 6 siècle après JC par justinien empereur romains de l’empire d’orient > le corpus juris civilis. L’ancien droit à pris le relais du droit romain avec l’invasion de l’Europe par les tribus barbare> droit plus di cile à cerner > droit morceler, chaque tributs à ça propre coutumes, la France se trouvais dans une multitude de règlementation. Progressivement une frontière entre le sud et le nord de la France > nord = coutume ≠ sud = droit romains. Tous les français n’étais pas soumis aux même normes ce qui fait obstacle à l’émergence d’un véritable état. L’ unité du droit sera faite en 1804 sous l’égide de Napoléons, le CODE CIVIL réalise un compromis entre droit du sud et du nord. Le droit à continuer à évoluer avec l’a rmation des droits fondamentaux et de la construction européenne > guerres mondiales Droit fondamentaux: DDHC > valeurs symbolique, la prise de conscience des deux guerres à permis de renforcer ces droit fondamentaux et de les respecter au niveau nationale et internationale avec la création du conseil de l’Europe qui vise à promouvoir les droit de l’Homme. 3: la polysémie du mot « droit » Le mots droit est susceptible de plusieurs sens, le mots droit fait l’objet de deux def principales: droit objectif et subjectif. Droit objectif: renvoie à l’ensemble des règles de conduits qui gouverne les rapport des Hommes dans la société et dont le respecte est assure par l’autorité publique. Ce sens est utiliser lors du droit de la famille, droit français, droit allmds… Le droit subjectif: envisager dans un ensemble générale, pts de vue individuel, le pouvoirs accorder à une personne de faire d’exiger, ou d’interdire qq dans son interêt ou dans l’interêt d’autrui. (droit d’asile, droit respect de la vue privée, son corps…) Page 2 sur 62 ff  ffi  fl fi fi fl ff ffi  C’est deux droits sont liés car c’est le droit objectif qui accorde aux personnes des droits subjectif, si le droit objectif nous permet de faire qq nous avons le droit subjectif de le faire. (Article 544 di CODE CIVIL dé nit le droit de propriété privée.) La polysémie est compliquer à saisir, elle est plus simple à comprendre dans les di érents sys juridiques, états qui utilise deux mots pour distinguer droit sub et obj c’est le cas des common law > law = droit obj et right = sub. Titre 1 : L’identification des règles de droit: Section 1: Des règles 1: dé nition de la règle c’est un instrument qui vise à orienter les comportements, on peut les dé nir comme un commandement, un ordre, une prescription, une injonction qui est assortie d’une sanction. La règle est exprimée à l’impératif mais ça n’est pas tjrs le cas, les règles sont formuler au présent de l’indicatif ou au futur. Toutes les règles ne sont pas des règles de droit, elles sont marquées par une très grande diversité. 2:diversité des règles Elle ne sont pas toutes des règles de droit, le droit est producteur de règles c’est un phénomène normatif mais il existe d’autre phénomène normatif (la religion et la morale) A) droit et religion la religion est un ensemble de croyance et de pratique qui comme tel sont porteuses de normes, de règle, ces règles ont pour principale nalité le salue de l’être humain. Les règles religieuses oriente les comportements des dèles, elles ont une impacté sur la façon d’agir en communauté et vienne à remplir de manière indirect le phénomène assigner au droit qui est de réguler la société. La religion a servit de source d’inspiration pour le droit, certaine règle religieuse sont devenu des règles de droit. Pendant longtemps la religion primés sur le droit (prohibition du divorce). Les 10 commandement ce retrouve dans notre législation même si l’in uence de la religion sur le droit est en déclin avec le principe de laïcité en droit français (loi de 1905), l’état doit garder une certaine neutralité vis a vis du phénomène religieux, l’état ne doit pas favoriser une religion à l’égard d’une autre; l’ état doit toutefois respecter les croyances, protéger, préserver le sentiment religieux (Art 1 loi 1905) Il y a un équilibre assez complexe entre prise en compte de la religion et mise à distance de la religion. Les juges doivent sanctionner les discriminations religieuses sans être tenu d’appliquer les lois religieuses B) droit et la morale La morale désigne au sens stricte la conscience personnelle de ce qui est bien ou mal au sens large c'est ce qui est considérer comme bien ou mal par une communauté de personnes. La morale est productrice de règles, de normes qui tend à la perfection de la personne car elle oriente les comportements humains sur la manière d’agir en société. Page 3 sur 62 fi   fi fi fi fl fi ff  Cela explique une certaine conscience entre règle juridique et morale > de nombreuse règles juridiques ce sont inspirer de la morale. Réciproquement le droit in uent la morale > adoption d’une évolution de la morale (peine de mort/ mariage homosexuel) Le droit s’éloigne des règles de morales voir même qu’elle les contredisent (il peut sembler immorale de ne pas aider son frère ou sa soeur dans le besoin, pourtant dans le code civil il n’y aucune d’obligation alimentaire entre frère et soeur. Il peut paraître immorale qu’un homme marié fece une donation à sa maitresse surtout si cette donation a pour objectif le matient de la relation adultérine pour autant le droit considère ces donations comme valide peut importe leurs nalités. (Cass civ1 le 3/02/1999 estime que sont valide ne peuvent être annuler les libéralité faite à la maitresse même pour un homme marie pour poursuivre les relation). Les règles religieuse et morale peuvent inspirer les règles de droit, il s’inspire de la religion et de la morale mais les règles juridique, locales et religieuses ne doivent pas être confondu. Section 2 : Des règles spécifiques: I- L’idéal poursuivi par la règle de droit Elles sont le re et de valeur, exprime des valeurs qui sont susceptible de variée selon les époques et les pays, mais il possible de se demander si il n’exile pas des idéaux immuable et éternel que la règle de droit devrait nécessairement promouvoir. ( Jus est ars boni et aequi) le droit c’est l’art du bon et du juste, la règle de droit ne serait pas nalement celle qui a pour objet celle de faire la justice. La poursuite de la justice n’est pas l’apanage du droit, la justice c’est un gage d’acceptabilité de la règle, d’autant que l’on considère la règle juste. La religion et la morale poursuivent cette idéale de justice, certaines règle droit droit sont assez éloigné de toutes considération de justice. Il y a des règles qui ne semblent pas poursuivre d’idéales en particuliers, qui ont un caractère extrêmement technique (les règles qui régissent la circulation, les bâtiments ou d’étiquetages des aliments). Il existe d autres règles qui poursuivent des nalité autre que la justice, les règles qui instaure la présciption extinctive = l’extinction d’un droit, d’une action par l’écoulement du temps, les règles relative a la prescription empêche de saisir les juridictions trop longtemps après les faits, elle fond obstacle à ce que la justice soit rendue. Cette prescription permet de préserver la paix sociale, on souhaite éviter la tenue de procès qui risquerait de raviver des con it que le temps à paris d’apaiser, il s’agit d’éviter l’encombrement des tribunaux, des juridictions avec de veille a aires portant sur des faits dont la preuve pourrait être di cile à apportait. Les règles de droit peuvent donc s’éloigner de la justice, jusqu’a quel point, si la règle est foncièrement injuste ou devait toujours appartenir au registre du droit ( les lois nazi), peut-on considérer que leurs contenus permettait de les refuser de les quali er de règle droit droit de sorte qu’il était possible de leurs désobéir, la réponse de cette Q dépend de la conception du droit que l’on adopte, 2 courant de pensée s’opposent: Les justnaturalistes: considèrent qu’il existe à coté du droit positif, le droit en vigueur créer par l’homme un droit naturel qui préexiste à l’homme est s’impose à lui, le contenu de ce droit naturel a été diversement décrit selon les époques > le droit naturels presque une cinquantaines de sens, longtemps il a était vue comme le droit divins, depuis le mieux du 20eme siècle il renvoie plutôt au droit de l’Homme. Pour les justnaturalise le droit naturel serait supérieur au droit positif, le droit créer par les hommes devrait ce conformer au droit naturel à défaut, il faudrait refuser de l’appliquer et d’y voir du droit. Page 4 sur 62 ffi   fl fl fi fi ff fi fl fi  Les positivistes: Il n’existe qu’un seul droit, le droit créer par l’homme = le droit positif, pour les positivistes la règle droit droit foncièrement injuste demeure une règle de droit. A leurs credit, il faut relever que la théorie des justnaturalistes est fragile e nie qu’il ne parvient pas s’accorder sur le contenu du droit naturel. En réalité, il est illusoire d’attendre la règle droit qu’elle soit juste parce que la justice elle même est très di cile à dé nir. Pour dé nir la justice de nombreux personnage ont essayer, Aristote distinguer deux types de justice. Justice commutative: Celle qui joue entre les personnes et qui tant à rétablir l’équilibre perturber par l’action ou l’inaction de quelqu’un. Justice distributive: Elle joue sur un plan plus générale, elle tant a opérer entre les personnes une meilleure répartition des richesses (donner à chacun ce qui lui est du). Ces dé nitions reste ou, notamment avec cette notion de justice distributive mais selon qu’elle critère faudra t-il déterminer ce qui lui est du (âge, besoin, compétence), ce qui est juste c’est une a aire de subjectivité. La justice ne peut pas être le critère qui permet de reconnaitre la règle de droit. II- Les caractères de la règle de droit A) Les caractères classiques 1. Caractère général et impersonnel La règle de droit a un caractère général et abstrait, la règle de droit s’adresse si ce n’est à tous du moins à des catégorie générales de personnes, la règle ne vient de pas tel ou tel personne mais d’avantages des catégorie, elle s’applique à tous ce qui entre dans la catégorie envisager. On dit qu’elle est impersonnel, elle s’intéresse moins au personnes qu’au situation juridiques dans laquelle elle se trouve (art 212 du code civil / art l.221-18 du code conso/ art 6 de la constitution). La loi, la règle de droit ne désigne personne nommément, l’idée étant d’assurer l’égalité entre les citoyens, loi doit être la même pour tous. Pour autant, ce caractère générales et impersonnel ne lui est pas spéci que, la plupart des règles qu’elles soient juridique ou non présente ce caractère. 2. Caractère extérieur Elle a pour particularité de ne pas émaner de son destinataire mais d’un tiers extérieur qui en France serait l’état, elle a pour ambition de réguler la vie en société ce qui serait dif cile à atteindre si chacun déciderait à quelle règles de droit il se soumet, ce critère ne permet pas véritablement de reconnaître la règle de droit. Toutes les règles de droit ne proviennent pas d’un tiers extérieur, il arrive que les personnes par leurs habitudes, leurs pratiques créer du droit. Le caractère extérieur n’est pas propre au règle de droit, on peut repenser aux règles religieuses, elles ont aussi un caractère extérieur, elles émanent de dieux ou des instances religieuses. Ce n’est pas non plus ce caractère extérieur qui permet de différencier lao règle de droit des autres normes. Le critère distinctif de la règle de droit est la potentialité de la sanction étatique. B) Le caractère distinctif : la potentialité de la sanction étatique Page 5 sur 62 ff  fi fi  fi ffi fl fi fi  1. Explication La règle de droit est contraignante, sa violation fait encourir des sanctions, ces sanctions sont diverses, on peut les rangé en plusieurs catégories. Certaines sanction constitue au premier chef une punition > châtier celui qui a transgresser la règle de droit mais de décourager les autres de suivre lemme chemin (droit pénale: les délit, les crimes sont sanctionné par une peine d’emprisonnement, amende, travaux d’intérêt générales). D’autre sanction vise la réparation, elle cherche à rétablir l’équilibre détruit par la violation de la règle (c’est le cas des dommages-intérêts, la nullité qui permet le rétablissement d’un équilibre qui a était détruit). D’autre fonction on pour nalité la sanction, la saisit des biens. Quelque soit ça nalité, la sanction de la règle de droit présente une particularité unique, elle tient à son auteur qui n’est autre que l’état. Le trait distinctif de la règle de droit tient à ce que sa violation est susceptible d’être sanctionner par l’état (juge). On dira qu’on est en présence d’une règle de droit lorsque sa violation peut entrainer des poursuites devant un juge, c’est la justiciabilité de la règle. 2. Appréciation Ce critère de la justiciabilité de la règle est plutôt bon, les règles morales, religieuses si elle sont susceptible de sanctions ne sont pas susceptible d’être sanctionné par un juge. A l’inverse les règles de droit que nous avons précédemment mentionné peuvent bien donner lieux au prononcer d’un juge en cas de sanction. Toutefois on réalise que le critère de la justiciabilité de la règle est loin d’être parfait, il présente plusieurs limites. Certaines règles, pourtant non susceptible de sanctions voit leurs caractères juridique débattu. Ces règles forment ce que l’on appelle le droit souple qui est dériver des softs law, le conseil d’etat a identi er trois critère qui permettent de les cernées, ces règles on pour objet de modi és ou d’orienté les comportement de leurs destinataires en suscitant leurs adhésions, plutôt qu’ordonner sous peine de sanction, ces règles ne créer pas en elle même de droit et obligation pour leurs destinataires, ces règles ressemble à des règles juridiques classiques à raison de leurs degrés de formalisation et de structure. Ces règles son d’abord apparu en droit international publique, droit qui régit les relations entre état, dans la mesure ou les état dispose de leur propre souveraineté, ils peuvent di cilement ce donner des ordres et procédé par voie de conseil, d’invitation > le droit souple. Le droit souples c’est développé au seins des états eux même, on le retrouve dans tous les pans de la société, elles peuvent émaner de personnes publique, d’autorité publique = avis recommandation qui émane des autorités admin indépendante tels que l’AMF, l’ARCOM… de même que ces règles peuvent être existé par les personnes privés, on passe au charte éthique, guide bonne conduite, pratique qui circule au seins des ordres professionnels. Dans la mesure ou ces règles ne donne normalement pas lieux à des sanctions, elle ne devrait pas être considérer comm juridique. Toutefois, les jurys ne sont pas du même avis et demande l’intégration des soft law dans les règles juridique, il est vrai même dépourvu de sanction, les règles de droit souple sont généralement très suivit, si bien quelles sont nalement aussi e cace que les règle de droit dur pour réguler la vie en société (Cons état a d’ailleurs invite à rapprocher les règles de droit juridique au règle de droit dur 21/03/2016 dans l’arrêt Fairvesta, le CE a a rmer que les règles de droit souple émise par les autorité de régulation telle que l’AMF peuvent faire dans certains recours pour excès de pouvoirs, c’est une action en justice qui vise a contesté l’acte légale juridique). Page 6 sur 62   fi fi fi fi fi ffi ffi ffi  Deuxième limite quant au critère de la justiciabilité, tiens à l’intérêt limite du critère de justiciabilité, il est parfois di cile de déterminé si tel ou tels règle peut voir sa sanction par un juge, le critère de la juticiabilité comporte une part d’imprévu, incertitude. Parfois il ne permet que d’identi er la règle de droit que tardivement une fois que le juge à accepté de la sanctionné. Faute de mieux on ce contente de ce critère comme trait distinctif de la règle de droit Page 7 sur 62   ffi fi  Titre 2 : La spécialisation des règles de droit Section 1 : La distinction du droit public et du droit privé Le droit à vocation à réguler la vie en société, le droit régit des secteurs divers. La complexi cation de la société n’a fait que multiplier ces secteurs dans lesquels le droit doit intervenir de sorte que les règles édicte sont de plus en plus spécialiser. Elle trouve ça manifestions entre droit publique et droit privé avant de voir les subdivision au siens de ces cagoteries. I- Présentation de la distinction La distinction entre droit privé et droit publique est une distinction très ancienne et déjà admise en droit romain et qui à survécut à la RF de 1789. On dit parfois que c’est une différence de nalité qui permet d’opposer droit publique et droit privé, le droit publique recevais la satisfaction de l’intérêt générale tandis que le droit privé protègerez les intérêts individuels. Cette approche reste approximative car beaucoup des règles issu des du droit privé concours à l’intérêt générale. Il faut donc compléter ce premiers critères par un autre qui est celui de la différence d’objet, le droit privé régit les relations entre personnes privés (les particuliers, les individus, les sociétés…). Il réglemente les rapport économique ou non qui s’établissent entre ces personnes. Le droit publique à l’inverse régit les relations qui implique au moins une personnes publique, cela peut être l’etat, les collectivités territoriales mais aussi les établissements publiques administratifs. Ce deuxième critère est globalement pertinent mais il trouve parfois ces limites, il montre parfois réducteurs, il arrive en effet que les personnes publique est des activités identiques à celle des personnes privé et dans ce cas elle sont soumisent au droit privé , certains bien qui appartienne à des personnes publique relèvent du droit publique et y sont soumisent. Il existe des établissement industrielle et commerciaux, qui appartiennent à l’état ou autre mais qui fonctionnent comme des société privé et ce voit donc appliqué le droit privé (SNCF) II- Portée de la distinction A) La formation universitaire Cette distinction n’existe pas dans tous les systèmes juridiques, mais elle a une importance fondamentale en droit français, à telle point que l’on parle de la summa divisio. Cette distinction a un retentissement dans la formation proposer à l’université ( droit des personnes et des famille = droit privé, en droit publique = droit constit). B) L’organisation des juridictions La distinction du droit publique et droit privé est à l’origine de nos juridictions. Les juridiction française ce divise en deux ordre, on parle de dualisme juridictionnelle, on trouve d’un cote les juridictions judiciaire qui tranche les litiges de droit privé et puis de l’autre les juridiction admin qui tranche les litiges de droit publique. L’ordre judiciaire, regroupe les juridictions civiles au sens large, cela inclut les juridiction commerciale et sociale ainsi que les juridictions pénale. Il colporte plusieurs étages, au premier étage ce trouve les juridiction de première instance ou juridiction du premier degrés, il s’agit en matière civile des TJ, des tribunaux de commerce et des conseil de prud’homme cela renvoie en matière pénal des tribunaux de police = amendes , T correctionnel = délits mais aussi des cours criminel départementale et des cours d’assises = crimes. Page 8 sur 62   fi fi  Au deuxième étages, ce trouve les cours d’appel que l’on quali e de juridiction du second degrés, la cour d’appel qui examine les recours former contre les dessins rendu par les juridiction de première instance, les cours d’appel on pour mission de rejuger l’affaire qui a fait l’objet d’un apple. Les juridiction du second et premiers sont appelé juridiction du fond, elle connaisse de tous les litiges tous les aspect de l’affaire, elles se prononce aussi bien sur les faits que le droit. Au sommet de l’ordre judiciaire, ce trouve la Cour de cass, c’est une juridiction unique (paris), cette juridiction examine les pourvois former à l’encontre des décisions rendus en dernier ressort par les juridictions du fond, pourvois former par les décision de cour d’appel. La mission de la Cour cass est particulière, elle est charger de contrôler la bonne application du droit privé par les juridictions du fond et d’uni er l’interprétation de la règle de droit dans tous pays pour éviter que des litiges identiques reçoivent des solutions différentes. La Cour de cass ne rejuge pas l’affaire dans son intégralité, elle délaisse les faits pour ce concentrer sur l’application du droit, elle est juge du seul droit, elle véri e que les juges du fond n’ont pad fait d’erreur dans l’application du droit. Si elle estime que l’application du droit est correcte elle rejette le pourvois, elle rend un arrêt de rejet du pourvois. Si au contraire, elle estime que les juges du fond n’ont pas correctement applique le droit, elle casse leurs décision par un arrêt de pourvois, elle renvoi l’affaire devant une nouvelle juridiction du fond a n qu’elle soit rejuger. Le décisions de la Cour de code civil ne lie pas les juridictions du fond mais c’est dessin ce voit attacher une autorité telles qu’elles sont le plus souvent suivit. La cours de cass est diviser en 6 dont 3 civil, une chambre criminel, une chambre commercial et une chambre social. Il arrive parfois de traité des litiges complexes que des formations exceptionnelles ce réunissent, la chambre mixte qui ce compose de magistrat venant d’au moins trois chambre de la Cour et en n l’assemblé plénières qui regroupe des magistrat de toutes les chambre de la cour. Les juridictions de l’ordre judiciaire sont hiérarchisés, le plaideurs mécontent de la décision rendu en premier degrés peut interjeter appel et soumettre l’faite à une juridiction du second degrés et les partis déçu de cette décision peut faire un pourvoi en cassation. Les plaideurs ne porte pas les même noms au différents stades, au premier degrés le demandeur et de défendeur, devant second degrés, il y a l’appelant et l’intimé, en cour de cass il y a le demandeur de pourvois et le défendeur au pouvois. L’ordre admin, il fonctionne sur le même modele que l’ordre judiciaire, on trouve les tribunaux admins au deuxième les cours admin d’appel, puis le cons d’etat qui a pour mission de s’assurer de la bonne application du droit par les juridiction admin du fond. Le cons d’etat peut juger en cors d’appel. Une particularité, les juridiction admin sont plutôt récente, à la RF il n’exister que l’ordre judiciaire, il fallait porter le litige devant le supporter hiérarchique de l’admin > recours hiérarchique. C’est à la n du dix-neuf eme siècle que l’ordre admin vois le jours lorsque l’on fait du CE une véritable juridiction. D’autre juridiction existe, qui échappe au dualisme juridictionnelle, il y a les juridictions internationales et EU, la CJE au Luxembourg mais aussi la CEDH qui est la juridiction du cons de l’EU à Strasbourg, mais aussi française tel que le cons cons qui contrôle la conformité des lois à la constitution, mais aussi le tribunal des con its qui tranche les con it de compétence qui opposent les juridictions judiciaires et admins. La distinction du droit publique et privée n’est pas toujours claire. Section 2 : Les subdivisions/ branches du droit Page 9 sur 62  fi  fi fi fl fi fl fi fi  La multiplication des subdivision correspond au développement de la société, le droit du travail à évoluer, en 1804 le CODE CIVIL a était promulguer, le France était un pays agricole et donc la plupart des français étaient des agriculteur qui n’avait pas de statut de salarié, la revole indus à permis la gentri ction des villes, le salariat a exploser si bien qu’il a fallut s’intéresser à la relation de travail entre employeur et employer, on a adopter une réglementation plus conspuante qui sera rassemblais dans un code en 1810. I- Les subdivisions du droit public Il existe de nombreuse matière du droit publique. Il y a d’abord le droit constit qui s’intéresse aux règles fondamentales qui régissent l’orga et le fonctionnement de l’état, ces règles formes la cosntit de l’état, il prévoit les règles relativement au pouvoirs exécutif(appliquer les lois), législatif (les lois) et judiciaire (trancher les con its par application des règles de droit) et précise leurs articulations. Il également le droit admin, il s’intéresse à la mise en oeuvre du pouvoirs exécutif, ce pouvoirs est détenu en France par le pres et gouvernement mais li est délégué aux collectivités territoriales, les règles qui organise l’admin et les services publiques. Le droit admin est un droit jurisprudentielle créer par les juges admin et le CE. Le droit international public, qui régit les relations entre états et qui réglemente les orga internationales créer par les états (ONU). C’est un droit assez particulier car il n’existe pas d’entité supérieur aux états qui pourrait les contraindre de respecter le droit internationale, l’application de ces règles dépend de la volonté de leurs destinataires. II- Les subdivisions du droit privé Le droit civil, c’est le droit commun privé en France. C’est le droit qui régit les relations entre personnes privés à défaut de règles sociales plus adapté à défaut de dispositions plus précises. Le droit civil est très large, il englobe le droit des personnes, le droit de la famille, le droit des régimes matrimoniaux, le droit des successions, le droit des biens ou encore le droit des obligations qui regroupe lui même le droit de la responsabilité civil et le droit des contrats, droit des contrat qui c’est fracturer en plusieurs disciplines tels que le droit du travail, le droit des assurances ou encre le droit de la consommation. Le droit commercial, que l’on appel le droit des affaires qui constitue par rapport au droit civil un droit spécial, qui acquit son autonomie en 1807 avec le code de commerce. Ce droit régit les activités des commerçants, les sociétés de même qu’il xe les règles de procédure collective (la sauvegarde, redressement ou liquidation des entreprises en dif culté). Les relations qui intéressent la vie des affaires déroge au code civil. Ce droit fait l’objet de multiples subdivisions, tels que le droit des transport, le droit de la bourse, le droit bancaire, le droit de la concurrence, le droit de la propriété intellectuelle… Le droit international privé, comporte les règles qui régissent les relations entre personnes privés à coloration internationale qui comprenne un élément d’extranéité. Les mariages entre deux personne issu d’un autres pays, un contrat qui implique un contrat internationale (deux entreprises de différents pays collaborent). III- Les droits mixtes Ce sont des branches du droit que l’on a du mal à classé, elles relèvent a la fois du droit publique et du droit privé, c’est le cas du droit pénal, le droit pénal identi e certains comportement comme étant constitutif d’infraction et les sanctionnes par l’application d’une peine, ce droit oeuvre pour l’intérêt générale, on considère que celui qui commets une infraction porte atteinte à la société entière, l’état est partis au procès pénal par l’intermédiaire du ministère publique = parquet. Page 10 sur 62   fi fl fi fi fi  En France le droit pénal est traditionnellement rattacher au droit privé, les affaires pénal sont jugés par l’ordre judiciaire, à l’origine il exister que l’ordre judiciaire. Autre droit mixte, c’est la procédure civil et pénal que l’on appel le droit judiciaire privé, c’et les branches du droit qui régissent le fonctionnement des juridictions judiciaires, elles encadrent et réglemente un service publique qui est celui de la justice, ce qui les rattache au droit publique, ces droits et disciplines déterminent la manière dont les personnes privés vont pouvoirs faire valoir leurs droits ce qui les rattache aussi au droit privé. Le droit médicale, qui est assez largement développé par les juridictions, les juridictions judiciaires ont élaborer un droit applicable aux personnes privés intervenant dans le domaine libéral, tandis que l’admin a developper des règles aux personnes publique intervenant dans le domaine médicale (hôpitaux). Le législateur a adopter une loi le 4/03/02, pour déterminer les règles de responsabilité applicable à tous professionnels et établissements qui relève du secteur publique ou privé. Cette loi intégrer au code de la santé publique permet de comprendre que le droit médicale est une mélange de droit publique et privé, c’est droit mixte et autonome. La conception de la distinction du droit privé et publique reste souple, certaines disciplines sont hybrides. Page 11 sur 62    Titre 3 : La production des règles de droit Section 1 : Les sources instituées (les sources écrites) I- Les sources internes Les différentes sources instituer sont hiérarchisées = hiérarchie des normes A) La constitution On valeur constitutionnelle non seulement les articles de la constitution mais encore son préambule et tous les texte auxquels il renvoie. Ces éléments forme le bloc de constitutionnalité. 1. Le corps de la Constitution Le terme constitution désigne l’ensemble des règles qui détermine dans le cadre d’un état la manière dont sont choisi les gouvernants et les conditions dans lesquelles ils exercent le pouvoirs, c’est l’acte fondateur d’un état le quelle peut être écrit comme France ou non écrite (royaume unis). La constitution en vigueurs est celle de la 5 république qui date du 4/10/58, elle contient en son corps plus d’une centaines d’articles numéroté de 1 à 89 et diviser en 17 titres. La constit est au titres interne suprême, elle domine les autres sources, elle a une valeur supérieure à la loi et aux règlements. La procédure qui régit sa révision témoigne de l’importance de celle-ci puisque pour réviser la constit il faut que soit adopter une loi constit émanant soit directement par la voie du peuple, soit du congrès lequel désigne la réunion à Versailles les deux chambres du parlement qui ce prononce à la majorité des 3/5. (Article 89 de la constit) Depuis son adoption par voie de referendum, la constit du 4/10/58 a était réviser 25 fois, on réviser la constit pour faire passer la durer du mandat du président de sept ans à cinq ans, c’est une loi constit du 2/10/00 par voie de referendum. On a également intégrer à la constit l’interdiction de la peine de mort lors d’une loi de 23/02/07. La dernière révision en date, la constitutionnalisation de recourir à l’IVG, le 08/03/24. 2. Le préambule de la Constitution Le préambule ce compose de deux alinéa, il renvoie à plusieurs textes, il renvoie d’abord à la DDHC de 1789 qui consacre un certain nombre de droit fondamentaux individuels et politiques, tel que l’égalité, liberté d’opinion, présomption d’innocence. Il revoit également à la charte de l’environnement de 2004 qui consacré plusieurs avance en matière environnementale, le droit à un environnement sain ou le droit de précaution. Il renvoie aussi au préambule de 1946 qui contient lui même plusieurs éléments, ce préambule de 46 consacre d’abord les principes politique, économique et sociaux juger particulièrement nécessaire à notre temps qui sont des droit économique et sociaux, le droit de grève, liberté syndicale, le droit d’un revenu minimum. Ce préambule fait également refermante aux principes fondamentaux reconnu par les lois de la république les PFLRs. Il n’existe aucune liste de ces principes, il s’agit de principes qui sont reconnu par la loi depuis longtemps qui intéresse des domaines essentiels à la vie de la nation et que le cons cons est charger d’identi er, d’af rmer (La liberté d’asso, liberté de l’enseignement, droit de la défense, indépendance des profs d’univ). Page 12 sur 62   fi fi  La valeurs du préambule de 1958, à l’origine seul le corps de la constit avait valeurs constit, le préambule lui n’était pas considérer comme normatif, il n’avait qu’une porté symbolique. Cela à changer au début des années 70 avec une décision rendue par le cons cons le 16/07/71 la décision, liberté d’association. Il devait contrôler la conformité à la constit d’une loi qui subordonner la création d’asso à un contrôle préalable à un contrôle judiciaire. Dans cette décision le cons cons af rme que le préambule de la constit à valeurs constitutionnel, ce qui signi e qu’il véri era que la loi est bien conforme au préambule et pas seulement au corps de la constit. C’est une décision révolutionnaire, on se donne pour mission de con rmer la constitutionnalité de nombreux droit fondamentaux reconnu par les lois de la république. Au sommet de la hiérarchie des sources internes, on trouve le bloc de constit qui comprend le corps de la constit de 58 mais aussi son préambule ce qui inclut la DDHC, la charte de l’environnement et le préambule de la constit de 46 dont les principes fondamentaux reconnus par les lois de la république. Tous ces éléments ont valeurs supérieur au règlements et lois. B) La loi La loi renvois à toutes règles de droit écrites ce qui peut inclure la constit ou même les règlements. Au sens stricte, la loi c’est la règle de droit voté par le parlement. Le parlement est susceptible de voter plusieurs types de lois, d’abord des lois constit, ce sont celles qui révisent ou adopte la constit, des lois organiques qui visent à préciser la constitution, ces lois sont adopter suivant une procédure assez complexe, les lois classiques, que l’on nomme lois ordinaires. La loi est la source du droit par excellence dans notre sys juridique, cette importance apparaît très claire au lendemain de la RF, la loi qui est voter par les représentants du peuple, qui est l’expression de la volonté générale correspond à l’idéal d’égalité promis par les révolutionnaires. Elle reste la source du droit par excellence, son in uence c’est réduite. 1. Le domaine de la loi Alors que la loi pouvait régir tous domaine, toutes matières, elle est aujourd’hui comptante à l’égard d’un nombre limité de sujets, cette limitation résulte de l’article 34 de la constit qui précise le champs d’intervention de la loi. Cet article 34, distingue les domaines que la loi peut seul régir, la loi xe règle comme les impôts, la nationalité, l’indépendance des médias…. Depuis la révision de 2024 la loi détermine les conditions dans laquelle s’exerce la liberté garanti à la femme d’avoir recours à l’IVG. Il y d’autre matières lister par l’article 34 dans lequel la loi ne fait que xer les principes fondamentaux, le reste relevant de la compétence du règlement. Il y par exemple, l’enseignement, la préservation de l’environnement… tous ce qui ne relie pas de la compétence de la loi revient au règlement, ce qui veut dire que la règle de droit est par principe réglementaire par exception légal que si la constit l’a dit. Que ce passe t-il si le parlement adopte une loi dans un domaine qui n’est pas évoquer dans l’article 34 de la constit. Dans ce cas l’article 37 alinéa 2, le gouvernement peut demander au cons cons de déclarer que la loi a un caractère réglementaire, à la valeur d’un règlement admin, on parle de déclassement et delégalisation. Elle n’a pas valeur de loi mais de règlement. Page 13 sur 62 fi fi   fl fi fi fi fi  2. L’élaboration de la loi La procédure est complexe, elle laisse une place non négligeable au gouvernement. L’initiative des lois appartient à la fois au gouvernement et au parlement, lorsque que c’est le gouvernement qui est a l’initiative d’une loi on parle de projet de loi, tandis qu’il d’agit du parlement on parle de proposition de loi. Le projet de loi après délibération du conseil des ministres et avis du CE est déposer devant l’AN ou le sénat. La proposition de loi est déposer devant l’assembler du parlementaire qui en est l’auteur. Le texte est discuter devant l’assembler ou il a était déposer et les parlementaires peuvent à cette occasion déposer des amendements (sollicité des modi cations du texte), le texte et ces amendements sont voter puis transmit à l’autre assemble qui devrait les examiner selon le même processus. Si cette deuxième assemble n’approuva pas le texte tels qui lui a était transmit et propose de nouveaux amendement alors le texte fait la navette puis revient dans la deuxième jusque’a qu’un accord doit trouver. Si le texte n’a pas put être adopter après deux lecteurs de chaque assemblé, le gouvernement peut convoquer une convention mixte paritaire. Cette commission est composer de sept députés et sept sénateurs qui vont proposer un texte commun qui devra être voter par les deux assemblés. En cas d’échec une nouvelle lecture du texte a lieu dans les deux assemblé et le gouvernement peut donner le dernier mot à l’AN. C’est celle des deux assemblé qui est élu au suffrage universelle direct > député élu directement par le peuple tandis que les sénateurs sont élu non pas par les citoyens mais les grands électeurs (suffrage indirecte). Le texte adopté à l’issu de l’examen parlementaire, est ensuite promulguer par les président de la rep dans un délais de quinze jours. Pendant ce délais le pres peut demander un nouvelle examen de la loi, le cons cons peut également être saisit pour véri er que le texte est bien conforme à la constit. Une fois la promulgation opérer, il faut que la loi soit publier au journal of ciel. A défaut elle n’entre pas en vigueur. Si la loi n’est pas publier les citoyens n’on aucun moyen de la connaître et on ne peut pas exiger d’eux de la respecter. En revanche une fois la publication faite chacun est censée connaitre la loi. Nul n’est censé ignorer la loi. Cela signi e qu’il n’est pas possible la loi publiée d’échapper à l’application de la loi au motif que l’on ne la connaîtrais pas. Beaucoup des lois votés sont issus de projet de loi, sur 69 lois votais 29 provenait du gouvernement. La loi est cette l’expression de la volonté général mais la loi est aussi l’expression du gouvernement. 3. La crise de la loi La est-elle toujours ef cace pour organiser la vie en société, on hésiter pas a parler de crise, elle traverserais une crise qui tiendrais de deux facteurs, on légifère trop et mal. La crise de la loi serait à la fois qualitative et quantitative. A/ la crise quantitative: L’in ation législative, il y a trop de lois. C’est un constat qui n’est pas spécialement nouveau, Montaigne le faisais déjà au 16e siècle et souligner que nous avions plus de loi que le reste du monde. Depuis la situation n’a fait que s’aggraver, en 2007, il y avait 2609 lois en vigueurs. Page 14 sur 62 fl   fi fi fi fi fi  La complexi cation de la société, en est une raison, il y a de plus en plus de dif culté à résoudre, elle n’explique pas tous, cette in ation trouve d’autre explication. Il fait savoir que des lobis poussent régulièrement à l’adoption de lois nouvelles qui viennent souvent à la satisfaction d’intérêt catégorielle (article 515-14) > les animaux sont des êtres vivants douer de sensibilité sous la pression de l’association de 30 millions d’amis. Cette loi a fortement était débattu. Les animaux forment une catégorie à part mais pour autant rien n’a était changer au régime qui leur est applicable. C’est une loi qui n’a pas une utilité très importante. Les gouvernements et les parlementaires, ont leurs part de responsabilité dans l’in ation puisque l’on souligne qu’ils cèdent parfois trop facilement à la pression médiatique en proposant de nouveaux textes, on souligne que la loi est trop souvent utiliser comme un moyen d’apaiser l’opinion publique lorsque survient un fait divers hautement médiatisé. ( loi du 18/03/03 qui à errer le délit à l’outrage de l’hymne nationale ou le drapeaux tricolore, lorsque des supporters ont sif et la marseillaise) on parle de loi de circonstance pour designer ces textes qui sont généralement adopter dans l’urgence parfois en faisant doublon à des textes déjà existant et qui ne sont pas toujours très appliquer par la suite. En toute hypothèse, il devient dif cile pour le juriste de ce repérer et de ce retrouver face à cet Amat de loi, à-t-on developer des solutions pour endiguer ce phénomène. Premier remède que l’on peut évoquer, une loi organique de 2009, le gouvernement dont joindre à ces projets de lois une étude d’impacte, elle dé nit les objectifs dé nit par le projet et justi er le retour à une loi nouvelle. Deuxième remède, il est possible de rassemblé les lois par matières ans des codes ce à n de mieux les articuler et de faciliter leurs accessibilités. Ce n’est qu’une possibilité et non une obligation, toutes les lois ne sont pas codi ées. Une loi non codi é n’a pas moins de valeur qu’une loi ayant fait l’objet d’une codi cation. Un code ça n’est rein d’autre qu’un recueil de dispositions législatif ou réglementaire intéressant une matière donnée et organiser autour d’un plan. La codi cation peut être vue comme un remède au conséquence de l’in ation législative, puisqu’elle aide le juriste à ce repérer dans la masse des lois. La codi cation ne participe t-elle pas d’une certaine manière ne participe pas à cette in ation. Il existe deux types de codi cations, le premier types est la codi cation à droit constant, lorsque l’on se contente de regrouper dans un code des lois ou des règlements déjà en vigueur. Cette codi cation s’oppose à la codi cation reforme qui survient lorsqu’à l’occasion de l’adoption de lois nouvelles on décide de les adoptés dans un code. Dans ce sens la codi cation participe à l’in ation. Les codi cations napoléonienne appartiennent à cette catégorie de codi cation reforme, le souhait de Bonaparte était d’uni er les coutumes du nord et le droit du sud pour uni er le territoire. Le premier code adopté, le code civil a du réaliser un compromis entre le droit du nord (coutume) et le droit du sud qui était lui un droit écrit, fait de lois. Deux juristes du sud, Portalis et Maleville puis deux juristes du nord Tronchet et Bigot de Préameneu pour rédiger le code civil. Ces juristes ce sont inspirer des travaux de la doctrine notamment ceux de Pothier pour rédiger en quatre le projet. Ce projet est ensuite présenter au corps législatif, puis adopter au terme d’une procédure assez longue par une loi du 21/03/1804. C’est ainsi qu’a était créer le code civil civil, qui a connut un succès considérable puisqu’il c’est exporter dans de nombreux pays tout en les in uençants. Ce code reste l’outil premier du juriste. Page 15 sur 62 fl fi fi  fi fi fi  fi fi fi fl fi fi fl fi fi fi fi fl fi fi fi fi fi fl fl fi fi fl  Le code civil n’est pas le seul code existant, c’est notre premier code mais il a était suivit par d’autre c’est ainsi que l’on a adopte un code de procédure civil, un code commerce, code pénal tenter si bien que l’on compte 70 codes. B/ la crise qualitative: Les lois sont de plus en plus technique et précise, on parle parfois de lois obèses pour designer c’est textes qui régissent de plus en plus de situation au lieu de ce contentais de xer les grands principes. Il peut sembler vint de chercher à trous prévoir par l’intermédiaire de la loi, la société étant évolutive et bonze de nouveaux problème apparaissent sans cesse que le législateur ne peut pas avoir anticiper, une loi qui veut tous prévoir, elle risque d’être périmer. (Article 1240 du code civil, il ce contente de présenter de les grandes directives). La rédactions des lois à considérablement changer on descend de plus en plus dans le détail. Les lois sont de plus en plus complexe, cela tient à la technicité accru mais peut être aussi au manque de formation de leurs rédacteurs. Les lois manquent parfois de cohérence interne, c’est le cas lorsqu’elle contiennent des cavaliers législatifs qui sont des dispositions insérer par faciliter dans la loi alors qu’elle n’on aucun rapport avec son objet. On parle de lois fourtous ou supermarché. Les lois sont parfois dépourvues de normativité, il arrive que la loi parle pour narine dire, elle ne pose aucune règle de droit, on parle de neutrons législatifs. (Loi « avenir école » 2005). Ces lois semblent inutiles et préférable de les évitées. Il existe des remèdes à ces dif cultés, le cons cons a nit par intervenir, il a déduit de la constit un certains nombres de principes que le législateur adopte une loi, il impose un principe de normativité de la loi dans une décision du 29/07/04 « la loi a pour vocation d’annoncer des règles et doit par suite être riveter d’une portée normative » ce principe a conduit le cons cons à censurer la loi « avenir de l’école » dépourvut de normativité. Le cons cons a institué un principe d’accessibilité et intelligibilité de la loi ce qui lui permet de censurer les dispositions législatives obscures, depuis la décision de juillet de 1971. Le cons cons ce base sur la décision de 71 et de la DDHC qui permet de censurer à défaut de constit toutes les lois qui ne sont pas compréhensible, le cons cons censure les cavaliers législatifs. C) Le règlement administratif Les règlements regroupent l’ensemble des textes adopter par le pres de la rep, le gouvernement et certains organes exécutifs de l’état. Les règlements n’émane pas des parlement mais du pouvoirs exécutifs. 1/ les ordonnances: L’article 38 de la constitution réserve la possibilité pour le gouvernement de prendre par ordonnance des mesures qui relève normalement du domaine de la loi (article 38 de la constit). L’ordonnance est moyen pour le gouvernement de s’immiscer dans le domaine habituellement réserver au parlement. Cela permet d’adopter une reforme plus rapidement puisque l’on ce passe des débats devant le sénat et l’AN. Certaines condition sont toutefois à satisfaire, le gouvernement doit être habiliter par le parlement par voie d’ordonnance, une loi d’habilitation doit être vote, loi qui doit préciser ce que le gouvernement est autoriser à faire et de quel délai il dispose pour adopter l’ordonnance. Page 16 sur 62   fi fi fi  Une fois l’habilitation donner, les ordonnance sont adopter en conseil des ministre après avis du CE. Ces ordonnances doivent ensuite être rati er pour être adopter par le parlement pour ce voir conférer valeur de loi. Le parlement vote une loi de rati cation de l’ordonnance a n de lui donner une valeur législative. Le recours aux ordonnances st de plus en plus fréquent alors même qu’elle permettent de contourner le débat démocratique. Certaines année ce sont des mesures dans le domaine de lois intervenus par ordonnance. On les utilisent pour les codi cations à droit constant, on les utilisent aussi pour procéder à des refîmes d’ampleurs, ce qui pose d’avantage de Q. Réformation du code civil qui était relative au droit des contrat et pour ce faire on a procédât à une ordonnance qui a reformer le droit des contrat, modi er la matière, cela a permit de préserver la forme de la cohérence du texte déposer. 2/ les décrets: Les décrets constitue l’essentiel des disposition prisent par le pouvoirs exécutif, il s’agit de règlements signés soit par le PR ou le PM. On peut distinguer deux catégorie de décrets. Les décrets autonome qui sont adoptés dans des domaines qui ne relèvent pas de la loi mais uniquement de la compétence du pouvoirs exécutif (article 37 de la constit). C’est décrets autonome n’entre pas en concurrence avec la loi puisqu’ils interviennent dans des matières différentes. Les décrets d’applications, qui on vocation à compléter à préciser la loi dans les domaines ou celle ci est seulement compétente pour xer les domaines fondamentaux. C’est décrets d’applications sont bien n évidemment soumit à la loi qu’il complète, ils ne peuvent pas la contredire. (Article 1245-1 du code civil > décret du 11/02/05 qui précise le montant de 500€) Il arrive malheureusement que les décret nécessaire à l’application d’une loi ne soit jamais pris par le gouvernement de sorte que la loi est comme paralysée même si des recours existent (juge admin) cela témoigne du poids du pouvoirs exécutif dans le processus législatif (loi ALUR, il est preuve que ces personnes doivent justi ées d’une compétence professionnel pour pratiquer leur profession). 3/ les arrêtés: Les arrêtés n’émane ni du PR et PM mais des ministres, des préfectures et des mairies. On parle d’arrêté ministériel, préfectorale, municipale. Ces arrêtés ont une valeurs inférieure au décret qu’il doivent donc respecter. II- Les sources supranationales A) Les sources internationales stricto sensu : les traités internationaux 2. Présentation des traités Les traites sont des accords de volontés conclut entre deux ou plusieurs sujets de droit international, des états ou des organisations internationales. Ces traites sont très nombreux et peuvent portés sur des thèmes divers intéressant toutes les branches du droit. Ces traités peuvent prendre des noms divers, le traites de Versailles 1919, la convention de NY relative au droit de l’enfant, le pacte relatif aux droits relatif et civique et politique, chartes des nations unies, protocole de Kyoto, accord de Paris. Page 17 sur 62  fi  fi fi fi fi fi fi  Les traités peuvent être bilatérales, le traites implique que deux sujet de droit internationale. Le traites multilatérale implique plus de deux sujet de droit internationale. En toute hypothèse, les traites ont une valeur supérieur aux lois comme l’indique l’article 55 de la constit. 2. Élaboration des traités Le processus d’élaboration des traites comportent plusieurs étapes, qui sont décrit aux article 55 et suivants. Le traité est d’abord négocier par les représentant des états généralement dans le cadre de conférence internationale. Lorsque le texte est prêts, il est signé au non du gouvernement ou du PR a n dans xé l’état dé nitif. Cette signature ne suf t pas à ce que le traites entre en vigueur. Le traités doit normalement être rati er, l’état doit formellement accepter d’être engager par le traité. C’es le PR qui est en charge de la rati cation, laquelle doit être autoriser par la loi voir même par un referendum. Il arrive qu’il s’écroule un temps assez long entre la signature et sa mise en vigueur. Le conseil cons peut être saisit a n de contrôler la conformité à la constit du traites dont la rati cation est engager. Si le cons estime que le traite est inverse a la constit alors selon l’article 54 de la constit la rati cation du traites est possible qu’aptes la révision de la constit. (16/06/99 que la charte européenne des langues minoritaires est contraire à la constit) Une fois rati é le traités doit être publier au journal of ciel par décret du PR. Ce n’est qu’à c’est trois condition que le traites pourras rentrer en vigueur en France. Une dernière exigence s’applique toutefois, évoquer par article 55 de la constit, la réciprocité en vertu de cette article toutes états signataire d’un traites peut refuser de l’appliquer si l’autre parti ne le respecte pas. Petite particularité n’est pas applicable en droit de l’homme. 3. Effets des traités Les traites doivent être respectes par les états qui les ont signé et rati és. Selon la règle du pacta sunt servanda, la Q qui ce pose et quelles sont les effets des traités sur les citoyens. Cela dépend si le traités est d’applicabilité directe ou pas. Un traité n’est pas d’applicabilité directe lorsqu’il ce contente de créer des obligations à la charge des états sans créer de profs de leur ressortissant. Dans ce cas là ces derniers ne peuvent pas s’en prévaloir devant les tribunaux. A l’inverse un traité d’applicabilités direct pet être invoquer par les citoyens devant les juridiction parce que l’on considère qu’il créer des droit a leur pro t, c’est au juridictions de déterminer si le traites est d’applicabilité du traites en fonction de l’intention des états signataires. Si le texte s’adresse essentiellement aux état, ou édicter des droit ou ou le contenu n’est pas claire on aura tendance à exprimé qu’il n’est pas d’applicabilité nécessaire. Il faut noter que cette Q n’est as facile à trancher, comme en témoigne les débats à propos de l’article 3.1 de la convention de NY si l’applicabilité de cette convention peut être invoquer par les citoyens. Les juridictions ce sont posait ces Q, la cour cass n’estime que cet article n’est pas d’applicabilité mais il y eu un revirement de jurisprudence elle considérer que ce texte est d’applicabilité directe et que les particuliers peuvent l’invoquer devant les juridictions. Page 18 sur 62 fi fi  fi fi  fi fi fi fi fi fi fi fi fl fi  B) Les sources européennes 1. Le droit de l’Union européenne l’UE est organisation international qui a était penser au lendemain de la WW2, le but étant de forcer les états à collaborer sur le plan économique dans l’espoir de maintenir entre aux une paie durable. L’UE trouve son origine dans la CECA qui est mise ne place par le traites de paris de 1951, ou 6 pays s’accorde sur le libre échange du charbot de l’acier. La CCE, créer par traités de Rome du 25/03/57 qui a stand usa collaboration d’autre secteur économique, la France, Allemagne, Italie et Benelux. L’organisationnel de l’EU comporte 27 états suite au départ du RU. Cette organisation a énormément évoluer depuis les 50’s, plusieurs traités on contribuer à cette évolution, ces traites formes le droit primaire de l’UE qu’il faudra distinguer du droit dériver de l’UE. a) Le droit primaire Le droit primaire, ce composent des traités qui on permis la construction de l’UE, c’est traites sont nombreux outres les traités de paris et Rome. On peut citer par ordre chronologique l’acte unique EU 17/02/86 pour avoir af rmer la libre circulation des travailleurs, des biens et des capitaux Le traités de Maastricht en 92 qui créer l’UE, elle se dote d’une dimension politique et économique, Le traités d’Amsterdam du 2/10/87 qui augmente les compétence de l’union. Le traites de nice du 26/02/01 qui est célèbre pour avoir proclamer la charte des droit fondamentaux de l’UE, qui liste un certain nombre de droit individuels relatif à la dignité, le liberté, l’égalité, la solidarité, la citoyenneté, la justice et qui doivent être garantie au citoyens dans la mise en ouvre des droit de l’union Le traites de Lisbonne le 13/12/07 mais rentrer en vigueur en 09 qui donne force a la charte des droit fondamentaux de l’UE et qui a substituer au nom communautaire mais au droit de l’UE (ce traité ce décomposé en deux traités, le traites sur l’UE et sur le fonctionnement de l’UE qui régissent l’UE. Tous ces traités forment la constitution de l’UE, ces textes ont organiser les transfert de compétence des états membre vers l’UE, ces textes ont mis en place les institutions de l’UE. On trouve d’abord la commission EU, composer de 27 commissaires, qui défend l’intérêt de l’UE et qui propose l’adoption des regels européennes. Cette commission est préside par Von Der Layen. Le parlement européen, qui est composer des députés EU, élut par le peuple pour 5ans, qui examine et vote les règles EU. Le conseil de l’Ue qui se compose de représentant des états membres et qui participe à l’adoption des règles avec le parlement. Le conseil européen, qui regroupe les chefs d’états et de gouvernement des différents états membre et qui a un rôle essentiellement politique, puisqu’il est charger de dé nir les priorité de l’action européenne (charles michel) La cour de justice européenne, qui siège à Luxembourg et qui ce compte d’un juge par état membre et qui exerce plusieurs missions, la cour est charger d’interpréter le droit de l’union à la demande de la juridiction des juges nationaux, la cour veille a ce que les états membres et les institutions de l’union respecte bien les traités mais aussi le droit dérivé. Page 19 sur 62   fi fi  b) Le droit dérivé C’est le droit qui est créer par les institutions européenne qui ont reçut le pouvoirs en vertu des traités d’édicter des normes. Le droit dérive regroupe plusieurs types d’instruments, catégories de règles peuvent être accepter par les institutions. Les règlements, ce sont des normes générales et obligatoires directement et immédiatement applicable dans les états de l’union. Le règlement c’est l’équivalent de la loi à l’échelle européenne. (Le RGPD qui a était adopter en 2016 qui a contraint aux GAMAM à revoir leurs pratique et mettre en place des mécanismes de protections de donner) Les directives, ce sont des normes qui lies les états membres quant au résultat à atteindre tout en leur laissant le chois et les moyens et de la forme pour y parvenir. Les états membres doivent intégrer la directive dans leur ordre juridique interne par le bais d’une loi ou d’un règlement dis de transposition qui précisera les moyens et la forme choisis. Tant que cette transposition n’est pas intervenue la directive ne produit normalement pas d’effets dan les états membres. Pour déployer c’est effets, la directive doit être transposer et ce dans un certain délais xer par la directive elle même. En pratique ce d étais n’est pas toujours respecter et pour lutter contre les carences étatiques la CJUE à préciser qu’une fois que le délais de transposition avait expirer, les dispositions claires et précises des directives devait s’appliquer et donc pouvoirs être invoquer par les citoyens contre l’état membre défaillant devant les juridictions. Les institutions de l’UE adoptent des recommandation, décisions et avis, les décisions, sont obligatoire mais n’on pas de porter générale, elle ne s’imposent qu’à leurs destinataires. Les recommandations et avis sont dépourvues de forces obligatoire, il relèvent du droit souple, en ce qu’ils ont uniquement un rôle de conseil et d’incitation. Le droit dérivé représente une assez large des parts qui s’appliquèrent en France, plus de la moitié des règles de la France viennent de l’union. 2. Le droit du Conseil de l’Europe Le conseil de l’Europe est une organisation différente de l’union européenne qui a était mis en place elle aussi au lendemain de la WW2, cette organisation a était instituer le 5/5/49 par le traités de Londres signer par 10 états à l’époque. Il a pour objet de garantir la démocratie, la protection des droit l’homme et la prééminence du droit, il compte aujourd’hui 46 états membres à savoir tous les pays membre de l’union ainsi que d’autres tels que le RU, la Suisse, la Turquie… L’oeuvre majeur du conseil de l’Europe, c’est la convention de sauvegarde des droit l’homme et des libertés fondamentale signé à Rome le 4/10/50 = Conv.edh Il s’agit d’un traité qui a valeur supérieur à la loi en vertu de l’article 55 de la cosntit, traite qui dé nit un certains nombres de droit aux pro ts des personnes. (Droit à la vie, interdiction des traitement inhumain ou dégradant..) La convention à en outre était compléter par plusieurs protocole additionnel, la garantie de droit de propriété, ou des protocole 6et 13 à l’interdiction de la peine de mort. Il est possible de faire la distinctions entre les droit garanties par la convention certains sont intangibles, absolus (il ne support aucune exception. (Peine de mort ou traitement inhumain, dégradant et torture) Page 20 sur 62 fi   fi fi  D’autres droit sont relatifs, ce qui signi e que les états peuvent les restreindre sous certaines conditions, c’est le cas de l’art 8, les conditions posé, l’atteinte doit être prévu par la loi, cette atteinte doit poursuivre l’un des buts légitimes énumérer par la convention, il faut que l’atteinte soit proportionner au but poursuivis, une exigence de proportionnalité est poser. En toute hypothèse cette convention est d’applicabilités directe, elle créer pour les états des obligations aux pro ts de leur ressortissants et peut donc cette invoquer par ces derniers devant les juridictions nationales. (Les juridictions nationales sont les premiers gardiens de la CEDH). Les juridiction Fr en font souvent application de la CEDH. Une juridictions spéci que a était mise en place pour s’assurer de sa bonne application, la cour européenne des droit de l’homme à Strasbourg, cette cour veille à ce que les états ne port »e pas atteintes à la convention, ni par les normes qu’ils adoptent, ni par l’application qu’ils en font à leurs ressortissants. Les citoyens qui s’estime victime d’une violation de la convention peuvent ainsi après épuisement des voix de recours internes saisir cette cour. Si la cour de strasbourgeois constate la violation, elle condamne l’état qui en est auteur et peut lui imposer le versement d’une compensation que l’on appel satisfaction équitable. A certaines condition, le demandeur peut parfois demander à ce que ça cause soir réexaminer devant les juridictions nationales. Les condamnations par la cour de Strasbourg ont un retentissement important notamment en France ou elle contribue a faire évoluer le droit interne. Lorsque l’état français ce trouve sanctionner par la cour pour violation de la convention, il n’est pas rare qu’il fasse évoluer son droit pour le mettre en conformité avec le texte et pour éviter de nouvelles condamnation. Les condamnation par la cour peuvent entrainer des changement de lois, des reformes législatives, c’est ce qu’on a put voir avec l’arrt Mazureq, jusqu’a cette décision, le droit français réserver un sort particulier aux enfants adultérins, qui n’avait donc pas le même droit que les enfants légitimes ou les enfants naturels, c’est enfants voyait leur part successorale moindre. L’enfant invoquer par l’est français un certains nombre de violation des texte de la convention l’article 1 du premier protocole additionnelle à la convention et puis l’article 14 qui prohibe les discriminations, la cour EDH rappelle que la convention n’interdit pas les différence de traitement pour vue quelle soit légitime et proportionner, la cour conclut que l’état français a violer la convention EDH. L’état français à par la suite modi er sa législation pour éviter toutes nouvelles condamnation. Les condamnation par la cour EDH entraine parfois les modi cations de la jurisprudence, on parle de revirement de jurisprudence. L’exemple du transsexualisme, le fait de se sentir appartenir au sexe opposer a celui que designer son anatomie. Dans les 70’s plusieurs de ces personnes après leurs opérations on demander à ce que leur mention de prénom et de sexe puisse être modi er. Ces personnes souligner que l’existence d’un décalage entre leur identité of cielle et apparence était dif cile a vivre au quotidien, ce décalage les obliger a révéler leur transsexualisme dans des situation nombreuse et banal. Avant 92’s la cour cass s’opposer à ce que les personnes trans puissent obtenir les modi cation de leurs état civile, car celui ci était considérer comme intangible. Une personne trans a alors saisit la cour EDH dans une affaire B contre France juger le 25/02/92 a condamner l’état français pour violation du droit au respect de la vie priver et familiale consacrer par l’article 8, la cour cass a procéder à un revirement de jurisprudence et elle est donc venu autoriser au personne trans sous certaine condition la modi cation de leur état civile. Page 21 sur 62   fi fi fi fi fi fi fi fi fi fi  Section 2: les sources complémentaires (les sources non-écrites) I- La coutume Le coutume est un usage suivit généralement et qui selon l’opinion commune a un caractère obligatoire. La coutume suppose la renon de deux éléments constitutifs Un élément matériel, la coutume requiert un usage constant et générale, il fait donc d’abord une pratique bien encres dans le temps, une pratique qui concerne des catégories générales, il nous fait un éléments psychologique, elle nécessite la croyance chez les sujets de droit que l’usage a un caractère obligatoire de sorte qu’elle si conforme instantanément. La coutume résulte d’une erreur de droit, d’un malentendu à force d’observer les même usages ont nit par croire qu’ils sont obligatoire et c’est a ce moment qu’il devient coutumiers. Ce critère n’est pas facile à apprécier et c’est au juge qu’il revient de dire au cas par cas si l’usage est devenu obligatoire ou non. Le juge dispose d’une certaine marche de manœuvre. Personne aujourd’hui ne conteste que la coutume est une source du droit, ça n’est plus la source principale du droit comme cela pouvait l’être avant l’avènement du code civil mais les coutumes existent toujours, la Q des lors consiste de savoir qu’elle est leurs place par rapport à la loi. On peut distinguer plusieurs coutumes, certaines coutumes s’appliquent dans le silence de la loi (la loi n’a rien prévu) on par coutume praeter legem, par designer les coutumes que se développe à coter de loi (la loi n’a rien dit du nom que pouvait prendre la femme marié, c’est donc une coutume qui autoriser à porter a titre d’usage pour le nom de son époux jusqu’en 1993 du code civil) Il arrive que la loi elle même renvoie à la coutume, on par de coutume secoundum legem, pour designer qui vont s’appliquèrent par délégation expresse de la loi, la loi leurs donnes compétences (art 663 du code civil, elle délégue a la coutume le soin de régler la Q de la hauteur de la clôture) (art 1194 du code civil, la coutume peut enrichir le contenu d’un contrat) (art L214-1 II al.1 du code de commerce, la durer de cette rupture dépend des usages du commerce) Il arrive en n que loi et coutume sois incompatible, la coutume méconnaisse la loi, on par de coutume contrat legem, la Q qui se pose c’est de savoir laquelle doit l’emporter, la repose n’est pas tri claire, il est certain qu’une loi peut mettre n à une coutume, ce qui tend à indiquer que la loi a valu supérieur à la coutume mais on constate qu’il existe une coutume contrat legem que les juge continu d’appliquer, cette coutume, c’est celle qui permet la donation de la main à la main, qui est reconnu comme valide alors même selon l’art 931 du code civil les donation doit être fais sous actes notariales sous peines d’être annulée. Cette incertitude explique peut être pourquoi, on renonce a placer la coutume dans la pyramide des normes. II- La jurisprudence Le jurisprudence comprend l’ensemble des décisions rendu par les juges qu’ils s’agissent de jugements ou d’arrêts rendu par les cours, c’est l’accumulation de décisions de justice qui fait la jurisprudence, la jurisprudence pouvant renvoyer à la manière habituelle de juger. Par raccourci on emploie le terme de jurisprudence pour designer les juges qui rendent les décisions de justices. C’est le rôle de la jurisprudence qu’il fait ici Q, la jurisprudence est elle oui ou non une source du droit. Peut on dire que les juges créer de la règle de droit. Page 22 sur 62 fi  fi  fi  A titre principal on oppose deux système juridiques, les systèmes Romano-germanique comme le système fr nuais repose sur un droit légiférer, les système de common- law voient dans la jurisprudence = décision du justice, la source principal du droit. Dans les pays de common- law on trouve une règle fondamental, la règle du précédant, lorsqu‘un litige ce présente au juge il doit véri er si un litige similaire n’a pas déjà était trancher dans le passer par un autre juge au quel cas il doit rendre une décisions identique. Dans les pays de common-law cette règle du précédant permet indéniablement de dire que la jurisprudence est une source de droit, les décisions de justice pose bien des règles qui ont vocation à la généralité, des règles que chacun doit suivre sauf a être sanctionner par un juge. En France la Q est débattu, même si aujourd’hui la très grande majorité des juristes admettent que les juges créer de du droit, le juge ne se contente pas d’appliquer mécaniquement la loi ou les sources écrites, il créer des règles de droit et son pouvoirs normatif et de plus en plus assumer. A) L’impossible application mécanique de la loi par le juge A première vue le juge ne fait rien d’autre que d’appliquer la loi, les règles de droit en vigueurs, c’est ce que nous indique l’art12 du CPC « le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicable » le juge n’est notamment pas autoriser à corriger la règle de droit ou à l’écarteront si son application à une affaire lui paraît trop rigoureuse ou injuste. On dis que le juge ne peut pas statuer en équité. Il n’y est autoriser que dans des cas exceptionnelles si la loi la prévue. (Art 12 al 4 du CPC autorise en matière cvil, les parties peuvent demander au juge de juger en équité, le juge statue en amiable compositeur) (art 331-3 du code Pénal, la loi ce contente d’édicté un maximum a la peine, sanction qui est susceptible d’être prononcer, le juge est relativement libre de doser la peine en fonction de l’équité) (art 270 al 3 du code civil, pour certain cas de divorce le juge peut refuser d’accorder la décision compensatoire si l’équiper ne le permet pas) Le système français a donc fait le choix de subordonner le juge à la loi, de ne pas lui donner trop de pouvoirs. Sous l’AR certaines juridictions que l’on appelle les parlements avaient abuser de leurs prérogatives pour empiéter sur les pouvoirs exécutif et législatif. D’abord, les parlements pouvait jugé en équité ce qui rendait leurs décisions imprévisibles, ils devaient également enregistrer les édits du roi pour que ceux si rentre en vigueur et refuser de le faire chaque fois que le contenu de l’édit les déplaisaient. A la n de l’Ar on avait une très mauvaise des magistrat, les juges inspirait la plus grande mé ances. cela se retrouve dans les terme de Montesquieu, il fallait a ce que les juges ne soit que la bouche de la loi à ce qu’il demeure des êtres inanimés qui ne peuvent moere ni la force ni la rigueur de la loi. Le rôle du je ne peut pas ce réduire à une application mécanique de la loi. La loi manque souvent de précision, c’est même la marque d’une bonne loi selon Portalis, il faut alors nécessairement indiquer comment elle doit s’appliquèrent c’est à dire l’interpréter, cela vaut même pour les normes qui aux premiers abords peuvent sembler toute à fait claire. Les dif cultés d’interprétation sont en réalité partout aucune loi ou presque ne ce suf t à elle même, le juge est amener à la préciser et ce faisant il ajoute à la règle de droit. Il arrive que le juge doive palier l’absence de règles de droit approprier, il arrive qu’il doivent comblais un vide législatif, la loi en effet ne peut pas prévoir toutes le dif cultés de survenir et de ce présenter au juge or comme le remise l’art 4 du code civil. Page 23 sur 62 fi fi   fi fi fi fi  Le juge ne peut pas refuser d’apporter une solution au litige dont il est saisit sous prétexte que la loi n’a rien prévue, ce serait un déni de justice que la loi sanctionne, le juge doit donc inventer des solution lorsque la loi est restés silencieuse, généralement il trouve un moyen de rattacher c’est solutions à la loi mais ce rattachement est souvent arti cielle. Lors de la rédaction du code civil à était réaliser dans une société agraire, la plupart des accident causer trouver leurs origines dans les animaux ou les bâtiments laisser à l'abandon, les rédacteurs du code civil avait consacrer deux articles à ces choses spéci ques. La société c’est transformer avec la RI de sorte que l’on voit apparaitre de nouvelles choses dangereuses, c’est ainsi que ce sont developer les accident de la route que le législateur n’avait pas du tout penser. Les juges ce sont donc confronter au demandes des victimes qui réclamait que soit condamner les conducteurs ayant causé au moyens de leur véhicule un dommage. Les juridictions ne pouvant refuser de trancher les litiges au moyens que la loi n’avait rien prévu. Elles se trouvaient donc contrainte de faire oeuvre créatrice et donc d’inventer une solution. L’art 1241 al.1 du code civil qui énoncé que l’on devait répondre du dommage causer par les choses que l’on avait sous sa garde. Ce texte dans l’esprit des codi cateurs n’avait qu’une fonction introductive, il avait valeurs de préambule, il servait uniquement à annoncer les cas de responsabilité du cas de faits des animaux et des bâtiments en ruines qui était consacrer aux articles suivant. Les juges décidèrent de faire de cet article, le support d’une véritable règle de droit, selon laquelle lorsque l’on a une chose sous sa garde on doit répondre des dommages que cette chose occasionne, ils ont donner une force normative à ce texte. L’automobile étant une chose, les conducteurs ont été tenu de réparer les dommages causer par leurs véhicules. Ce ffaisant les juges ont élaborer une chose inédite que le législateur n’avait pas du tout envisager. B) La création de règles de droit par le juge Le juge d’une part complété les règles de droit, le juge trouve également des remèdes à leurs absences pour éviter le dénis de justice. Peut on aller jusque’à dire qu’il créer des règles de droit ? La règles de droit, est une injonction souvent générale dont le nom respect est susceptible de faite l’objet d’une sanction étatique. A première vue les décisions de justice ne correspondent pas à cette dé nition. Le juge lorsqu’il tranche un litige ce contente de fournir une réponse au cas qui lui était soumis, il rend une décision qui n’a qu’un effet relatif. Sa décision n’a de valeur obligatoire que pour les parties, on parle d’autorité relative de al chose jugée. Le juge n’oppose donc aucune règle qui soit de façon générale assortie d’une sanction étatique. Même si la décision est formuler en des termes généraux, on parle de décisions de principe, même si elle est rendu par la cour cass ou le CE, elle ne vaut que pour le litige qui est tranché. Des affaires similaires pourront donner lieux à des solutions totalement différentes. La règle du précédent ne s’applique pas en France et les jurid