Le Mariage - Généralités et Conditions PDF

CHAPITRE 1 LE MARIAGE GENERALITES ET CONDITIONS SECTION 1. GENERALITES Le mariage est une institution répondant à l’aspiration individuelle de s’unir juridiquement pour développer une vie affective et sexuelle durable. Conçu en 1804 c...

CHAPITRE 1 LE MARIAGE GENERALITES ET CONDITIONS SECTION 1. GENERALITES Le mariage est une institution répondant à l’aspiration individuelle de s’unir juridiquement pour développer une vie affective et sexuelle durable. Conçu en 1804 comme de nature à réguler la sexualité et la procréation, il remplissait une mission d’organisation de la société en érigeant le couple légitime comme le modèle social (voir Introduction du cours). Il était alors hiérarchique, fondé sur la différence des sexes et indissoluble. L’avènement des aspirations d’épanouissement individuel, du respect des intérêts personnels dans le champ de la vie affective et sexuelle consacrés par les droits fondamentaux ont induit, au fil du temps, des assouplissements importants non seulement quant à l’accès à cette institu- tion, notamment par sa neutralité quant au sexe en Belgique depuis la loi du 13 février 2003, mais également à ses effets ou encore ses modes de dissolution (cfr infra). Son caractère de cadre juridique contraignant s’estompe au fil des réformes, même si un « noyau dur » d’ordre public se maintient. Le mariage n’est pas défini par le législateur. Il se définit aujourd’hui sans doute plus par ses caractéristiques et ses effets. Le droit de se marier librement est protégé par l’article 12 de la C.E.D.H., qui laisse une liberté importante aux Etats quant à la conception du mariage. La formulation sexuée de cette article (A partir de l'âge nubile, l'homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit) n’est pas interprété aujourd’hui comme interdisant le mariage des couples de même sexe, sans pour autant garantir un droit au mariage pour ces couples (C.E.D.H., 24 juin 2010, Shalk et Kopf c. Autriche ; C.E.D.H., 9 juin 2016, Chapin et Charpentier c. France). L’accès au mariage est soumis légalement à des conditions, répondant au double objectif de protection des futurs époux, d’une part, et des valeurs ou principes défendus par l’Etat. SECTION 2. LES CONDITIONS DE FOND L’article 147 de l’ancien Code civil stipule que l’on ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier. L’application de cette disposition doit se combiner avec celle de l’ar- ticle 227 de l’ancien Code civil qui prévoit que le mariage se dissout par la mort de l’un des époux et par le divorce. 3 La loi du 8 février 2023 modifiant l’ancien Code civil (Mon. b., 1er mars 2023) a par ailleurs ajouté qu’un mariage ne pouvait être contracté « avant la fin d’une cohabitation légale en cours, sauf si cela concerne les mêmes parties » (article 147, 2° de l’ancien Code civil). Ceci implique que deux cohabitants légaux peuvent se marier ensemble, sans devoir mettre fin préalablement à leur cohabitation légale (l’article 1476, § 2 de l’ancien Code civil prévoit par ailleurs que ce ma- riage met automatiquement fin à la cohabitation légale existante). En revanche l’existence d’une cohabitation légale non dissoute empêche le mariage d’un des cohabitants avec un tiers. L’ancien Code civil prévoit des empêchements à mariage liés à la parenté par le sang en ligne directe ou collatérale, à l’alliance en ligne directe, à la parenté adoptive simple ou plénière et à la parenté « alimentaire ». Les articles 4, 5 et 6 de la loi du 13 février 2003 ont modifié les termes des articles 162, 163 et 164 de l’ancien Code civil, afin de les « désexualiser » (selon l’expression utilisée dans les travaux préparatoires de la loi) et d’étendre au mariage homosexuel les empêchements liés à la parenté et à l’alliance. Certains de ces empêchements sont absolus, d’autres sont susceptibles d’être levés par le tri- bunal de la famille pour des motifs graves. 1. Empêchements liés à la parenté « de sang » (161 à 164 anc. C. civ.) L’empêchement est absolu entre tous les parents en ligne directe, ascendante et descendante, et en ligne collatérale mais uniquement au second degré (frère-sœur, demi-frère et demi-sœur). L’empêchement est susceptible de dispense entre collatéraux au 3ème degré (oncle-nièce, tante- neveu) pour motifs graves. A partir du 4ème degré et au-delà, il n’existe aucun empêchement à mariage. Par ailleurs, lorsque la filiation est établie par la voie de l’adoption, des empêchements spécifiques sont prévus avec certains membres de la famille adoptive en cas d’adoption simple, d’une part, (art. 353-13 anc. C. civ.) et maintenus avec la famille d’origine en cas d’adoption plénière, d’autre part (art. 356-1, al. 2, anc. C. civ.). 2. Empêchements liés à l’alliance (161 anc. C. civ.) Le mariage est prohibé entre les alliés en ligne directe, ascendante ou descendante (beau-père - bru, belle-mère – gendre, beaux-enfants – beaux-parents par remariage). Cet empêchement subsiste en principe même après dissolution par décès ou divorce du mariage qui a créé l’al- liance. 4 Néanmoins cette interdiction n’a pas un caractère absolu. Le tribunal de la famille peut lever cette prohibition s’il estime qu’il existe de « motifs graves », au terme d’une procédure unilaté- rale intentée par l’un ou l’autres des futurs conjoints (article 164 de l’ancien Code civil). Il n’existe aucun empêchement à mariage entre les alliés ligne collatérale au deuxième degré (beau-frère – belle-sœur) ou au-delà. 1. Incapables mineurs Conditions d’âge L’article 144 de l’ancien Code civil fixe à 18 ans tant pour le garçon que la fille l’âge de la capacité matrimoniale. Toutefois, des dérogations sont admises, sous la forme de l’octroi d’une dispense d’âge prévue à l’article 145 de l’ancien Code civil. A la requête soit des père et mère, soit de l’un d’eux, soit du tuteur, soit du mineur lui-même si ni le père ni la mère (ou ni le tuteur) ne saisissent le tribu- nal de la famille, ce dernier peut pour des motifs graves dont il a la souveraine appréciation accorder une dispense d’âge. Consentements Le mariage est un acte strictement personnel qui ne tolère pas la représentation. Le mineur qui obtient la dispense d’âge consentira lui-même à son mariage mais, en raison de son incapacité d’exercice, il devra au surplus obtenir le consentement de ses père et mère ou à défaut l’autorisation du tribunal de la famille (article 148 anc. C. civ.). Le régime de la représen- tation est ici remplacé par celui de l’assistance. Lorsque les père et mère consentent au mariage de leur enfant mineur, leur consentement est constaté par le tribunal de la famille saisi de la demande de dispense d’âge. Si le père et la mère refusent tous deux leur consentement, le tribunal de la famille pourra auto- riser le mariage s’il juge le refus abusif, c’est-à-dire s’il estime que les parents abusent ou dé- tournent à leur profit ou dans leur intérêt l’autorité qu’ils exercent sur leur enfant en refusant leur consentement. Le tribunal vérifie si les parents fondent leur refus non sur des motifs égoïstes mais sur des raisons susceptibles de justification et en rapport avec l’intérêt de l’enfant. Il dispose du même pouvoir d’appréciation si l’un des père et mère est dans l’impossibilité de manifester sa volonté et que l’autre refuse son consentement. S’il existe une dissension entre les parents quant au mariage de leur enfant – l’un refusant d’y consentir, l’autre pas – le tribunal de la famille pourra autoriser le mariage s’il juge le refus non fondé, c’est-à-dire s’il estime que le mariage correspond à l’intérêt de l’enfant, au regard des 5 circonstances de la cause. Celui des père et mère qui ne comparaît pas est censé ne pas avoir consenti au mariage. Si les père et mère sont l’un et l’autre dans l’impossibilité de manifester leur volonté ou ne com- paraissent pas, le mariage pourra également être autorisé par le tribunal de la famille. 2. Incapables majeurs Le juge de paix qui ordonne une mesure de protection judiciaire concernant la personne devra se prononcer expressément sur la capacité ou non de la personne protégée à consentir au ma- riage et à intenter une action en annulation de mariage (article 492/1, 2° et 3° de l’ancien Code civil). Si elle est déclarée incapable pour ces actes, la personne protégée ne peut les accomplir en étant assistée ou représentée par son administrateur : il s’agit d’actes strictement personnels qui ex- cluent toute assistance ou représentation (article 497/2 1° et 2° de l’ancien Code civil). Néanmoins, la personne protégée déclarée incapable de se marier ou d’intenter une action en annulation de mariage a la possibilité de saisir le juge de paix pour obtenir une autorisation d’accomplir cet acte s’il apparaît qu’elle a la possibilité d’exprimer sa volonté (articles 145/1 de l’ancien Code civil). 1. L’absence totale de volonté L’article 146 de l’ancien Code civil prévoit qu’« il n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y a pas de con- sentement ». Si le consentement est incohérent dans son expression et que l’absence de volonté est appa- rente, l’officier de l’état civil refusera évidemment de célébrer le mariage. Mais, dans l’hypo- thèse où le contractant maîtrise ou paraît maîtriser ses moyens d’expression, le mariage pourrait être célébré malgré le fait qu’il puisse y avoir une complète distorsion entre le consentement apparemment exprimé et la volonté réelle. Cela pourrait viser des cas de maladie ou d’arriération mentale d’une personne qui n’est pas placée sous statut d’incapacité, ou éventuellement de syndromes liés à l’alcoolisme à d’autres assuétudes privant la personne de la possibilité de consentir réellement. 2. Les vices de consentement Les vices qui peuvent entacher le consentement au mariage sont appréciés de manière plus stricte par l’ancien Code civil ainsi que par la jurisprudence et la doctrine qu’en droit commun. L’erreur L’article 180 de l’ancien Code civil inchangé sur ce point depuis le Code Napoléon, stipule que « lorsqu’il y a eu erreur dans la personne, le mariage ne peut être attaqué que par celui des deux époux qui a été induit en erreur ». 6 L’erreur doit donc porter sur la personne elle-même du conjoint et non pas sur les mobiles du mariage. En outre, la notion d’erreur « dans la personne » a été interprétée de manière restric- tive par la doctrine et la jurisprudence en manière telle que seules sont admises l’erreur sur la personne physique – hypothèse extrêmement rare en raison de l’interdiction du mariage par procuration – et l’erreur sur l’identité civile (faux nom, fausse filiation). Au surplus, l’erreur doit avoir été déterminante dans le chef de celui qui l’a commise ; un lien de causalité doit exister entre l’erreur commise et le consentement donné. Ne sont dès lors pas admises par la jurisprudence l’erreur sur la personnalité civile ainsi que l’erreur sur une qualité substantielle (par exemple, l’impuissance, la maladie mentale). L’erreur sur la personnalité civile vise les autres attributs de l’état des personnes : la nationalité, la qualité de célibataire, de veuf ou de divorcé, de religieux, la déchéance des droits civils et politiques. En France, le législateur a assoupli la disposition originaire du Code Napoléon. L’article 180 de l’ancien Code civil, tel que modifié par la loi du 11 juillet 1975 réformant le divorce, prévoit désormais que « s’il y a eu erreur dans la personne, ou sur des qualités substantielles de la per- sonne, l’autre époux peut demander la nullité du mariage ». Les cours et tribunaux ont dès lors déjà prononcé la nullité d’un mariage, parce qu’un des époux ignorait, par exemple, la religion de son conjoint qui était incompatible avec ses propres convictions personnelles, l’inaptitude de son conjoint à entretenir des relations sexuelles normales, la séropositivité de celui-ci, les troubles mentaux de son conjoint, le fait que la femme avait jadis été prostituée… Par un arrêt du 17 novembre 2009 (Act. dr. fam., 2009, p. 125), la Cour d’Appel de Douai a, par contre, réformé le jugement du 1er avril 2008 du tribunal de grande instance de Lille (J.T., 2008, p. 473) qui avait annulé le mariage en raison du mensonge de l’épouse sur sa virginité. La Cour a considéré que le mensonge portait « sur la vie sentimentale passée de la future épouse et sur sa virginité, qui n’est pas une qualité essentielle parce que son absence n’a pas d’incidence sur la vie matrimoniale ». PS. L’article 180 du Code Napoléon n’a pas retenu le dol comme vice de consentement en ma- tière de mariage. L’exclusion du dol en cette matière est une solution traditionnelle exprimée par l’adage de Loysel « En mariage, trompe qui peut ». La violence : les mariages forcés La violence vise principalement en la matière les situations de « mariages forcés » c’est-à-dire le mariage que, dans des contextes où la culture ou l’éducation des époux le tolèrent, la famille parvient à imposer en recourant à divers moyens coercitifs : contrainte physique, enfermement, confiscation des papiers d’identité, chantage affectif ou économique… Souhaitant lutter contre cette pratique et protéger la liberté de se marier ou pas, le législateur belge a décidé non seulement créer une incrimination pénale particulière de « mariage forcé » (article 391sexies du Code pénal, loi du 25 avril 2007) mais également, au plan civil, soumis le vice de violence à un régime juridique de nullité spécifique en considérant l’exigence d’un con- sentement au mariage libre de toute violence quelconque exercée sur la volonté des époux comme une exigence relevant de l’ordre public. 7 C’est pourquoi le législateur a voulu qu’un mariage forcé puisse être sanctionné par une nullité absolue, de manière à ce que cette nullité puisse être sollicitée en justice par le ministère public ou par toute personne intéressée. Le vice de violence est ainsi visé dans l’article 146ter de l’ancien Code civil, qui a lui-même été ajouté aux différentes dispositions énumérées à l’article 184 de l’ancien Code civil organisant un régime de nullité absolue du mariage, qui dispose qu’« il n’y a pas de mariage non plus lorsque celui-ci est contracté sans le libre consentement des deux époux et que le consentement d’au moins un des époux a été donné sous la violence ou la menace ». 3. Le mariage simulé Le consentement d’un des époux voire des deux peut avoir été simulé, au sens où cet (ces) époux n’avai(en)t pas le projet ni l’intention de conclure un véritable mariage. Il y a alors simulacre de mariage – ou mariage simulé - entre personnes contractant mariage uniquement pour un tirer un avantage extrinsèque comme, par exemple, l’obtention d’un permis de séjour, d’un avantage de la sécurité sociale ou d’un avantage successoral, sans avoir l’intention de former une com- munauté de vie durable. Il s’agit d’une utilisation frauduleuse du mariage à des fins étrangères impliquant une distorsion entre la volonté apparente et la volonté réelle. Une telle hypothèse n’avait pas été envisagée comme telle dans L’ancien Code civil et ce sont la doctrine et la jurisprudence qui ont admis l’absence de validité du mariage simulé. La loi du 4 mai 1999 modifiant certaines dispositions relatives au mariage a introduit une nou- velle disposition dans L’ancien Code civil qui consacre l’hypothèse spécifique de la simulation du consentement donné par un ou par les deux époux en vue de l’obtention d’un avantage en ma- tière de séjour lié au statut d’époux. Ainsi, l’article 146bis de l’ancien Code civil prévoit : Il n'y a pas de mariage lorsque, bien que les consentements formels aient été donnés en vue de celui-ci, il ressort d'une combinaison de circonstances que l'intention de l'un au moins des époux n'est manifestement pas la création d'une communauté de vie durable, mais vise uni- quement l'obtention d'un avantage en matière de séjour, lié au statut d'époux. L’objectif est d’empêcher la multiplication des mariages simulés contractés aux seules fins de permettre à un(e) étranger(e) de disposer du droit de séjourner sur le territoire belge en raison du mariage qu’il (elle) aurait contracté avec un(e) Belge. Cette loi a dès lors accru le pouvoir de contrôle de l’officier de l’état civil lors de la célébration du mariage (voir infra). Ultérieurement, le législateur a aussi pénalisé ce type de pratique. La loi du 12 janvier 2006 a en effet introduit dans la loi du 15 décembre 1980 sur l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des étrangers, un article 79bis qui sanctionne « quiconque conclut un mariage dans les circonstances visées à l’article 146 bis » ou « quiconque reçoit une somme d’argent vi- sant à le rétribuer pour la conclusion d’un tel mariage » ou encore « quiconque recourt à des violences ou menaces à l’égard d’une personne pour la contraindre à conclure un tel mariage ». 8 Souhaitant encore davantage intensifier la lutte contre les mariages de complaisance et consta- tant le déplacement de la problématique vers la cohabitation légale, le gouvernement belge prit ensuite l’initiative de déposer au Parlement un projet de loi visant à étendre ces mesures à la cohabitation légale de complaisance (voir infra). Il en profita pour apporter certaines modifica- tions aux dispositions légales relatives au mariage simulé. Ce projet aboutit à la loi du 2 juin 2013 qui accroit encore le rôle de l’officier de l’état civil, renforce les peines applicables (désormais de deux mois à quatre ans d’emprisonnement, voire plus en cas de violence) et confère au juge pénal la possibilité de prononcer lui-même la nullité du mariage (voir infra). C’est à propos des mariages simulés que la jurisprudence belge est la plus fournie lorsqu’il s’agit pour le juge, saisi d’une demande en nullité introduite par un des époux ou par le procureur du Roi (voir infra), de décider si un mariage a été contracté dans le respect de ses conditions de validité. On remarquera qu’une simulation du mariage pour d’autres motifs que ceux liés à l’accès ou au séjour sur le territoire peuvent également exister. Ces hypothèses ne sont pas comme telles prévues par l’article 146ter de l’ancien Code civil mais sont considérées comme pouvant mener aussi à une nullité du mariage. SECTION 3. LES CONDITIONS DE FORME 1. Le mariage est un acte solennel. Le caractère solennel du mariage se justifie pour de multiples raisons. Il permet notamment : - de contrôler les principales conditions de validité du mariage ; - de contrôler l’expression des déclarations de volonté ; - de conserver la preuve certaine de la conclusion du mariage. Celle-ci ne pourra d’ailleurs être rapportée que par la production de l’acte de mariage (art. 194 et 195 de l’ancien Code civil) ; - de donner un caractère public et social à l’engagement. 2. Seules les autorités civiles ont compétence pour célébrer un mariage civil. Celui-ci doit tou- jours précéder un mariage religieux, aux termes de l’article 21 alinéa 2 de la Constitution et tout ministre du culte qui procéderait à la bénédiction nuptiale avant la célébration du mariage civil peut encourir une peine d’amende (art. 267 du Code pénal). Le mariage doit obligatoirement être célébré devant un officier de l’état civil. Depuis le 1er janvier 2000, le mariage doit nécessairement être contracté devant l’officier de l’état civil qui a dressé l’acte de déclaration (art. 166 anc. C. civ.). 9  1. Déclaration, documents et signature de la déclaration de mariage Les personnes désirant se marier doivent en faire la déclaration à l’officier de l’état civil de la commune où l’un des futurs époux est inscrit dans les registres de la population, le registre des étrangers ou le registre d’attente (art. 164/1, § 1er, al. 1 anc. C. civ. tel que modifié par la loi du 18 juin 2018). La déclaration est a priori faite par les deux futurs époux mais elle peut aussi être faite par l’un d’entre eux (art. 164/1, § 2, al. 1 anc. C. civ.). Lors de la réception de cette déclaration, différents documents énumérés à l’article 164/2 § 2 de l’ancien Code civil doivent avoir être remis à l'officier de l'état civil. Celui-ci vérifiera si les documents ou certains de ceux-ci, notamment l’acte de naissance, figurent dans la BAEC (Banque de données des actes de l’état civil) conformément à l’article 164/1, § 1 de l’ancien Code civil (voy. également les articles 164/3 à 7 pour des situations particulières et solution en cas d’impossibilité de disposer de certains documents). S’il s’estime insuffisamment informé, il peut demander d’autres preuves (article 164/2, § anc. C. civ.). Lorsque et s’il a reçu tous les documents requis, l’officier de l’état civil délivre un accusé de réception aux futurs époux (article 164/2, § 5 anc. C. civ.). Il signe la déclaration dans le mois qui suit la délivrance de l’accusé de réception (art. 164/1, § 2, al. 2, anc. C. civ.). Toutefois, s’il a des doutes sur la validité ou l’authenticité des documents remis, il en informe les futurs époux et il se prononce alors sur la validité et l’authenticité des documents remis, en décidant si l’acte peut être établi, au plus tard trois mois après la délivrance de l’accusé de ré- ception (art. 164/1, § 2, al. 2 anc. C. civ.). Si l’officier de l’état civil n’a pas pris de décision sur la validité ou l’authenticité des documents dans ce délai, il est obligé de signer la déclaration. L’éventuelle décision de refus de l'officier de l'état civil de signer la déclaration parce qu’il ne reconnaît pas la validité des documents remis est notifiée aux parties et est susceptible de re- cours dans le délai d'un mois suivant sa notification devant le tribunal de la famille (art. 164/1, § 3, anc. C. civ.). 2. Prévention du non-respect des conditions de validité L’article 164/1, § 4 anc. C. civ. énonce : « L’officier de l’état civil qui a signé la déclaration vérifie s’il n’existe pas d’empêchements à mariage ». Dans l’exercice de ce contrôle, la loi a offert à l’officier de l’état civil deux possibilités précises. 10  Surséance Selon l’article 167 al. 2 de l’ancien Code civil, l’officier de l’état civil peut, lorsqu’il n’a pas acquis une réelle conviction mais qu’il éprouve un doute sérieux sur la validité du mariage et, notam- ment, sur la sincérité des futurs conjoints, surseoir à la célébration du mariage, pendant un délai de deux mois au plus à partir de la date de mariage choisie par les futurs conjoints, afin de pro- céder à une enquête complémentaire. L’officier de l’état civil fera éventuellement procéder lui- même à une enquête par un service spécifique de sa commune. S’il entend faire appel aux ser- vices de la police communale ou fédérale, il devra solliciter l’intervention du Procureur du Roi. Afin d’éviter toutefois que l’officier de l’état civil ne laisse traîner un dossier, la loi précise ex- pressément que si l’officier de l’état civil ne prend pas de décision définitive dans le délai de deux mois, il est alors tenu de célébrer le mariage. L’article 167 alinéa 2 anc. C. civ. permet au Procureur du Roi de prolonger le délai de deux mois de trois mois au maximum afin de disposer de suffisamment de temps pour procéder à une enquête et formuler son avis. Refus L’article 167 al. 1 de l’ancien Code civil prévoit que « l’officier de l’état civil refuse de célébrer le mariage lorsqu’il apparaît qu’il n’est pas satisfait aux qualités et conditions prescrites pour con- tracter mariage, ou s’il est d’avis que la célébration est contraire aux principes de l’ordre public ». Dans ce cas, conformément à l’article 167 al.4, l'officier de l'état civil notifie sans délai sa déci- sion motivée aux parties intéressées. Une copie, accompagnée d'une copie de tous documents utiles, en est, en même temps, transmise au procureur du Roi de l'arrondissement judiciaire dans lequel le refus a été exprimé ainsi qu’à l’Office des étrangers dans le cas où sa décision est motivée sur base de l’article 146bis, c’est-à-dire de suspicion d’un mariage simulé. Facteurs à prendre en considération ? Une circulaire du Ministère de la Justice du 6 septembre 2013 relative à la loi du 2 juin 2013 et destinée aux procureurs généraux auprès des Cours d’appel et aux officiers de l’état civil du Royaume (Mon. b., 23 septembre 2013, p. 67.188) a reprécisé, en reproduisant les termes de la précédente circulaire du 17 décembre 1999, différents facteurs dont la combinaison peut cons- tituer une indication sérieuse d’un mariage blanc : - les parties ne se comprennent pas ou ont des difficultés à dialoguer, ou font appel à un interprète ; - les parties ne se sont jamais rencontrées avant la conclusion du mariage ; - une des parties cohabite avec quelqu’un d’autre de manière durable ; - les parties ne connaissent pas le nom ou la nationalité l’une de l’autre ; - un des futurs époux ne sait pas où l’autre travaille ; - il y a une divergence manifeste entre les déclarations relatives aux circonstances de la rencontre ; - une somme d’argent est promise pour contracter le mariage ; - un des deux se livre à la prostitution ; - l’intervention d’un intermédiaire ; - une grande différence d’âge. - etc… 11 Dans le cadre de cette appréciation, l’officier de l’état civil peut se fonder, selon la circulaire, entre autres sur les déclarations ou les témoignages qu’il a vérifiés des parties elles-mêmes ou de tiers, certains écrits des parties elles-mêmes ou de tiers, ou encore d’enquêtes effectuées par les services de police. La circulaire veille néanmoins à préciser qu’il « faut toutefois éviter que chaque mariage mixte soit qualifié de suspect prima facie » et que « le principe de la liberté de mariage requiert que l’on fasse preuve à ce niveau d’une certaine prudence » 1. Recours Le refus de l’officier de l’état civil de célébrer le mariage est susceptible d’un recours par les futurs conjoints pendant un délai d’un mois (à partir du jour de la notification de la décision) devant le tribunal de la famille. La cause est réputée urgente conformément à l’article 1253ter/4, 6° du Code judiciaire. Une abondante jurisprudence s’est développée dans le contexte de ces recours introduits contre une décision de refus d’un officier de l’état civil. Les cours et tribunaux apprécient au cas par cas, tantôt rejetant les recours, tantôt les accueillant les déclarant fondés sur base, notamment, de la considération qu’il doit être manifestement établi que les futurs époux n’auraient pas l’in- tention de créer une communauté de vie. Dans un arrêt prononcé le 13 avril 2007 (Pas., 2007, I, p. 688 ; Rev. trim. dr. fam., 2010, p. 111), la Cour de cassation a expressément considéré que « le contrôle exercé par le juge qui connaît du recours visé à l’article 167, dernier alinéa, de l’ancien Code civil, ne se limite pas au contrôle de la légalité de la décision de refus de l’officier de l’état civil mais le juge exerce à cet égard un contrôle de pleine juridiction », en manière telle que « le juge doit, dès lors, statuer sur le droit des intéressés de contracter un mariage et de le faire célébrer par un officier de l’état civil et doit, le cas échéant, apprécier sur la base de tous les éléments de fait qui lui sont soumis, si le mariage prévu n’est pas un mariage blanc » et qu’ « il peut, à cet égard, aussi tenir compte des éléments de fait qui sont postérieurs à la décision de refus ou qui n’ont été connus que postérieurement à cette décision ». La Cour de Cassation a par ailleurs considéré, dans un arrêt du 8 septembre 2016 (Pas., 2016, I, p. 1644) que « il ne résulte ni des articles 22 de la Constitution et 8, § 1er, de la Convention de sauve- garde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ni de l’article 12 de cette convention, qui consacre le droit au mariage, que l’application de l’article 146bis de l’ancien Code civil serait écartée, ou que l’appréciation que requiert son application serait modifiée, lorsqu’il apparaît, parmi les circonstances à la combinaison desquelles cette disposition prescrit d’avoir égard, que les can- didats au mariage ont effectivement cohabité et ont eu un enfant ». 3. Délais Le mariage ne peut être célébré avant le 14ème jour qui suit la date de la signature de la déclara- tion visée à l’article 164/1 anc. C. civ. (art. 165 § 1 anc. C. civ.). Ce délai d’attente minimal a été 1 Voy. l’exposé des motifs du projet de loi modifiant L’ancien Code civil, le Code pénal, le Code judiciaire, la loi du 15 décembre 1980 sur l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des étran- gers et la loi du 31 décembre 1851 sur les consulats et la juridiction consulaire, en vue de la lutte contre les mariages de complaisance et les cohabitations légales de complaisance, Doc. parl., Chambre, session 2012-2013, n°53-2673/001, p. 7 et 8. 12 présenté par le législateur comme un « moratoire » durant lequel l’officier de l’état civil a la possibilité de recueillir les informations qui lui paraissent utiles afin d’exercer le pouvoir de con- trôle qui lui a expressément été reconnu par la loi et, éventuellement, décider de refuser de célébrer le mariage ou, à tout le moins, de surseoir à la célébration du mariage. Si le mariage n’a pas été célébré dans les six mois à compter de l’expiration du délai de 14 jours, il ne peut plus être célébré qu’après la signature d’une nouvelle déclaration visée à l’article 164/1C.c.) (art. 165 § 3 al. 1 anc. C. civ.). Le procureur du Roi près le tribunal de première instance de l’arrondissement dans lequel les requérants ont l’intention de contracter mariage peut toutefois, pour raisons graves, dispenser de la déclaration et de tout délai d’attente ainsi qu’accorder une prolongation du délai de six mois dans l’hypothèse où le mariage n’a pas encore été célébré (art. 165 § 2 anc. C. civ.). Lorsque l’officier de l’état civil refuse de célébrer le mariage, une prolongation du délai de six mois peut être demandée au juge qui se prononce sur la mainlevée de l’opposition ou sur le recours contre le refus (art. 165 § 3 al. 2 anc. C. civ.) 1. Caractère public de la célébration Le mariage doit être célébré publiquement (art. 166 anc. C. civ.), c’est-à-dire qu’il doit se dérou- ler dans un lieu auquel le public a accès. L’article 165/1, al. 1, de l’ancien Code civil précise par ailleurs que l’officier de l’état civil reçoit le consentement des époux à la maison communale. Il est prévu que par dérogation, le Conseil communal peut désigner, sur le territoire de la commune, d’autres lieux publics à caractère neutre, dont la commune a l’usage exclusif, pour célébrer les mariages (article 165/1 alinéa 2 anc. C. civ.). 2. Formalités durant le mariage et établissement de l’acte de mariage Les futurs époux doivent obligatoirement comparaître en personne (article 21 anc. C. civ.). Ni le mariage par procuration ni le mariage posthume ne sont admis en droit belge Voy. Liège, 3 juin 1991, J.T., 1991, p. 658. L’article 164/2, § 8 de l’ancien Code civil prévoit que la présence des témoins est facultative mais que les futurs époux ont la possibilité de choisir quatre témoins au plus, âgés d’au moins 18 ans. L’article 165/1 de l’ancien Code civil énonce que le contenu du Chapitre VI du titre premier de l’ancien Code civil doit être « expliqué » aux parties par l’officier de l’état civil, que les parties déclarent à tour de rôle qu’elles veulent se prendre pour époux et que l’officier de l’état civil les déclarent ensuite, au nom de la loi, unies par le mariage. 13 Il établit ensuite l’acte de mariage, dont les mentions sont précisées par l’article 54 de l’ancien Code civil, sans délai dans la BAEC. La preuve de la conclusion du mariage – c’est-à-dire la preuve de l’échange formel des consen- tements qui est une question de fait, sans qu’elle n’ait d’effet sur la détermination de la validité du mariage qui est une question de droit – ne peut en principe être rapportée que par la pro- duction de cet acte de célébration inscrit sur les registres de l’état civil (art. 194 anc. C. civ.). SECTION 4. ANNULATION DU MARIAGE Les demandes relatives à l’état des personnes, et donc la demande en annulation de mariage, relèvent de la compétence du tribunal de la famille (art. 572 bis – 2° du Code judiciaire). Par ailleurs, la loi du 2 juin 2013 a innové de manière particulièrement étonnante en décidant de confier au juge pénal qui prononce une condamnation sur base des articles 391sexies du Code pénal (mariage forcé) ou 79bis de la loi du 15 décembre 1980 sur l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des étrangers (mariage simulé) de prononcer la nullité du ma- riage à la demande du Procureur du Roi ou de toute partie ayant un intérêt à la cause (article 391octies du Code pénal et 79quater de la loi du 15 décembre 1980). S’il est vrai qu’en pratique, le juge civil attend souvent que le dossier pénal, et les enquêtes ou devoirs d’instruction qui sont opérés dans ce cadre, se terminent pour se prononcer au civil sur l’annulation, et si ces nouvelles dispositions sont censées permettre, selon les travaux préparatoires, « d’accélérer l’annulation du mariage illicite et d’éviter qu’une nouvelle procédure ne doive être engagée ultérieurement », il est tout de même très particulier de conférer à un juge pénal une compétence en matière d’état des personnes. 1. Nullités relatives Il s’agit de nullités prescriptibles et ne pouvant être invoquées que par les intéressés eux-mêmes car elles ne concernent que des intérêts privés, susceptibles de confirmation. Néanmoins, l’article 193bis de l’ancien Code civil prévoit expressément que le ministère public peut se porter partie intervenante dans toute action en nullité – y compris relative – de mariage, en raison du caractère d’ordre public général de la matière. Erreur dans la personne Seul l’époux dont le consentement a été vicié pourra demander l’annulation du mariage sur cette base. 14 On a généralement considéré que le délai de prescription de cette action en nullité est de dix ans à compter du jour où l’erreur a été découverte. Toutefois, l’action en nullité n’est plus rece- vable s’il y a eu cohabitation continuée pendant 6 mois depuis que l’époux a acquis sa pleine liberté ou que l’erreur a été par lui reconnue (art. 181 anc. C. civ.). Mariage contracté par une incapable majeur - Les actes accomplis par un incapable majeur en violation de son incapacité sont nuls de droit (article 493, § 1er, al. 1 de l’ancien Code civil). La nullité ne peut être demandée invoquée que par l’administrateur ou la personne protégée (article 493, § 3, al. 1 de l’ancien Code civil). L’article 497/2, 2° prévoit toutefois que l’intentement d’une action en annulation de mariage est un acte qui n’est pas susceptible de faire l’objet d’une assistance ou d’une re- présentation. L’article 186 de l’ancien Code civil prévoit dès lors que la personne déclarée incapable peut être autorisée par le juge de paix à demander l’annulation à introduire une action en nullité de son mariage. L’action en nullité se prescrit par cinq ans (article 493 /1, al. 1 de l’ancien Code civil). Absence totale de consentement La nullité pour défaut de consentement est sujette à controverses. La doctrine considère que la sanction en est une nullité relative. 2. Nullités absolues a) Principes communs Il s’agit en principe de nullités imprescriptibles et susceptibles d’être invoquées par tout inté- ressé, y compris le ministère public, en raison du caractère d’ordre public, de l’empêchement. Le droit d’agir en nullité du mariage ainsi attribué au ministère public ne l’est que du vivant des deux époux (article 190 anc. C. civ.), les autres titulaires de l’action pouvant au contraire l’inten- ter du vivant ou après le décès d’un ou des deux époux. Le ministère public apprécie l’opportunité d’agir. Toutefois, la loi du 2 juin 2013 prévoit que « le Procureur du Roi poursuit la nullité de tout mariage contracté en violation des articles 146bis (mariage forcé) et 146ter (mariage simulé) » (art. 184 anc. C. civ.). On s’interroge sur la portée de cette disposition… L’intérêt requis pour agir peut être moral ou patrimonial. Toutefois, les collatéraux et enfants issus d’une autre union doivent quant à eux justifier d’un intérêt pécuniaire (selon l’interpréta- tion généralement donnée à l’article 187 de l’ancien Code civil dont la rédaction est particuliè- rement ambigüe). 15  b) Conditions de fond sanctionnées par une nullité absolue - Bigamie (art. 147 anc. C. civ. et 184 anc. C. civ.). La nullité pour bigamie supposant l’existence d’un mariage antérieur mais également la validité dudit mariage, l’article 189 de l’ancien Code civil prévoit que si les nouveaux époux opposent, à la demande d’annulation dirigée contre eux, la nullité du premier mariage, la validité de celui-ci doit être jugée préalable- ment. - Inceste (art. 161 à 163, 341, 353-13, 356-1 anc. C. civ. et 184 anc. C. civ.). La nullité s’applique dans l’hypothèse où une dispense aurait pu être obtenue mais n’a pas été demandée. - Incapables mineurs - Absence de respect de la condition d’âge (art. 144, 145 anc. C. civ. et 184 anc. C. civ.). Néanmoins, l’action ne plus être intentée lorsqu’il s’est écoulé 6 mois de- puis que l’époux ou les époux qui ont contracté sans avoir obtenu de dispense d’âge du tribunal de la jeunesse ont atteint l’âge de 18 ans (article 185 anc. C. civ.). - Mariage simulé. La loi du 4 mai 1999 a expressément inséré comme cause supplémentaire de nullité textuelle, prévue à l’article 184 de l’ancien Code civil, la simulation aux fins d’ob- tention d’un avantage en matière de séjour, qui auparavant était une cause de nullité vir- tuelle de mariage (art. 146bis anc. C. civ.). Les autres hypothèses de simulation, même si elles ne sont pas comme telles visées par le texte de l’article 146bis anc. C. civ., sont aussi des nullités absolues que l’on qualifie de virtuelles. - Violence - mariage forcé (art. 146ter anc. C. civ. et 184 anc. C. civ.). La loi du 25 avril 2007 a conféré un caractère absolu à cette nullité impliquant le pouvoir du Ministère public de de- mander l’annulation. c) Conditions de forme sanctionnées par une nullité absolue - Défaut de célébration du mariage devant un officier de l’état civil. On envisage ici l’hypo- thèse où le mariage aurait été célébré par une personne qui n’avait pas qualité pour remplir cette fonction (par exemple, un prêtre, un rabbin, etc…) et où il y a eu apparence de célé- bration officielle (l’absence totale de célébration ne pourrait donner matière à annulation). Cette nullité absolue, qui n’est pas expressément prévue par un texte, est obligatoire. - Clandestinité du mariage, recouvrant d’une part le défaut de déclaration du mariage et d’autre part l’absence de célébration publique. La sanction est une nullité absolue (art. 191 anc. C. civ.) mais facultative (art. 193 ancien Code civil) : le juge dispose d’un pouvoir d’ap- préciation ; en pratique, il n’annulera le mariage que si les époux ont, en transgressant vo- lontairement cette condition du mariage, eu l’intention de dissimuler leur mariage dans un but de fraude. 16 - L’incompétence territoriale de l’officier de l’état civil : nullité absolue facultative (art. 191 et 193 anc. C. civ.). 1. Caractère déclaratif de la décision de nullité Lorsque la décision prononçant l’annulation du mariage est coulée en force de chose jugée, le greffier transmet une copie du jugement à la BAEC. Celle-ci établit une mention sur cette base et l’associe à l’acte de mariage (article 193ter anc. C. civ.). Si le mariage est annulé parce qu’il s’agissait d’un mariage forcé ou simulé, la décision judiciaire est en outre envoyée à l’Office des étrangers (art. 193ter, al. 5, anc. C. civ.). L’annulation a un caractère déclaratif. Elle a dès lors pour effet d’effacer rétroactivement le ma- riage, sous réserve du bénéfice du mariage putatif. 2. Mariage putatif Lorsque le mariage est annulé, en raison de la bonne foi de l’un ou des deux époux ayant cru contracter un mariage valable qui est en réalité entaché d’un vice, les effets de l’union déclarée nulle sont maintenus au profit du ou des époux de bonne foi et des enfants. Le mariage putatif ne produit ses effets qu’à l’égard du ou des époux qui a pu prouver sa bonne foi. Ses effets sont limités dans le temps : le mariage déclaré nul ne produira plus d’effets pour l’ave- nir mais les droits acquis par l’époux de bonne foi durant le mariage, au lieu de disparaître ré- troactivement, sont maintenus jusqu’à la date où la décision d’annulation acquiert force de chose jugée. Il en résulte, par exemple, que le conjoint survivant de bonne foi pourra revendiquer le bénéfice des droits successoraux qui procèdent du mariage si l’annulation survient après le décès du con- joint. Le conjoint de bonne foi conserve également le droit de réclamer et/ou de conserver un secours alimentaire fondé sur l’article 213 de l’ancien Code civil jusqu’au jour où la décision d’annulation acquiert force de chose jugée, sans ne plus avoir droit à l’obligation de secours entre époux pour la période postérieure à cette date. La condition de bonne foi d’au moins un époux n’est pas exigée en ce qui concerne les effets à l’égard des enfants. Dans tous les cas, ceux-ci conserveront, pour le passé comme pour l’avenir, leur double filiation avec tous les effets qui en découlent, quel que soit le vice entachant le ma- riage de leurs parents (inceste, bigamie, …). 17