Droit des Sociétés - Alyssa PDF

Droit des sociétés Introduction sur les sociétés de capitaux Dans les sociétés de capitaux, la personne compte moins que les capitaux apportés. Dans les sociétés de personnes, il y a une importance des statuts, alors que dans les sociétés de capitaux, on est dans un système où la réglementation es...

Droit des sociétés Introduction sur les sociétés de capitaux Dans les sociétés de capitaux, la personne compte moins que les capitaux apportés. Dans les sociétés de personnes, il y a une importance des statuts, alors que dans les sociétés de capitaux, on est dans un système où la réglementation est lourde avec des règles d’ordre public. Le risque et la responsabilité de chaque associé est limité à son apport, alors que dans les sociétés de personnes elle est illimitée. L’action souscrite est librement négociable. Il existe différents types de sociétés de capitaux : ✗ la SA, Société Anonyme, principale forme de société de capitaux. A pendant très longtemps fait l’objet d’une réglementation minutieuse. ✗ la SAS, Société par Action Simplifiée, plus récente, fait l’objet d’une réglementation plus souple et jouit d’une grande liberté contractuelle. TITRE I : La société anonyme Elle trouve son origine en 1867. Conçue pour permettre le financement de l’activité de grandes entreprises par la réunion de capitaux importants. Une autre grande société de capitaux concurrente à l’époque : la SCA, Société en Commandite par Action, qui a aujourd’hui quasiment disparue. Société dans laquelle on a 2 types d’associés : des commandités (associés qui ont la même responsabilité que s’ils étaient en nom collectif : conjointe et illimitée) et des commanditaires (responsabilité beaucoup + large). Pouvait se créer librement, pour rembourses les dettes on allait chercher la responsabilité de certains de ces associés. A l’époque, pour créer une SA, il fallait l’autorisation du gouvernement (à cause de la responsabilité limitée des associés). Avec une loi du 24 juillet 1966, la SA a pris un essor considérable ; plus besoin d’autorisation et déclin de la SCA. Ex : Michelin ou Hermès sont des SCA. A partir de cette loi, SARL = société de famille, SA = société pour activité + importante. Pourtant, la SA a surtout été utilisée pour les activités exploitées dans le cadre de sociétés plus modestes, des sociétés dites de famille. L’explication du choix tient au fait que le statut fiscal (impôt) et social des dirigeants de SA a pendant très longtemps été plus avantageux que celui du gérant de SARL. On faisait peser sur la société le coût de la protection sociale du dirigeant. On faisait aussi peser des coûts supplémentaires liés à la réglementation (secrétariat juridique). Jusqu’à la loi PACTE, il y avait obligation d’avoir un commissaire aux comptes dans les SA, alors quand dans les autres sociétés il fallait atteindre un certain seuil. La création de la SAS en 1994 est venue provoquer le déclin de la SA, dont la forme juridique ne demeure désormais adaptée que pour les sociétés faisant offre au public (sociétés cotées). Malgré tout, elle reste le modèle, avec un certain nombre de règles applicables aux SAS. CHAPITRE I : La constitution de la SA SECTION I : Les conditions de fond On constate une évolution depuis la loi du 24 juillet 1966, une évolution vers un renforcement systématique de la réglementation, notamment pour protéger les épargnants. Pas de conditions relatives à la capacité des associés n’est prévue (mineurs, fonctionnaires, professions libérales OK (pareil pour SARL)). Les actionnaires peuvent être des personnes physiques ou morales. Il conviendra néanmoins qu’au moins 1 associé soit une personne physique (le président du conseil d’administration ou du conseil de surveillance doit être une personne physique). Le nombre minimum requis pour une SA dont les actions ne sont admises aux négociations sur un marché réglementé est de 2. Il est de 7 pour les sociétés cotées (article L225-1 alinéa 2 du code de commerce). Le capital social ne peut être inférieur à 37.000 euros pour les SA non-cotées (L224-2 du code de commerce). L’objet social de la SA est libre. Toutefois, certaines activités lui sont interdites ; bureau de tabac (c’est forcément une SNC) ou encore une pharmacie qui ne peut être exploitée que sous forme individuelle, SNC, SARL, ou SEL (société d’exercice libérale). A l’inverse d’autres activités doivent obligatoirement être exercées sous forme de SA ; société d’assurance. SECTION II : Les conditions de forme Elles diffèrent selon que la société se constitue ou non avec offre au public. §1 : La constitution sans offre au public Le capital social doit être intégralement souscrit. Ce capital est divisé en actions, dont le montant nominal (montant pour lequel l’action a été souscrite : valeur de l’action) est librement fixé par les statuts. Les apports en industrie ne sont pas autorisés. Les actions en numéraires doivent être libérés lors de la souscription de la moitié au moins de leur valeur nominale. La libération du non-versé devra intervenir dans un délai ne pouvant dépasser 5 ans à compter de l’immatriculation. (Articles L225-3, L225-12 et L228-8 du code de commerce). S’il y a des apports en nature (mobilier ou immobilier, corporel ou incorporel) ceux-ci font objet d’une évaluation par un ou plusieurs commissaires aux apports (toujours obligatoire), désigné(s) à l’unanimité des fondateurs, ou par le président du tribunal de commerce statuant sur requête. Dans la procédure sur requête ; pas de conflit, donc pas de contradictoire. C’est la signature des statuts qui vaudra approbation de l’évaluation des apports. L’apporteur et les autres actionnaires ne sont pas garants de cette valeur vis-à-vis des tiers. Les statuts doivent être signés par tous les actionnaires (article L225-15 du code de commerce). Le montant nominal est le montant pour lequel l’action a été souscrite. Donc l’apport qui a été fait en contrepartie. La valeur d’une action, dépend de la valeur de la société dont les actions ont été souscrite. Si la société gagne de l’argent, alors les actions vaudront quelque chose, et vice versa. On peut donc acheter une action 100€, alors qu’elle vaut 15.000€. §2 : La constitution avec offre au public La définition de l’offre public, anciennement appel public à l’épargne, figure dans le code monétaire et financier. Elle s’entend d’un placement de titres financiers par des intermédiaires financiers. Les formalités requises sont lourdes et minutieuses. Elles supposent une large information destinée au souscripteur et une assemblée générale constitutive (remplace la signature des statuts). Celle-ci délibère aux conditions prévues pour les assemblées générales extraordinaires. La pesanteur et les aléas de ce schéma de constitution ont fait disparaître le processus. CHAPITRE II : Les titres émis par la SA Les sociétés par actions peuvent émettre des valeurs mobilières. La 1ère d’entre elles est l’action, qui est un titre représentatif du capital. Il peut également s’agir d’obligation qui est un titre représentatif d’un prêt (emprunt) accordé à la société (actionnaire/obligataire  2 régimes juridiques différents). D’autres valeurs mobilières ont été créées au fur et à mesure du temps et du besoin de financement des entreprises. Ces valeurs mobilières ont pris la forme de valeurs mobilières simples (certificat d’investissement) ou de valeurs mobilières composées. On a créé des obligations convertibles, échangeables. Les valeurs immobilières présentent comme caractéristique commune d’être des titres négociables (librement transmissible), dématérialisés (pas d’existence physique), et se transmettant par virement de compte à compte (article L228-1 du code de commerce). Il s’agit donc de droits mobiliers incorporels. La matérialisation des titres ne se traduit plus que par une inscription en compte pris chez l’émetteur (titre nominatif), ou chez un intermédiaire affilié à EUROCLEAR France (titre porteur), qui joue le rôle de chambre de compensation. Remarque : tous les établissements de crédit agrées sont affiliés à une chambre de compensation appelée EUROCLEAR France. SECTION I : Les actions Toute SA émet obligatoirement des actions. Chaque action a une valeur nominale (ce que l’on appelle le pair) qui représente une côte, part du capital social. §1 : Les différents types d’actions A. Actions nominatives et actions au porteur Le titre nominatif est celui qui résulte de l’inscription à un compte tenu par la société émettrice ou chez un mandataire désigné. L’identité de l’actionnaire est ainsi connue. La nominativité permet aux actionnaires de bénéficier d’un droit de vote double et d’un dividende majoré. Sont obligatoirement sous forme nominative les actions qui ne sont pas admises sur un marché réglementé (actions pas cotées) (article L212-3 du code monétaire et financier). Celles négociées sur un marché réglementé sont au choix de l’actionnaire nominative ou au porteur. Les statuts peuvent cependant imposer la forme nominative pour tout ou partie du capital (en particulier pour l’attribution d’un droit de vote double) (article L228-1, alinéa 3, du code de commerce). Si l’actionnaire assure lui-même la gestion de ses titres, on parle de titres nominatifs purs, s’il charge un intermédiaire habilité de gérer son compte ouvert chez l’émetteur on parle de titres nominatifs administrés. Les titres au porteur, eux, demeurent anonymes. B. Actions ordinaires et de préférence Les actions de préférence provoquent une rupture entre l’égalité des actionnaires. Elles sont émises la plupart du temps à l’occasion d’une augmentation de capital. Elles sont émises par décision de l’assemblée générale extraordinaire (parce que modification des statuts), qui peut déléguer ce pouvoir au conseil administratif ou au directoire (article L228-12 du code de commerce). On a d’un côté les principes, et de l’autre côté la réalité. La réalité, c’est que quand il faut attirer des investisseurs, il faut leur laisser espérer quelque chose d’important. L’égalité des actionnaires n’est pas vraiment vraie car on offre des avantages quand on veut un investisseur : action de préférence. Ces actions peuvent être assorties de droits de différente nature à titre temporaire, ou à titre définitif, et avec ou sans droit de vote. Article L228-11 dans son alinéa 1. Ce sont les statuts qui précisent la nature et l’étendue des droits accordés. Les avantages ; il peut s’agir d’un avantage pécuniaire (en argent) (il peut s’agir de dividendes majorées, et/ou prioritaires (il y a distribution de dividendes que quand il y a bénéfice. Car sinon distribution de dividendes fictives et sanction), et/ou cumulatif (si la société ne distribue pas au titre d’une d’année N, on touchera les dividendes N + 1). Il peut s’agir aussi d’un particularisme exprimé en terme de droit de vote. Ainsi, le droit de vote peut être plural ou multiple. Ça permet de concentrer le pouvoir de vote entre les mains d’un tout petit nombre d’investisseurs possédant un tout petit nombre d’actionnaires. Mais il peut aussi à l’inverse être aménagé pour un certain délai (ex : on peut suspendre le droit de vote, on peut même le supprimer pour l’AGO (Assemblée Générale Ordinaire), AGE (Assemblée Générale Extraordinaire), ou les 2). Si des actions de préférence, sans droit de vote, sont créées, elles ne peuvent représenter plus de la moitié du capital dans les sociétés non côtés. Le quart dans les sociétés côtés. Tous ces mécanismes ne sont pas envisageables dans les sociétés de personnes. Juste une possible exception pour la SARL. C’est réservé à la SA. En cours de vie sociale, les titulaires d’actions de préférence se réunissent en assemblée spéciale. Celle-ci sera appelée à statuer et à approuver dans les conditions d’une AGE toute décision de l’assemblée des titulaires d’action ordinaire modifiant les droits des actionnaires bénéficiaires d’une préférence. Les actions de préférence peuvent être converties en action ordinaire ou en action de préférence d’une autre catégorie. Article L228-12 du code de commerce. §2 : Les droits des actionnaires A. Les droits pécuniaires 1) Le droit aux dividendes Après approbation des comptes annuels, et constatation de l’existence d’un bénéfice distribuable, l’assemblée générale fixe le montant du dividende. Article L232-12, alinéa 1. Le dividende est en principe proportionnel à la valeur nominale de l’action. Une majoration de dividende limitée à 10 % au maximum peut être attribuée par les statuts à tout actionnaire justifiant à la clôture de l’exercice (en général le 31 décembre de l’année civile) d’une inscription nominative depuis 2 ans au moins. Cette majoration sert à récompenser la fidélité. Le taux de majoration est fixé par l’AGE. Tout dividende distribuée en violation des règles relatives à l’approbation des comptes et à la constatation de l’existence de sommes distribuables est un dividende fictif. La distribution de dividendes fictifs est réprimée pénalement ; article L242-6, premièrement. Le dividende peut être payé en numéraire, ou sous forme d’action nouvelle. Article L232-18 à L232-20. L’option doit être prévu par les statuts et la décision d’offrir ce choix à l’actionnaire est opéré par l’AGO, qui statue sur les comptes de l’exercice, pour tout ou partie du dividende mis en distribution. 2) Le droit à une part de l’actif social Ça veut dire qu’en court de vie sociale, ce droit se manifeste par un droit préférentiel de souscription. Lorsque la société augmente son capital en numéraire. Article L225-132. Un tel droit a pour finalité de réparer le préjudice financier que tout actionnaire subit du fait de l’opération. Lorsque j’augmente mon capital, je créé des actions nouvelles. Des actionnaires nouveaux vont arriver. Mais la valeur réelle de la société n’aura pas changé. Elle aura à peine augmenté du montant de l’augmentation du capital. Comment faire pour corriger ce défaut au profit des actionnaires anciens ? Création du droit préférentiel de souscription. Ils peuvent souscrire à l’augmentation de capital de façon préférentiel et de façon proportionnelle à maintenir leur droit dans la société. Autre manifestation : au moment de la dissolution de la société, une fois le passif réglé et l’actif réalisé, chaque actionnaire reçoit une part égale au nominal de chaque action non amortie qu’il détient (l’amortissement c’est un remboursement). Ex : on a versé 100 euros, on rembourse 100 euros. S’y ajoute, en présence d’un éventuel boni de liquidation, une part proportionnelle à la participation dans le capital social, sauf clause contraire des statuts. Article L237-29. B. Les droits extra-pécuniaires 1) Le droit de vote En application de l’article L225-122, le droit de vote attaché aux actions est proportionnel à la quotité de capital représenté. Par ailleurs, chaque action donne droit à une voix au moins (il n’y a pas de demi voix), sauf action de préférence, car on peut créer action sans droit de vote. Toute clause contraire est réputée non écrite. Si on annule une clause du contrat et qu’elle est déterminante de la volonté des parties, on risque la nullité du contrat. Pour éviter cela, on va plus annulé la clause, on va considérer qu’elle est réputée non écrite ; elle n’a jamais existé. Toutefois, la loi autorise les statuts à limiter le nombre de voix, dont chaque actionnaire dispose à la condition que cette limitation soit imposer à toutes les actions. Article L225-125, alinéa 1. Pour les droits de vote exprimé par le président de l’assemblée, la limitation ne joue pas. A l’inverse, la loi autorise également la création d’actions à droit de vote double. Dans les sociétés non côtés, le droit de vote double est attribué aux conditions suivantes : article L225-123. Le droit est attribué par les statuts ou par une AGE. Les actions doivent être entièrement libérées (le fait d’avoir versé la totalité du montant qui est dû en contrepartie de la souscription), et justifier d’une inscription nominative depuis 2 ans au moins au nom du même titulaire. Ce vote est plus fréquent dans société non côté, car il y a des actions nominatives et dans société côté c’est l’actionnaire qui demande à ce que l’action soit nominative. Dans les sociétés côtés (titres qui sont côtés pas la société), sur un marché réglementé, le droit de vote double est devenu aujourd’hui de droit, dès lors que sont remplies les mêmes conditions. Il ne peut être écarté que par une clause contraire des statuts. Article L225-123, alinéa 3 et L22-10-46. Le dispositif permet en particulier à l’État de pouvoir céder des participations sans perdre de son influence. Dans les sociétés non côtés, il est possible d’aller au-delà du droit de vote double, en créant des actions à vote plural ou multiple. Ce sont précisément les actions de préférence. Article L228-11, texte nouveau depuis la loi PACTE. Enfin, le droit de vote peut être supprimé. Cela peut être retenu pour certaines actions de préférence. Dans ce cas-là, il y a une contrepartie pécuniaire. Cela est également prévu en cas de conflit d’intérêt, et en particulier en cas d’approbation des conventions conclues entre un dirigeant et la société, et en cas d’approbation des apports en nature. Articles L225-10 et L225-147. Dans ces hypothèses, l’associé ne peut participer au vote le concernant. 2) Le droit de négocier ses actions Le principe retenu dans la société anonyme est celui de la libre négociabilité des actions, toutefois ce principe peut être atténué par une clause d’agrément stipulé dans les statuts. Un tel type de clause statutaire est évidemment interdit dans les sociétés côtés. La clause d’agrément n’est valable que si les actions revêtent la forme nominative en vertu de la loi ou des statuts. Elle ne vise que les actions ou les valeurs mobilières donnant accès au capital. Ça exclue un grand nombre de valeurs mobilières. Elles ne s’appliquent pas en cas de dévolution successoral, de liquidation du régime matrimonial entre époux, de cession à un conjoint, à un ascendant ou un descendant. En revanche, elle peut parfaitement s’appliquer en cas de cession entre actionnaires. De même, elle intervient indépendamment du mode de transmission envisagé, cession, donation, fusion, du moment que les statuts le précisent bien. La procédure à suivre en cas d’agrément est la suivante : le cédant doit adresser à la société une demande indiquant le nom du cessionnaire, le nombre de titres cédés, et le prix offert. L’organe désigné, par les statuts, pour prendre la décision est le conseil d’administration ou le conseil de surveillance, et a 3 mois pour répondre. A défaut de réponse dans le délai, l’agrément est réputé acquis. Il en va de même si en cas de refus d’agrément, le rachat des titres n’est pas intervenu dans le délai imparti qui est de 3 mois. Le délai peut être prolongé par décision de justice à la demande de la société. La décision de refus n’a pas à être motivée, sauf abus de droit. Dans la mesure où le cédant ne doit pas rester prisonnier de ses titres, le conseil administratif ou directoire doit, dans les 3 mois suivant la notification du refus, faire acquérir les droits sociaux par un ou plusieurs actionnaires, un tiers, ou avec le consentement du cédant, par la société en vue d’une réduction du capital. A défaut d’accord sur le prix, celui-ci est fixé par un tiers évaluateur désigné par les intéressés, ou, faute d’accord, par le président du tribunal de commerce statuant en la forme des référés. Sauf erreur grossière, l’évaluation du tiers s’impose aux parties et au juge. Le cédant qui se voit opposer un refus d’agrément peut manifester un droit de repentir en retirant son offre de cession à tout moment, y compris après intervention de l’expert (le tiers évaluateur). Article L228-24, alinéa 2. SECTION II : Les obligations Les obligations sont des titres négociables constatant une créance à long terme sur une société. §1 : L’emprunt obligataire A. L’émission de l’emprunt C’est une société anonyme qui a émis des actions pour ses associés et qui cherche à se financer sur le marché. L‘idée de l’émission de l’emprunt c’est que la société va emprunter de l’argent sur le marché. L’intérêt de cet emprunt obligataire, c’est que l’on cherche à se financer auprès d’investisseurs en dehors du système classique. ➔ si la société n’a pas établi de bilan régulièrement approuvé, l’émission d’obligation doit être précédée d’une vérification de l’actif et du passif. C’est une mesure de sécurité pour les prêteurs car la société n’a pas encore fait ses preuves (gros risque de faillite). Article L228- 39 du code de commerce. L’emprunt obligataire n’est pas réservé aux sociétés côtés.. ➔ l’emprunt ne peut être émis que si le capital social est entièrement libéré. Article L228-39 du code de commerce. La société doit encore récupérer de l’argent auprès de ses actionnaires. On ne l’autorise pas à aller chercher de l’argent auprès de prêteurs, d’investisseurs, elle doit déjà demander à ses actionnaires de libérer le capital. ➔ le Conseil d’Administration ou le directoire ont qualité pour décider de l’émission d’un emprunt obligataire, sauf si les statuts réservent ce pouvoir à l’Assemblée Générale, ou si elle décide de l’exercer. Article L228-40 du code de commerce. Quel est l’organe de la société pour décider de l’émission d’action, de manière générale de droits sociaux ? C’est l’assemblée générale extra-ordinaire. ➔ le montant de l’emprunt est fixé librement par la société émettrice, qui décide également de la valeur nominale des titres (le pair). Les obligations émises par une société non côté doivent obligatoirement revêtir la forme nominative. Les autres peuvent être sous forme nominative ou au porteur. Article L228-1 du code de commerce. Elles se transmettent, comme les actions, par virement de compte à compte. B. La réalisation de l’émission La plupart du temps, l’émission de l’emprunt est public. La société faisant appel pour le placement de l’emprunt à des banques ou des établissements financiers. Dans les groupes bancaires, on a des sociétés spécialisées. En général, le banquier à une aversion pour le risque ; pour diluer une partie du risque, par exemple on partage notamment le risque à plusieurs (il forme un syndicat de banquier, ou un syndicat d’établissement financier → leur forme juridique est une société en participation, il n’y a pas d’acquisition de la personnalité morale). Dans une telle hypothèse, comme il est fait offre au public, et comme il y a un risque, on ne va pas supprimer le risque, mais par la loi, on va favoriser une information des épargnants. On a une notice d’information au BALO (Bulletin des Annonces Légales Obligatoires), prospectus revêtu du visa de l’AMF (Autorité des Marchés Financier). Le prix d’émission peut différer du pair ; on peut placer nos titres à un prix différent de la valeur nominale du titre. Ce sera le cas avec une émission en-dessous du pair, assortie d’une prime d’émission. Ex : une obligation de 100€ (= valeur nominale). A la fin de l’emprunt, la société va rembourser à l’obligataire 100€. Pour rendre le placement intéressant, une obligation placée à 90€, mais une valeur nominale de 100€. Les 10€ seront une prime en dedans (comprise dans la valeur nominale / faciale du titre), mais elle est émise en dessous du pair. (revoir ??) En contrepartie, il sera généralement stipulé un taux d’intérêt plus faible. §2 : Les droits des obligataires Les prêteurs ont prêté des sous à la société. L’obligataire est créancier de la société. Il a droit au paiement d’un intérêt et au remboursement du capital prêté. Est-ce que l’actionnaire a droit au paiement d’un intérêt ? L’actionnaire a droit aux dividendes, s’il y a du bénéfice distribuable, et si l’assemblée le décide. En revanche, l’obligataire (celui qui prête de l’argent à la société) a droit au paiement des intérêts. Est-ce que l’actionnaire a droit au remboursement de ce qu’il a mis dans la société ? En théorie oui, à la fin de la vie de la société. A. Le paiement de l’intérêt Le taux de l’intérêt est établis au moment de l’émission de l’emprunt (après on ne le change pas), et doit être le même pour toutes les obligations d’un même emprunt (c’est ce que l’on appelle le principe de l’unité des droits des obligataires d’une même émission). Article L228-38 du code de commerce, et L213-5 du code monétaire et financier. Ce taux de l’emprunt est plus faible pour les emprunts garantis par l’État ; c’est ce que l’on appelle des emprunts de première catégorie. On appelle des emprunts de deuxième catégories ceux émis par le secteur privé, sans garantie. En général, le taux est fixe, mais rien n’interdit la stipulation d’un taux variable. Ce sera le cas d’un taux faisant référence à un indice financier connu. Ex : taux des rendements moyens des emprunts obligataires. Le taux annuel monétaire. Le taux interbancaire. On peut émettre également des obligations à taux directement révisables de manière périodique ; on fait référence à un indice connu, mais avec des révisions annuelles, mensuelles, etc. Le paiement de l’intérêt est fait normalement au siège social de la société, ou la plupart du temps, par la où les banques désignées par elles. B. Le remboursement du capital Les conditions de remboursement de l’emprunt sont établies dans le contrat d’émission. Le remboursement peut se faire en une seule fois au terme convenu. Ex : on emprunte sur 20 ans, 300.000€. L’établissement de crédit va établir un tableau d’amortissement intégré au contrat. On va calculer chaque fois ce que l’on va payer au titre du remboursement du capital et de l’intérêt, ce qui nous donne notre mensualité. A défaut de stipulation expresse, le remboursement anticipé des obligations ne peut être imposé. Article L228-75. Qui a intérêt au remboursement de l’emprunt à la date convenue ? Le prêteur a intérêt à ce que le contrat aille jusqu’au bout car il est rémunéré par un taux d’intérêt. L’emprunteur quant à lui a intérêt à ce que le contrat soit raccourci, c’est-à-dire que soit effectué un paiement anticipé, car il paiera moins d’intérêts. Quid dans une société, pour ce qui concerne l’emprunt obligataire ? La loi dit que normalement le contrat obligataire va jusqu’au bout du contrat. Le remboursement ne peut être imposé, sauf stipulation expresse dans le contrat. Le remboursement peut également intervenir par amortissement, si c’est prévu par le contrat. L’amortissement est un remboursement anticipé. Ainsi, chaque année la société va désintéresser (rembourser) un certain nombre d’obligataires dont les titres sont tirés au sort. La société ne va pas attendre la fin du prêt pour rembourser tout le monde. Chaque année, elle rembourse une partie du prêt, c’est-à-dire qu’elle va rembourser un certain nombre d’obligataires. Donc année par année, le nombre d’obligataires restant sera de moins en moins important, ainsi que les intérêts. 2 modalités de l’amortissement sont alors envisageables : ➔ soit la société rembourse chaque année un nombre de titres équivalents, et la charge va en s’amenuisant tous les ans. ➔ soit elle procède par annuité constante (elle paie chaque année la même somme), en consacrant chaque année la même somme au service de l’emprunt. Dernière modalité de remboursement : si la société est côté en bourse, elle peut aussi racheter les titres, et procéder à leur annulation. Est-ce que normalement une société peut acheter ses propres actions ? Si une société achète ses propres actions, ça veut dire qu’elle devient associé d’elle-même. Cependant, elle peut le faire en cas de refus d’agrément. On annule les titres, ce qui correspond à une opération de diminution du capital social. Il s’agit là d’un emprunt, la question ne se pose pas. Normalement, le montant du remboursement est équivalent au nominal du titre. Cet inconvénient pour l’épargnant (on lui rembourse son titre à la valeur nominale. Le temps créé un inconvénient ; 10.000€ un jour, ne vaudra plus la même chose 10 ans plus tard) peut être atténué par différentes pratiques, telle que l’obligation à prime (prime de remboursement en dehors), ou l’obligation indexée. §3 : Le groupement des obligataires Les obligataires qui ont souscris au même emprunt ont des intérêts communs, qu’ils tiennent de cette même origine. Aussi, la loi déclare que les porteurs d’obligation (attention : il peut s’agir de titres nominatifs) sont groupés de plein droit dans une masse dotée de la personnalité morale. Article L228-46. A. Les représentants de la masse La masse est représentée par un ou plusieurs mandataires désigné dans le contrat d’émission ou par l’AG des obligataires. Article L228-51. Pour les sociétés pour lesquelles les obligations sont côtés, la désignation des mandataires dans le contrat d’émission est impérative. Leur rémunération est facultative. Elle peut être allouée par l’assemblée générale ou le contrat d’émission. La rémunération est à la charge de la société émettrice. Article L228-56. Les représentants de la masse ont un pouvoir important, en particulier, c’est celui d’agir en justice au bénéfice de la masse, dès lors qu’ils en ont été autorisé par l’AG. Article L228-54. Les représentants convoquent et président les AG des obligataires. Articles L228-58 et L228-64. Ils ont accès aux AG d’actionnaires, sans voie délibérative, et ont accès aux mêmes documents que ceux mis à disposition des actionnaires. Article L228-69.  B. L’assemblée générale des obligataires L’AG des obligataires réunit les obligataires d’une même masse. Son objet est de délibérer sur toutes les mesures ayant pour finalité la défense des intérêts communs, ainsi que sur toute proposition tendant à les modifier. Si le contrat d’émission le prévoit, les décisions peuvent également être prises à l’issue d’une consultation écrite ou électronique. Article L228-46-1. L’AG délibère valablement sur première convocation si les obligataires présents ou représentés possèdent au moins le cinquième des obligations ayant le droit de vote. Aucun quorum n’est exigé sur 2e convocation. Ça veut dire que pour la première convocation, s’il n’y a pas de quorum, il y aura une 2e convocation, sans quorum exigé cette fois. Les décisions sont prises à la majorité des 2/3 des voix (c’est équivalent à l’AG extra-ordinaire des SA) dont disposent les titulaires de titres présents ou représentés. Article L228-65 II. Le droit de vote attaché aux obligations est proportionnel à la quotité du monté de l’emprunt qu’elle représente. Et chaque obligation donne le droit à une voix au moins. Article L228-67. L’AG des obligataires est appelé à donner son avis, avis simple, chaque fois que la société émettrice souhaite prendre une décision portant atteinte indirectement au droit des obligataires. Remarque : une atteinte indirecte est tout ce qui a une influence sur les droits obligataires, ex : modification de la forme de la société, ou encore l’émission d’un nouvel emprunt comportant un droit de préférence sur les précédents. On distingue l’avis simple de l’avis conforme ; lorsque c’est un avis conforme, il faut le suivre. La société peut passer outre l’avis simple rendu par l’AG, mais en ce cas, elle doit rembourser les obligataires qui en font la demande. L’AG des obligataires doit également donner son avis si la société émettrice veut au nom de l’intérêt social modifier directement les droits des obligataires. Ex : modification des garanties accordées. Modification des modalités d’amortissement ou du taux des intérêts (en général à la baisse). Dans une telle hypothèse, l’avis par l’AG des obligataires est conforme, autrement dit, la décision qu’elle rend est souveraine et s’impose à la société émettrice. Article L228-72 et L228-73. SECTION III : Les valeurs mobilières donnant accès au capital ou donnant droit à l’attribution de titres de créances Ces valeurs mobilières particulières sont réglementées (ce sont ni des actions, ni des obligations) par les articles L228-91 à L228-106 du code de commerce. Ces valeurs mobilières particulières sont nées non pas de l’initiative du législateur, mais de la pratique ; ce sont les marchés qui les ont mis sur pied petit à petit. Une grande liberté est laissée aux acteurs financiers dans la création de ces titres. Ex : obligation convertible en action. Obligation à bon de souscription d’action. Obligation à option de conversion ou d’échange en action nouvelle ou existante. Obligation remboursable en action. Obligation à bon de souscription d’obligation. Bon de souscription autonome. → il s’agit d’une liste non exhaustive. En fait la loi ne donne pas la liste des titres que l’on peut créer. C’est la libre imagination de la pratique. Ces titres sont élaborés à partir d’actions ou d’obligations. Régime commun à toutes les valeurs composées... voir Luce A l’origine, 2 titres émis par les sociétés par action qui permettent le financement. Ce sont dans les 2 cas des valeurs mobilières ; des obligations, et des actions. La pratique a créé des titres de plus en plus en complexes ; des mécanismes mixant les 2 systèmes. Les émissions de ces valeurs mobilières, si elles sont des titres de capital (ex : actions) donnant droit à des titres de capital, sont autorisées par l’AGE de la société émettrice. L’augmentation de capital est une technique de financement qui fait que la société va chercher de l’argent auprès d’actionnaires. Les actionnaires ont proportionnellement au montant de leurs actions un droit préférentiel de souscription à ces titres. Si les valeurs mobilières émises sont des titres de créance donnant droit à d’autres titres de créance ou à des titres de capital existant (elles ne sont pas à créer, on ne touche pas aux statuts) l’autorisation peut être donnée par le CA ou le directoire, sauf si les statuts ont réservé ce pouvoir à l’AG. La protection des titulaires de ces titres : chaque fois que dans une société par action on va créer une catégorie de titres particulière, chaque fois que l’on sort des de l’action ordinaire, on organisme un groupement de ces titulaires de ces titres pour qu’ils puissent bénéficier d’informations sur la valeur de leur titres, donc afin de leur assurer une protection. Les titulaires des valeurs émises donnant à terme accès au capital sont groupés dans une masse ; il y a autant de masse que de natures de titres donnant des droits identiques. Les AG des titulaires de ces valeurs mobilières sont appelés à autoriser toute modification au contrat d’émission, et à statuer sur toute décision ayant trait aux conditions de souscription ou d’attribution de titre de capital arrêtés au moment de l’émission. Article L228-103, alinéa 2, du code de commerce. Chaque valeur mobilière donnant accès au capital donne droit à une voix. Les conditions que quorum et de majorité sont celles des AGE de SA. Quorum d’1/4 pour les titres sur première convocation, si je ne réunis pas, on reconvoque pour 1/5e, 25 % → permet de réunir l’AG. La majorité c’est 2/3 des voix exprimées. CHAPITRE III : Les organes de gestion de la SA C’est à propos de l’organisation de la SA qu’on a le choix entre 2 types de sociétés : ➔ la SA de type classique, avec un conseil d’administration. ➔ et depuis 1966, la SA de type nouveau avec directoire et conseil de surveillance. La forme traditionnelle de la SA, c’est la SA avec un conseil d’administration. C’est la forme classique. Et puis arrive la seconde guerre mondiale. En Allemagne, il a fallu reconstruire le pays aussi de façon juridique ; on leur a imposé une forme de SA sans conseil d’administration, mais un conseil de surveillance et un directoire. Le conseil de surveillance a un rôle qui est de surveiller la gestion de la société faite par le directoire. L’idée est qu’il faudrait que l’on fasse participer les salariés davantage au fonctionnement de l’entreprise. On a organisé dans les entreprises françaises un système de cogestion, de participation, des salariés dans l’entreprise. C’est plus facile d’intégrer dans un conseil de surveillance des salariés, car il a une responsabilité légère. A l’inverse, un administrateur a une plus grande responsabilité. En définitive, la forme de grande société industrielle est plus favorable a un système de cogestion au sein des conseils de surveillance. L’Allemagne est l’exemple en Europe, l’entente franco-allemande est fondamentale pour le fonctionnement de l’UE. Le fait qu’en Allemagne on ait des grandes sociétés industrielles avec un conseil de surveillance fait qu’il y a une participation des salariés plus importante ; on a cultivé une culture du dialogue, et notamment du dialogue social. En France, nous avons de manière essentielle et massive conservé la SA avec conseil d’administration, mais depuis 1966 il est possible d’avoir des SA sur le modèle allemand, sans conseil d’administration, avec conseil de surveillance et directoire. SECTION I : La SA avec conseil d’administration §1 : Le conseil d’administration  A. Composition 1) Le recrutement des administrateurs Le CA est composé d’administrateurs dont le nombre est fixé par les statuts. Ce nombre peut aller de 3 à 18. Article L225-17, alinéa 1, du code de commerce. Un conseil d’administration important ne se conçoit que dans les grandes sociétés. Les statuts peuvent imposer que chaque administrateur soit titulaire d’un nombre d’actions de la société, qu’il détermine. Article L225-25, alinéa 1, du code de commerce. Ça veut dire qu’aujourd’hui, un administrateur de SA n’est pas obligatoirement titulaire d’actions (c’était le cas autrefois ; il devait être actionnaire). Pourquoi a-t-on coupé ce lien ? Ce n’est pas parce qu’on a l’argent qu’on a la compétence. Dans une direction de société, ce n’est pas parce qu’on est un gros actionnaire qu’on a la compétence pour être administrateur. La loi précise que la proportion des administrateurs (ou membre du conseil de surveillance) de chaque sexe ne peut être inférieur à 40 % dans les sociétés cotées (sociétés dont les titres sont inscrits à la côte) et les grosses SA (société ayant au moins 250 salariés permanents et un montant net du chiffre d’affaire ou un montant de bilan qui dépasse 50 millions d’€). Article L225-18-1 du code de commerce. La loi va passer systématiquement par des quotas ; c’est la seule façon de changer les choses, c’est assez efficace. Il y a la nécessité de prévoir une sanction, sinon la loi est inefficace ; nullité des nominations prises en contradiction avec la loi. Remarque : en Europe, la France est numéro 1 pour le pourcentage de femmes qui sont administrateurs. L’administrateur peut être une personne physique ou morale. La personne morale administrateur doit désigner un représentant permanent personne physique encourant les mêmes responsabilités que s’il était administrateur en son nom propre. Question qui tient à la limite d’âge : jusqu’à quand peut-on exercer ses fonctions ? Les statuts doivent prévoir pour l’exercice de fonction d’administrateur une limite d’âge s’appliquant soit à l’ensemble des administrateurs, soit à un pourcentage déterminé d’entre eux. A défaut de disposition expresse (il n’y a rien dans les statuts), le nombre des administrateurs ayant dépassé l’âge de 70 ans ne peut être supérieur au tiers des administrateurs en fonction. La règle est prévue sous peine de nullité des nominations intervenues en violation du principe. Article L225-19 du code de commerce. Si le quota est dépassé en court de mandat, toujours à défaut de disposition statutaire spécifique, l’administrateur le plus âgé est réputé démissionnaire d’office. Par ailleurs, l’autre grande question qui se pose c’est la question du cumul : la loi a envisagé un système complexe de limitation du nombre de mandats, ainsi une personne physique ne peut exercer simultanément plus de 5 mandats d’administrateur et de membre du conseil de surveillance de SA et en leur siège sur le territoire français. Articles L225-21, alinéa 1, L225-77, alinéa 1, et L225-94 du code de commerce. Tous les textes qui limitent la liberté de faire s’interprètent de façon restrictive. De même, une personne physique ne peut exercer simultanément plus d’un mandat de directeur général (SA de type classique), ou de membre de directoire (SA de type nouveau), ou de directeur général unique (c’est un directoire réduis à un seul membre (le directoire est normalement collégial, avec 5 membres)). Article L225-54-1, alinéa 1, et L225-67 du code de commerce. Plusieurs dérogations sont envisageables ; d’une part dans les sociétés cotées, et d’autre part dans les société holding (groupe de société). En revanche, il est possible de cumuler jusqu’à 5 mandats de président de CA, et aucune limitation n’est instaurée pour les mandats de directeur général délégué. Dans la SA de type classique, le vrai patron c’est le directeur général. On peut être président et directeur général, mais de plus en plus il y a une dissociation des fonctions. Lorsqu’on a un président qui n’est pas exécutif, il peut cumuler un assez grand nombre de mandats. On a des dérogations, en particulier dans un certain nombre de sociétés. Enfin, un plafond global est prévu : de la sorte, tout mandat confondu, une même personne physique ne peut cumuler plus de 5 mandats. Article L225-94-1, alinéa 1, du code de commerce. Concernant la question des incompatibilités : sont incompatibles avec les fonctions d’administrateur le statut de fonctionnaire ou de parlementaire. Ce sont des questions liées à des problématiques de conflit d’intérêt. Ne peut être non plus administrateur de SA celui qui est sous le coup d’une interdiction suite à une condamnation pénale, ou à une faillite personnelle. Concernant la participation des salariés aux organes des entreprises : afin de développer la participation des salariés dans l’entreprise (vise essentiellement les cadres), les statuts peuvent prévoir que des salariés seront élus par des salariés au CA avec voix délibérative. Article L225-27, alinéa 1, du code de commerce. Ce n’est pas obligatoire. Au sein d’un conseil d’administration, le vote s’exerce par tête. Le nombre de ces administrateurs salariés est fixé par les statuts. Il ne peut dépasser le tiers des autres membres du conseil, et dans la limite de 4. Si la société est cotée, le nombre peut être porté à 5. De surcroît, c’est aussi le reflet d’une dimension politique. Par ailleurs, dans les sociétés cotées, lorsque les salariés actionnaires détiennent au moins 3 % du capital, les AGO des sociétés conservées ont l’obligation de nommer au CA un ou plusieurs de leurs représentants. Article L22-10-5 du code de commerce. Cette obligation a été étendue par la loi PACTE de 2019 aux sociétés non cotées, qui emploient au moins avec leur filiale 1000 salariés, ou 5000 si le siège de l’une d’entre elles se trouve à l’étranger. Article L225-23 du code de commerce. Enfin, et en toute hypothèse (même sans actionnaire salarié), toutes les sociétés (SA) qui avec leur filiale emploient au moins 1000 salariés en France, ou 5000 dans le monde, doivent compter au moins un ou 2 administrateurs, membres du CS (conseil de surveillance), représentant les salariés, selon que le nombre d’administrateur est inférieur ou égal à 8, ou supérieur à son nombre (supérieur à 8). Article L225-27-1 et L225-79-2 du code de commerce. Remarque : on a 257 grandes entreprises en France, pour quasiment 4 millions d’entreprises. 2) Nomination et cessation des fonctions Comment sont nommés les administrateurs ? Lors de la constitution de la société qui ne fait pas d’offre au public, les premiers administrateurs sont désignés dans les statuts. Article L225-16 du code de commerce. La durée de leur fonction ne peut excéder 6 ans. Mais on peut prévoir moins. Article L225-18, alinéa 1, du code de commerce. Au cours de la vie sociale, et pour toutes les sociétés (SA), les administrateurs sont nommés par l’AGO, et la durée de leur fonction est limitée à 6 ans. Ils sont rééligibles, sauf disposition contraire des statuts. En cas de cessation de fonction entre 2 AGO, plusieurs situations peuvent se présenter : ➔ si le nombre des administrateurs devient inférieur au minimum statutaire sans être inférieur au minimum légal (3), le CA doit procéder à des nominations à titre provisoire en vu de compléter l’effectif dans le délai de 3 mois, à compter du jour où se produit la vacance. Que se passe-t-il s’il ne le fait pas ? Ce qu’il risque de se passer, c’est un problème de quorum et de majorité. Les décisions sont entachées d’irrégularité, car le CA est irrégulièrement composé. Cette cooptation obligatoire devra ensuite être ratifiée par l’AGO. Article L225-24, alinéa 3 et 4 du code de commerce. ➔ si le nombre des administrateurs devient inférieur au minimum légal, les administrateurs restants doivent convoquer sans délai l’AGO afin de compléter l’effectif. ➔ si tous les administrateurs cessent leurs fonctions en même temps, ou s’il est impossible de reconstituer le conseil, doit être demandé en justice la désignation d’un administrateur provisoire. Toute nomination d’administrateur est soumise aux formalités de publicité traditionnelles ; on va avoir une inscription modificative au RCS, puis journal annonce légale, puis BODACC. La cessation des fonctions d’administrateur peut avoir des causes diverses : limite d’âge, décès, démission, arrivée du terme, révocation. Concernant ce dernier point, les administrateurs sont révocables à tout moment, et en toute circonstance par l’AGO des actionnaires, sans motif, sans préavis, ni indemnité. Article L225-18, alinéa 2, du code de commerce. Il s’agit donc d’une révocabilité at nutum (c’est-à-dire sans motif, sans prévis, ni indemnité), qui est une règle d’ordre public.  Ex : arrêts de la chambre commerciale de la Cour de cassation, du 26 avril 2017 et du 27 mars 2021 ; 2 sociétés qui fusionnent. Qu’advient-il des dirigeants ? Pour réussir la fusion, on va rédiger un pacte d’actionnaire qui est extra statutaire conventionnel. Pour que la fusion réussisse, on s’entend pour conserver au sein des organes dirigeants un équilibre, c’est-à-dire toujours avoir autant de dirigeants représentants de la société A que de la B. Ce pacte interdit la libre révocation de l’un ou de l’autre. Ces pactes d’actionnaires sont annulés systématiquement car cela contredit la règle ad nutum qui est une règle d’ordre public. La règle de principe est aménageable aujourd’hui, notamment par l’article 6 de la CEDH. Cet article postule le droit à un procès équitable. Ça nous amène à prévoir en droit français 2 limites à la libre révocabilité : ✗ limite générale, de droit commun : l’abus de droit (intention de nuire). ✗ autre limite : le droit à un procès équitable. Il est exigé que l’intéressé ait au moins connaissance des motifs. Toutefois, les parachutes dorées (les indemnités conventionnelles de départ) consentis aux intéressés pour atténuer la rigueur de la règle (qui portent atteinte au principe), ne sont véritablement annulés par les tribunaux que si les conséquences financières qu’ils emportent dissuadent réellement les actionnaires d’exercer la révocation. Dans les sociétés cotées, les engagements de rémunération, quels qu’ils soient, pris au profit des dirigeants, ainsi que le versement des sommes correspondantes, sont soumis au respect de critères précis, de nature financière, et non financière. Décret du 27 novembre 2019. 3) Le statut des administrateurs Les administrateurs (comme les administrateurs ne sont pas dirigeants, exécutif) de SA peuvent cumuler leur mandat social avec un contrat de travail dans les conditions suivantes : ➔ un administrateur en fonction ne peut pas conclure un contrat de travail avec la société (sauf grosse PME). ➔ un salarié peut devenir administrateur si 2 conditions cumulatives sont remplies : le travail doit être effectif, réel, de nature technique ; directeur de comptabilité, directeur général, directeur juridique, directeur commercial, etc. le lien de subordination doit être maintenu. Un dirigeant peut d’une manière générale être salarié, à condition qu’il soit subordonné à la société. 3 élément caractérisent ce  lien : direction, contrôle et sanction. Quand on est gérant majoritaire ??, on est plus subordonné. A défaut, et en cas de difficulté, le contrat de travail est suspendu. Article L225-22 du code de commerce. ➔ le nombre des administrateurs liés à la société par un contrat de travail ne peut dépasser le tiers des administrateurs en fonction. Article L225-22 du code de commerce. Ce nombre ne tient pas compte des administrateurs élus par les salariés, ou représentant les salariés actionnaires. L’inconvénient majeur pour un salarié d’être élu dans un conseil d’administration, ça va être la responsabilité qui y est attachée. Lorsqu’on accède à un organe dirigeant, on devient responsable. Il y a une incompatibilité ; salarié devient responsable au même titre qu’un administrateur. Remarque : le conseil d’administration va se réunir une fois par an au minimum, rarement plus. Système endogamique. Pour ce qui est de la rémunération des administrateurs, c’est une vraie difficulté ; la loi dispose qu’il ne peut s’agir que de jetons de présence. Article L225-44 du code de commerce. Leur montant annuel est déterminé par l’AGO, et c’est le CA lui même qui arrête la répartition à intervenir entre les intéressés. Article L225-45 du code de commerce. Des rémunérations exceptionnelles soumises aux dispositions régissant les conventions réglementées. On a un système de contrôle des contrats passés entre dirigeants et.. de la société, et parmi ces conventions, pour s’assurer qu’elle ne pose pas de difficultés, il y a les rémunérations exceptionnelles, lesquelles peuvent en outre être allouées par le CA pour les missions ou mandats confiés aux administrateurs et dépassant le cadre normal de leur fonction. Article L225-46 du code de commerce. B. Le fonctionnement du Conseil d’administration 1) Conditions de réunion du conseil Les conditions de réunion du CA sont précisées par les statuts. Il y a un autre outil conventionnel extra-statutaire, et infra-statutaire, qui existe, destiné à régir le fonctionnement des organes ; le règlement intérieur. Quel est l’intérêt de renvoyer au règlement intérieur ? Car il est plus facile d’avoir à modifier le règlement intérieur que d’avoir à modifier des statuts. Le conseil est normalement convoqué par son président. Ce dernier fixe l’ordre du jour. C’est un vrai pouvoir, que de déterminer l’ordre du jour, car on ne peut discuter que de ce qui est inscrit à l’ordre du jour ; les sujets qui fâchent, on les met sous le tapis. MAIS 2 réserves : il y a toujours un point de questions diverses, et il y a toujours une résolution qui peut être prise et qui n’est pas nécessairement prévue dans l’ordre du jour, c’est la révocation des administrateurs. S’il n’y a pas eu de réunion depuis plus de 2 mois, le tiers des membres du conseil (s’il y en a 4, au moins 2), ou le directeur général, en cas de dissociation des fonctions avec le président, peut demander à ce dernier de convoquer le CA sur un ordre du jour arrêté. Le président doit s’exécuter. Article L225-36-1 du code de commerce. Les membres du CSE (il y en a 2), le CSE étant l’organe qui représente les salariés dans l’entreprise, délégués par l’organe, assistent aux réunions du CA avec voix consultatives. Article L2312-72 du code du travail. Les commissaires aux comptes sont des tiers professionnels qui contrôlent les comptes d’une entité. Ils assistent obligatoirement aux séances examinant les comptes annuels ou intermédiaires. Article L823-17 du code de commerce. Le CA ne peut délibérer valablement que si la moitié au moins de ses membres est présente (condition de quorum). Article L225-37, alinéa 1, du code de commerce ; les mandats ne rentrent pas dans le quorum. On veut avoir un nombre de présents le plus fort possible. Les représentations par mandat sont possibles, mais dans la limite d’une représentation par administrateur. Article L225-19, alinéa 1 et 2. Le règlement intérieur peut prévoir l’organisation de réunion par visioconférence. Les administrateurs qui y participent sont réputés présents pour le calcul du quorum et de la majorité. Article L225-37, alinéa 2. Le vote se fait par têtes et non pas par actions. La SA est gouvernée par l’intuitu pecuniae rei ; c’est l’argent qui compte. Le pouvoir, c’est la détention du capital. Dans le conseil d’administration, une personne = une voix. Dans le conseil d’administration, on a dissocié le vote de la qualité de la personne (un administrateur n’est pas forcément actionnaire, ça dépend des statuts) ??. Le vote se fait par tête, et sauf majorité plus forte prévue par les statuts, les décisions sont prises à la majorité absolue des membres présents, ou représentés. La voix du président est prépondérante, sauf opposition des statuts en cas de partage des voix. Certaines décisions, relativement mineures, peuvent exceptionnellement être prises sous forme de consultation écrite, si les statuts le prévoit. Ex : nomination provisoire d’un administrateur / attribution d’un cautionnement, d’un aval, ou d’une garantie / mise en conformité des statuts avec la loi ou les règlements / convocation de l’AG / transfert du siège social dans le même département. 2) Pouvoirs du conseil d’administration Le conseil d’administration a un certain nombre d’attributions particulières : Il nomme, révoque, le président, et/ou le directeur général. Article L225-47, L225-51-1, et L225-56, du code de commerce. C’est lui qui fixe leur rémunération. Sur proposition du directeur général, le conseil peut aussi nommer un ou plusieurs directeurs généraux délégués (peut aller de 2 à 5), et en accord avec le directeur général, déterminer l’étendue et la durée des pouvoirs qui lui sont conférés. Article L225-53. C’est lui qui convoque les AG et fixe leur ordre du jour. Article L225-103 et -105. C’est encore lui qui établit les comptes annuels à la fin de chaque exercice. Ces comptes annuels vont être transmis, soumis, aux actionnaires. C’est aussi le CA qui propose l’affectation du résultat ; soit distribuer des dividendes, ou mettre en réserve dans un compte libre (serviront à investir ou mettre dans le capital ou autre). Important QCM : C’est enfin le conseil d’administration qui donne les autorisations concernant les avals, cautions, et garanties, accordées par la société, (lorsqu’une SA se porte caution, c’est le CA qui donne l’autorisation. On est au-delà du pouvoir du directeur général), ou les conventions intervenant entre un dirigeant, ou un actionnaire, et la société. Articles L225-35, alinéa 4, et L225- 38. En effet, sur ce dernier point, les cautions, avals, et garanties, données par les sociétés, pour garantir les engagements pris par des tiers (le dispositif ne concerne pas les sociétés avec une activité d’établissement de crédit), doivent faire l’objet d’une autorisation préalable du CA. Celui-ci peut alors, dans la limite d’un montant global qu’il fixe, autoriser le directeur général à donner une garantie au nom de la société. Il peut aussi, autre possibilité, déterminer par engagement un montant au-delà duquel la garantie ne peut être donnée. L’accord du CA est requis dès que les bornes fixées sont atteintes. Article R225, 28ièmement. Toutefois, le CA d’une société holding peut donner cette autorisation globalement et annuellement, sans limite de montant, dès lors qu’il s’agit de garantir les engagements pris par les sociétés contrôlées. Dans un groupe de société, le dispositif ne joue pas. En tout hypothèse, la durée des autorisations données par le conseil ne peut dépasser la durée d’un an. Concernant les sanctions : Si un acte est passé en absence de l’autorisation du conseil, l’engagement pris reste inopposable à la société. La société n’est pas engagée. L’acte n’est pas nul, il est inefficace. S’il y a un contrat, c’est de la responsabilité contractuelle, et s’il n’y a pas de contrat, c’est de la responsabilité délictuelle. Arrêt du 31 mars 2021, chambre commerciale, de la Cour de cassation : la société ne peut pas être poursuivie pour la garantie qu’elle a donné. Si c’est le montant global autorisé qui n’est pas respecté, en principe, le dépassement ne peut être opposé au tiers qui n’en avait pas connaissance. Dans cette hypothèse-là, la société reste engagée, sauf à démontrer que le tiers avait connaissance du dépassement. Concernant le contrôle des conventions : Concernant les conventions passées entre la société, l’un de ses dirigeants, ou un actionnaire, le mécanismes mis en place par la loi se présente ainsi : la réglementation, la ratio legis, le champ d’application de la loi, s’applique aux conventions intervenues directement entre la société et son directeur général, l’un des directeurs généraux délégués, l’un des administrateurs, l’un des actionnaires disposant de plus de 10 % des droits de vote, ou la société actionnaire contrôlant la société (c’est la société mère, la société holding). Rentrent également dans le champ d’application du texte les conventions intervenant par personnes interposées (ça vise notamment l’hypothèse d’une société écran), ou si l’une des personnes visées est indirectement intéressée. Enfin, la réglementation s’applique encore aux conventions intervenant entre la société, ma SA, et une autre entreprise, si le directeur général de la SA, ou l’un des directeurs généraux délégués, ou l’un des administrateurs, est également dans l’autre entreprise propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, membre du conseil de surveillance, ou, de façon générale, dirigeant de cette entreprise. Quel est le mécanisme ? Les opérations visées concernent 3 catégories de conventions : ➔ certaines sont purement et simplement interdites à peine de nullité absolue, sauf cas des établissements de crédit. Il s’agit des emprunts faits auprès de la société (la société peut emprunter auprès du dirigeant (compte-courant d’associé), mais pas l’inverse, sinon nullité absolue) des découverts en compte courant des cautions ou avals accordées par la société. Article L225-43. L’interdiction s’étend au conjoint (mariés), ascendants, et descendants, des dirigeants visés, mais pas aux collatéraux (frères, sœurs, cousins, tantes, etc). ➔ échappent à la procédure de contrôle les conventions portant sur des opérations courantes et concluent à des conditions normales (conventions libres). Article L225-39. Les 2 conditions sont cumulatives ; courantes et normales. Ex : j’ai une convention passée entre une SA et une SNC. Un administrateur de cette SA est en même temps associé dans la SNC. Est-ce que cette convention est soumise au contrôle ?. En principe oui. Mais la SA qui effectue des travaux publics et qui avec la SNC exploite une carrière. Il s’agit d’une convention de fourniture ; convention normale et courante. ➔ toutes les autres conventions donc, quelque soit leur objet, sont soumises à la procédure de contrôle. La procédure de contrôle retenue par la loi est complexe. Elle fait intervenir une autorisation préalable du CA, motivée, l’intéressé ne prenant pas part au vote. Article L225-40, alinéa 1. La convention conclue sans autorisation préalable peut être annulée si elle a eu des conséquences dommageables pour la société. Article L225-42, alinéa 1. On s’intéresse plus à ses conséquences qu’à sa nature même. Par ailleurs, autre précaution, la nullité éventuelle peut être couverte par un vote de l’AGO. Le commissaire aux comptes doit présenter un rapport spécial à l’assemblée, portant sur ces conventions. Article L225-40, alinéa 3. Cette obligation est prescrite à peine de nullité de la délibération de l’AG. Pour autant, il ne doit pas juger de l’opportunité de ces conventions. Il ne doit pas s’immiscer dans la gestion de la société. Il doit se contenter d’une pure lecture textuelle. Son appréciation se limite à des considérations de conformité juridique. Au final, c’est l’AGO qui statue sur les conventions réglementées. Article L225-40, alinéa 2 et 3. Il faut que l’intéressé soit un actionnaire. La personne intéressée directement ou indirectement est exclue du vote. Ses actions n’étant pas prises en compte pour la majorité (mais elle compte pour le quorum → si on veut qu’une décision ait du sens, qu’elle soit relativement représentative des intéressés appelés à voter, il faut que le nombre d’intéressés soit relativement important). La convention non approuvée produit ses effets, sauf fraude. Article L225-41, alinéa 1. On cherche à protéger les tiers (ex : les fournisseurs, les salariés). Mais les conséquences préjudiciables à la société peuvent être mises à la charge de l’intéressé, et éventuellement des autres membres du CA. Le CA a ensuite un pouvoir général d’orientation et de surveillance : Le CA est investi d’un pouvoir général d’orientation et de surveillance. Il peut se saisir de toutes questions intéressant la bonne marche de la société. Il va régler par ses délibérations les affaires qui le concernent. Article L225-35. Le CA a donc un rôle d’orientation stratégique. Il a un rôle d’orientation stratégique, mais aussi de surveillance de l’exécutif ; le cumul du double rôle est compliqué. Ce qui fait la différence dans la SA, c’est que le conseil de surveillance n’a qu’un rôle de surveillance. Pour pouvoir exercer la surveillance de façon efficace, il faut que l’organe soit souvent présent ; toutefois sa présence est rare. Limites : son pouvoir s’exerce à l’égard des actionnaires, dans la limite de l’objet social. L’autre limite est celle des pouvoirs expressément attribués par la loi aux AG d’actionnaires. Le CA a encore le pouvoir de procéder au contrôle et aux vérifications qu’il juge opportun. Article L225-35, alinéa 3. Le CA a, d’après la loi, des pouvoirs conséquents, mais ne peut pas efficacement les mettre en œuvre, en ce qu’il ne se réunit qu’une fois tous les tremblements de terre.  C. Les responsabilités des membres du Conseil d’administration 3 séries de fautes susceptibles d’engager la responsabilité des administrateurs sont envisagées par l’article L225-251 du code de commerce : ➔ les infractions aux dispositions législatives ou réglementaires relatives au SA ; les violations des textes et fautes. ➔ les violations des statuts. ➔ les fautes de gestion. A cet égard, la Cour de cassation, a posé le principe d’une présomption de faute individuelle posant sur chaque administrateur participant, même par abstention, à une décision fautive du CA. Arrêt chambre commerciale du 9 mars 2010 ; pèse sur chaque administrateur, individuellement, une présomption de faute. Les décision du CA sont prises de manière collective. Le procès verbal de séance sert à déterminer le sens du vote de chacun. Dans la SA, l’action sociale ut singuli peut être exercée par un groupe d’actionnaires représentant au moins le vingtième du capital social (5%), ou par un actionnaire agissant individuellement, ou encore par une association d’actionnaires. Aucune décision de l’AG, et notamment le vote du quitus, ne peut avoir pour effet d’éteindre une action en responsabilité contre les administrateurs. L’action se prescrit par 3 ans, à compter du fait dommageable, ou de sa révélation. Dans un certain nombre d’hypothèses, les administrateurs pourraient aussi engager leur responsabilité pénale : Ex : distribution de dividendes fictifs, article L242-6. Publication ou présentation de comptes annuels ne donnant pas une image fidèle du résultat des opérations de l’exercice, de la situation financière, et du patrimoine social, article L246-6, deuxièmement. D. Le président du CA Dans la SA, depuis la loi NRE du 15 mai 2001, le CA doit choisir entre le cumul des fonctions de président et de directeur général sur la tête de la même personne, et sur la dissociation de ses fonctions. La tendance est surtout à la dissociation des fonctions. 1) Statut du président Ce statut est identique, que le président soit directeur général ou pas. En cas de cumul, l’intéressé se verra appliqué l’un et l’autre des statuts de manière cumulative. C’est le CA qui élit parmi ses membres un président non exécutif, nécessairement personne physique. Article L225-47, alinéa 1. La règle est prévue de nullité de la décision. Le président est nommé pour une durée ne pouvant excéder celle de son mandat d’administrateur (6 ans). Il est rééligible perpétuellement. Il peut cumuler jusqu’à 5 mandats de président sur le territoire français. A défaut de dispositions expresses prévues par les statuts, la limite d’âge des fonctions présidentielles est fixé à 65 ans. Ce plafond d’âge peut être dépassé si c’est prévu dans les statuts. Le président qui atteint la limite d’âge est réputé démissionnaire d’office. Article L225-48 du code de commerce. Le président est directement révocable à tout moment par le CA, ad nutum, c’est-à-dire sans motif, sans préavis, ni indemnités. Il est également révocable indirectement par l’AGO en tant qu’administrateur, et donc en tant que président. Concernant la rémunération du président, elle consiste en une somme fixe arrêtée par le CA. Article L225-47, alinéa 1. Le complément de retraite attribué au président en fin de mandat doit faire l’objet, selon la jurisprudence, d’une délibération du CA. Pour échapper à la procédure des conventions réglementées, dans les sociétés non cotées, la retraite chapeau doit être la contrepartie de services particuliers rendus à la société. Le montant doit demeurer proportionné à ces services, et ne pas constituer une charge excessive pour la société. Dispositif qui intervient rarement, comme la SA disparaît doucement, remplacée par la SAS. Dans les sociétés cotées, le CA établi une politique de rémunération, conforme à l’intérêt social, et qui décrit toutes les composantes de la rémunération fixe et variable envisagées. Cette politique de rémunération fait l’objet d’un projet de résolution, soumis à l’approbation de l’AG des actionnaires (un vote ex ante / vote a priori). Aucun élément de rémunération de quelque nature que ce soit ne peut être versé par la société, ni aucun avantage ou indemnité, s’il n’est pas conforme à la politique de rémunération. Tout versement effectué en contradiction avec ces règles est nul. Article L22-10-8 du code de commerce. Par ailleurs, l’AGO doit également statuer sur les éléments fixes, variables, et exceptionnels, attribués à chaque dirigeant au cours de l’exercice écoulé (un vote ex post / vote a posteriori). Article L22-10-34 II. En cas de vote négatif, les éléments fixes de la rémunération restent acquis aux dirigeants, mais les éléments variables et exceptionnels ne pourront lui être versés. En revanche, les rémunérations accordées post mandat, ne sont plus soumises à une procédure de contrôle spécifique. Toutefois, l’attribution de ces avantages est conditionné à des critères clairs, détaillés, variés, de nature financière, mais tenant également compte de la responsabilité sociale et environnementale de l’entreprise. Fiscalement, et au regard de la sécurité sociale, la rémunération du président est soumise au régime des traitements et salaires. Il peut être salarié s’il a un contrat de travail au sein de la société. Le cumul du mandat de président avec un contrat de travail est possible aux conditions prévues pour le cumul avec un mandat d’administrateur. Ce n’est possible que si l’intéressé est d’abord salarié, avant de devenir administrateur, et donc président. Il faudra que le travail effectué soit effectif, distinct de la tâche effectuée en tant que président. Il y a l’exigence d’un lien de subordination. 2) Attributions du président Organe non exécutif, le rôle essentiel du président est de présider le CA (article L225-51 du code de commerce), d’en organiser les travaux, de les diriger, et de veiller au bon fonctionnement des organes de la société. Il préside également les AG d’actionnaires. §2 : La direction générale de la société anonyme C’est celui qui gère au quotidien la boutique. A. Statut du directeur général Le directeur général doit être nommé par le CA (comme le président). Article L225-51-1, alinéa 1. Il ne peut y en avoir qu’un seul, mais le DG peut se faire assister par un ou plusieurs DG délégués. C’est aussi une création de la loi NRE de 2001. Article L225-53. Le DG, comme le président, doit être une personne physique. Il ne doit pas avoir atteint la limite d’âge prévue par les statuts, ou dans leur silence, 65 ans. Article L225-54, alinéa 1. Il peut être choisi parmi les administrateurs, ou en dehors d’eux. Il peut être actionnaire ou non. Par dérogation au principe général de non cumul des mandats de dirigeant exécutif, le cumul de mandat de DG est autorisé dans les sociétés non cotées, et dans la limite d’un seul mandat supplémentaire. Par ailleurs, un second mandat de directeur général, membre du directoire, ou DG unique, est possible en toute hypothèse dans une filiale. On peut arriver au maximum à 3 mandats dans les sociétés non cotées (un mandat supplémentaire lorsqu’il s’agit d’une filiale). Mais maximum de 2 pour les sociétés cotées. La durée des fonctions du DG doit être arrêtée par le CA, car la loi est silencieuse sur ce sujet. C’est également le CA qui fixe la rémunération du DG. Article L225-53, alinéa 3. Dans les sociétés cotées, les règles prévues pour le président en matière de rémunération sont applicables au DG. Article 22-10-17, qui renvoie à l’article L22-10-8. Dans les sociétés non cotées il n’y a pas de règles (le CA fait ce qu’il veut). Le DG est révocable à tout moment par le CA. Mais décidée sans juste motif, la révocation peut donner lieu à dommages/intérêts. Article L225-55, alinéa 1. Cependant, le principe de la révocabilité ad nutum retrouve toute sa vigueur si le DG cumul ses fonctions avec celles du président du CA. Comme le président, le DG est assimilé fiscalement et au regard de la sécurité sociale à un salarié (mais il n’en est pas un). Le cumul du mandat social avec un contrat de travail est possible aux conditions suivantes : ➔ si le DG n’est pas administrateur : il peut cumuler aux conditions habituelles lien de subordination, et contrat de travail sérieux et effectif. Le cumul ne doit pas avoir pour objet de faire échec au principe de libre révocabilité. ➔ si l’intéressé est administrateur : le cumul n’est possible que dans les conditions spécifiques prévues. Article L225-22. Il convient donc que le contrat de travail soit antérieur à la nomination comme administrateur, et que le nombre autorisé d’administrateurs liés à la société par un contrat de travail ne soit pas dépassé (c’est le tiers). Si ces conditions ne sont pas réunies, le contrat de travail, sauf convention contraire, est suspendu. Concernant les DG délégués, ils sont nommés par le CA, sur proposition du PDG, ou du DG. Car il est essentiel qu’il y ait une entente entre le DG et le DG délégué. Ce sont des personnes physiques dont le nombre est limité en toute hypothèse à 5. Article L225-53, alinéa 2. Leur statut est calqué sur celui du DG. Leur révocation intervient sur proposition du DG. B. Les attributions du directeur général Le DG assume sous sa responsabilité la direction générale de la société et la représente dans ses rapports avec les tiers. Il est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Article L225-56-1, alinéa 1. Les limites sont bornées par les frontières classiques. Ses pouvoirs sont cependant bornés en interne par la limite que constitue l’objet social. Ils sont également limités par les attributions propres des AG d’actionnaires, et de celles réservées au CA, ou au président. Enfin, les statuts ou une décision du CA peuvent prévoir que pour certains actes importants, le DG doit préalablement obtenir l’autorisation du conseil. Article L225-56-1, alinéa 3. Ex : le cas de très gros contrats, ou le cas de l’aliénation (de la vente) d’immeubles sociaux. Ces limitations sont parfaitement valables dans l’ordre interne, mais demeurent inopposables aux tiers. Le DG délégué n’a quant à lui aucun pouvoir propre. C’est donc le CA, en accord avec le DG, qui détermine la durée et l’étendue des pouvoirs de l’intéressé. Article L225-56 II, alinéa 1. Une spécialisation entre dirigeants est ainsi possible dans la SA. Cependant, vis-à-vis des tiers, le DG délégué dispose des mêmes pouvoirs que le DG. C. Les responsabilités du directeur général Le DG est responsable individuellement ou solidairement, avec les administrateurs, des infractions (au sens civile) (articles 1240 et 1241 du code civil pour la responsabilité civile), aux dispositions législatives ou réglementaires, de la violation des statuts, ou de ses fautes de gestion. Le régime de l’action en responsabilité est le même que celui applicable aux administrateurs. Le délai de prescription est de 3 ans. Son point de départ est le moment de la révélation des faits. Envers les tiers, sa responsabilité personnelle ne peut être retenue que pour faute séparable des fonctions ; cette faute doit être d’une particulière gravité, commise intentionnellement, et incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales. Il faut vérifier ces 3 éléments. L’interprétation va se faire de manière plutôt restrictive. La responsabilité pénale du DG est analogue de celle des administrateurs. Ces règles sont applicables au DGD (directeur général délégué). SECTION II : La SA avec directoire et conseil de surveillance Cette forme nouvelle vient d’Allemagne. La loi du 24 juillet 1966 offre la possibilité aux sociétés de choisir ce type de SA. Le grand reproche que l’on peut faire au CA dans les SA classiques, c’est qu’il a un double rôle qu’il n’assume pas ; la direction/gestion et la mission de surveillance. Le rôle du conseil de surveillance c’est justement cette mission de surveillance. L’inconvénient du système est double : on multiplie les dirigeants (problème de coût), et c’est devenu une société très lourde à gérer. §1 : Le directoire A. Statut du directoire Le directoire est un organe collégial, dont les membres sont nommés par le conseil de surveillance. Dans la SA de type moniste le CA nomme les dirigeants, et dans la SA de type dualiste (comme ici), c’est le CS qui les nomme. Le CS confère à l’un d’eux la qualité de président. Article L225-59. Le directoire peut comprendre jusqu’à 7 membres dans les sociétés cotées. Article L22-10-18. Il s’agit de 5 membres au maximum dans les autres cas. Le nombre est fixé par les statuts, ou à défaut, par le CS. Dans les sociétés dont le capital est inférieur à 150.000€ les fonctions dévolues au directoire peuvent être confiées à une seule personne ; le directoire général unique. Article L225-58, alinéa 2, et L225- 59, alinéa 2. Les membres du directoire ne peuvent être que des personnes physiques. Ils doivent être âgés d’au plus 65 ans (maximum), sauf disposition contraire des statuts. Ils ne sont pas nécessairement actionnaires de la société. Article L225-59, alinéa 3. Dans les SA, grosses sociétés de capitaux qui drainent pas mal d’argent, il y a une dissociation complète entre l’actionnariat de la société et les dirigeants de celle-ci. Un salarié peut être nommé au directoire, et un membre du directoire peut être salarié. Dans ce dernier cas, la procédure de contrôle des conventions passées entre un dirigeant et la société doit s’appliquer. Si on est salarié et on gagne accès au directoire, ça ne s’applique pas. Le cumul de mandats de membre de directoire est prohibé dans les sociétés cotées, et limité à un mandat supplémentaire dans les autres hypothèses. La rémunération de chacun des membres du directoire est arrêté par le conseil de surveillance. Article L225-63. La procédure du « say on pay » (système de rémunération des dirigeants de sociétés cotées. Même procédure que dans la société moniste). Cette procédure s’applique au directoire et au président du CS des sociétés cotées. Article L22-10-19, et L22-10-26. Les membres du directoire sont soumis au régime fiscal et social des salariés. Le dirigeant en tant que tel n’est pas salarié ; il reçoit un traitement, pas un salaire, et une pension, pas une retraite. La durée de leur fonction est fixée par les statuts entre 2 et 6 ans. A défaut, c’est impérativement une durée de 4 ans. Article L225-62. Le mandat est renouvelable, sans limite. La révocation des membres du directoire, ou du directeur général unique, est prononcé par l’AGO ou directement par le conseil de surveillance, si les statuts le prévoient. Article L225-61, alinéa 1. Il y a ici une entorse au principe du parallélisme des formes ; normalement c’est l’organe qui nomme qui est aussi celui qui révoque. Néanmoins, les membres du directoires sont nommés par le CS, mais ils sont révoqués par l’AGO, sauf si les statuts disent que c’est de la compétence du CS. La loi a voulu faire de l’AGO l’arbitre d’un éventuel conflit entre le directoire et le CS. Procédure lourde, d’où l’intérêt de laisser à l’AGO la possibilité de révoquer. Si la révocation est décidée sans juste motif, elle peut donner lieu à dommages/intérêts. Article L225-61, alinéa 1. Remarque : le juste motif n’est pas une condition de la révocation. Mais s’il n’y en a pas, il pourra solliciter des dommages/intérêts. B. Fonctionnement du directoire Le directoire doit avoir un président nommé par le CS. Un ou plusieurs membres du directoire, alors appelés directeurs généraux, peuvent se voir reconnaître par le CS, sur habilitation des statuts, un pouvoir de représentation vis-à-vis des tiers. Article L225-66, alinéa 2. Dans la SA de type dualiste, le directoire est un organe collégial. Le président du directoire n’a aucun pouvoir de gestion. Les décisions de gestion sont prises de manière collégiales. D’autres membres peuvent représenter la société vis-à-vis des tiers ; on les appelle des directeurs généraux (attention à ne pas confondre avec les directeurs généraux des sociétés monistes). L’organisation du directoire est réglée par les statuts. Il fonctionne de manière collégiale. Le directoire convoque les AG et fixe leur ordre du jour. Article L225-103 et L225-105. Il doit transmettre au CS un rapport trimestriel sur la marche de la société. Ça traduit une lourdeur, et la réalité du pouvoir de surveillance du CS. Il est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société. Article L225-64, alinéa 1. Ses pouvoirs sont limités par le respect de l’objet social (dans l’ordre interne) des statuts, et des pouvoirs dévolus aux autres organes de la société. En particulier, la conclusion de certaines opérations peut être subordonnée à l’autorisation préalable du CS, par application de la loi (cession d’immeuble par nature, constitution de sûreté, caution ou garantie), ou par limitation des statuts (contrats dépassant un certain montant). Article L225-68, alinéa 2. Les restrictions statutaires demeurent toutefois inopposables aux tiers. C. Responsabilité des membres du directoire Les membres du directoire sont soumis à la même responsabilité civile que les administrateurs et le directeur général de la SA de type classique. §2 : Le Conseil de surveillance A. Statut du Conseil de surveillance Il est proche du CA de la SA de type de classique. Le CS est composé de 3 à 18 membres. Article L225-69. Les statuts peuvent imposer que chaque membre du conseil soit propriétaire d’un nombre d’actions qu’il détermine. Article L225-72, alinéa 1. Le rôle du CS n’est pas de gérer, mais de surveiller. Le CS peut comprendre des membres élus par les salariés. Article 225-79 et suivant. La nomination d’un ou plusieurs représentants actionnaires est obligatoire dans les sociétés cotées, dès lors que ceux-ci détiennent au moins 3 % du capital. Article L225-71, et L22-10-22. La disposition a été étendue par la loi PACTE aux grosses sociétés non cotées (seuils identiques à la SA classique). Par ailleurs, et en toute hypothèse, les sociétés qui, avec leurs filiales, emploient au moins 1.000 salariés, ou 5.000 dans le monde, doivent compter 1 ou 2 membres du CS représentant les salariés, selon que le nombre des membres du CS est inférieur ou égal à 8, ou supérieur à ce nombre. La limite d’âge prévue pour les membres du CS est identique à celle applicable aux administrateurs. Article L225-70. Le tiers du nombre des administrateurs ne peut pas avoir dépassé l’âge de 70 ans. Si ce nombre est dépassé, la nomination est nulle. En cours de mandat, le plus âgé est réputé démissionnaire d’office. Il est interdit d’être simultanément membre du directoire et du CS d’une même société. Article l225-74. Par ailleurs, une personne physique ne peut cumuler plus de 5 mandats de membre du CS ou du CA de SA ayant leur siège en France. Article L225-77. C’est l’AGO qui est compétente pour désigner les membres du CS. Article L225-75, alinéa 1. Le président et le vice-président (qui n’est pas obligatoire) du CS peuvent recevoir une rémunération dont le montant est arrêté par le conseil. Article L225-81, alinéa 1. Ce dernier répartit entre ses membres les jetons de présence allouées par l’AGO. Article L225-83. Le cumul avec un contrat de travail est possible, dans la limite du tiers des membres en fonction. Ceux étant élus en qualité de salarié, n’étant pas comptés pour la détermination de ce nombre. Article L225-85. La durée des fonctions des membres du CS est fixée par les statuts sans pouvoir excéder 6 ans. Article L225-75 alinéa 1. Les intéressés sont rééligibles, sauf clause contraire des statuts. Il sont révocables ad nutum par l’AGO. Article L255-75 alinéa 2. Le principe de la révocabilité ad nutum ; révoquer l’intéressé sans préavis ni motif. Mais il existe une limite à ce principe ; l’abus de droit. Il ne faut pas révoquer dans l’intention de nuire. B. Fonctionnement du Conseil de surveillance Le CS est organisé à l’image du CA ; il ne délibère valablement que si la moitié au moins des membres sont présents. Les décisions sont prises à la majorité des présents ou représentés. Article R225-46. En cas de partage des voix, sauf clause contraire des statuts, la voix du président est prépondérante. Article L225-82. Le président et le vice-président, élus au sein du conseil, sont, à peine de nullité, des personnes physiques. Article L225-81. Le principal rôle du conseil consiste à exercer le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire. Article L225-68. Il s’agit d’un contrôle portant sur la régularité de la gestion et sur son opportunité. Le contrôle de l’opportunité de la gestion est un contrôle économique, et non juridique. Toutefois, le conseil ne doit ni s’immiscer dans la gestion opérée par le directoire, ni l’entraver. C’est du contrôle, ce n’est pas de la prise de décision. Le CS bénéficie d’un large pouvoir de communication et d’investigation au sein de la société. Il présente à l’AGO annuelle ses observations sur le rapport du directoire et les comptes de l’exercice. Article L225-68, alinéa 6. En dehors de cette mission générale de contrôle permanent, le CS désigne les membres du directoire, son président, son vice-président s’il y en a un, les directeurs généraux (membres du directoire à qui on a donné la représentation sociale au même titre que le président). C’est lui qui les révoque si les statuts le prévoient. C’est le CS également qui fixe leur rémunération. De même, c’est lui qui propose les noms des CAC (commissaires aux comptes), lesquels doivent être désignés par l’AGO. Article L225-228, alinéa 1. Il peut encore, ça dépend des statuts, concurremment avec le directoire, convoquer les AG d’actionnaires. Article L225-103-III. Il autorise les cautions, avales, et garanties, données pas la société. Il autorise également les conventions passées entre la société et un membre du directoire ou du CS. Articles L225-86, L225- 87, et suivant. C. Responsabilités des membres du CS N’étant pas dirigeant de droit, en tant que tel, et sauf immixtion dans la gestion, il n’encourt aucune responsabilité en raison des actes de gestion. Article L225-257, alinéa 1. La jurisprudence rappelle régulièrement cela ; décision de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 8 janvier 2020 → le membre du CS n’est pas dirigeant de droit, et de ce fait, il ne peut pas subir d’interdiction de gérer, puisqu’il ne dirige pas. Il ne demeure ainsi responsable que des fautes personnelles commises dans l’exercice de leur mandat.  CHAPITRE IV : Les assemblées générales d’actionnaires Il y en a 3 : ➔ l’assemblée générale ordinaire. ➔ l’assemblée générale extra-ordinaire. ➔ les assemblées mixtes et spéciales. SECTION I : L’assemblée générale ordinaire L’AGO doit se réunir au moins 1 fois par an dans les 6 mois de la clôture de l’exercice. Article L225-100, alinéa 1. La quasi totalité des AG se réunissent au mois de mai, parfois au mois de juin. §1 : La compétence de l’AGO Le principe est que l’AGO a compétence pour toutes les décisions qui n’entraînent pas une modification des statuts. L225-98, alinéa 1. Ainsi, l’AGO statue sur toutes les questions relatives aux comptes annuels. L225-100, alinéa 4. Après approbation des comptes sociaux (elle peut désapprouver), et constatation de l’existence de sommes distribuables, elle fixe les dividendes (ce n’est pas obligatoire non plus → on peut les mettre dans des comptes de réserve). Article 232-12, alinéa 1. Par ailleurs, elle nomme, remplace, et révoque, les administrateurs et membres du conseil de surveillance. La révocation est rare. L225-18 et L225-75. Elle fixe le montant de la rémunération allouée au CA et au CS (jetons de présence). Articles L225-45, L225-83, et L22-10-26 et -27. C’est encore elle qui désigne les commissaires aux comptes, et qui approuve les conventions passées entre l’un de ses dirigeants et actionnaires. L225-40, alinéa 3, et L225-88. §2 : Le fonctionnement de l’AGO A. Convocation et admission à l’assemblée 1) Convocation C’est le CA, ou concurremment le directoire et le CS, qui ont compétence pour convoquer l’AGO. Article L225-103. A titre subsidiaire, la convocation peut émaner du commissaire aux comptes, ou d’un mandataire de justice (mandataire ad hoc). L225-103. La demande est présentée au président du tribunal de commerce par tout intéressé (avec un intérêt à agir) en cas d’urgence, ou par des actionnaires représentant au moins 5 % du capital, ou par le CSE. A noter que dans les société cotées, un avis de réunion doit être obligatoirement publié au BALO (Bulletin des Annonces Légales Obligatoires) dans les 35 jours au moins avant la tenue de la réunion. C’est l’auteur de la convocation qui rédige l’ordre du jour. On doit traiter toutes les questions inscrites à l’ordre du jour, et rien que celles-ci. Les actionnaires ont le droit d’inscrire des points à l’ordre du jour pouvant donner lieu à débat, et des projets de résolution conduisant à un vote. Cette dernière possibilité est ouverte aux actionnaires minoritaires ou associations d’actionnaires des sociétés cotées possédant au moins 5 % du capital, si ce dernier n’est pas supérieur à 750.000€. Articles L225-120 et L225-105. Le pourcentage exigé est ensuite dégressif selon l’importance du capital de la société. Le CSE peut également requérir la même inscription de projet à l’ordre du jour. Article L2312-77 du code du travail. L’avis de convocation est inséré dans un journal d’annonce légale du département. Et pour les sociétés cotées, ou dont les actions ne revêtent pas toutes la forme nominative, au BALO. Article R225-67, alinéa 1. Des convocations par lettres individuelles ou moyens électroniques doivent être transmises aux actionnaires titulaires de titres nominatifs. Article R225-63, et -68. Le délai entre la date de ces convocations et celle de l’assemblée doit être d’au moins 15 jours, sur première convocation, et de 10 jours sur convocation suivante si le quorum n’est pas atteint. Article R225-69. Dans les sociétés non cotées les statuts peuvent prévoir que les AG sont tenues exclusivement par visioconférence, ou moyen de télécommunication permettant l’identification des actionnaires. Il peut y avoir une clause qui prévoit ça dans les petites SA (mais dans les grandes SA, on ne peut pas prévoir ça exclusivement). La convocation indique l’ordre du jour de l’assemblée. Cette dernière ne peut pas délibérer sur une question qui n’est pas inscrite à l’ordre du jour, à peine de nullité de la délibération prise. Article L225-105, alinéa 3. C’est l’auteur de la convocation qui arrête l’ordre du jour. Quant à la sanction, l’assemblée irrégulièrement convoquée peut être annulée. Toutefois, l’action n’est pas recevable lorsque tous les actionnaires étaient présents ou représentés. 2) Admission Tout actionnaire a le droit d’accéder et de participer à l’AGO. Toute clause contraire est réputée non écrite. Article 1844 du code civil. Concernant les représentants des salariés : 2 membres du CSE désignés par ce dernier peuvent également assister aux AGO. Article L2323-67. Le ou les commissaires aux comptes doivent être convoqués à toutes les AG. L823-17. Le droit pour un actionnaire de se faire représenter est d’ordre public. Article L225-106, I et III, alinéa 5. L22-10-39. Toute clause statutaire contraire est réputée non écrite. Le choix du mandataire est totalement libre dans les sociétés cotées. Dans les autres, l’actionnaire ne peut avoir comme mandataire qu’un autre actionnaire, personne physique ou morale, son conjoint, ou son partenaire pacsé. Le nombre de mandats que peut détenir un même actionnaire n’est pas limité. Le mandat renvoyé à la société peut aussi demeurer en blanc (le nom du mandataire n’est pas indiqué). L’énorme intérêt, c’est qu’à partir du moment où on a émit une procuration, celle-ci compte pour le quorum. En ce cas, le président de l’AG émettra un vote favorable à l’adoption des projets de résolutions, présentés ou agréés par le par le CA ou le directoire, et un vote défavorable à l’adoption de tous les autres. L225-106. Tout actionnaire peut également voter par correspondance. L225-107, I. Il est encore possible, dans les statuts des sociétés non cotées, d’introduire une clause par laquelle la participation à l’assemblée peut se faire, même exclusivement, par visioconférence ou internet, si l’identification des actionnaires peut se faire. Le vote des actionnaires est éclairé par une information conséquente composée d’un droit de communication préalable à l’assemblée et d’un droit de communication permanent. Le doit de communication préalable à l’AG : à toute formule de procuration adressée aux actionnaires doit être joint un nombre important d’informations ainsi qu’une formule d’envoi de documents complémentaires ; par ailleurs, à compter de la convocation de l’assemblée et jusqu’au 5° jour inclusivement avant la réunion, tout actionnaire peut demander à la société de lui envoyer à ses frais (cela peut se faire par internet) (c.com. art. R. 225-88) certains documents renseignements. De surcroît, l’actionnaire qui souhaite des renseignements complémentaires peut se rendre au siège de la société à compter du jour de la convocation et au moins pendant les 15 jours qui précèdent la réunion (c. com. art. R.225-89). Outre l’ensemble des informations déjà envisagées pourra-t-il prendre connaissance ou copie de la liste des actionnaires de la société (c. com. art. L. 225-116, R. 225-90) et obtenir communication du montant global des rémunérations versées aux personnes les mieux rémunérées de la société (cinq ou dix selon que la société a plus de 250 salariés ou non) (c. com. art. L. 225-115-4°). Par ailleurs, tout actionnaire peut, à compter de la convocation de l’assemblée, poser par écrit des questions auxquelles le CA ou le directoire, sera tenu de répondre au cours de la réunion (la réponse peut être donnée sur le site internet de la société par un membre du CA ou du directoire ou le DG) (c. com. art. L. 225-108 al. 3 et 4). De leur côté, un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5% du capital (+ associations d’actionnaires de l’art. L.225-20) peuvent également poser des questions écrites au président du CA ou au directoire sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société et, le cas échéant, des sociétés qu’elle contrôle. A défaut de réponse ou de réponse satisfaisante dans le délai d’un mois, les actionnaires concernés peuvent demander en référé la désignation d’un expert de gestion (c. com. art. L. 225-231) Le droit de communication permanent : à toute époque de l’année, tout actionnaire peut prendre connaissance et copie au siège social des documents sociaux qui ont été tenus à la disposition des actionnaires avant les assemblées générales des trois derniers exercices ainsi que des procès-verbaux et des feuilles de présence de ces assemblées (c. com. art. L. 225-117 et R. 225-92). B. Tenue de l’assemblée générale ordinaire Pour chaque assemblée doit être tenue une feuille de présence. Cette feuille de présence permet ensuite de calculer et vérifier la présence du quorum. Et pour chaque résolution, vérifier si la majorité requise est réunie ou non. La réunion est présidée par le président du CA ou du CS. Son rôle essentiel est d’assurer la police de l’assemblée (orientation des débats. Le président donne la parole). L’AGO ne peut délibérer valablement que si les actionnaires présents, ou représentés, ou votant par correspondance, ou à distance, possèdent au moins le cinquième (20%) des actions ayant le droit de vote (un quorum statutaire plus élevé est possible sauf dans les sociétés cotées) (c. com. art. L. 225- 98, al. 2° et L. 22-10-32 pour les sociétés cotées). Un quorum statutaire plus élevé est possible dans les sociétés non cotées. Sont réputés présents les actionnaires participant à l’assemblée par visioconférence ou par internet. Si sur première convocation, le quorum n’est pas rempli, il faut reconvoquer. Sur deuxième convocation, qui ne peut intervenir avant un délai minimum de dix jours (c. com. art. R.225-69), aucun quorum n’est requis (c. com. art. L. 225-98 al.2°). Sur deuxième con