Apuntes PJSM-2-25 PDF

Sesión 1ª. Escritura y estatutos PARTE TEÓRICA 1. INTRODUCCIÓN. Esta asignatura es transversal. Por ejemplo, ¿qué relación existe entre el régimen de disolución y liquidación y el derecho concursal? Porque, ¿la liquidación concursal es una disolución societaria? No. Entonces, se relacionan porque...

Sesión 1ª. Escritura y estatutos PARTE TEÓRICA 1. INTRODUCCIÓN. Esta asignatura es transversal. Por ejemplo, ¿qué relación existe entre el régimen de disolución y liquidación y el derecho concursal? Porque, ¿la liquidación concursal es una disolución societaria? No. Entonces, se relacionan porque el concurso da una nueva luz al régimen societario. El concurso que termina por insuficiencia de masa implica la extinción de la persona jurídica. La insolvencia es un presupuesto concursal. Este es el supuesto más frecuente previsto en la ley para la disolución, así como para la responsabilidad civil de los administradores. ¿Qué supone esta responsabilidad? Si hay una causa de disolución por pérdidas, los administradores deben promover la disolución, promover una junta general y entonces de disolver. Es el proceso más frecuente de responsabilidad civil del administrador. Si el administrador no disolviera la sociedad, respondería de las deudas con su propio patrimonio, desde el momento en que concurre la causa de disolución. Otra conexión con el derecho concursal puede apreciarse a continuación. La acción para exigir la responsabilidad por deudas civiles se suspende por la declaración del concurso. El concurso puede comportar una calificación culpable y una responsabilidad frente al déficit concursal, el pago de las deudas. Durante el curso vamos a hacer hincapié en las sociedades cerradas, descuidando las sociedades cotizadas, cuya actividad es más limitada debido a su régimen especial. Dicho esto, haremos alguna referencia. ¿Qué distingue la sociedad cerrada de la cotizada? Véamos lo siguiente: 1) Restricción de la transmisibilidad de la condición de socio: una S.L. es tipológicamente cerrada, es decir, en el modelo legal es cerrada. Las S.A. son tipológicamente abiertas, pero pueden ser cerradas. El régimen legal de S.L. y S.A. se ha ido aproximando con el tiempo, llegando a compartir regulación. ¿Qué sentido tiene hacer esta reflexión ahora (cuando hablaremos de los estatutos)? La negociación en el mercado de valores, … Lo más relevante, sin embargo, es lo siguiente. Hay algunas implicaciones estructurales que condicionan: a) Una sociedad abierta, cotizada, se caracteriza por una idea de inversión (según los americanos: instrumentos de inversión). Las acciones son inversiones liquidas que son inmediatamente vendibles. ¿Qué nivel de negociación existe en relación con la estructura de una sociedad cotizada? Quizás en el momento fundacional, pero cuando la sociedad existe, apenas es perceptible. El régimen societario de las cotizadas es parecido. En parte se debe a las normas de buena práctica. No obstante, ello también deriva de la menor negociación. b) Las sociedades cerradas, fundamentalmente, no son instrumentos de inversión, son formas de organización de una empresa. Una S.A. familiar, con 4 socios con un 25%, supongamos que no ha restringido la transmisibilidad de las acciones, ¿se puede vender? ¿Qué inversor en el mercado lo va a comprar? No son instrumentos de inversión porque la inversión no es líquida por las propias características de la sociedad. Por ello, el contrato de sociedad es mucho más 1  importante que en una sociedad cotizada. Por ello, los acuerdos sociales ganan relevancia. En función de las necesidades, su contenido va a ser heterogéneo. La base general sobre sociedades no cotizadas tiene una profunda base contractual. Así se debería entender el derecho de sociedades. ¿Qué papel juega la escritura, los estatutos y los acuerdos entre socios? Las escrituras y estatutos son expresión de la voluntad negocial relacionada con la celebración de un contrato de sociedad. Escritura: la escritura expresa la voluntad de constituir la sociedad (Art. 22.1 b) TRLSC)1 Estatutos: regla que rige la vida de la sociedad, su funcionamiento. Forman parte de la escritura. Los estatutos se acompañan a la escritura de constitución y se inscriben en el RM. ○ ¿Cómo interpretamos los estatutos? Como los estatutos expresan la voluntad de negociar, se rigen por las reglas contractuales. Los estatutos, sin ser verdadero derecho objetivo, constituyen derecho interno de la corporación. En consecuencia, en atención a su doble carácter, contractual e interpretación de los contratos, pero sin excluir absolutamente las reglas sobre la hermenéutica de las leyes. Se debe reconducir todo a la interpretación objetiva (sentido literal de las palabras, …). ¿Y si cambian las normas? Se deben adecuar los estatutos a la ley vigente, se debe hacer una interpretación según la misma. DGSJFP, 23 de enero de 2023, BOE núm.38, 14.2.2023 “Por ello, como afirmó ya esta Dirección General en la citada Resolución de 16 de febrero de 2013, sin desconocer su origen y carácter contractual, puede decirse que los estatutos, sin ser verdadero derecho objetivo, constituyen derecho interno de la corporación. En consecuencia, en atención a su doble carácter, contractual e interpretación de los contratos, pero sin excluir absolutamente las reglas sobre la hermenéutica de las leyes”. Acuerdos/Contratos entre los socios 2. ESCRITURA Y ESTATUTOS Cuestiones a recordar: En cuanto a los estatutos, rigen diversas reglas para su modificación (competencia de la junta para la modificación estatutaria, art. 285. 1 TRLSC). Los estatutos son parte de la escritura (art. 22 TRLSC). Los estatutos tienen un contenido mínimo; lo que forma parte de los estatutos integra la escritura pero no al revés. 1 Ahora la constitución de una srl puede ser íntegramente telemática art. 22 bis, art. 40 bis-40 quinquies TRLSC, reforma, ley 11/2023, 8 de mayo)/Directiva (UE) 2019/1151: no necesariamente formato estandarizado y estatutos tipo, pero integrado en CIRCE (disp. ad. 6ª, ley 18/2022), reflejo en actuación registral. Ley 14/2013 (arts. 15 y 16) 2 !! Los estatutos disponen de margen para apartarse de la ley (existen preceptos que dicen: “salvo disposición contraria en los estatutos”). Pero, ¿sólo podemos apartarnos de la ley cuando ella expresamente lo prevea? No. Se debe a la autonomía de la voluntad. La SA es una forma de sociedad. ¿Qué tipos de empresa puede regular una SA? ¿Hay reserva entre forma societaria y tipo de empresa? En algunos casos (e.g para ser un banco hay que ser SA), sí. El juego de la autonomía estatutaria es amplio, no obstante, en la mayoría de las ocasiones. El régimen es dispositivo en general. Este contenido mínimo permite la adaptación del tipo legal. La autonomía estatutaria resulta limitada por la configuración tipológica (Art. 28 TRLSC) 1. Tratamiento de la transmisión de participaciones o acciones (Art. 108.1, 123.2 TRLSC) Artículo 108. Cláusulas estatutarias prohibidas. 1. Serán nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos. [referencia a SL]2 Artículo 123. Restricciones a la libre transmisibilidad. 2. Serán nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente intransmisible la acción. [referencia a la SA] !! En la SA los estatutos van a jugar con la restricción de la transmisibilidad. En las SA ocurre lo contrario, se va a facilitar la transmisión. El límite es el simétricamente opuesto: intransmisibilidad, libre transmisibilidad. 2. Tratamiento de la representación (Art. 183.1, 184.1 TRLSC) Artículo 183. Representación voluntaria en la junta general de la sociedad de responsabilidad limitada. 1. El socio sólo podrá hacerse representar en la junta general por su cónyuge, ascendiente o descendiente, por otro socio o por persona que ostente poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional. Artículo 184. Representación voluntaria en la junta general de la sociedad anónima. 1. Todo accionista que tenga derecho de asistencia podrá hacerse representar en la junta general por medio de otra persona, aunque ésta no sea accionista. Los estatutos podrán limitar esta facultad. !! El modelo legal en la SL es la asistencia personal. Los estatutos pueden ampliar la representación. En cambio, en las SA, las cláusulas estatutarias pueden restringir la representación. !! En la SA cotizada no se puede restringir la representación 2 Las S.L. son esencialmente intransmisibles. 3 Puede observarse una evolución, ánimo de lucro o representación proporcional. Véase las siguientes resoluciones: 1) RDGSJFP, 1 de diciembre de 2020, BOE núm. 8, 9 de enero de 2021: La sociedad de capital debe tener ánimo de lucro. Este objeto social parece provenir de la common interest company3. ¿Una sociedad mercantil de capital sin ánimo de lucro es posible? La doctrina española ha considerado que el ánimo de lucro era causa del contrato de sociedad, es un elemento natural del contrato (posición defendida por el TS). Según el artículo 2 de los nuevos estatutos sociales, «La sociedad carece de ánimo de lucro y tiene por objeto la actividad de promoción, educación y rehabilitación de personas con discapacidad, a fin de lograr su integración laboral y social promoviendo y gestionando programas de formación profesional, Centros especiales de empleo, Centros ocupacionales o cualquier otro tipo de forma idónea de promoción laboral de personas con discapacidad que pudiera quedarse en el futuro, Residencias, Instituciones, Fundaciones y, en general, todo lo preciso para el más adecuado y eficaz cumplimiento de sus objetivos y fines…” (Evolución: sociedades de beneficio e interés común, disp. Ad. 10ª, Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas). 2) RDGSJFP, 28 de marzo de 2022, BOE núm. 93, 19 de abril de 2022: sobre el sistema de representación proporcional: ¿cuál es el sentido de esta previsión estatutaria4? Se favorece el nombramiento de administradores por parte de socios minoritarios, hay un derecho de nombramiento directo, sin necesidad de votación por parte de la Junta General, aunque se debe realizar en su seno. Las sociedades cerradas se caracterizan por la conexión entre socio y administrador. Puede haber un sistema de representación proporcional (según TS y RRM), porque es donde tiene sentido. «Artículo 19 bis. Sistema de representación proporcional. Las participaciones sociales que voluntariamente se agrupen, hasta constituir una cifra del capital social igual o superior a la que resulte de dividir este último por el número de componentes del consejo, tendrán derecho a designar los que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción. En el caso de que se haga uso de esta facultad, las participaciones sociales así agrupadas no intervendrán en la votación de los restantes componentes del consejo.» Con frecuencia, sobre todo en sociedades cerradas, a la expresión negocial propia de la sociedad, le precede una negociación particular: contrato entre socios, como pactos parasociales. Normalmente se caracterizan por definir la posición del socio en la sociedad y relacionadas con su organización y funcionamiento. Deberes de los socios. Financiación. Transmisión de la condición de socio. Separación y exclusión. Composición del órgano de administración. Mayoría necesaria para adoptar acuerdos. 3 Disp. Ad. 10ª, Ley 18/2022 de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas. 4 Si tengo un capital de 100 y 10 consejeros, ¿qué protege el sistema de representación proporcional? 4  Política de dividendos. El protocolo familiar sería un tipo de pacto parasocial (Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero); regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa. !! ¿Qué eficacia tienen estos contratos? Marcan la asesoría jurídica en materia de sociedades. Hay una relación entre contrato y estatutos. Muchas veces se establece en el contrato todo aquello que no se puede prever en los estatutos. Hay una cuestión de eficacia, ad intra y ad extra. Los estatutos tienen un contenido mínimo. En cuanto a las prestaciones accesorias, para ser exigibles, deben aparecer en los estatutos. !! ¿Qué problema de fondo hay? Los estatutos se inscriben en el Registro Mercantil y por lo tanto, el contrato puede ser que no cumplan con la Ley. Los estatutos activan el derecho societario. Por lo tanto, un trabajo difícil del abogado es entender qué se quiere hacer en los estatutos y asegurar que dicha voluntad tiene cabida legal. E.g: si tengo una sociedad con 4 socios, 25% propiedad cada uno. ¿Pueden negociar que si se vende un activo esencial, que la decisión se tome por unanimidad? Esta previsión, que tiene un sentido económico, de negociación, ¿puede llevarse en los estatutos? No, porque hay un principio configurador del derecho de sociedades, por el que la mayoría se puede cualificar, pero no se puede llegar a la unanimidad. Esta cláusula no puede inscribirse. ¿Cómo se consigue un poder de veto? Por ejemplo, con que ponga mayoría del 76% ya exijo que todos los socios voten a favor. Las previsiones que pueden tener un sentido contractual, no siempre se pueden reflejar tal cual en los estatutos. El Registrador lleva a cabo una calificación, puede rechazar cláusulas. PARTE PRÁCTICA LOS ESTATUTOS COMO REGLA. SUPUESTO DE HECHO. En un contrato celebrado entre los socios se prevé que estos asuman determinadas obligaciones en relación con la sociedad, que se constituye como sociedad anónima; de manera particular, que se comprometan a comercializar los productos que la sociedad elabora. Partiendo de estas previsiones contractuales se otorga la escritura y se redactan los estatutos de la sociedad. En el acto de otorgamiento de la escritura, uno de los socios comparece representado, y el notario hace constar en la escritura, en virtud del poder que se le exhibe, que está suficientemente representado. Los socios han optado por indicar en la escritura que existen desembolsos pendientes en relación con las acciones suscritas, que se desembolsarán en metálico, en un plazo máximo de 3 años desde la constitución de la sociedad. Por otro lado, se prevé también en la escritura que la sociedad está administrada por un consejo de administración, integrado por los propios socios fundadores, disponiendo algunas reglas sobre su constitución y funcionamiento. Entre las menciones estatutarias, conviene destacar las siguientes. La sociedad está domiciliada en la calle Balmes, núm. 135 de Barcelona. Los estatutos prevén que la junta general se convoque para celebrarse en la calle Joan Maragall, núm. 25 de Tarragona. Los estatutos de la sociedad establecen que el órgano de administración es competente para cambiar el domicilio social dentro del mismo término municipal. Los estatutos de la sociedad disponen, adicionalmente, que los administradores de la sociedad que lo sean de sociedades filiales con análogo objeto no incurrirán en situación de conflicto de interés. Al regular la retribución de los administradores de la sociedad los estatutos prevén que el consejero delegado de la sociedad será retribuido con una cuantía fija, fijada para cada ejercicio por la junta general. Con posterioridad, los socios en 5 junta general acordaron por unanimidad que se retribuyera además al consejero delegado con una cuantía variable atendiendo a los resultados de la empresa. CUESTIONES 1. EXAMINA LA ALTERNATIVA ENTRE ESTABLECER LA OBLIGACIÓN DE COMERCIALIZAR LOS PRODUCTOS DE LA SOCIEDAD COMO PRESTACIÓN ACCESORIA Y LA DE ESTABLECER DE FORMA MÁS GENÉRICA COMO PRESTACIÓN ACCESORIA EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES QUE RESULTAN DEL CONTRATO CELEBRADO ENTRE SOCIOS, DEBIDAMENTE DEPOSITADO EN SU CASO EN EL REGISTRO MERCANTIL. ¿CUÁL ES LA EFICACIA DE LA PREVISIÓN CONTRACTUAL? ¿Por qué son importantes las prestaciones accesorias? Las prestaciones accesorias son adicionales. No son aportaciones de capital, aunque pueden consistir en invertir en el patrimonio. Tienen mucho en la SL, porque se personaliza la sociedad, se le da valor al socio. Vincula a la condición de socio. ¿Qué caracteriza a una Exigibilidad por la sociedad. prestación accesoria? Formalmente: reflejo estatutario (Art. 86.1) La remisión a lo previsto en el contrato plantea: Contenido concreto y determinado ¿Se puede depositar el contrato en el Registro Mercantil? ¿Es necesario el depósito? DGRN (DGSJFP), de 26 de junio de 2018 (RJ 2018/3648) “(L)a obligación en que consiste la prestación accesoria está perfectamente identificada mediante su formalización en la escritura pública que se reseña, de suerte que su íntegro contenido está determinado extraestatutariamente de manera perfectamente cognoscible no sólo por los socios actuales que lo han aprobado unánimemente sino por los futuros socios que, al adquirir las acciones quedan obligados por la prestación accesoria cuyo contenido es estatutariamente determinable-ex artículo 1273 del Código civil- en la forma prevista”. ¿Cómo configuramos la prestación accesoria? ¿Consiste en cumplir un contrato (ello como prestación accesoria) o bien se debe especificar la prestación en el estatuto? La prestación accesoria debe ser determinada. ¿Está determinada por referencia a un contrato? Para que sea así, ¿se debe depositar el contrato en el RM? La experiencia previa muestra como en el RM de Barcelona acepta el registro, mientras que el de Madrid no lo hace. Como no hay previsión expresa en el ámbito de las sociedades no cotizadas, existe margen para la interpretación. La dirección general da una resolución, de 26 de junio de 2018, por el que establece que la prestación está suficientemente determinada de manera perfectamente cognoscible no sólo por los socios actuales que lo han aprobado unánimemente, sino por los futuros socios que, al adquirir las acciones quedan obligados por la misma. !! La reseña sería suficiente. La inscripción del pacto no convierte el pacto en regla estatutaria, pero va a tener publicidad. 6 Especialidad empresas emergentes constituidas como SRL Artículo 11 L28/2022. Inscripción de actos y acuerdos en el Registro. 2. Los pactos de socios en las empresas emergentes en forma de sociedad limitada serán inscribibles y gozarán de publicidad registral si no contienen cláusulas contrarias a la ley. Igualmente, serán inscribibles las cláusulas estatutarias que incluyan una prestación accesoria de suscribir las disposiciones de los pactos de socios en las empresas emergentes, siempre que el contenido del pacto esté identificado de forma que lo puedan conocer no solo los socios que lo hayan suscrito sino también los futuros socios. ¿Eficacia ad extra del contrato? la prestación consiste en el cumplimeinto de un contrato “con un determinado contenido” entre quienes son partes (inter partes). Para la moderación de la relatividad de un pacto que atribuye derechos a la sociedad, aunque no sea parte del contrato parasocial (contrato a favor de tercero). “Naturalmente, la regla general de la relatividad de los contratos enunciada en el párrafo primero del art. 1257 CC debe entenderse también sin perjuicio de la excepción prevista en su párrafo segundo respecto de las estipulaciones a favor de terceros, de forma que en caso de haberse previsto tales estipulaciones en el pacto parasocial a favor de la sociedad (los denominados "pactos de atribución", v.gr. concesión de préstamos, prohibición de competencia, etc), ésta podrá exigir su cumplimiento, conforme a dicha norma, incluso si no fue parte del convenio parasocial”. STS 7/4/2022 La principal cuestión que han planteado estos contratos precisamente es la de su eficacia societaria. Analíticamente conviene mantener los planos diferenciados. No ha resultado dudosa su validez “siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad”. Los límites generales (Art. 1255 CC). Recientemente, STS, 20.2.2020 (ROJ: STS 507/2020), STS 7.4.2022 (ROJ: STS 1386/2022) Para el Tribunal Supremo no puede equipararse su infracción a infracción estatutaria, o interés social (art. 204 TRLSC) (STS 128/2009, y 138/2009 de 6 de marzo, seguidas STS, 20.2.2020 (ROJ: STS 507/2020), STS 7.4.2022 (ROJ: STS 1386/2022). No son irrelevantes: Pueden expresar actuación conforme a la buena fe (STS 103/2016, 25 de febrero). Si se cumple el contrato, quien alega el derecho de sociedades cuando se ha cumplido el contrato, estaría actuando de mala fe procesal. Si se cumple el contrato, es difícil decir que no tiene eficacia, porque se está yendo en contra de los propios actos. ¿Son abusivos los acuerdos que infrinjan un contrato? Art. 204.1 TRLSC. Ver STS 410/2018. Este apartado contempla una expresión de abuso o poder impugnar un acuerdo con abusivo porque relaciona el abuso con el ir en contra al interés social. ○ Del contrato resulta un deber jurídico que ha de ser tenido en cuenta por la mayoría en su relación con la minoría. ○ ¿en detrimento de un tercero, parte de un contrato?Aumento de capital que desvirtúa una opción de compra por ya no ser posible referirla a la mayoría del 7  capital. Contravención de la ley, por considerar infracción del artículo 7.2 CC: aumento abusivo. Interés legítimo por ser parte de un contrato. !! Tener un contrato reconoce un interés legítimo. Si hay un contrato de opción de compra, y diluyes %, claramente se está incumpliendo. Artículo 204 TRLSC. Acuerdos impugnables. 1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios. !! Tener un contrato puede servir para poder afirmar que hay un perjuicio contra la minoría de acuerdo con el art. 204. ¿Se puede excluir un socio por incumplimiento de un contrato? Si los socios incumplen un pacto, y se prevé que esté incumpliendo es causa de exclusión. Si el pacto unilateral se considera societario, que no deberíamos entenderlo así, debería haber un pacto de exclusión. Igualmente, ese contrato no tiene naturaleza societaria. Tiene que estar en los estatutos. Si se quiere asegurar el régimen de exclusión de socios, se debe prever en un documento con naturaleza societaria. Lo recomendable siempre es la cláusula estatutaria. AP Cádiz, 18.12.2022 Junta general acuerda la exclusión de los dos actores como socios de la sociedad demandada, por incumplimiento de un pacto firmado por los tres socios (omnilateral): compromiso para celebrar un contrato de prestación de servicios (piloto) y de dirección general y de operaciones Para la Audiencia Provincial (en que no deja de señalarse que no hay voluntad de contratación por la sociedad): “Por tanto, igual que no puede impugnarse un acuerdo social por ser contrario al pacto parasocial…estimamos, de acuerdo con la mejor doctrina, que no cabe fundar la exclusión de un socio en el incumplimiento del pacto parasocial” “Previendo la LSC en los citados arts. 350 y 351 sólo causas legales y estatutarias, y habiéndose expresamente previsto en el pacto de socios que con la misma fecha se celebraría junta general para adaptar los estatutos a las previsiones del pacto de socios, sin embargo, no se incluyó esta causa de exclusión de los socios prevista” 8 2. ¿ES POSIBLE EL OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA POR REPRESENTACIÓN? EN ESTE CASO ¿PUEDE EL REGISTRADOR CONTROLAR LA CORRECCIÓN DEL JUICIO DE SUFICIENCIA REALIZADO POR EL NOTARIO? La EP se puede otorgar por representación (Art. 21) [supuesto que ahora se tiene en cuenta para exigir la presencia en la constitución íntegramente telemática (Art. 40 quinquies 1 (ii) TRLSC)] Art. 21 LSC. Otorgamiento de la escritura de constitución La escritura de constitución de las sociedades de capital deberá ser otorgada por todos los socios fundadores, sean personas físicas o jurídicas, por sí o por medio de representante, quienes habrán de asumir la totalidad de las participaciones sociales o suscribir la totalidad de las acciones. No cabe el control registral del juicio de suficiencia DGRN (DGSJFP) de 5 de enero de 2017 (interpretación también asumida por STS 3897/2018) “en los instrumentos públicos otorgados por representantes o apoderados, el Notario autorizante insertará una reseña identificativa del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada y expresará que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que el instrumento se refiera». Por su parte, el apartado segundo del mismo artículo 98 establece que «la reseña por el Notario de los datos identificativos del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo responsabilidad del Notario. El Registrador limitará su calificación a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el Registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación». Por su parte, el artículo 166 del Reglamento Notarial, dispone: «En los casos en que así proceda, de conformidad con el artículo 164, el notario reseñará en el cuerpo de la escritura que autorice los datos identificativos del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada y expresará obligatoriamente que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que el instrumento se refiera. La reseña por el notario de los datos identificativos del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo la responsabilidad del notario. En consecuencia, el notario no deberá insertar ni transcribir, como medio de juicio de suficiencia o en sustitución de éste, facultad alguna del documento auténtico del que nace la representación”. 3. ¿SON ACEPTABLES ESTAS DISPOSICIONES EN LA ESCRITURA? ¿HACEN INNECESARIA SU PREVISIÓN EN LOS ESTATUTOS? ¿QUÉ DIFERENCIAS EXISTEN ENTRE INCLUIR UN PACTO EN LA ESCRITURA Y HACERLO EN LOS ESTATUTOS? Los desembolsos pendientes se han de hacer constar en los estatutos (Art. 81.1 TRLSC). Comparar con Arts. 80 TRLSC y 134 RRM; con la previsión estatutaria se cumple con la exigencia de constancia en la escritura. En cuanto al órgano de administración, La escritura ha de indicar la identidad de la persona o personas que se encarguen inicialmente de la administración (Art. 22.1 e) TRLSC) 9  Los estatutos han de indicar: el modo o modos de organizar la administración de la sociedad. El modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados (Art. 23 e) y f) TRLSC) Diferencias: la exigencia de previsión estatutaria tiene un sentido por sí misma. Son diversas las reglas que orientan su modificación. “Salvo disposición contraria de los estatutos” (arts. 11, 24, 25, 88, 89, 107, 127, 132, 161, 188, 191, 212, 216, 272, 275, 346, 348 bis, 376, 378, 379, 392, 406, 529 sexdecies TRLSC)(no agota el régimen dispositivo: es posible la adaptación del régimen legal aunque no esté expresamente prevista, y plantea otras cuestiones) 4. ¿ES ACEPTABLE ESTA REGLA ESTATUTARIA EN RELACIÓN CON LA CONVOCATORIA Y CELEBRACIÓN DE LA JUNTA GENERAL? Art. 175 LSC. Lugar de celebración Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general se celebrará en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio. Si en la convocatoria no figurase el lugar de celebración, se entenderá que la junta ha sido convocada para su celebración en el domicilio social. 5. ¿PUEDE EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN DECIDIR EL CAMBIO DE DOMICILIO A MADRID? ¿POR QUÉ? No, se deben modificar los estatutos. Los mismos, en la actualidad, les otorgan competencia para el cambio de domicilio social dentro del mismo municipio de Tarragona,a diferencia de la disposición general por parte del estatuto Artículo 285 LSC. Competencia orgánica. 1. Cualquier modificación de los estatutos será competencia de la junta general. 2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional, salvo disposición contraria de los estatutos. Se considerará que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando los mismos establezcan expresamente que el órgano de administración no ostenta esta competencia. 6. ¿ES ACEPTABLE ESTA PREVISIÓN SOBRE LA SITUACIÓN DE CONFLICTO DE INTERÉS? Régimen imperativo de los deberes de lealtad (Art. 230 TRLSC) La dispensa ha de ajustarse a las reglas legales: la dispensa en relación con la obligación de no competir requiere “acuerdo expreso y separado” de la junta general (Art. 230.3 TRLSC) 10 7. ¿SERÍA IMPUGNABLE EL ACUERDO POR EL QUE LOS SOCIOS ACUERDAN POR UNANIMIDAD UNA RETRIBUCIÓN VARIABLE PARA EL CONSEJERO DELEGADO? Los estatutos han de establecer un sistema de retribución. Artículo 217. Remuneración de los administradores. 1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración. 2. El sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes: a) una asignación fija, b) dietas de asistencia, c) participación en beneficios, d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia, e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución, f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador y g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos. 3. El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero. 4. La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables. ¿Cuál es el alcance de esta exigencia? No cabe impugnación si los socios por unanimidad acuerdan el pago al consejero delegado. STS 25.6.2013 “En este caso, desde el momento en que los estatutos de la sociedad preveían el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución, y el consejo de administración, en el que estaban representados los seis accionistas, a través de una comisión de retribuciones 11  constituida al efecto, convino una determinada retribución para el Consejero delegado que acababan de "fichar", que incluía no sólo una retribución mensual sino también una eventual indemnización (dos años de sueldo) para cuando cesara de prestar servicios a la sociedad por voluntad unilateral de ésta última, no cabe entender contrariada la exigencia contenida en el art. 130 TRLSA , que, en cualquier caso, como recuerda la jurisprudencia, no puede oponerse alejada de su finalidad de tutela y como fórmula para desvincularse de forma anómala de las obligaciones personalmente asumidas como válidas (Sentencia 893/2011, de 19 de diciembre de 2011 , con cita de las anteriores 445/2001, de 9 de mayo , y 1147/2007, de 31 de octubre ). MENCIONES ESTATUTARIAS Se pretende que el objeto de la sociedad sea “la prestación de servicios de asesoramiento y consultoría, para incluir la realización de estudios, análisis económicos y financieros de empresas, asesoramiento fiscal, consultoría, valoraciones de empresas y la consultoría informática”. Por otro lado, se pretende que la denominación de la sociedad sea “Simon Consultores”. CUESTIONES 8. ANTE ESTE OBJETO, EXAMINA CÓMO SE HA DE CONSTITUIR LA SOCIEDAD, Y SI HA DE SER NECESARIAMENTE UNA SOCIEDAD PROFESIONAL. Si se constituye como sociedad profesional, hay especialidades de régimen. Por ejemplo, la mayoría del capital debe corresponder a los socios profesionales. Por lo tanto, la cuestión es, ¿puede una sociedad que preste servicios profesionales prestarlos sin ser constituida como tal? Sí. El servicio profesional se puede prestar bajo sociedades mercantiles que no son profesionales. La idea de la sociedad profesional está relacionada con la participación de los socios en la consecución del objeto de la sociedad. !! No se obliga a ser sociedad profesional, pero se nos exige decir que lo somos cuando es así. Deberá constar en la escritura de constitución. Artículo 21. Otorgamiento de la escritura de constitución. La escritura de constitución de las sociedades de capital deberá ser otorgada por todos los socios fundadores, sean personas físicas o jurídicas, por sí o por medio de representante, quienes habrán de asumir la totalidad de las participaciones sociales o suscribir la totalidad de las acciones. Artículo 22. Contenido de la escritura de constitución. 1. En la escritura de constitución de cualquier sociedad de capital se incluirán, al menos, las siguientes menciones: a) La identidad del socio o socios. b) La voluntad de constituir una sociedad de capital, con elección de un tipo social determinado. c) Las aportaciones que cada socio realice o, en el caso de las anónimas, se haya obligado a 12 realizar, y la numeración de las participaciones o de las acciones atribuidas a cambio. d) Los estatutos de la sociedad. e) La identidad de la persona o personas que se encarguen inicialmente de la administración y de la representación de la sociedad. 2. Si la sociedad fuera de responsabilidad limitada, la escritura de constitución determinará el modo concreto en que inicialmente se organice la administración, si los estatutos prevén diferentes alternativas. 3. Si la sociedad fuera anónima, la escritura de constitución expresará, además, la cuantía total, al menos aproximada, de los gastos de constitución, tanto de los ya satisfechos como de los meramente previstos hasta la inscripción. Artículo 22 bis. Constitución de sociedades en línea. Las sociedades de responsabilidad limitada podrán ser constituidas mediante el procedimiento íntegramente en línea sin perjuicio de la posibilidad de utilizar cualquier otro tipo de procedimiento legalmente establecido. También podrán realizarse en línea las demás operaciones inscribibles y las dirigidas al cumplimiento de obligaciones legales de la vida de dichas sociedades. En el procedimiento íntegramente en línea para la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada, los otorgantes podrán utilizar en la escritura pública notarial el modelo de constitución con estatutos tipo, cuyo contenido se determinará reglamentariamente. No podrá utilizarse el procedimiento íntegramente en línea cuando la aportación de los socios al capital social se realice mediante aportaciones que no sean dinerarias. Tanto la constitución de la sociedad como las operaciones en línea se regirán por lo dispuesto en el presente título y en la normativa sectorial que le sea de aplicación. Artículo 23. Estatutos sociales. En los estatutos, que han de regir el funcionamiento de las sociedades de capital, se hará constar: a) La denominación de la sociedad. b) El objeto social, determinando las actividades que lo integran. c) El domicilio social. d) El capital social, las participaciones o las acciones en que se divida, su valor nominal y su numeración correlativa. En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada en régimen de formación sucesiva, en tanto la cifra de capital sea inferior al mínimo fijado en el artículo 4, los estatutos contendrán una expresa declaración de sujeción de la sociedad a dicho régimen. Los Registradores Mercantiles harán constar, de oficio, esta circunstancia en las notas de despacho de cualquier documento inscribible relativo a la sociedad, así como en las certificaciones que expidan. Si la sociedad fuera de responsabilidad limitada expresará el número de participaciones en que 13 se divida el capital social, el valor nominal de las mismas, su numeración correlativa y, si fueran desiguales, los derechos que cada una atribuya a los socios y la cuantía o la extensión de estos. Si la sociedad fuera anónima expresará las clases de acciones y las series, en caso de que existieran; la parte del valor nominal pendiente de desembolso, así como la forma y el plazo máximo en que satisfacerlo; y si las acciones están representadas por medio de títulos, o por medio de anotaciones en cuenta o mediante sistemas basados en tecnología de registros distribuidos. En caso de que se representen por medio de títulos, deberá indicarse si son las acciones nominativas o al portador y si se prevé la emisión de títulos múltiples. e) El modo o modos de organizar la administración de la sociedad, el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de retribución, si la tuvieren. En las sociedades comanditarias por acciones se expresará, además, la identidad de los socios colectivos. f) El modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados de la sociedad. Artículo 24. Comienzo de las operaciones. 1. Salvo disposición contraria de los estatutos, las operaciones sociales darán comienzo en la fecha de otorgamiento de la escritura de constitución. 2. Los estatutos no podrán fijar una fecha anterior a la del otorgamiento de la escritura, excepto en el supuesto de transformación. Artículo 25. Duración de la sociedad. Salvo disposición contraria de los estatutos, la sociedad tendrá duración indefinida. Artículo 26. Ejercicio social. A falta de disposición estatutaria se entenderá que el ejercicio social termina el treinta y uno de diciembre de cada año. Artículo 27. Ventajas de los fundadores de las sociedades anónimas. 1. En los estatutos de las sociedades anónimas los fundadores y los promotores de la sociedad podrán reservarse derechos especiales de contenido económico, cuyo valor en conjunto, cualquiera que sea su naturaleza, no podrá exceder del diez por ciento de los beneficios netos obtenidos según balance, una vez deducida la cuota destinada a la reserva legal y por un período máximo de diez años. Los estatutos habrán de prever un sistema de liquidación para los supuestos de extinción anticipada de estos derechos especiales. 2. Estos derechos podrán incorporarse a títulos nominativos distintos de las acciones, cuya transmisibilidad podrá restringirse en los estatutos sociales. Artículo 28. Autonomía de la voluntad. En la escritura y en los estatutos se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido. 14  Artículo 29. Pactos reservados. Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad. Artículo 30. Responsabilidad de los fundadores. 1. Los fundadores responderán solidariamente frente a la sociedad, los socios y los terceros de la constancia en la escritura de constitución de las menciones exigidas por la ley, de la exactitud de cuantas declaraciones hagan en aquella y de la adecuada inversión de los fondos destinados al pago de los gastos de constitución. 2. La responsabilidad de los fundadores alcanzará a las personas por cuya cuenta hayan obrado estos. Ley 2/2007: “las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional deberán constituirse como sociedades profesionales” Evolución de la doctrina registral, a partir de la STS de 18 de julio de 2012: ““se está ante una sociedad profesional siempre que en su objeto se haga referencia a actividades que constituyen el objeto de una profesión titulada, de manera que cuando se quiera constituir una sociedad distinta y evitar la aplicación del régimen imperativo establecido en la ley 2/2007, se debe declarar así expresamente”. E.g. sociedad de intermediación RDGSJFP 13 de enero de 2022 ¿Plantea la expresión “consultores” algún problema como denominación? (art. 6.5 Ley 2/2007) ¿Induce a confusión sobre el objeto? (art. 406 RRM): 5. En la denominación social deberá figurar, junto a la indicación de la forma social de que se trate, la expresión «profesional». Ambas indicaciones podrán incluirse de forma desarrollada o abreviada, “p”. 9. ¿QUÉ PROBLEMA PLANTEA DESDE EL PUNTO DE VISTA REGISTRAL QUE EXISTA CON ANTERIORIDAD UNA SOCIEDAD ANÓNIMA CONSTITUIDA CON LA DENOMINACIÓN “SIMON, S.A.” Y LA MARCA “SIMON”, GENERALMENTE CONOCIDA EN EL SECTOR DE LA ILUMINACIÓN EN ESPAÑA?¿SERÍA DISTINTA LA CONCLUSIÓN SI EL OBJETO DE LA SOCIEDAD QUE SE PRETENDE CONSTITUIR FUERA LA FABRICACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE MATERIAL ELÉCTRICO? ¿Qué tipo de problemas hay en la práctica con las denominaciones sociales y las marcas renombradas? Se plantea un conflicto de interés. Quien contrata con dichas mercantiles se puede pensar erróneamente que está contratando con dichas marcas. La marca es un signo que distingue un producto en el mercado. Por lo tanto, si los servicios son distintos es menor la posibilidad de confusión. Hay un conflicto latente entre denominación social y marca. Se trata de signos en el tráfico que teóricamente cumplen funciones diferentes pero que en la práctica se puede utilizar con la misma finalidad. Ello implica que podrá haber recurrentes controversias (normalmente relacionadas con el aprovechamiento indebido del signo distintivo)- !! Limitaciones del derecho de marca: Art. 37.1 LM “Una marca no permitirá a su titular prohibir a un tercero hacer uso en el tráfico económico: a) De su nombre o dirección, cuando el tercero sea una persona física. 15 ¿Cómo ha tratado de resolver esto el legislador español? Con una reforma de la ley de marcas (disp. ad. 14º LM). Hemos de tener en cuenta que: Hay signos en el tráfico que teóricamente cumplen funciones diferentes pero que en la práctica se pueden utilizar con la misma finalidad Recurrentes controversias (normalmente relacionadas con el aprovechamiento indebido del signo distintivo) Limitaciones del derecho de marca: Artículo 37. Limitaciones del derecho de marca. 1. Una marca no permitirá a su titular prohibir a un tercero hacer uso en el tráfico económico: a) De su nombre o dirección, cuando el tercero sea una persona física. RDGRN 7 de junio de 2018 “…(F)uera de los casos de identidad entre la denominación y la marca es preciso que se justifique adecuadamente que entre la denominación social no idéntica y la marca existen motivos suficientes de confusión que justifiquen el rechazo de aquella. Téngase en cuenta que la doctrina de la Resolución de 5 de mayo de 2015 (RJ 2015, 3526) en que fundamenta el registrador el contenido de su resolución se basa precisamente en un supuesto de total identidad entre la denominación entonces solicitada (una vez desprovista del término genérico que a la misma acompañaba) y la marca que se trataba de proteger. “…sin necesidad de entrar, dentro del estrecho ámbito del procedimiento registral, a determinar si existe notoriedad o renombre en la marca a que se refiere la calificación, lo que aconseja una actuación presidida por el criterio de prudencia, lo cierto es que no se aprecia identidad entre la denominación social de la sociedad cuya inscripción se pretende y la de la marca a que se refiere la nota de defectos. Procede la estimación del recurso en cuanto a este motivo. !! Art. 34.2 c) LM: perjuicio o ventaja desleal (no tanto la confusión (Disp Ad 14º LM) en relación con la sociedad inscrita. La Disp Ad 17 indica disolución de pleno derecho, reconociendo que puede imponerse el cambio de la denominación social de la sociedad constituida a posteriori. 10. ¿QUÉ PROBLEMA PUEDE SUCEDER DE LA PROYECCIÓN ESTATUTARIA DE LAS ESCRITURAS? LOS CONTRATOS ENTRE SOCIOS TIENEN ALGUNOS LÍMITES: LÍMITE GENERAL, LSC, PRINCIPIOS CONFIGURADORES DEL TIPO. ¿Qué eficacia tiene un contrato? El contrato es reservado, es decir, tiene efecto inter partes, no tiene una eficacia directa en el ámbito societario. Artículo 80. Aportaciones no dinerarias aplazadas. 1. En las sociedades anónimas, en caso de desembolso parcial de las acciones suscritas, la escritura deberá expresar si los futuros desembolsos se efectuarán en metálico o en nuevas aportaciones no dinerarias. En este último caso, se determinará en la escritura su naturaleza, 16  valor y contenido, la forma y el procedimiento de efectuarlas, con mención expresa del plazo de su desembolso. 2. El plazo de desembolso con cargo a aportaciones no dinerarias no podrá exceder de cinco años desde la constitución de la sociedad o del acuerdo de aumento del capital social. 3. El informe del experto o, en su caso, el informe de los administradores se incorporará como anejo a la escritura en la que conste la realización de los desembolsos aplazados. Artículo 81. Los desembolsos pendientes. 1. En las sociedades anónimas, el accionista deberá aportar a la sociedad la porción de capital que hubiera quedado pendiente de desembolso en la forma y dentro del plazo previsto por los estatutos sociales. 2. La exigencia del pago de los desembolsos pendientes se notificará a los afectados o se anunciará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Entre la fecha del envío de la comunicación o la del anuncio y la fecha del pago deberá mediar, al menos, el plazo de un mes. Artículo 134. Desembolsos pendientes. 1. Cuando no se desembolsare íntegramente el capital suscrito, se indicará en la escritura de constitución o de aumento de capital social si los desembolsos pendientes se efectuarán en metálico o mediante aportaciones no dinerarias. 2. En este último caso se determinarán la naturaleza, valor y contenido de las futuras aportaciones, así como la forma y el procedimiento de efectuarlas, con mención expresa del plazo, que no podrá exceder de cinco años, computados desde la constitución de la sociedad o, en su caso, desde el respectivo acuerdo de aumento del capital. Salvo disposición en contrario, si llegado el momento de efectuar la aportación no dineraria ésta hubiera devenido imposible, se satisfará su valor en dinero. 3. En el caso de que los desembolsos pendientes hayan de efectuarse en metálico, se determinará la forma y el plazo máximo en que hayan de satisfacerse los dividendos pasivos. !! Los desembolsos pendientes (dinerario o no dinerario) son propios de las anónimas. Pero, ¿cuál es el régimen de los desembolsos pendientes? ¿Debe estar contenido en la escritura o los estatutos? En los estatutos, en el caso de la SA. Sin embargo, hay un desajuste en el art. 134 RRM. Una forma de interpretar, es establecer que los estatutos forman parte de la escritura. EL OBJETO SOCIAL COMO MENCIÓN ESTATUTARIA Los estatutos han de indicar el objeto de la sociedad, determinando las actividades que lo integran (Art. 21 b) TRLSC) DGRN (DGSJFP), 19.5.2012 “Esta Dirección General ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente sobre la cuestión planteada. Así, en las Resoluciones de 5 de septiembre y 14 y 15 de noviembre de 2011 (estas dos últimas para el supuesto de sociedades no constituidas conforme al artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, y a la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre), 17  respecto de unos casos en que se cuestiona la inscripción de la misma actividad a la que se refiere el presente expediente, este Centro Directivo reiteró los argumentos de la Resolución de 1 de diciembre de 1982, según la cual «únicamente habrá indeterminación cuando se utilice una fórmula omnicomprensiva de toda posible actividad comercial o industrial en donde se empleen unos términos generales, pero no existirá esta indeterminación si a través de términos concretos y definidos se señala una actividad de carácter general». Flexibilización a través de CNAE (Art. 20 Ley 14/2013) DGRN, (DGSJFP), 4.4.2016 (BOE núm. 113, 2.6.2016) “En definitiva, la inscripción de constitución de la sociedad o la inscripción de modificación del objeto social deben contener necesariamente el código de actividad correspondiente a la principal que desarrolle la sociedad, código que debe ser el que «mejor la describa y con el desglose suficiente», cuestiones que debe calificar el registrador. Si el título contiene los códigos de actividad correspondientes a otras contenidas en el objeto social deben constar en la inscripción correspondiente sujetándose a la calificación en los términos expresados” Puede decirse expresamente que no están comprendidas en el objeto alfunas actividades, si, por ejemplo, se requiere una licencia administrativa con la que no se cuenta. !! Doctrina registral: desde el momento fundacional la sociedad ha de contar con los requisitos que hagan viable su desarrollo MENCIONES DE LA ESCRITURA !! El modo de administrar la sociedad es un contenido necesario de los estatutos. Si está en la en los estatutos está en la escritura, pero no viceversa. Diferencias entre previsión en estatutos y escritura: El estatuto tiene unas menciones mínimas. El contenido de las escrituras no forma parte de los estatutos Los estatutos se pueden cambiar, y las escrituras también. ¿Por acuerdo de junta general se puede modificar la escritura? Regla general: sí puede modificar los estatutos (Arts. 160 y 161), pero la escritura se puede modificar siempre que concurra la voluntad de todos los otorgantes (reglas generales de los contratos). Por ende, la escritura es más rígida. Tiene sentido ya que los estatutos deben adaptarse a las circunstancias cambiantes. Artículo 23. Estatutos sociales. En los estatutos, que han de regir el funcionamiento de las sociedades de capital, se hará constar: [...] e) El modo o modos5 de organizar la administración de la sociedad, el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del 5 “Modo o modos”: tiene sentido porque permite cierta flexibilidad sin necesidad de modificación estatutaria. 18  cargo y el sistema de retribución, si la tuvieren. En las sociedades comanditarias por acciones se expresará, además, la identidad de los socios colectivos. “SALVO DISPOSICIÓN EN CONTRARIO POR LOS ESTATUTOS” No agota el régimen dispositivo, ya que prevé que los estatutos pueden apartarse del régimen legal, a diferencia del derecho de sociedades alemán (ahí sólo se puede cuando la ley expresamente lo prevea). ¿Es completa la libertad estatutaria? Un gran ejemplo, la convocatoria de la Junta General, que admite cambios. Artículo 175. Lugar de celebración. Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general se celebrará en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio. Si en la convocatoria no figurase el lugar de celebración, se entenderá que la junta ha sido convocada para su celebración en el domicilio social. DGRN (DGSJFP), 30.10.2019 (BOE, núm. 285, 27.11.2019) “Es indudable que los estatutos pueden permitir que la convocatoria contemple la celebración de la junta en otro término municipal distinto al del domicilio social. Pero, como puso de relieve esta Dirección General en las Resoluciones de 19 de marzo y 30 de septiembre de 2014 y 3 de octubre de 2016, dos son las circunstancias que limitan el ámbito de modificación de las previsiones legales: por un lado el lugar de celebración previsto en los estatutos debe estar debidamente determinado; por otro, el lugar debe estar referido a un espacio geográfico determinado por un término municipal o espacio menor como una ciudad o un pueblo”. Límites: El lugar de celebración debe estar determinado. Debe corresponder a un lugar geográfico determinado por un término municipal o espacio menor como una ciudad o un pueblo. ¿Se puede dar a los administradores la posibilidad de cambiar el domicilio social? Sí. Artículo 285. Competencia orgánica. 1. Cualquier modificación de los estatutos será competencia de la junta general. 2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional, salvo disposición contraria de los estatutos. Se considerará que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando los mismos establezcan expresamente que el órgano de administración no ostenta esta competencia. 19 La previsión estatutaria excluye la competencia del órgano de administración. Competencia propia de la Junta General: no eficacia meramente interna (Art. 285) A falta de previsión estatutaria, no es una competencia de gestión, sino de modificación estatutaria que está atribuida legalmente al órgano de administración. Puede no ser necesaria la reproducción en estatutos del régimen legal. Al decir que los administradores son competentes para cambiar el domicilio social en el término municipal, ¿excluye que se pueda hacer en el territorio nacional? La reproducción parcial no puede plantear dudas sobre el régimen jurídico si se predica de una norma imperativa. !! Atención a la configuración del precepto: por ley, los administradores pueden cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional (no sólo el término municipal). ¿Podemos trasladar la sede a Madrid? Duda interpretativa (término municipal / territorio nacional): la Dirección General ha establecido que la reproducción parcial de la ley no puede plantear dudas y por ello, no se admitirá. PREVISIÓN SOBRE CONFLICTO DE INTERÉS En los grupos de sociedades, los estatutos decían que no se incurre en conflictos de intereses si se era administrador de una filial. Esta previsión estatutaria pretendía evitar las eventuales abstenciones (y con ella la paralización) de las votaciones en los acuerdos. Hay una autorización estatutaria que evita que esto ocurra. !! Se denomina conflicto estructural de intereses cuando los intereses de la matriz - filial discrepan. Artículo 230. Régimen de imperatividad y dispensa. 1. El régimen relativo al deber de lealtad y a la responsabilidad por su infracción es imperativo. No serán válidas las disposiciones estatutarias que lo limiten o sean contrarias al mismo. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado precedente, la sociedad podrá dispensar las prohibiciones contenidas en el artículo anterior en casos singulares autorizando la realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada transacción con la sociedad, el uso de ciertos activos sociales, el aprovechamiento de una concreta oportunidad de negocio, la obtención de una ventaja o remuneración de un tercero. La autorización deberá ser necesariamente acordada por la junta general cuando tenga por objeto la dispensa de la prohibición de obtener una ventaja o remuneración de terceros, o afecte a una transacción cuyo valor sea superior al diez por ciento de los activos sociales. En las sociedades de responsabilidad limitada, también deberá otorgarse por la junta general la autorización cuando se refiera a la prestación de cualquier clase de asistencia financiera, incluidas garantías de la sociedad a favor del administrador o cuando se dirija al establecimiento con la sociedad de una relación de servicios u obra. En los demás casos, la autorización también podrá ser otorgada por el órgano de administración siempre que quede garantizada la independencia de los miembros que la conceden respecto del administrador dispensado. Además, será preciso asegurar la inocuidad de la operación autorizada para el patrimonio social o, en su caso, su realización en 20  condiciones de mercado y la transparencia del proceso. 3. La obligación de no competir con la sociedad solo podrá ser objeto de dispensa en el supuesto de que no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa. La dispensa se concederá mediante acuerdo expreso y separado de la junta general. En todo caso, a instancia de cualquier socio, la junta general resolverá sobre el cese del administrador que desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante. Si queremos liberar a los administradores de una situación de conflicto necesitamos un acuerdo expreso y separado de la Junta General. RÉGIMEN DE RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES Artículo 217. Remuneración de los administradores. 1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración. 2. El sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes: a) una asignación fija, b) dietas de asistencia, c) participación en beneficios, d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia, e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución, f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador y g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos. 3. El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero. 4. La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de 21  la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables. Los estatutos deben establecer la retribución. ¿Cuál es el modelo legal para las sociedades mercantiles no cotizadas? La ley asume que el cargo es gratuito. Lo contrario sucede para las sociedades cotizadas. ¿Qué interés se está protegiendo? ¿Cuál es el sentido de la necesidad de establecer los criterios de retribución? Proteger a los socios, porque la retribución de los administradores puede ser una parte importante del patrimonio de la sociedad. Supuesto: Un consejero delegado recibe por estatuto una cuantía fija y otra fruto de un acuerdo de la junta, de tipo variable, atendiendo a los resultados de la empresa, ¿puede el administrador recibir la cuantía variable si ello no queda establecido por los estatutos? - Si alegamos a favor de la sociedad que no se puede debido a que no está previsto en los estatutos está llevando a cabo una interpretación formal. El TS en la STS 3609/2013 redujo el alcance de la previsión estatutaria: “En este caso, desde el momento en que los estatutos de la sociedad preveían el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución, y el consejo de administración, en el que estaban representados los seis accionistas, a través de una comisión de retribuciones constituida al efecto, convino una determinada retribución para el Consejero delegado que acababan de "fichar", que incluía no sólo una retribución mensual sino también una eventual indemnización (dos años de sueldo) para cuando cesara de prestar servicios a la sociedad por voluntad unilateral de ésta última, no cabe entender contrariada la exigencia contenida en el art. 130 TRLSA , que, en cualquier caso, como recuerda la jurisprudencia, no puede oponerse alejada de su finalidad de tutela y como fórmula para desvincularse de forma anómala de las obligaciones personalmente asumidas como válidas ” OBJETO DE LA SOCIEDAD Artículo 1. Definición de las sociedades profesionales. Ley 2/2007, de sociedades profesionales 1. Las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional deberán constituirse como sociedades profesionales en los términos de la presente Ley. Ámbito de aplicación de la ley: titulación y colegiación. Ser sociedad es una posibilidad, pero no es un deber. El servicio profesional se puede prestar a través de sociedades mercantiles sin ser sociedades profesionales. Según el TS (STS de 18 de julio de 2012), si se quiere prestar mediante una sociedad mercantil, en su objeto se debe hacer referencia a actividades que constituyen el objeto de una profesión titulada, se debe declarar expresamente. 22 CONFLICTO ENTRE DENOMINACIÓN SOCIAL Y MARCAS ¿Qué relación hay entre una denominación social y una marca renombrada? ¿Cuál es el conflicto típico? Cuando te constituyes con un nombre similar al de una marca renombrada, ello no es por accidente, hay una intención de aprovechar la reputación tiene la otra marca. Si las marcas son de dos sectores distintos no hay confusión. Si puede haberla, habrá denegación de inscripción. Disposición adicional decimocuarta. Prohibición de otorgamiento de denominaciones de personas jurídicas que puedan originar confusión con una marca o nombre comercial renombrados. Los órganos registrales competentes para el otorgamiento o verificación de denominaciones de personas jurídicas denegarán el nombre o razón social solicitado si coincidiera o pudiera originar confusión con una marca o nombre comercial renombrados en los términos que resultan de esta Ley, salvo autorización del titular de la marca o nombre comercial. ¿Qué problema plantea este sistema? La LM no dice cuando una marca es renombrada, ello se debe tomar de la jurisprudencia comunitaria. La marca renombrada es aquella conocida por el público destinatario. Hay marcas renombradas que son generalmente reconocidas; hay otras que lo son para un sector en particular. Para el registrador, la segunda tipología de la marca puede ser admitida para el registrador. ¿Qué acción tiene el titular de la marca? Disp. Ad. 17ª Disposición adicional decimoséptima. Extinción de sociedades por violación del derecho de marca. Si la sentencia por violación del derecho de marca impusiera el cambio de denominación social y éste no se efectuara en el plazo de un año, la sociedad quedará disuelta de pleno derecho, procediendo el Registrador Mercantil de oficio a practicar la cancelación, y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 44 de esta Ley. !! Puede derivar en la disolución si persiste en la negativa. !! Fin: evitar el aprovechamiento desleal o perjuicio a la marca renombrada. Artículo 34. Derechos conferidos por la marca. 1. El registro de una marca conferirá a su titular un derecho exclusivo sobre la misma. 2. Sin perjuicio de los derechos adquiridos por los titulares antes de la fecha de presentación de la solicitud de registro o de la fecha de prioridad de la marca registrada, el titular de dicha marca registrada estará facultado para prohibir a cualquier tercero el uso, sin su consentimiento, en el tráfico económico, de cualquier signo en relación con productos o servicios, cuando: 23  a) El signo sea idéntico a la marca y se utilice para productos o servicios idénticos a aquellos para los que la marca esté registrada. b) El signo sea idéntico o similar a la marca y se utilice para productos o servicios idénticos o similares a los productos o servicios para los cuales esté registrada la marca, si existe un riesgo de confusión por parte del público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca. c) El signo sea idéntico o similar a la marca, independientemente de si se utiliza para productos o servicios que sean idénticos o sean o no similares a aquellos para los que esté registrada la marca, cuando esta goce de renombre en España y, con el uso del signo realizado sin justa causa, se obtenga una ventaja desleal del carácter distintivo o del renombre de la marca o dicho uso sea perjudicial para dicho carácter distintivo o dicho renombre. !! Una marca no permitirá a su titular prohibir a un tercer hacer uso de 24