Hukuk 2. PDF

Bölüm 2 Hukukun Kaynakları ve Uygulanması 1 2 Pozitif Hukukun Kaynakları Kay...

Bölüm 2 Hukukun Kaynakları ve Uygulanması 1 2 Pozitif Hukukun Kaynakları Kaynak Kavramı ve Hukuk 2 Pozitif hukukun kaynaklarını öğrenme çıktıları 1 Hukukun kaynaklarını açıklayabilme tanımlayabilme Kanunların Uygulanmasına İlişkin Esaslar 4 Kanunların uygulanmasına ilişkin esasları 3 4 saptayabilme Hukuk Kurallarının Türleri 5 Kanunların yorumu ve yorum türlerini 3 Hukuk kurallarının türlerini açıklayabilme açıklayabilme Hâkimin Takdir Yetkisi ve Hukuk 5 Yaratması 6 Hakimin takdir yetkisini ve hakimin hukuk yaratmasını ayırtedebilme Anahtar Sözcükler: Hukukun Kaynakları Kıyas Anayasa Evleviyet Kanun Aksi ile Kanıt Uluslararası Anlaşma Mülkilik İlkesi 20 Hukukun Temel Kavramları GİRİŞ bilimsel ve yargısal içtihattan yararlanabilecek; ge- Bu ünitede öncelikle hukukun kaynakları de- lenek hukukuna başvuracaktır. Eğer bu yollarla so- ğerlendirilecektir. Kaynak, bir şeyin ilk çıktığı, kay- nuca ulaşılamazsa hâkimin hukuk yaratmasından nadığı yer anlamına gelmektedir. Hukukun kayna- bahsedilir. ğı ise hukuk kurallarının ortaya çıktığı, doğduğu yeri ifade etmektedir. Hukukun kaynakları, asıl ve KAYNAK KAVRAMI VE HUKUK yardımcı kaynaklar olarak da bir ayrıma tâbi tu- Kaynak, bir şeyin ilk çıktığı, kaynadığı yer an- tulmaktadır. Asıl kaynaklar, kendi içinde yazılı ve lamına gelmektedir. Hukukun kaynağı demek ise yazısız kaynaklar şeklinde alt bir ayrıma göre değer- hukuk kurallarının ortaya çıktığı, doğduğu yeri lendirilmektedir. Hukukun yazılı ve asıl kaynakları ifade etmektedir. Bu anlamda hukukun kaynakla- Anayasa, kanun, uluslararası sözleşmeler, Cumhur- rı bilgi kaynakları, organsal kaynaklar ve biçimsel başkanlığı kararnamesi ve yönetmeliktir. Hukukun kaynaklar olarak sınıflandırılabilir. Bilgi kaynak- asıl kaynağını teşkil eden; ancak yazılı olmayan ları, hukuk hakkında bilgi veren, hukuk hakkında kaynak ise, gelenek hukukudur. Hukukun yardım- bilgiye ulaşılmasını sağlayan kaynaklardır. Resmî cı kaynaklarını ise, içtihat hukuku oluşturmaktadır. Gazete, düsturlar, meclis tutanakları, hukuk ki- İçtihat hukuku, bilimsel içtihat veya yargı içtihadı tapları, İnternet siteleri, bloglar, içtihat derlemeleri şeklinde olabilir. Her hukuk kuralı bir emir ya da hep hukukun bilgi kaynaklarıdır. Organsal kaynak- yasak içermektedir; ancak bir kanunun bütün hü- lar, hukuku yaratan organlara göre yapılan sınıflan- kümleri aynı önemde değildir. Bazıları daha etkili dırmadır. Bu ayırımda sosyal normu hukuk kuralı ve daha çok uygulanıyor iken bazıları daha az etkili- haline getiren organ esas alınır. TBMM kanunlar dir. Kanun içindeki kurallar arasında sınıflandırma bakımından, Cumhurbaşkanlığı, bakanlıklar ve yapılabilir. Bu bağlamda hukuk kuralları uygulama kamu tüzel kişileri ise yönetmelikler bakımından bakımından emredici, tamamlayıcı, yorumlayıcı, yaratıcı kaynak niteliğindedir. Hukukun hangi tanımlayıcı ve diğer hukuk kuralları şeklinde sı- biçimlerde ortaya çıktığını gösteren kaynaklar ise, nıflandırılabilir. Ünitede kanunların uygulanması hukukun biçimsel kaynaklarıdır. Bu ayırıma göre konusu da incelenecektir. Kanunun uygulanması, hukuk, gelenek hukuku, içtihat hukuku ve yazılı soyut hukuk kurallarının somut olaya uygulanması demektir. Kanunların uygulanmasında zaman ba- hukuk şeklinde üç biçimde ortaya çıkar. Bunlardan kımından uygulanma, kanunların geçmişse etkisi, yazılı hukuk ve gelenek hukuku hukukun asıl kay- kanunların yer ve kişi bakımından uygulanması ve naklarını, içtihat hukuku ise yardımcı kaynağını kanunların anlam bakımından uygulanması değer- oluşturur. lendirilecektir. Son olarak ise, hâkimin takdir yet- Hukukun kaynakları, asıl ve yardımcı kaynaklar kisi ve hukuk yaratması incelenecektir. Hâkimin olarak da bir ayrıma tâbi tutulmaktadır. Asıl kaynak- takdir yetkisini kullandığı durumlarda ortada soyut lar, kendi içinde yazılı ve yazısız kaynaklar şeklinde hukuk kuralı vardır ve hâkim bu kuralın sınırları alt bir ayrıma göre değerlendirilmektedir. Hukukun içinde değerlendirme yetkisine sahiptir. Hâkimin yazılı ve asıl kaynakları Anayasa, kanun, uluslarara- kendisini kanun koyucu yerine koyarak hukuki so- sı sözleşmeler, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ve runu çözmeye çalışması hâlinde ise, hâkimin hukuk yönetmeliktir. Hukukun asıl kaynağını teşkil eden yaratması söz konusudur. Özel hukuk bakımından ancak yazılı olmayan kaynak ise gelenek hukukudur. hâkim önüne gelen bir uyuşmazlıkta çözüm için Hukukun yardımcı kaynaklarını ise, içtihat hukuku bir hukuk kuralına ulaşamazsa öncelikle kıyas ya- oluşturmaktadır. İçtihat hukuku, bilimsel içtihat pacak; benzeri hükümleri uygulamayı deneyecek, veya yargı içtihadı şeklinde olabilir. 21  Hukukun Kaynakları ve Uygulanması Öğrenme Çıktısı 1 Hukukun kaynaklarını açıklayabilme Araştır 1 İlişkilendir Anlat/Paylaş Hukukun kaynağı konu- sunda ayrıntılı bilgi için İnternet sitelerinin huku- Vecdi Aral’ın “ Hukuk ve kun kaynağı olma konu- Biçimsel kaynak nedir? Hukuk Bilimi Üzerine” sundaki güvenilirliğini tar- (İstanbul: On İki Levha Ya- tışınız. yıncılık, 2010) adlı eserini inceleyiniz. POZİTİF HUKUKUN KAYNAKLARI Yazılı hukuk, Anayasa’nın yetkili kıldığı otoritelerce çıka- rılan yazılı metinlerdir. Yazılı hukuk kurallarının etkinliğinde onları yaratan organların hukuk ve devlet düzenindeki yeri Kanunlar, Anayasa’ya; Cumhurbaşkanlığı son derece önemli rol oynamaktadır. Bu anlamda en soyut, kararnameleri kanuna aykırı olamaz. Bu en genel ama en güçlü hukuk kuralları Anayasa’da görülür. durum, normlar hiyerarşisi olarak adlan- Anayasa’dan sonra sırasıyla uluslararası sözleşmeler, kanunlar, dırılmaktadır. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ve yönetmelikler gelir. Kara Avrupası hukuk sisteminde yazılı hukuk kurallarının hiyerarşik bir - Daha Genel yapı içinde olduğu, bu yapıda en üstte Anayasa’nın bulunduğu ve hiyerar- - Daha Üstün şinin yukarıdaki kaynaklar itibarıyla Anayasa aşağıya doğru indiği kabul edilmekte- - Daha Soyut dir. Bu hiyerarşik yapılanmada yukarı doğru çıkıldıkça daha genel, daha so- Uluslararası yut ancak daha güçlü hukuk kuralları Sözleşme ile karşılaşılır. Hukuk sistematiği in- celendiğinde bu hiyerarşinin bozul- Kanun maması için bazı önlemler alındığı görülür. Hiyerarşi astın üste uygun- Cumhurbaşkanlığı luğu anlamına geldiği için, normlar Kararnamesi hiyerarşisi adı verilen bu yapılanmada sistem, hiyerarşinin bozulması hâlinde bunu düzeltir. Başka bir deyişle alttaki Yönetmelik kurallar üsttekine aykırı olursa, siyasal veya yargısal yollarla bu uyumsuzluk Şekil 2.1 Normlar Hiyerarşisi giderilerek hiyerarşik yapı korunur. 22 Hukukun Temel Kavramları Anayasa zıyla teklif edilebilir. Anayasa’nın değiştirilmesi hak- Anayasa, devletin temel yapısını, kişilerin hak kındaki teklifler Genel Kurulda iki defa görüşülür. ve ödevlerini, devlet organlarını ve bu organların Değiştirme teklifinin kabulü Meclisin üye tamsayısı- işleyişini düzenleyen esas ve kurallar bütünüdür. nın beşte üç çoğunluğunun gizli oyuyla mümkündür. Anayasa en genel, en soyut ve en güçlü hukuk Anayasa’nın değiştirilmesi hakkındaki tekliflerin görü- kurallarından oluşur. Anayasa hükümleri yasama, şülmesi ve kabulü, bu maddedeki kayıtlar dışında, ka- yürütme ve yargı organları ile idare makamlarını; nunların görüşülmesi ve kabulü hakkındaki hüküm- diğer kişi ve kuruluşları bağlar (Anayasa m.11). lere tâbidir. Cumhurbaşkanı Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunları, bir daha görüşülmek üzere Türkiye Türkiye’de bugüne kadar 1876, 1921, 1924, Büyük Millet Meclisine geri gönderebilir. Meclis, geri 1961 ve 1982 Anayasa’ları olmak üzere toplam gönderilen Kanunu, üye tamsayısının üçte iki çoğun- beş Anayasa uygulanmıştır. Bugün yürürlükte olan luğu ile aynen kabul ederse Cumhurbaşkanı bu Ka- Anayasa 7 Kasım 1982 tarihinde halk oylaması ile nunu halkoyuna sunabilir. Meclisce üye tamsayısının kabul edilerek yürürlüğe konulmuştur. 1982 Ana- beşte üçü ile veya üçte ikisinden az oyla kabul edilen yasası sonraki yıllarda geniş çaplı değişikliklere uğra- Anayasa değişikliği hakkındaki Kanun, Cumhurbaş- mıştır. 12 Eylül 2010 tarihinde gerçekleştirilen halk kanı tarafından Meclise iade edilmediği takdirde hal- oylaması ile yapılan değişiklikle Anayasa’nın çeşitli koyuna sunulmak üzere Resmî Gazete’de yayımlanır. maddeleri değiştirilmiştir. 21.01.2017 tarihinde Doğrudan veya Cumhurbaşkanının iadesi üzerine, 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda Meclis üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile kabul Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla Anayasa’da edilen Anayasa değişikliğine ilişkin kanun veya ge- önemli değişiklikler yapılmıştır. rekli görülen maddeleri Cumhurbaşkanı tarafından Anayasa’lar devrim, hükûmet darbesi, savaş ve halk oyuna sunulabilir. Halkoylamasına sunulmayan benzeri olağanüstü durumlarda ortaya çıkan asli Anayasa değişikliğine ilişkin Kanun veya ilgili madde- kurucu iktidarlarca yapılır. Niteliği itibarıyla asli ler Resmî Gazete’de yayımlanır. Halkoyuna sunulan kurucu iktidarlar sınırsız yetkilere sahiptirler ki, bu Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların yürürlüğe yetkilerden biri de Anayasa yapmaktır. Türk Anaya- girmesi için, halkoylamasında kullanılan geçerli oy- sa Tarihi’ne bakıldığında her Anayasa’nın böyle bir ların yarısından çoğunun kabul oyu olması gerekir. oluşum sonucu ortaya çıktığı görülmektedir. Ger- Türkiye Büyük Millet Meclisi Anayasa değişiklikle- çekten, Türkiye’nin meşruti monarşiye geçmesiyle rine ilişkin kanunların kabulü sırasında, bu Kanu- 1876 Anayasası; TBMM’nin kurulmasıyla 1921 nun halkoylamasına sunulması halinde, Anayasa’nın Anayasası; Türkiye Cumhuriyeti’nin kurulmasıyla değiştirilen hükümlerinden, hangilerinin birlikte 1924 Anayasası; 1960 Darbesi’yle 1961 Anayasası hangilerinin ayrı ayrı oylanacağını da karara bağlar. ve 1980 Darbesi’yle 1982 Anayasası’nın ortaya çık- Halkoylamasına, milletvekili genel ve ara seçimlerine tığı söylenebilir. Belirtelim ki, asli kurucu iktidarın ve mahalli genel seçimlere iştiraki temin için, kanunla ne olduğu hukuki değil fiilî duruma göre saptanır. para cezası dahil gerekli her türlü tedbir alınır. Anayasa’lar bir kez yapıldıktan sonra kendi belir- ledikleri esaslara göre değiştirilebilirler. Anayasa’da değişiklik yapma iktidarı tali kurucu iktidara aittir. Tali kurucu iktidar asli kurucu iktidar gibi sınırsız yetkilere sahip olmadığı için Anayasa’ların sadece internet belli maddelerinde değişiklik yapabilirler. Anayasa mahkemesinin yapısı ve kararlarını Ülkemizde bugün yürürlükte olan 1982 Ana- incelemek için http://www.anayasa.gov.tr/ say- yasası sert bir Anayasa’dır. Sert Anayasa demek di- fasını ziyaret edebilirsiniz. ğer kanunlara göre daha güç koşulların yerine ge- tirilmesiyle yani daha zor değiştirilebilen Anayasa Kanunlar hiyerarşisinin en üstünde yer alan demektir. Anayasa’nın hangi süreçlerden geçilerek Anayasa, devletin ve hukuk sisteminin genel esas- değiştirilebileceği 1982 Anayasası’nın 175. madde- sinde olabildiğince ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. larını düzenlemekte ayrıntıyı kendinden altta yer alan diğer yazılı hukuk kurallarına bırakmaktadır. Anayasa’nın değiştirilmesi Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az üçte biri tarafından ya- 23  Hukukun Kaynakları ve Uygulanması Uluslararası Anlaşmalar ların aynı konudaki hükümleri arasında uyuşmaz- Uluslararası anlaşmalar, iki veya daha fazla dev- lık çıkması hâlinde uluslararası anlaşma hükümle- let tarafından akdedilmiş olan ve TBMM’nin ka- rinin uygulanacağı belirtilerek duraksamalara son bulünün ardından Cumhurbaşkanınca onaylanıp verilmiştir. Böylece temel hak ve özgürlükler ba- Resmî Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren bağ- kımından uluslararası anlaşmaların doğrudan uy- layıcı hukuk kurallarıdır. gulanmasının yolu açılmıştır. Durum bu olmakla beraber, uluslararası anlaşmaların doğrudan uy- 1982 Anayasası’na göre usulüne uygun olarak gulanması konusunda yargı organlarının oldukça yürürlüğe konulmuş uluslararası anlaşmalar kanun çekingen davrandığını söylemek mümkündür. İlk hükmündedir. Yani TBMM tarafından onaylanıp derece mahkemelerinin kararlarına “uyum yasa- yürürlüğe girmesi kabul edilen uluslararası anlaş- larına dayanmak” biçiminde yansıyan bu çekin- malar, kanunlar gibi Resmî Gazete’de yayımlanır ve genliğin yüksek mahkeme içtihatlarıyla çözülmesi kanunlar gibi etki yaparlar; dolayısıyla mahkemele- mümkündür. ri ve idari makamları bağlarlar. Uluslararası anlaşmalar, hukukun yazılı kay- Bir uluslararası anlaşmanın geçerlik ve bağ- naklarından biridir. Anayasa’nın 90. maddesi ge- layıcılık kazanabilmesi TBMM’nin sözleşmenin reğince, usulüne uygun olarak yürülüğe girmiş onaylanmasını bir kanunla uygun bulmasına, ululararası anlaşmalar kanun hükmündedir. Bun- Cumhurbaşkanının onayına ve Resmî Gazete’de lar hakkında Anayasa’ya aykırılık iddiasında bu- yayınlamasına bağlıdır. Bu süreci geçen uluslararası lunulamayacağı gibi, Anayasa Mahkemesine de anlaşmalar, kanun niteliğini taşır. başvurulamaz. Kanunlar hiyerarşisinde uluslarara- Bazı uluslararası anlaşmaların onaylanması sı anlaşmalar kanunların üzerinde yer almaktadır. için kanunla uygun bulunmasına gerek yoktur. Bunun nedeni, Anayasa’nın konuyu düzenleyen Anayasa’nın 90’ıncı maddesinin ikinci fıkrasına 90. maddesinde görülmektedir. Söz konusu hükme göre ekonomik, ticari veya teknik ilişkileri düzen- göre, usulüne uygun leyen ve süresi bir yılı aşmayan anlaşmalar, devlet olarak yürürlüğe ko- maliyesi bakımından bir yüklenme getirmemek, nulmuş temel hak ve kişi hâllerine ve Türklerin yabancı memleketler- özgürlüklere ilişkin deki mülkiyet haklarına dokunmamak şartıyla dikkat uluslararası anlaşma- yayımlanma ile yürürlüğe konabilir. Bu takdirde 1982 Anayasası’na göre larla kanunların aynı bu anlaşmalar, yayımlarından başlayarak iki ay usulüne uygun olarak yü- konuda farklı hü- içinde Türkiye Büyük Millet Meclisinin bilgisine rürlüğe konulmuş millet- kümler içermesi ne- sunulur. Keza, aynı maddenin üçüncü fıkrasına lerarası andlaşmalar (ulus- deniyle orrtaya çıka- göre milletlerarası bir anlaşmaya dayanan uygu- lararası sözleşmeler) kanun cak uyuşmazlıklarda lama anlaşmaları ile kanunun verdiği yetkiye da- hükmündedir. uluslararası anlaşma yanılarak yapılan ekonomik, ticari, teknik veya hükümleri esas alınır. idari anlaşmaların TBMM’ce uygun bulunması zorunluluğu yoktur ancak, bu fıkraya göre yapı- Kanunlar lan ekonomik, ticari veya özel kişilerin haklarını Kanun, yetkili organ tarafından yazılı olarak çı- ilgilendiren anlaşmalar, yayımlanmadan yürürlü- karılan, kanun adını taşıyan, genel, sürekli ve soyut ğe konulamaz. Ancak Türk kanunlarına değişiklik hukuk kuralıdır. Kanunu çıkarmaya yetkili organ getiren her türlü anlaşmanın onaylanabilmesi için ülkenin yönetim biçimine göre değişir. Ülkemizde TBMM tarafından onaylanmalarının uygun bu- uygulanan Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sisteminde lunması gerekir. bu organ TBMM’dir. Yazılı hukukun uygulandığı ül- Ülkemizde usulüne göre onaylanıp yürürlüğe kelerde, bu arada Türkiye’de de kanunlar yazılı olarak konulmuş bulunan uluslararası anlaşmaların doğ- çıkarılırlar. Kanunların bir diğer özelliği başlıklarında rudan mahkemelerce uygulanıp uygulanmayaca- mutlaka “kanun” ifadesinin bulunmasıdır. Kanunla- ğı, doğrudan bir etkisinin bulunup bulunmadığı rın genel olması demek aynı durumdaki bütün kim- uzun süre tartışılmıştır. Anayasa’da 2004 yılında seleri, aynı vasıftaki tüm olayları kapsaması anlamına yapılan bir değişiklikle temel hak ve özgürlüklere gelir. Kanunlar yürürlükten kaldırılmadıkları sürece ilişkin uluslararası anlaşma hükümleriyle kanun- sürekli bir biçimde uygulanırlar. Öte yandan kanun- 24 Hukukun Temel Kavramları lar belirli bir durum ya da olayı değil, olması muh- çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konu- temel soyut durumları düzenler; somut olay ortaya larda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. çıktığında soyut kural somut olaya uygulanır. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda 1982 Anayasası kanunların ne şekilde çıkarılaca- farklı hükümler bulunması halinde kanun hüküm- ğını ayrıntılarıyla (Ana. m. 88–89) anlatmıştır. Ka- leri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin nun teklif etmeye milletvekilleri yetkilidir. Kanun aynı konuda kanun çıkarması durumunda Cum- tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisinde gö- hurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir. rüşülme usul ve esasları içtüzükle düzenlenir (Ana. Cumhurbaşkanı, kanunların uygulanmasını m. 88). Türkiye Büyük Millet Meclisi, yapacağı se- sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, çimler dahil bütün işlerinde üye tamsayısının en az yönetmelikler çıkarabilir. üçte biri ile toplanır. Türkiye Büyük Millet Meclisi, Kararnameler ve yönetmelikler, yayımdan son- Anayasa’da başkaca bir hüküm yoksa toplantıya ka- raki bir tarih belirlenmemişse Resmi Gazete’de ya- tılanların salt çoğunluğu ile karar verir; ancak karar yımlandıkları gün yürürlüğe girer. (Ana. m. 104). yeter sayısı hiçbir şekilde üye tamsayısının dörtte bi- Olağanüstü hallerde Cumhurbaşkanı, olağa- rinin bir fazlasından az olamaz (Ana. m. 96). nüstü halin gerekli kıldığı konularda, 104 üncü Türkiye Büyük Millet Meclisi, geri gönderilen maddenin onyedinci fıkrasının ikinci cümlesinde kanunu üye tam sayısının salt çoğunluğu ile aynen belirtilen sınırlamalara tâbi olmaksızın Cumhur- kabul ederse, kanun Cumhurbaşkanınca yayımla- başkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Kanun hük- nır; Meclis, geri gönderilen kanunda yeni bir deği- mündeki bu kararnameler Resmi Gazete’de yayım- şiklik yaparsa, Cumhurbaşkanı değiştirilen kanunu lanır, aynı gün Meclis onayına sunulur. tekrar Meclise geri gönderebilir (Ana. m. 89). Savaş ve mücbir sebeplerle Türkiye Büyük Millet Meclisinin toplanamaması hariç olmak üzere; ola- ğanüstü hal sırasında çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnameleri üç ay içerisinde Türkiye Büyük Millet internet Meclisinde görüşülür ve karara bağlanır. Aksi halde ola- TBMM’de görüşmeleri İnternet sitesinde; ğanüstü hallerde çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararna- http://www.tbmm.gov.tr sayfasından ziyaret mesi kendiliğinden yürürlükten kalkar (Ana. m. 119). edebilirsiniz. Anayasa Mahkemesi, kanunların, Cumhurbaş- kanlığı kararnamelerinin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasa’ya şekil ve esas ba- kımlarından uygunluğunu denetler ve bireysel baş- internet vuruları karara bağlar. Anayasa değişikliklerini ise Resmî Gazeteyi incelemek için http://www. sadece şekil bakımından inceler ve denetler. Ancak, resmigazete.gov.tr/default.aspx sayfasını ziyaret olağanüstü hallerde, ve savaş hallerinde çıkarılan edebilirsiniz. Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin şekil ve esas bakımından Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla, Ana- yasa Mahkemesinde dava açılamaz (Ana. m. 148). Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi Kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin, Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün veya Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ta- bunların belirli madde ve hükümlerinin şekil ve rafından, Anayasa’ya ve kanunlara uygun olarak esas bakımından Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla kullanılır ve yerine getirilir (Ana. m. 8). Cumhur- Anayasa Mahkemesinde doğrudan doğruya iptal başkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cum- davası açabilme hakkı, Cumhurbaşkanına, Türkiye hurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasa’nın Büyük Millet Meclisinde en fazla üyeye sahip iki ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer siyasi parti grubuna ve üye tamsayısının en az beşte alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dör- biri tutarındaki üyelere aittir (Ana. m. 150). Ana- düncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler yasa Mahkemesinde doğrudan doğruya iptal davası Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenemez. açma hakkı, iptali istenen kanun, Cumhurbaşkan- Anayasa’da münhasıran kanunla düzenlenmesi ön- lığı kararnamesi veya içtüzüğün Resmi Gazete’de görülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi 25  Hukukun Kaynakları ve Uygulanması yayımlanmasından başlayarak altmış gün sonra Bir gelenek kuralının hukuk kuralı olarak kabul düşer (Ana. m. 151). Bir davaya bakmakta olan edilebilmesi için bazı koşullara ihtiyaç duyulur. Sürek- mahkeme, uygulanacak bir kanun veya Cumhur- li (genel olarak kabul edildiği gibi en az 40 yıl) olarak başkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasa’ya uygulanan, bağlayıcılığı ve zorunluluğu konusunda aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü toplumda genel inanç bulunan; içeriği belli, akla uy- aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, gun ve hukuka aykırı olmayan gelenekler devletçe de Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara desteklenirse hukuk kuralı haline gelebilir. Örneğin; kadar davayı geri bırakır (Ana. m. 152). Anadolu’da yaygın olan ortakçılık veya yarıcılık gibi uygulamalar gelenek hukuku kuralı niteliği taşır. Bu- nun gibi ticaret yaşamındaki birçok gelenek de hukuk Yönetmelikler kuralı olarak kabul edilmektedir. Bunlara karşılık yine Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişi- birçok yerde görülen imam nikâhı, kan davası gibi leri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve gelenekler yukarıdaki özellikleri taşımadıkları için hiç Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını bir biçimde hukuk kuralı hâline gelemezler. sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, Özel hukuk alanında uygulama buluan örf-adet yönetmelikler çıkarabilirler. Hangi yönetmeliklerin hukuku, kamu hukuku alanında yer bulmamakta- Resmi Gazete’de yayımlanacağı kanunda belirtilir dır. Anayasa, idare, vergi veya ceza hukuku gibi bazı (Ana. m. 124). Yönetmelikler, yayımdan sonraki bir hukuk dalları nitelikleri itibarıyla geleneklerin hu- tarih belirlenmemişse Resmi Gazete’de yayımlandık- kuk kuralı olarak uygulanmasına imkân tanımaz. ları gün yürürlüğe girer (Ana. m. 104). İçtihat Hukuku Gelenek Hukuku (Örf-Adet Hukuku) İçtihat kavramı, görüş ya da karar anlamına Hukukun yazılı olmayan ve asli nitelik taşıyan gelmektedir. Hukukun kaynağı olarak iki tür iç- kaynağı gelenek hukukudur. Gelenek hukuku, tihattan söz edilebilir. Bunlar yargısal ve bilimsel yetkili bir organ tarafından bilerek istenerek ko- içtihattır. Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi- nulmuş olan kurallar değil, toplumda kendiliğin- nin ikinci fıkrası, hâkimin bilimsel görüş ve yargı den oluşan kurallardır. Bu yönü itibarıyla gelenek kararlarından yararlanabileceğini düzenlemiştir. hukuku kuralları herhangi bir yerde yazılı olmayıp Bilimsel içtihat, hukuk bilgilerinin hukuki ko- toplum vicdanında doğar. nulardaki bilimsel görüş ve yaklaşımlarıdır. Hukuk Türk hukuku gibi yazılı hukukun uygulandığı alanında çalışan bilim adamları olanı inceler ancak ülkelerde çok sınırlı da olsa bazı gelenek kuralları- olması gerekeni belirtir. Bilimsel içtihada uygula- nın hukuk kuralı olarak uygulanması, yani gelenek mada doktrin (öğreti) de denmektedir. Bilimsel iç- hukukunun geçerliliği kabul edilir. Türk hukukun- tihadın türleri şunlardır: Şerhler, sistematik eserler, da yazılı hukuk egemendir. Dolayısıyla gelenek hu- makale, içtihat derlemesi ve monografilerden olu- kukunun alanı son derece dardır. Buna rağmen, özel şur. Şerhlerde kanunlar madde madde açıklanır; za- hukuk alanında gelenek hukukuna, yazılı hukukça man zaman bunlara yargı kararları da eklenir. Sis- düzenlenmemiş hususlarda, başvurma zorunluluğu tematik eserler, bilim adamlarınca, kanunların ya doğabilir. Bazen de kanunlar gelenek hukukunun da hukuksal konuların belli bir sistematikle ince- uygulanmasına imkân tanır. Örneğin; Türk Ticaret lenmesidir. Monografilerde, bir tek müessese (ku- Kanunu’na göre; “mahkeme, hakkında ticari bir hü- rum) ele alınır ve tüm detayları ile karşılaştırmalı küm bulunmayan işlerde, ticari örf ve âdete, bu da yoksa genel hükümlere göre karar verir” demektedir olarak incelenir. Makaleler ise, bilimsel eserlerde (TTK m.1). Aynı Kanun’un 2. maddesi ise hukukta yer alan kısa inceleme yazılarıdır. İçtihat derlemele- ticari örf ve adaletin uygulanmasına ilişkin esasları ri ve bibliyograflarlar da bilimsel içtihatlar arasında düzenlemiştir. Yine örf ve adetin hukukun kaynağı yer almaktadır. Yargısal içtihat ise mahkemelerin olduğu Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesinde önlerine gelen uyuşmazlıklar ile ilgili olarak vermiş gösterilmektedir. Bu madde gereğince, kanunda oldukları kararlardan oluşur. Bunlar başka mah- uygulanabilir bir hüküm yoksa hâkim örf ve âdet kemelerin ileride verecekleri kararlarda yardımcı hukukuna göre karar verecektir. olurlar. 26 Hukukun Temel Kavramları Gerek bilimsel içtihatlar ve gerekse yargısal içtihatlar hukukun asıl ve bağla- yıcı kaynağı değil; yardımcı yani ikincil kaynağıdır. Özellikle hukukun uygulan- masında bilimsel ve yargısal içtihattan yararlanmak kaçınılmazdır. Ancak, hukuk dikkat uygulayıcılarının bilim adamlarının görüşlerine ya da farklı mahkemelerce veril- Yargısal içtihatlar hukukun yardımcı kaynağıdır ancak miş bulunan kararlara uyma zorunlulukları bulunmamaktadır. Ancak bu kuralın içtihadı birleştirme kararla- istisnasını içtihadı birleştirme kararları oluşturmaktadır. Bir konuda daha önce rı bu kuralın istisnası niteli- verilmiş bir içtihadı birleştirme kararı varsa, hâkim ilgili içtihadı birleştirme kara- ğindedir. rı ile bağlıdır ve o içtihadı birleştirme kararına aykırı karar veremez. Araştırmalarla İlişkilendir “…Davada uygulanacak olan 3182 Sayılı md. 573/6). Esasen Türk Medeni Kanunu’nun 1. Bankalar Kanunu’nun 69. maddesi, 512 ve 538 maddesi, gerektiğinde hakime kanun koyucu gibi Sayılı Kanun Hükmündeki Kararnameler ile de- kural koyma yetkisi vermiş olmasıyla önemi haiz- ğiştirilmiş ve daha sonra bu kanun hükmündeki dir. Hakimin, hukuk yaratma alanına girebilmesi kararnameler Anayasa Mahkemesi’nce iptal edil- için, çözümü gereken olaya uygulanabilir kanun miş olduğundan bu yönde hukuki boşluk hasıl ol- hükmü veya örf ve adet kuralının bulunmaması muştur. İşte bu gibi hukuki boşluğun bulunduğu yeterlidir. Hakim yasa boşluğunu doldururken durumlarda, hakim bizzat yasa koyucu gibi davra- takip edeceği yol; Medeni Kanun 1. maddesin- narak, olayı çözümlemek üzere Medeni Kanun’un de açıklandığı üzere kanun koyucu gibi hareket 1. maddesi hükmünce olaya uygulanacak kuralı etmekten ibarettir. Bu aşamada hakim, kanun bulmak ve uygulamakla yükümlüdür (Bkz. YAR- koyucunun yapacağı gibi tarafların karşılıklı men- GITAY İçtihadı Birleştirme Kararı 18.11.1964 T. faatlerini tesbit ederek, bunları adalet süzgecinden 2/4). Bu; hakim için aynı zamanda bir görevdir. geçirip, hayat ihtiyaçlarını karşılayan ve aynı za- Hakim önündeki davayı sonuçlandırma zorun- manda mevcut hukuk düzeni ile hukuki güven- luluğundadır. Anayasa’nın 36/2. fıkrası uyarınca likle bağdaşan bir kural bulacaktır. “hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki da- vaya bakmaktan kaçınamaz” o nedenle kanunda Kaynak: Prof. Kemal Oğuzman, Medeni Hu- örf ve adette, olaya uygulanacak bir kural bulun- kuk Dersleri, İstanbul 1990 Sh. 80-81).” 19. madığına dayanarak bir hakim, önündeki uyuş- HD, 8.7.2004, E. 2003/12100, K. 2004/8151 mazlığı çözmekten kaçınamaz. (HUMK’nun (http://www.kazanci.com/). Öğrenme Çıktısı 2 Pozitif hukukun kaynaklarını tanımlayabilme Araştır 2 İlişkilendir Anlat/Paylaş Normlar hiyerarşisine ilişkin Bir gelenek kuralının, hu- ayrıntılı bilgi için Yahya Ber- Uluslararası anlaşmaların kuk kuralı olarak kabul edi- kol Güleç’in On İki Levha kanun niteliğini taşıma lebilmesi için gerekli koşul- Yayınları’ndan çıkmış olan özelliği hakkındaki düşün- ları açıklayınız? “Normlar Hiyerarşisi” adlı celerinizi paylaşınız. kitabını inceleyebilirsiniz. 27  Hukukun Kaynakları ve Uygulanması HUKUK KURALLARININ TÜRLERİ Sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça veya ak- sine bir adet bulunmadıkça, satıcı ve alıcı borç- Her hukuk kuralının bir emir ya da yasak içer- larını aynı anda ifa etmekle yükümlüdürler mektedir. Durum bu olmakla beraber, bir kanunun (TBK. m. 207). bütün hükümleri aynı önemde değildir. Bazıları Aksine bir anlaşma yoksa para borçları alacaklı- daha etkili ve daha çok uygulanıyor iken bazıları nın ödeme zamanındaki yerleşim yerinde, parça daha az etkilidir. Yani aynı kanun içindeki kural- borçları sözleşme kurulduğu sırada borç konusu- lar arasında sınıflandırma yapılabilir. Bu bağlamda nun bulunduğu yerde, diğer borçlar, doğumları hukuk kuralları uygulama bakımından emredici, sırasında borçlunun yerleşik yerinde ifa edilir tamamlayıcı, yorumlayıcı, tanımlayıcı ve diğer hu- (TBK m. 89). kuk kuralları şeklinde sınıflandırılabilir. Eşler arasında edinilmiş mallara katılım rejimi- nin uygulanması asıldır (TMK m.202). (Türk Medeni Kanunu’nda eşler arasında mal ayrılığı, Emredici Hukuk Kuralları mal ortaklığı ya da edinilmiş mallara katılım Bu tür hukuk kurallarında, bütün hukuk kural- rejimlerinden biri tercih edilebilir. Eğer eşler bu larında varlığı hissedilen emir unsuru baskındır. Bu tercihi yapmamışlarsa o zaman TMK m.202 tür hukuk kurallarının aksi kararlaştırılamaz; bun- uygulanır). larda genellikle emir kipi kullanılmaktadır. Emredici hukuk kuralları yoğunlukla ceza kanunlarında gö- Tamamlayıcı hukuk kuralları tarafların serbest rülür, ancak diğer kanunlarda da emredici kurallara iradeleri ile düzenleyebilecekleri halde iradeleri ile rastlamak mümkündür. Örnek vermek gerekirse: belirtmedikleri durumlarda uygulanır. Kanun ko- yucu, sosyal ihtiyaçların ve yaşam deneyimlerinin Aynı konutta birlikte yaşadığı kişilerden birine ortaya çıkardığı zorunluluklar sebebiyle tarafların karşı kötü muamelede bulunan kimse 2 ay ila 1 yerine geçerek bu kuralları kanunlarda hazır bulun- yıl arasında hapis cezası ile cezalandırılır (TCK m. 232). durmaktadır. Alacağın devrinin geçerliliği yazılı şekilde yapıl- mış olmasına bağlıdır (TBK m.184). Yorumlayıcı Hukuk Kuralları Erkek veya kadın 17 yaşını doldurmadıkça evle- Tarafların iradeleri ile açıkça belirtebilecekleri nemez (TMK m.124). hâlde belirtmedikleri konuların açığa kavuşturul- masında yardımcı olan kurallardır. Yorumlayıcı şeklindeki hükümler hep emredici kurallara örnek kurallar ile tamamlayıcı kurallar arasında şöyle bir niteliği taşımaktadır. Emredici hukuk kuralları fark bulunmaktadır: Tamamlayıcı kurallar önceden kamu düzenini, kamu yararını ve genel ahlakı ko- öngörülmemiş bir hukuki boşluk olursa doldurur. rumak üzere çıkarılır. Bu kurallara aykırılığın yap- Yorumlayıcı kurallarda taraflarca kararlaştırılan tırımı geçersizliktir. hususun farklı anlama gelebilecek yönleri yorum- lanmaktadır. Tamamlayıcı kurallar boşluk doldur- Tamamlayıcı Hukuk Kuralları makta; yorumlayıcı kurallar düzenlenmiş bir husu- Tarafların serbest iradeleriyle başka türlüsünü su yorumlamaktadırlar. Örneğin: belirlemedikleri taktirde uygulanan kurallardır. Bu kurallarda taraflar arası ilişkilere olabildiğince İfa zamanı veya sürenin son günü, Kanunlarda az müdahale hedeflenmektedir. Türk hukukunda tatil olarak kabul edilen bir güne rastlarsa, ken- irade serbestisi esastır ancak, kişiler serbest iradeleri diliğinden bu günü izleyen ve tatil olmayan ilk ile bir konuda kararlaştırma yapmazlarsa doğacak güne geçer (TBK m. 93). boşluk tamamlayıcı hukuk kuralları ile doldurulur. Sekiz veya 15 gün olarak belirlenmiş süre bir veya Ceza hukukunda az sayıda, borçlar hukukunda çok iki haftayı değil, tam sekiz veya 15 günü ifade eder (TBK m. 92). sayıda tamamlayıcı hukuk kuralı yer alır. Örnekler vermek gerekirse: 28 Hukukun Temel Kavramları Tanımlayıcı Hukuk Kuralları Kanunların daha iyi anlaşılması için bazen belli hususların açıkça tanımlanması, anlamının ve içeriği- nin belirlenmesi gerekir. İşte tanımlayıcı hukuk kuralları bu tanımları getiren düzenlemelerdir. Örneğin: Bir iş sözleşmesine dayalı olarak çalışan gerçek kişiye işçi denir. (İş K. m.2). Yerleşim yeri bir kimsenin sürekli kalma niyetiyle oturduğu yerdir. (TMK m. 19). Nişanlanma evlenme vaadiyle olur (TMK m. 118). Bağışlama sözleşmesi, bağışlayanın sağlararası sonuç doğurmak üzere, malvarlığından bağışlanana karşılıksız olarak bir kazandırma yapmayı üstlendiği sözleşmedir (TBK m. 285). Diğer Hukuk Kuralları Hukuk kurallarının yukarıdaki sınıflandırması dışında, hiç bir gruba girmeyen bazı kuralların bulun- duğu da kabul edilmektedir. Bunlar arasında ilga edici (yürürlükten kaldırıcı) hukuk kuralları (örneğin İş K. m. 120), yetki verici hukuk kuralları (örneğin; TMK m. 120/2) sayılabilir. Öğrenme Çıktısı 3 Hukuk kurallarının türlerini açıklayabilme Araştır 3 İlişkilendir Anlat/Paylaş Türk hukukunda, kişi- lerin serbest iradeleri ile bir konuda kararlaştırma yapmazlarsa doğacak boş- luğun tamamlayıcı hukuk Türk Borçlar Hukukunda Emredici hukuk kurallarına kuralları ile doldurulması çok sayıda tamamlayıcı hu- örnekler veriniz? konusunda bilgi edinmek kuk kuralı bulunmasının için Adnan Güriz’in (1996) sebeplerini değerlendiriniz. “Hukuk Başlangıcı” (Beşin- ci Basım. Ankara: Siyasal Kitabevi, 1996) adlı eserini inceleyiniz. KANUNLARIN UYGULANMASINA “İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla sü- reyle işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler İLİŞKİN ESASLAR ortaya çıkarsa, işçi iş sözleşmesini haklı nedenle Kanunun uygulanması demek soyut hukuk ku- derhal feshedebilir”(İş K. m.24/III). Bu hukuk rallarının somut olaya uygulanması demektir. Böyle kuralı, yani büyük önermedir. bir uygulamada, hukuk kuralı (büyük önerme); so- Ali’nin çalıştığı işyerinde yangın çıkmış ve işye- mut olay (küçük önerme) ve vargı (sonuç) anlamına rindeki faaliyet bir haftadan fazla sürecek şekilde gelir. Örneğin: durmuştur. Bu küçük önerme, yani somut olaydır. Ali bu olay sebebiyle ve kanuna dayalı olarak iş sözleşmesini haklı sebeple derhal feshedebilir. Bu da vargı, yani sonuçtur. Böylece hukuk kuralı uy- gulanarak bir vargıya (sonuca) ulaşılmaktadır. 29  Hukukun Kaynakları ve Uygulanması Kanunların Zaman Bakımından nun yürürlükten kaldırılmamış olabilir. Bu Uygulanması durumda önceki kanun ile sonraki kanu- Bir kanunun ne zaman yürürlüğe gireceği kural nun niteliklerine bakılarak üstü kapalı bir olarak, kanun metninde belirtilir. Dolayısıyla ka- yürürlükten kaldırmanın (zımni ilganın) nun, kendi metninde belirtilen tarihte (genellikle varlığı araştırılır. Eğer, yürürlük adını taşıyan maddedeki tarihte) yürür- i. İki kanun da genel nitelikteyse iki genel lüğe girer. Örneğin; 4857 sayılı İş Kanunu’nun kanundan eskisi yürürlükten kalkar. 121. maddesinin başlığı “yürürlük”tür. Bu mad- ii. İki kanun da özel kanun niteliğindey- deye göre “İş Kanunu Resmî Gazete’de yayımı ta- se iki özel kanundan eskisi yürürlükten rihinde yürürlüğe girer”. 6100 sayılı Hukuk Mu- kalkar. hakemeleri Kanunu’nun 451. maddesinde ilgili iii. Önceki genel, sonraki özel bir kanun ise kanunun 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe gireceği özel kanun genel kanunu yürürlükten belirtilmiştir. kaldırır. Kanunlar, Cumhurbaşkanlığı tarafından çıka- iv. Önceki özel, sonraki genel bir kanun ise rılan Resmî Gazete’de yayımlanır. Kanunların yü- ilke olarak özel kanunun uygulanması- rürlülük tarihî genellikle ilgili kanunda belirtilir. na devam edilir. Ancak bazı durumlarda Eğer bir kanunun yürürlük tarihî belirtilmemişse, farklı uygulamaya da gidilebilir. Resmî Gazete’de yayımlandığı gün yürürlüğe girer (Resmi Gazete Hakkında Cumhurbaşkanlığı Ka- rarnamesi, m.7). Kanunlar kural olarak yürürlüğe Kanunların Geçmişe Etkisi girdikten sonraki dönem için uygulanır. Kanunların zaman bakımında uygulanması- Bir kanunun ne zaman yürürlükten kalkacağı na ilişkin esaslardan biri, kanunların kural olarak çeşitli olasılıklara göre belirlenir. geçmişi etkilememesi veya geriye yürümemesidir. Kanunlar kural olarak, yürürülüğe girdikleri tarih- a. Kanun metninde açıkça yürürlükten kalk- ten sonraki olaylara uygulanırlar. Kanunun yürü- ma tarihi yer alabilir. Örneğin; bütçe ka- lüğünden önceki olaylara uygulanmaz. Bu ilkenin nunları bir yıllıktır ve bir yılın sonunda o amacı, hukukun vatandaşlara sağladığı güvenin yılın bütçe kanunu kendiliğinden yürürlük- sürekli olmasıdır. Zira yürürlükte bulunan bir ka- ten kalkar. nuna göre yapılan işlemler, daha sonra çıkarılan bir b. Bir yeni kanun eski kanunu açıkça yürür- kanun ile geçersiz sayılırsa hukuka duyulan güven lükten kaldırılabilir. Örneğin; 4857 sayılı İş ve inanç sarsılır. Kanunu 120. maddesi ile önceki 1475 sayı- Özel hukukta yeni çıkan kanun aksine bir hü- lı İş Kanunu’nu; 4721 sayılı Türk Medeni küm olmadıkça eski kanun zamanındaki olaylara Kanunu ise 1028. maddesi ile önceki 743 uygulanmaz; yürürlüğe girdiği zamandan sonraki sayılı Türk Kanunu Medenisini yürürlük- olaylara uygulanır. Ancak, kamu düzeni ile ilgili ten kaldırmıştır. olan hususlarda geçmişi etkileme sözkonusu ola- c. Yeni kanun eski kanunun bütününü de- bilir. Eğer yeni kanunun geçmişe etkisi kazanılmış ğil, bir maddesini yürürlükten kaldırabilir. hakları etkilemiyor ve hukuk güvenliğini zedelemi- Buna değişiklik yapma yolu ile yürürlükten yorsa kanun uygulaması geçmişe yürüyebilir. kaldırma denir. Türk Medeni Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uy- d. Anayasa Mahkemesi de bir kanunun tama- gulama Şekli Hakkında Kanun, özel hukuk ba- mını ya da bir kaç maddesini iptal ederek kımından konuyu ayrıntılı olarak düzenlemiş yürürlükten kaldırabilir. bulunmaktadır. Söz konusu Kanun’a göre, Türk e. Bazen bir kanunun yürürlükten kalkıp Medeni Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihten kalkmadığı açıkça düzenlenmez. Diğer bir önceki olayların hukuki sonuçlarına, bu olay- ifadeyle yürürlükte bir kanun bulunmasına lar hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmiş- rağmen aynı ya da benzer bir konuda yeni se o kanun hükümleri uygulanır. Türk Medeni bir kanun yürürlüğe konulmuş ve eski ka- Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihten önce ya- 30 Hukukun Temel Kavramları pılmış olan işlemlerin hukuken bağlayıcı olup ise kişiyi nerede olursa olsun vatandaşı olduğu dev- olmadıkları ve sonuçları, bu tarihten sonra dahi, letin ulusal kanunlarına tâbi tutma amacını taşır. yapıldıkları sırada yürürlükte bulunan kanunlara Uygulamada kamu hukuku dalları bakımından göre belirlenir (TMK m.1). yersellik ilkesinin geçerli olduğu görülür. Nitekim Kanunların geçmişe etkisi ceza hukukunda vergi hukukunda, ceza hukukunda ve usul hukuk- farklı bir anlam taşımaktadır. Ceza hukuku açı- larında kişilere bulundukları ülkenin kanunları sından eski - yeni kanunlardan sanık lehine ola- uygulanır. Hatta ceza hukukunun temel ilkelerin- nı uygulanır. Örneğin; bir fiilî eski ceza kanunu den biri yerselliktir. Yani kişiler suçu işledikleri yer hükmü suç kabul ederken yeni kanun suç ol- kanunlarına göre cezalandırılırlar. Nitekim Türk maktan çıkarırsa sanık ya da mahkumun beraat Ceza Kanunu’na göre “Türkiye’de işlenen suçlar etmesi gerekir. Bu durumda hukuk kuralı geçmişi hakkında Türk Kanunları uygulanır. Fiilin kısmen etkiler. Buna karşın bir fiilî eski kanun suç kabul veya tamamen Türkiye’de işlenmesi veya neticenin etmez iken yeni kanun suç olarak görürse, sanığa Türkiye’de gerçekleşmesi hâlinde suç Türkiye’de işlen- eski kanun döneminde yaptığı fiil için yeni ka- miş sayılır” (m.8). nun döneminde ceza verilemez. Yani bu durumda Özel hukuk alanında ise kişisellik ilkesinin ağır geçmişe etki söz konusu olmaz. Konuyu düzenle- bastığı söylenebilir. Şöyle ki, bir ülkede yaşayan yen Türk Ceza Kanunu’nun “Zaman Bakımından yabancıya kendi ulusal hukukunun uygulanması, Uygulama” başlıklı 7. maddesine göre, “İşlendiği bu kuralların bulunduğu ülkenin kamu düzenini zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayıl- ilgilendiren hükümlerine ters düşmemek koşuluy- mayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve la mümkündür. Bazı güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra durumlarda yersellik yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiil- mi yoksa kişisellik den dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında ilkesinin uygulanaca- dikkat güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya Vergi ve ceza hukuku gibi ğının tespiti çok zor güvenlik tedbirine hükmedilmişse infazı ve kanuni kamu hukuku dallarında olabilir. Bu noktada neticeleri kendiliğinden kalkar”. yersellik ilkesi geçerlidir ve çıkacak sorunların kişilere bulundukları ülke- Yargılama hukukuna ilişkin kanunlar bakı- çözümü, devletler nin kanunları uygulanır. mından derhal uygulama ilkesi geçerlidir. Yargı- özel hukukunun ilgi lamaya ilişkin bir kanun yürülüğe girdikten son- alanına girmektedir. ra, henüz tamamlanmamış yargılama işlemlerine yeni kanun hükümleri uygulanacaktır. Tamam- lanmış yargılama süreçleri bakımından ise yeni Kanunların Anlam Bakımından kanunun uygulanmasına imkan yoktur; zira ilgili Uygulanması işlem, eski kanunun yürülükte olduğu dönemde tamamlanmıştır. Yorum Metodları Kanunların yorumu ile kanunların anlamının Kanunların Yer ve Kişi Bakımından belirlenmesine çalışılır. Kanunlar yapılır ve yazılır- ken zaman zaman bazı belirsiz, şüpheli, açık olma- Uygulanması yan ifadelerle karşılaşılabilir ve yorum yolu ile bu Kanunlar kural olarak ülkenin coğrafi sınırları hususların açığa kavuşturulmasına çalışılır. Yorum içinde uygulanır. Bir devletin kanunları, o devle- yasama organınca yapılabilir, bu tür yoruma yasa- tin hâkimiyet alanı ve sınırları içinde geçerlidir. ma yorumu denir. Yargı organınca yapılan yoruma Bir ülke sınırları içinde bulunan herkesi o devletin yargısal yorum; bilim adamlarınca yapılan yoruma hukukuna tâbi tutmaya yersellik ikesi denir. Ülkede ise bilimsel yorum denir. geçerli olan kanunlar, ülke sınırları içinde bulunan 1924 Anayasası’nda kabul edilen yasama yoru- yerli yabancı herkese uygulanır ve kural olarak bir mu, sonraki Anayasa’larda yer almamıştır. Dolayısıy- ayrım yapılmaz. Bu ilke, devletin egemenlik yetki- la bugün için TBMM sadece kanun yapabilir, yaptı- sinin bir uzantısıdır. Bu ilke gereğince, Türkiye sı- ğı kanunun yorumu için kendisine başvurulmuş olsa nırları içinde meydana gelen olay ve ilişkilerde ku- bile yorum yapamaz. Bilimsel yorum, hukukun ge- ral olarak Türk Hukuku uygulanır. Kişisellik ilkesi 31  Hukukun Kaynakları ve Uygulanması lişmesine katkıda bulunurken, mahkemeleri bağla- olay ile ilgili olarak hukukun öngördüğü çözümün, maz, mahkemeler bilimsel yorumda farklı şeyler söy- bu olaya benzer özellikler taşıyan başka bir olay ba- lense bile kendi yargısal yorumlarını uygulayabilirler. kımından da geçerli sayılmasıdır. Örneğin; sigara Kanunda belirtilen sözleri açıklamak suretiyle içmenin yasak olduğu bir yerde kıyas yolu ile pipo yapılan yoruma lâfzî (dilbilgisel) yorum denir. Bu ya da nargile içmenin yasak olduğu sonucuna varıla- tür yorumda kelimelerin sözlük anlamları önem- bilir. Kıyas yoluna bazen durumun bir gereği olarak lidir. Ancak, kelimelere çok fazla önem verilmesi başvurulabilir; bazen de kanun açıkça kıyas yolunu yüzünden bu yorum metodunda amaçtan uzakla- benimser. Örneğin Türk Borçlar Kanunu’nun 246. şıldığı ileri sürülmüştür. Lâfzî yorum metodu şekli maddesine göre, “Taşınır satımına ilişkin hükümler bir yorum metodudur. kıyas yoluyla taşınmaz satımına da uygulanır”. Kanunun yorumunda kanun koyucunun sub- Kıyas uygulaması genişletici yoruma imkân ve- jektif iradesi dikkate alınıyorsa tarihsel yorum yön- rir. Bu yönüyle kıyasın ceza hukukunda uygulan- temi söz konusu olur. Bu yorum metodu ise ta- ması söz konusu değildir. Zira Kanun’un açıkça rihsel olaylara önem verdiği ve güncel gelişmeleri suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez dikkate almadığı için eleştirilmektedir. ve güvenlik tedbiri uygulanmaz. Kanunda yazılı ce- zalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza Hukuk kuralının yorumunda ve hukuki uyuş- ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz (TCK m.2). mazlığın çözümünde sosyal gerçekliğe, somut gerçek- “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesi sebebiyle kıya- liğe ve eşyanın tabiatına önem ve öncelik veriliyorsa sa gidilerek yeni suçlar yaratılamaz. amaçsal yorum metodu söz konusu olur. Bu yöntem- de amaç toplumsal barış ve toplumun gerekleridir. Yorumda kullanılan mantık ilkelerinden ikin- Amaçsal yorum, çağdaş bir yorum yöntemidir. cisi aksi ile kanıttır (Argumentum a Contrario). Aksi ile kanıt uygulaması kapsamı daraltmaktadır. Hakkında çözüm bulunmayan bir konuda mev- cut kuralın daraltılarak uygulanması, yani kuralın dikkat içermediği hususların kural dışına çıkarılması ni- Yasama organınca yapılan yoruma yasama yorumu; teliğindeki mantık ilkesidir. Örneğin; bir fiil suç yargı organınca yapılan yorum yargısal yorum; bilim ise aksi ile kanıt yöntemi dolayısıyla o fiilin aksi adamlarınca yapılan yorum ise bilimsel yorum olarak suç değildir. Ya da, “20 yaşını dolduran her erkek adlandırılır. Türk Vatandaşı askerliğini yapar” (Askerlik K. m. 1) hükmü karşısında, aksi ile kanıt yöntemine göre kadınlar askerlik yapmazlar. Türk Medeni Kanunu Yorumda Kullanılan Mantık İlkeleri 11. maddesine göre “evlenme kişiyi ergin kılar”. O Hukuk kuralları yorumlanırken mantık ilke- hâlde aksi ile kanıt ilkesi sonucu nişanlanma kişiyi lerinden yararlanılması gerekir. Hukuki mantığın ergin kılmaz. temeli “hukuk normu” dur. Hukuk normu man- Yorumda sıklıkla kullanılan mantık ilkelerinden tıktaki büyük önermedir. Somut olay küçük öner- üçüncüsü evleviyet yoludur (Argumentum a Forti- meyi, vargı da sonucu belirler. ori). Kıyas uygulamasının belirgin olduğu durum- Örneğin, Türk Medeni Kanunu’nun 118. mad- larda “çoğun içinde az da vardır” anlamına gelen desine göre “Nişanlanma evlenme vaadiyle olur”. Bu uygulamadır. Örneğin; bir iş başvurusu için Yüksek büyük önerme, yani hukuk kuralıdır. Somut olayda Lisans yapmış olma koşulu aranıyorsa doktorasını Ali Ayşe’ye evlenme vaadinde bulunmuştur. Bu kü- tamamlamış bir kimse de o işe başvurabilir; zira çük önerme, yani somut bir olaydır. Soyut kuralın doktora yapmış olanlar zaten yüksek lisans yapmış somut olaya, büyük önermenin küçük önermeye kabul edilirler. Ya da çimlere basmanın yasak oldu- uygulanmasıyla vargıya, yani sonuca ulaşılır. Ulaşı- ğu bir yerde, çimlere oturmanın da yasak olduğu lan sonuç ise Ali ile Ayşe’nin nişanlanmış oldukları sonucuna varılabilir. Evleviyet yolu, kıyasın bir tü- ve Türk Medeni Kanunu’nun 119. ve devamındaki rüdür. Bu yola “haydi haydi uygulama” da denir. maddelerinde düzenlenen nişanlanmanın hüküm- “Çoğun içinde az da vardır” kuralı, evleviyet il- lerine tâbi olacaklarıdır. kesi ile bağlantılıdır. Hukuk kurallarının yorumunda kullanılan man- tık ilkelerinden ilki kıyastır. (Anologia). Kıyas, bir 32 Hukukun Temel Kavramları Öğrenme Çıktısı 4 Kanunların uygulanmasına ilişkin esasları saptayabilme 5 Kanunların yorumu ve yorum türlerini açıklayabilme Araştır 4 İlişkilendir Anlat/Paylaş Yasaların zaman bakımın- dan uygulanmasına ilişkin Tekin Akıllıoğlu’nun ilgili Ceza hukuku açısından Yorumda kullanılan mantık makalesini http://www.toda “eski - yeni kanunlardan sa- ilkelerinden “kıyas” kavra- ie.edu.tr/resimler/ekler/1a3 nık lehine olanı uygulanır” mını açıklayınız. 5a99dcbf3818_ek.pdf?dergi ilkesini değerlendiriniz. =Amme%20Idaresi%20 Dergisi inceleyebilirsiniz. HÂKİMİN TAKDİR YETKİSİ VE değildir. Anayasa’nın 36. maddesinin ikinci fıkrasına HUKUK YARATMASI göre, bir mahkeme görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz. Medeni Kanun’un 1. mad- Türk Medeni Kanunu’nun 4. maddesi hâkimin desine göre, “hakkında uygulanabilecek Kanun hük- takdir hakkını düzenlemektedir. Bu maddeye göre, mü ya da örf ve âdet kuralı bulunmayan konularda, kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun ge- hâkim kanun koyucu olsa idi nasıl bir kural koyacak reklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı idiyse ona göre hüküm verir”. Hâkim hakkı yerine emrettiği konularda hâkim, hukuka ve hakkaniye getirmekten kaçınamaz; dolayısıyla özel hukuk bakı- göre karar verir. Hâkimin takdir yetkisini kullandığı mından hâkim önüne gelen bir uyuşmazlıkta çözüm durumlarda ortada soyut hukuk kuralı vardır. An- için bir hukuk kuralına ulaşamazsa öncelikle kıyas cak hâkim bu kuralın sınırları içinde değerlendirme yapacak; benzeri hükümleri uygulamayı deneye- yetkisine sahiptir. Hâkim olayın özelliklerine göre cek, bilimsel ve yargısal içtihattan yararlanabilecek; farklı uygulamalara gidebilir. Örneğin; Ceza Hu- gelenek hukukuna başvuracaktır. Eğer bu yollarla kukunda cezaların alt ve üst sınırları vardır. Hâkim sonuca ulaşamazsa kendisini kanun koyucu yerine somut olaya göre alt ve üst sınırlar arasında bir ceza koyarak hukuki sorunu çözmeye çalışacaktır. Buna tespit eder (TCK m. 61). Yine Borçlar Kanunu’na hâkimin hukuk yaratması denir. göre, manevi tazminatta hâkimin geniş bir takdir yetkisi vardır. Hâkim talep edilen manevi tazmi- Ceza hukukunda kanunsuz suç ve ceza olmaz natı olayın özellikleri ve tarafların durumuna göre ilkesi gereği hâkimin hukuk yaratması söz konusu belirler (TBK m. 56). Kanun koyucunun hâkime olmaz. Eğer bir konu ceza kanunları ile düzenlen- takdir yetkisi tanıdığı “somut olayın şartları”, “ge- memişse, hâkim kendi görüş ve düşüncesine uygun rekli önlemlerin alınması” veya “önemli sebeplerin bulmasa dahi hukuk yaratamayacak ve ortada bir bulunması” gibi ifadelerden anlaşılmaktadır. suç ve ceza olmadığı için davaya son verecektir. Hâkimin, önüne gelen bir uyuşmazlığı çözümsüz bırakması ve bir karar vermeden kaçınması mümkün 33  Hukukun Kaynakları ve Uygulanması Öğrenme Çıktısı 6 Hakimin takdir yetkisini ve hakimin hukuk yaratmasını ayırtedebilme Araştır 5 İlişkilendir Anlat/Paylaş Medeni Kanun’un “Hak- kında uygulanabilecek Ka- nun hükmü ya da örf ve âdet kuralı bulunmayan konularda, hâkim kanun Ceza hukukunda hakimin koyucu olsa idi nasıl bir ku- Hakimin kendisini kanun takdir yetkisini kullanması, ral koyacak idiyse ona göre koyucu yerine koyarak hu- hukuk yaratması mümkün hüküm verir” hükmünün kuki sorunu çözmeye çalış- müdür? gerekçesi konusunda, Ke- masını değerlendiriniz. mal Gözler’in “Hukukun Temel Kavramları” (Altıncı Basım. Bursa: Ekin Basım Yayın Dağıtım, 2009) adlı eserini inceleyiniz. 34 Hukukun Temel Kavramları 1 Hukukun kaynaklarını açıklayabilme öğrenme çıktıları ve bölüm özeti Kaynak Kavramı ve Hukuk 1 Hukukun kaynakları, asıl ve yardımcı kaynaklar olarak da bir ayrıma tâbi tutulmaktadır. Asıl kaynaklar, kendi içinde yazılı ve yazısız kaynaklar şeklinde alt bir ayrıma göre değerlendiril- mektedir. Hukukun yazılı ve asıl kaynakları Anayasa, kanun, uluslararası sözleşmeler, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ve yö- netmeliktir. Hukukun asıl kaynağını teşkil eden; ancak yazılı olmayan kaynak ise, gelenek hukukudur. Hukukun yardımcı kaynaklarını ise içtihat hukuku oluşturmaktadır. İçtihat huku- ku, bilimsel içtihat veya yargı içtihadı şeklinde olabilir. Anayasa, devletin temel yapısını, kişilerin hak ve ödevlerini, devlet organlarını ve bu organların işleyişini düzenleyen esas ve kurallar bütünüdür. Anayasa en genel, en soyut ve en güçlü hukuk kurallarından oluşur. 1982 Anayasası’na göre usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş uluslararası anlaşmalar ka- nun hükmündedir. Yani TBMM tarafından onaylanıp yürür- lüğe girmesi kabul edilen uluslararası anlaşmalar, kanunlar gibi Resmî Gazete’de yayınlanır ve kanunlar gibi etki yaparlar; dola- yısıyla mahkemeleri ve idari makamları bağlarlar. Kanun, yetki- li organ tarafından yazılı olarak çıkarılan, kanun adını taşıyan, genel, sürekli ve soyut hukuk kuralıdır. Cumhurbaşkanı, yürüt- me yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Olağanüstü hallerde Cumhurbaşkanı, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, 104 üncü maddenin onyedinci fıkrasının ikinci cümlesinde belirtilen sınırlamalara tâbi olmak- sızın Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Cumhurbaş- kanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şar- tıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. 35  Hukukun Kaynakları ve Uygulanması 2 Pozitif hukukun kaynaklarını tanımlayabilme öğrenme çıktıları ve bölüm özeti Pozitif Hukukun Kaynakları 2 Kara Avrupası hukuk sisteminde yazılı hukuk kurallarının hi- yerarşik bir yapı içinde olduğu, bu yapıda en üstte Anayasa’nın bulunduğu ve hiyerarşinin yukarıdaki kaynaklar itibarıyla aşağıya doğru indiği kabul edilmektedir. Normlar hiyerarşisinde en üstte Anayasa yeralır. Anayasa’dan sonra sırasıyla uluslararası sözleşme- ler, kanunlar, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ve yönetmelikler gelir. Anayasa, devletin temel yapısını, kişilerin hak ve ödevlerini, devlet organlarını ve bu organların işleyişini düzenleyen esas ve kurallar bütünüdür. Anayasa hükümleri yasama, yürütme ve yar- gı organları ile idare makamlarını; diğer kişi ve kuruluşları bağlar. Kanun, yetkili organ tarafından yazılı olarak çıkarılan, kanun adını taşıyan, genel, sürekli ve soyut hukuk kuralıdır. Uluslara- rası anlaşmalar, iki veya daha fazla devlet tarafından akdedilmiş olan ve TBMM’nin kabulünün ardından Cumhurbaşkanınca onaylanıp Resmî Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren bağlayı- cı hukuk kurallarıdır. Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Olağa- nüstü hallerde Cumhurbaşkanı, olağanüstü halin gerekli kıldı- ğı konularda, 104 üncü maddenin onyedinci fıkrasının ikinci cümlesinde belirtilen sınırlamalara tâbi olmaksızın Cumhurbaş- kanlığı kararnamesi çıkarabilir. Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkara- bilirler. Hukukun yazılı olmayan ve asli nitelik taşıyan kaynağı gelenek hukukudur (örf-adet hukukudur). Gelenek hukuku, yet- kili bir organ tarafından bilerek istenerek konulmuş olan kural- lar değil, toplumda kendiliğinden oluşan kurallardır. Hukukun kaynaklarından biri de içtihat hukukudur. İçtihat kavramı, görüş ya da karar anlamına gelmektedir. Hukukun kaynağı olarak iki tür içtihattan söz edilebilir. Bunlar yargısal ve bilimsel içtihattır. 3 Hukuk kurallarının türlerini açıklayabilme Hukuk Kurallarının Türleri 3 Kanun içindeki kurallar arasında sınıflandırma yapılabilir. Bu bağlamda hukuk kuralları uygulama bakımından emredici, ta- mamlayıcı, yorumlayıcı, tanımlayıcı ve diğer hukuk kuralları şek- linde sınıflandırılabilir. Emredici hukuk kurallarının aksi kararlaş- tırılamaz; bunlarda genellikle emir kipi kullanılmaktadır. Emredici hukuk kuralları yoğunlukla ceza kanunlarında görülür. Tamamla- yıcı hukuk kuralları; tarafların serbest iradeleriyle başka türlüsünü belirlemedikleri taktirde uygulanan kurallardır. Ceza hukukunda az sayıda, borçlar hukukunda çok sayıda tamamlayıcı hukuk kuralı yer alır. Yorumlayıcı Hukuk Kuralları; tarafların iradeleri ile açıkça belirtebilecekleri hâlde belirtmedikleri konuların açığa kavuşturul- masında yardımcı olan kurallardır. Tanımlayıcı hukuk kuralları ise tanımlar getiren düzenlemelerdir. Hiç bir gruba girmeyen bazı ku- rallar ise “diğer hukuk kuralları” başlığı altında toplanır. 36 Hukukun Temel Kavramları 4 Kanunların uygulanmasına ilişkin esasları saptayabilme öğrenme çıktıları ve bölüm özeti 5 Kanunların yorumu ve yorum türlerini açıklayabilme Kanunların Uygulanmasına İlişkin Esaslar 4 Kanunun uygulanması, soyut hukuk kurallarının somut ola- ya uygulanması demektir. Böyle bir uygulamada, hukuk kuralı (büyük önerme); somut olay (küçük önerme) ve vargı (sonuç) anlamına gelir. Kanunların uygulanmasnda zaman, yer, kişi ve anlam bakımından uygulama önemlidir. Bir kanunun ne zaman yürürlüğe gireceği kural olarak, kanun metninde belirtilir. Dola- yısıyla kanun, kendi metninde belirtilen tarihte (genellikle yürür- lük adını taşıyan maddedeki tarihte) yürürlüğe girer. Kanunun ne zaman yürülüğe gireceğine ilişkin bir madde bulunmaması hâlinde, o kanun Resmî Gazete’de yayımlandığı gün yürürlüğe girer. Kanunların zaman bakımında uygulanmasına ilişkin esas- lardan biri, kanunların kural olarak geçmişi etkilememesi veya geriye yürümemesidir. Kanunlar kural olarak, yürürülüğe girdik- leri tarihten sonraki olaylara uygulanırlar. Kanunların geçmişe et- kisi ceza hukukunda farklı bir anlam taşımaktadır. Ceza hukuku açısından eski - yeni kanunlardan sanık lehine olanı uygulanır. Bir ülke sınırları içinde bulunan herkesi o devletin hukukuna tâbi tutmaya yersellik ilkesi denir. Kişisellik ilkesi ise kişiyi nerede olursa olsun vatandaşı olduğu devletin ulusal kanunlarına tâbi tutma amacını taşır. 5 Kanunların yorumu ile kanunların anlamının belirlenmesine çalışılır. Kanunlar yapılır ve yazılırken zaman zaman bazı belirsiz, şüpheli, açık olmayan ifadelerle karşılaşılabilir ve yorum yolu ile bu hususların açığa kavuşturulmasına çalışılır. Yorumlamada kı- yas, evleviyet ve aksi ile kanıt gibi mantık ilkeleri uygulanır. 6 Hakimin takdir yetkisini ve hakimin hukuk yaratmasını ayırtedebilme Hâkimin Takdir Yetkisi ve Hukuk Yaratması 6 Bu maddeye göre, kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya du- rumun gereklerini yada haklı sebepleri gözönünde tutmayı em- rettiği konularda hâkim, hukuka ve hakkaniye göre karar verir. Hâkimin takdir yetkisini kullandığı durumlarda ortada soyut hukuk kuralı vardır. Ancak hâkim bu kuralın sınırları içinde değerlendirme yetkisine sahiptir. Hâkim olayın özelliklerine göre farklı uygulamalara gidebilir. Hâkim hakkı yerine getir- mekten kaçınamaz; dolayısıyla özel hukuk bakımından hâkim önüne gelen bir uyuşmazlıkta çözüm için bir hukuk kuralına ulaşamazsa öncelikle kıyas yapacak; benzeri hükümleri uygula- mayı deneyecek, bilimsel ve yargısal içtihattan yararlanabilecek; gelenek hukukuna başvuracaktır. Eğer bu yollarla sonuca ulaşa- mazsa kendisini kanun koyucu yerine koyarak hukuki sorunu çözmeye çalışacaktır. Buna hâkimin hukuk yaratması denir. 37  Hukukun Kaynakları ve Uygulanması 1 Devletin şeklini, kişilerin hak ve ödevlerini, 6 Nişanlanma evlenme vaadiyle olur (TMK devlet organlarını ve bu organların işleyişini düzen- m.118) şeklindeki hukuk kuralı, aşağıdaki hukuk ku- leyen en genel, en soyut ve en güçlü hukuk kuralı ralı türlerinden hangisi kapsamında değerlendirilir? neler öğrendik? aşağıdakilerden hangisidir? A. Tanımlayıcı B. Açıklayıcı A. Anayasa C. Emredici D. Yorumlayıcı B. Kanun E. Tamamlayıcı C. Uluslararası sözleşme D. Yönerge 7 (X) Kanununun ne zaman yürürlüğe girece- E. Yönetmelik ğine ilişkin bir madde bulunmamaktadır. Bu durumda ilgili kanunun yürürlük tarihi aşağı- 2 1982 Anayasası’na göre usulüne uygun ola- dakilerden hangisidir? rak yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar (uluslararası sözleşmeler) …… hükmündedir. A. Resmî Gazete’de yayımlandığı gün B. Resmî Gazete’de yayımdan sonraki 45. gün Buna göre ilgili boşluk, aşağıdaki kavramlardan C. Resmî Gazete’de yayımdan sonraki 40. gün hangisi ile doldurulmalıdır? D. Resmî Gazete’de yayımdan sonraki 35. gün A. Yönerge E. Resmî Gazete’de yayımdan sonraki 30. gün B. Kanun C. Yönetmelik D. Örf adet kuralı 8 Bir olay ile ilgili olarak hukukun öngördüğü çözümün, bu olaya benzer özellikler taşıyan baş- E. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ka bir olay bakımından da geçerli sayılması, hangi mantık ilkesi ile açıklanmaktadır? 3 Aşağıdakilerden hangisi kanunun özeliklerin- A. Aksi ile kanıt den biri değildir? B. Evleviyet A. Yazılı B. Genel C. Kıyas C. Süreli D. Soyut D. Tümden gelim E. Sürekli E. Tüme varım 4 Aşağıdakilerden hangisi yönetmelik çıka- 9 Kıyas’ın uygulama alanı bulamadığı hukuk ramaz? dalı aşağıdakilerden hangisidir? A. Adalet Bakanlığı A. Medeni hukuk B. Anadolu Üniversitesi B. Ticaret hukuku C. Büyükşehir Belediyesi C. Borçlar hukuku D. (A) Anonim Şirketi D. Ceza hukuku E. Sosyal Güvelik Kurumu E. Miras hukuku 5Aşağıdakilerden hangisi hukukun tali kay- 10 Çimlere basmanın yasak olduğu bir yerde, naklarından biridir? çimlere oturmanın da yasak olduğu sonucuna aşa- ğıdaki yorum ilkelerinden hangi ile ulaşılmaktadır? A. Anayasa B. Kanun A. Kıyas C. Yönerge B. Aksi ile kanıt D. Yönetmelik C. Tümden gelim E. Bilimsel içtihatlar D. Analoji E. Evleviyet 38 Hukukun Temel Kavramları 1. A Yanıtınız yanlış ise “Anayasa” konusunu ye- 6. A Yanıtınız yanlış ise “Hukuk Kurallarının niden gözden geçiriniz. Türleri” konusunu yeniden gözden geçiriniz. neler öğrendik yanıt anahtarı Yanıtınız yanlış ise “Kanunların Zaman Ba- 2. B Yanıtınız yanlış ise “Uluslararası Sözleşme- 7. A kımından Uygulanması” konusunu yeniden ler” konusunu yeniden gözden geçiriniz. gözden geçiriniz. Yanıtınız yanlış ise “Yorumda Kullanılan 3. C Yanıtınız yanlış ise “Kanunlar” konusunu ye- 8. C Mantık İlkeleri” konusunu yeniden gözden niden gözden geçiriniz. geçiriniz. Yanıtınız yanlış ise “Yorumda Kullanılan 4. D Yanıtınız yanlış ise “Yönetmelik” konusunu 9. D Mantık İlkeleri” konusunu yeniden gözden yeniden gözden geçiriniz. geçiriniz. Yanıtınız yanlış ise “Yorumda Kullanılan 5. E Yanıtınız yanlış ise “İçtihat Hukuku” konu- 10. E Mantık İlkeleri” konusunu yeniden gözden sunu yeniden gözden geçiriniz. geçiriniz. Araştır Yanıt 2 Anahtarı Hukukun hangi biçimlerde ortaya çıktığını gösteren kaynaklar ise, hukukun biçimsel kaynaklarıdır. Bu ayırıma göre hukuk, gelenek hukuku, içtihat huku- ku ve yazılı hukuk şeklinde üç biçimde ortaya çıkar. Bunlardan yazılı hukuk ve gelenek hukuku hukukun asıl kaynaklarını, içtihat hukuku ise yardımcı kaynağını oluşturur. Hukukun kaynakları, asıl ve yardımcı kaynaklar olarak da bir ayrıma tâbi tutulmaktadır. Asıl kaynaklar, kendi içinde yazılı ve yazısız Araştır 1 kaynaklar şeklinde alt bir ayrıma göre değerlendirilmektedir. Hukukun yazılı ve asıl kaynakları Anayasa, kanun, uluslararası sözleşmeler, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ve yönetmeliktir. Hukukun asıl kaynağını teşkil eden ancak yazılı olmayan kaynak ise gelenek hukukudur. Hukukun yardımcı kaynaklarını ise, içtihat hukuku oluşturmaktadır. İçtihat hukuku, bilimsel içtihat veya yargı içtihadı şeklinde olabilir. Bir gelenek kuralının hukuk kuralı olarak kabul edilebilmesi için bazı koşul- ların gerçekleşmesi gerekmektedir. Sürekli (genel olarak kabul edildiği gibi en az 40 yıl) olarak uygulanan, bağlayıcılığı ve zorunluluğu konusunda toplum- da genel inanç bulunan; içeriği belli, akla uygun ve hukuka aykırı olmayan gelenekler devletçe de desteklenirse hukuk kuralı haline gelebilir. Örneğin; Araştır 2 Anadolu’da yaygın olan ortakçılık veya yarıcılık gibi uygulamalar gelenek hu- kuku kuralı niteliği taşır. Bunun gibi ticaret yaşamındaki bir çok gelenek de hukuk kuralı olarak kabul edilmektedir. Bunlara karşılık yine bir çok yerde görülen imam nikâhı, kan davası gibi gelenekler yukarıdaki özellikleri taşıma- dıkları için hiç bir biçimde hukuk kuralı haline gelemezler. 39  Hukukun Kaynakları ve Uygulanması Araştır Yanıt 2 Anahtarı Emredici hukuk kurallarında varlığı hissedilen emir unsuru baskındır. Bu tür hukuk kurallarının aksi kararlaştırılamaz; bunlarda genellikle emir kipi kullanılır.