Appunti di Diritto Commerciale PDF

DIRITTO COMMERCIALE [La funzione dell'ordinamento bancario e finanziario\ ]Il compito principale dell'ordinamento bancario e finanziario consiste nel favorire l'accumulazione del risparmio e la crescita degli investimenti nelle imprese. L'esercizio dell'attività di impresa richiede necessariamente...

DIRITTO COMMERCIALE [La funzione dell'ordinamento bancario e finanziario\ ]Il compito principale dell'ordinamento bancario e finanziario consiste nel favorire l'accumulazione del risparmio e la crescita degli investimenti nelle imprese. L'esercizio dell'attività di impresa richiede necessariamente il capitale. Il capitale necessario è direttamente proporzionale alla grandezza dell'impresa. Per l'art 2740, il debitore risponde dei propri debiti con tutti i propri beni, attuali e futuri. Pertanto, l'imprenditore autonomo è del tutto responsabile della propria impresa con il proprio capitale. In imprese collettive, egli dovrà invece raccogliere capitale. Esistono due modalità di finanziamento di un'impresa: - [Finanziamento tramite banche]: le banche sono i principali intermediari tra i centri in cui si crea il risparmio (famiglie) ed i centri in cui si gestiscono gli investimenti (imprese). Lo scambio tra risparmiatore e banca si costituisce della perdita del diritto di proprietà, ma è vantaggioso perché la banca garantisce il diritto di credito del risparmiatore. Un ulteriore motivo di vantaggio è dettato da un lucro che il risparmiatore otterrà dai tassi di interesse. La banca si assume il rischio economico dell'attività di impresa; tuttavia, la banca analizza l'impresa con cui instaura il debito, riducendone il rischio economico. L'ordinamento bancario serve proprio a fare in modo che in caso di difficoltà la banca in ogni caso rimborsi il credito dell'impresa a chi ha investito in essa. - [Finanziamento diretto da parte dei risparmiatori]: i risparmiatori non passano per l'intermediario bancario, ma destinano direttamente il proprio capitale all'impresa. Tuttavia, è scorretto credere che non vi sia alcun tipo di intermediazione tra l'investitore e l'azienda: seppur manca un'intermediazione forte come quella della banca, vi saranno figure come il consulente. Perché avvenga questo tipo di finanziamento è necessario che l'impresa sia collettiva, ossia sia una [società]. Il risparmiatore versa il proprio capitale all'impresa acquistandone una quota di partecipazione sociale. In quanto socio avrà diritto ad una parte del capitale di impresa, tramite espansione della propria quota e distribuzioni di utili, oltre che tramite diritto alla liquidazione in caso di scioglimento dell'azienda. Così il risparmiatore assume su di sé il rischio economico dell'attività di impresa. L'incentivo che spinge il risparmiatore ad agire tramite finanziamento diretto è la possibilità di rivendita della propria quota, la quale può essere aumentata dal momento dell'acquisto, creando un guadagno. Il tipo di società che agevola al massimo questo tipo di finanziamento è la [società per azioni]. [Le società\ ]Le società sono organizzazioni di persone e mezzi create dai privati per esercitare in comune l'attività di impresa (art 2247), al fine di dividerne gli utili. Gli elementi essenziali della società sono quindi: 1. [Conferimenti:] sono le prestazioni a contenuto patrimoniale che i soci promettono a favore della società e che sono destinati a formare il patrimonio sociale. I conferimenti svolgono una funzione produttivistica. È necessario che tutti i soci effettuino un conferimento, poiché è essenziale che i soci partecipino al rischio di impresa. Il socio può, in via teorica, anche non conferire direttamente denaro, ma, ad esempio, un diritto di credito, o addirittura una propria opera. 2. [Scopo-mezzo:] è lo svolgimento in comune di un'attività economica. Partecipare in comune all'attività di impresa significa fare propri i risultati positivi o negativi dell'attività svolta. 3. [Scopo-fine:] lo scopo di lucro può avere accezione soggettiva o oggettiva. Con lucro oggettivo si intende un surplus tra ricavi e costi. Con lucro soggettivo si intende la destinazione ai soci degli utili prodotti. Quello che non può mancare in una società è il lucro inteso in senso soggettivo, ossia che il surplus debba essere devoluto verso i soci. All'inverso, il lucro in senso oggettivo non è sempre garantito in una società. La convivenza di questi tre elementi è necessaria e sufficiente per la sussistenza di una società.\ Nel nostro ordinamento esistono diversi tipi di società: - Società semplice - Società in nome collettivo - Società in accomandita semplice - Società per azioni - Società in accomandita per azioni - Società a responsabilità limitata - Società cooperativa Le società lucrative si dividono in società di persone (s.s., s.n.c. e s.a.s.) e società di capitali (s.a.a., s.r.l., s.p.a.). Le società di persone si caratterizzano per lo spiccato rilievo che assume il socio nell'aspetto gestionale ed obbligatorio. La principale differenza tra società di persone e società di capitale è nella risposta alle obbligazioni sociali della società. Le [società di persone] sono società a responsabilità illimitata, in cui i soci rispondono con tutto il loro patrimonio. Nelle [società di capitali] vige il principio della responsabilità limitata, poiché i soci sono responsabili esclusivamente rispetto a quella che è la loro quota sociale.\ [Società per azioni (S.P.A.)\ ]Ci sono diversi elementi che hanno elevato la S.p.A. al modello di società a finanziamento diretto ideale: - [Autonomia patrimoniale perfetta e personalità giuridica]: la S.p.A. è un soggetto giuridico sostanzialmente e formalmente distinto dalle persone che lo compongono. Una delle immediate conseguenze è l'autonomia patrimoniale perfetta. - [Standardizzazione delle partecipazioni sociali]: il capitale della S.p.A. è diviso matematicamente in quote chiamate azioni; le azioni sono tra loro omogenee, ossia dello stesso valore, e donano al socio gli stessi diritti. La diversità quantitativa di diritti del socio dipende esclusivamente dalla numerosità di azioni di cui è proprietario. L'omogeneità agevola di gran lunga l'approccio dell'investitore, consapevole che la quota cui avrà accesso sarà standardizzata. - [Organizzazione di tipo corporativo], ossia basata su una struttura fissata con diversi organi con funzioni fissate dalla legge. Gli organi fissati sono: - l'assemblea dei soci (organo gestorio) - l'organo amministrativo - **azioni;** - **obbligazioni;** - **altri strumenti finanziari.** Nella S.P.A. esistono partecipazioni standardizzate (le azioni), le quali costituiscono una unità di misura per risolvere i problemi di contenuto quantitativo connessi all\'esercizio dei diritti sociali. Caratteristiche delle azioni: - **unità di misura del capitale sociale** - **oggettive** - **indivisibili** - **omogenee** Le azioni possono essere esaminate sotto tre profili: - come complesso unitario di diritti e di obblighi (partecipazione sociale); - come frazione del capitale sociale; - come titoli circolanti. Chi è titolare dell'azione ha un complesso unitario di diritti e di obblighi: -**diritto di voto** (amministrativo) -**diritto agli utili** (patrimoniali) L' obbligo dell'azionista è di effettuare un conferimento. Le azioni vengono assegnate al socio in cambio del suo conferimento, esse costituiscono partecipazioni sociali diverse l'una dall'altra. Ciò non vale per la S.R.L. DIRITTI SPETTANTI ALL' AZIONISTA: - **proporzionali al numero di azioni possedute** - **gli spettano perché possiede una quota di capitale sociale** (es. diritto di convocare l'assemblea) - **diritti indipendenti dal numero di azioni possedute, che spettano a ogni socio** (diritto di partecipare all'assemblea). L'azione è la frazione minima del capitale sociale. Come si è visto, [l'atto costitutivo] deve indicare l\'ammontare del capitale sottoscritto, il **numero delle azioni** e l'eventuale **valore nominale**. Cos'è il valore nominale di un'azione? **Il valore nominale** misura la frazione del capitale sociale rappresentato da ciascuna azione. VALORE NOMINALE AZIONE = CAPITALE SOCIALE / NUM.AZIONI. RIFORMA S.P.A. 2003: il valore nominale delle azioni può essere anche inespresso, ma non significa che non esiste. Il valore nominale è il meno importante, sono più importanti il **valore reale** e il **valore di mercato.** Il valore reale si ottiene facendo il rapporto PATR.NETTO DELLA SOCIETÀ / NUM.AZIONI. Il valore di mercato è facilmente determinabile nel caso di S.P.A quotate in borsa, mentre è più difficile da determinare nel caso delle S.P.A chiuse. Le azioni **non possono** essere ulteriormente **divise** a meno che non ci sia una modifica dell'atto costitutivo, attraverso il quale è possibile frazionare o raggruppare le azioni. Se più soggetti sono titolari di un'azione si dicono **comproprietari** dell'azione e per esercitare i loro diritti dovranno ricorrere ad un **rappresentante comune**. LE AZIONI COME TITOLI AZIONARI: I **titoli** azionari sono documenti cartacei pensati per risolvere il problema della circolazione. È sorta l\'esigenza di semplificare la circolazione dei titoli azionari e degli strumenti finanziari, attraverso il ricorso ad **annotazioni contabili** del trasferimento dei titoli, che sostituiscano la consegna dei documenti (regime di dematerializzazione). Le azioni devono essere di **uguale valore** e devono attribuire ai titolari **uguali diritti** (PRINCIPIO DI UGUAGLIANZA DELLE AZIONI). Il principio di uguaglianza delle azioni va inteso: - in senso relativo e non assoluto; - in una dimensione oggettiva e non soggettiva. Il principio di uguaglianza delle azioni non impedisce di creare **azioni dotate di diritti diversi**, ma le azioni appartenenti alla stessa categoria devono conferire uguali diritti. CATEGORIE DI AZIONI Lo statuto può, nei limiti imposti dalla legge, determinare liberamente il contenuto delle **categorie di azioni**. Potrebbero esserci infatti azioni [prive di diritto di voto] o azioni a voto limitato a particolari argomenti o subordinato al verificarsi di particolari condizioni. L'ammontare complessivo di queste azioni **non può superare la metà del capitale sociale** al fine di evitare una eccessiva concentrazione di potere nelle mani degli azionisti a voto pieno. LE OBBLIGAZIONI Nelle S.P.A. il reperimento delle risorse finanziarie può avvenire anche attraverso l'emissione di **obbligazioni.** Le obbligazioni, a differenza delle azioni, sono **titoli di debito**. La [differenza] principale tra azioni e obbligazioni è che per queste ultime è previsto un **diritto al rimborso** della somma versata. L'unico diritto dell'azionista è la liquidazione in caso di scioglimento della società (non necessariamente uguale alla quota di conferimento). L'obbligazionista è quindi un [creditore] della società al contrario dell'azionista, poiché quest'ultimo partecipa al rischio d'impresa. VARIANTI DI OBBLIGAZIONI: - obbligazioni **convertibili in azioni** (facoltà dell'obbligazionista) - obbligazioni **indicizzate** (rendono gli interessi variabili, cioè ancorati a determinate variabili) - obbligazioni **subordinate** (il diritto al rimborso è subordinato alla possibilità che la società soddisfi tutti gli altri creditori). C'è un **limite quantitativo** all'emissione di obbligazioni che corrisponde al doppio del capitale sociale sommato alle riserve. GLI ALTRI STRUMENTI FINANZIARI La riforma del 2003, in questo ambito, ha introdotto la figura degli **strumenti finanziari partecipativi,** i quali sono apporti di patrimonio netto. Tali strumenti prevedono la partecipazione al rischio d'impresa tuttavia non sono azioni, perché attraverso essi **non si è soci** quindi non si è titolari di una quota di capitale sociale. Inoltre i titolari di strumenti finanziari partecipativi **non hanno il diritto di voto** all'assemblea degli azionisti. LA STRUTTURA CORPORATIVA DELLA S.P.A Nel sistema tradizionale la struttura corporativa di una S.P.A. comprende: - **assemblea dei soci** (esprime la volontà sociale) - **organo amministrativo** (gestisce la società) - **organo di controllo** (vigilanza sull'amministrazione) I sistemi alternativi sono: - Sistema dualistico: l'assemblea dei soci nomina un consiglio di sorveglianza, il quale nomina a sua volta il consiglio di gestione. - Sistema monistico: l'assemblea dei soci nomina un consiglio d'amministrazione che costituisce al suo interno un comitato per il controllo sulla gestione. Tuttavia questi due sistemi sono scarsamente utilizzati nell'ordinamento italiano. L' ASSEMBLEA L' assemblea è composta dai **soci** e ha la funzione **deliberativa**, cioè esprime la volontà sociale. L'assemblea è un organo che opera con **metodo collegiale**, cioè per arrivare alla decisione bisogna passare per varie fasi: convocazione, intervento e discussione, voto e verbalizzazione della deliberazione. Al metodo collegiale si affianca la **regola maggioritaria,** che prevede che la decisione è presa se riporta un numero di voti che rappresenta la maggioranza prevista dalla legge o dallo statuto. Le competenze dell'assemblea sono fissate dalla legge, la quale stabilisce quando l'assemblea è chiamata a decidere in sede ordinaria e quando in sede straordinaria. - **Ordinaria:** approva il bilancio, nomina e revoca gli amministratori (il verbale viene redatto da un segretario) - **Straordinaria:** modificazioni atto costitutivo, nomina e revoca dei liquidatori (il verbale viene redatto da un notaio) L'assemblea viene convocata dagli **amministratori**, che possono farlo quando lo ritengono opportuno. L' assemblea deve essere convocata obbligatoriamente in **due casi**: - Almeno una volta l'anno per l'approvazione del bilancio d'esercizio - Quando ne sia fatta richiesta da una minoranza qualificata di soci che raggiunga almeno il 10% del capitale sociale, o la minore percentuale stabilita nell'atto costitutivo COME VIENE CONVOCATA L' ASSEMBLEA? L'assemblea deve essere convocata mediante avviso contenente l'indicazione dell'ordine del giorno, dell'ora e del luogo dell'adunanza, e pubblicato sulla **Gazzetta Ufficiale** almeno 15 giorni prima. Nelle società chiuse lo statuto può prevedere che l'avviso sia comunicato ai soci con qualsiasi mezzo che garantisca la prova del suo ricevimento almeno otto giorni prima dell'assemblea. L'avviso deve contenere **l'elenco delle materie** che saranno affrontate in maniera precisa. C'è un solo caso in cui l'assemblea può essere fatta senza preavviso, cioè l'**assemblea totalitaria**, alla quale partecipano tutti i soci. L'assemblea totalitaria può deliberare su qualunque materia, infatti ogni socio può chiedere il rinvio se non è adeguatamente informato sulle materie di cui discutere. Nell'assemblea abbiamo due tipi di **Quorum:** - **Costitutivo:** la parte di capitale sociale che deve essere presente affinché l'assemblea possa considerarsi regolarmente costituita. - **Deliberativo:** la percentuale del capitale sociale che deve esprimersi a favore di una determinata delibera affinché questa sia approvata. INTERVENTO IN ASSEMBLEA: Si può intervenire sia di persona che mediante un rappresentante (socio o non socio). La disciplina dell'intervento in assemblea è differenziata tra S.P.A. chiuse e S.P.A. quotate per via del numero dei soci. Nelle società chiuse ci sono una serie di **limiti e divieti** per evitare che le deleghe di voto vengano raccolte dal socio di maggioranza. DIVIETI: - La delega di voto va indicata precisamente (nome del rappresentante) - Alcuni soggetti non possono essere rappresentanti (amministratori o organo di controllo) LIMITI: - Un rappresentante non può rappresentare più di 20 soci L'ORGANO AMMINISTRATIVO Nel sistema tradizionale la società per azioni può essere amministrata sia da un **amministratore unico** sia da una **pluralità di amministratori**, che formano in tal caso il **consiglio di amministrazione.** La competenza dell'organo amministrativo è la gestione delle operazioni necessarie a raggiungere l'oggetto sociale. Il numero di componenti del consiglio di amministrazione può essere liberamente deciso dall'atto costitutivo. Il consiglio di amministrazione può essere articolato al suo interno con la creazione di uno o più **organi delegati,** ha senso farlo quando il CDA è composto da tanti membri. Per la **validità delle deliberazioni** del c.d.a. è necessaria la presenza della [maggioranza degli amministratori in carica], salvo che lo statuto non richieda un quorum costitutivo più elevato. Le deliberazioni sono approvate se riportano il voto favorevole della **maggioranza assoluta dei presenti** (voto per teste), se lo statuto non stabilisce una diversa maggioranza. Il potere di rappresentanza degli amministratori va tenuto distinto dal potere di gestione: - Il **potere di rappresentanza** riguarda l'attività esterna: è il potere di agire nei confronti dei terzi in nome della società. - Il **potere di gestione** riguarda invece l'attività amministrativa interna, la fase decisoria delle operazioni sociali. Non è detto che questi poteri siano detenuti dallo stesso amministratore, essi coincidono quando l'amministratore è unico. I primi amministratori sono nominati nell'atto costitutivo. Successivamente la loro **nomina** compete all'assemblea ordinaria. Non possono essere nominati amministratori soggetti **interdetti, inabilitati** o chi sia stato condannato ad una pena che comporta **l'interdizione anche temporanea dai pubblici uffici.** La [cessazione del rapporto] fra amministratore e società può avvenire per **revoca**, per **morte**, **dimissioni** da parte degli amministratori o per **decadenza.** La revoca può essere decisa anche senza giusta causa e può avvenire per esempio quando viene meno il rapporto di fiducia tra soci e amministratori. Se viene revocato, l'amministratore ha diritto al risarcimento dei danni (stipendio fino a scadenza). L'ORGANO DI CONTROLLO L'organo di controllo nel sistema tradizionale è costituito dal **collegio sindacale**. La disciplina del collegio sindacale ha subito dal 1942 ad oggi profonde modifiche, al fine di superare alcuni dei suoi difetti: - composizione semirigida dell'organo (3 o 5 membri); - limitata competenza professionale richiesta per i suoi membri; - eccessiva ampiezza dei doveri di controllo (sia operato ordinario che tenuta della contabilità); - meccanismo della loro nomina. Nelle S.P.A. non quotate resta la composizione semirigida (3 o 5 membri + 2 sindaci supplenti che possono essere soci o non soci). I primi sindaci sono nominati dall'atto costitutivo, mentre successivamente **la nomina spetta all'assemblea.** Oggi tutti i sindaci devono essere iscritti nell'albo di **revisori legali dei conti**, mentre gli altri membri devono essere iscritti in **altri albi professionali** individuati dal Ministero della Giustizia o devono essere **professori universitari** di ruolo in materie [economiche] e [giuridiche]. Non possono essere eletti alla carica di sindaco, e se eletti decadono dall'ufficio: il coniuge, i parenti e gli affini entro **il quarto grado** degli amministratori della società. I sindaci **vigilano solo sulla gestione dell'impresa sociale**, ma non hanno poteri di controllo contabile (di norma detenuto da una società esterna), a meno che non lo preveda lo statuto. I sindaci non possono essere revocati se non per giusta causa, e la delibera di revoca deve essere approvata dal Tribunale. I sindaci restano in carica per tre esercizi e sono rieleggibili. La società a responsabilità limitata (S.R.L.) L' S.R.L. occupa una posizione centrale perché è il tipo più diffuso nel nostro paese. Originariamente l'S.R.L. era concepita come una piccola S.P.A. quindi la sua disciplina non cambiava di molto rispetto a quella della S.P.A. In seguito la legge è intervenuta rendendo la disciplina dell'S.R.L. **più elastica.** Perché la S.R.L. ha avuto così tanto successo? Perché con la S.R.L. i soci possono organizzare la propria attività economica con il beneficio della **responsabilità limitata** per le obbligazioni sociali a **costi inferiori** rispetto alla S.P.A., sotto il profilo sia finanziario sia organizzativo. Il **capitale sociale minimo** è di soli 10.000 euro e la disciplina dei conferimenti è meno rigorosa di quella della S.P.A. La S.R.L. si caratterizza per la concessione ai soci di un'ampia autonomia contrattuale. LA COSTITUZIONE L'S.R.L. deve essere costituita in **modalità simultanea** (tutti i soci presenti davanti al notaio), non è ammessa la costituzione per pubblica sottoscrizione. Il contenuto costitutivo è disciplinato dall'articolo 2463, la differenza è che rispetto alla S.P.A. non è obbligatorio lo statuto. Rispetto alla S.P.A il capitale sociale iniziale **è minore** (10.000 euro), inoltre nel 2013 è stato ridotto ad un solo euro (S.R.L. a capitale ridotto). Si richiede però che: - i **conferimenti** devono essere effettuati in denaro ed essere versati **per intero**; - deve essere destinata a riserva una somma da dedurre dagli utili netti annuali in misura pari al 20% degli utili stessi fino a che l'ammontare del capitale e della riserva non sia pari a 10.000 Euro. - proporzionalità dei diritti spettanti ai soci rispetto alla misura della partecipazione - proporzionalità della partecipazione rispetto al conferimento. L'atto costitutivo può prevedere che ai soci siano attribuiti **particolari diritti** riguardanti l'amministrazione della società o la ripartizione degli utili (questo si fa sulla base delle qualità personali del socio). È inoltre possibile il **trasferimento delle quote** di partecipazione. Per trasferire le quote c'è bisogno del notaio o di un soggetto abilitato che autentichi le firme sull'atto di trasferimento. Il socio può trasferire le quote di partecipazione **ma non il diritto che gli viene conferito.** Si deve segnalare per la S.R.L. la possibilità di emettere **titoli di debito.** Tuttavia possono essere sottoscritti esclusivamente da investitori professionali, poiché consapevoli del reale livello di rischio. GLI ORGANI SOCIALI DELLA S.R.L. L'atto costitutivo può stabilire come vengano ripartite le materie di competenza, quindi possono essere assegnate liberamente ai soci o agli amministratori. Tuttavia ci sono **due competenze** riservate esclusivamente agli **amministratori:** - redazione del progetto di bilancio - redazioni dei processi di fusione e scissione Competenze riservate ai **soci:** - approvazione bilancio e distribuzione degli utili - la nomina, se prevista dall'atto costitutivo, degli amministratori - nomina dell'organo di controllo, ove previsto - modifiche dell'atto costitutivo - compiere operazioni particolarmente rilevanti Qualsiasi decisione va comunque sottoposta alla **valutazione dei soci.** Il procedimento assembleare non è sempre obbligatorio, tuttavia per **alcune decisioni** è imposto il procedimento assembleare: - le modificazioni dell'atto costitutivo - l'approvazione di operazioni che comportano sostanziale modifica dell'oggetto sociale o rilevante modifica dei diritti dei soci - la determinazione dei provvedimenti da assumersi in presenza di perdite che incidono sul capitale per oltre un terzo - lo scioglimento anticipato della società - la nomina e la revoca dei liquidatori e la determinazione dei criteri di liquidazione Le decisioni possono essere assunte dai soci per **consultazione scritta** e sulla base di **consenso espresso per iscritto.** Nella prima ipotesi ciascun socio viene invitato ad esprimere la propria posizione favorevole o sfavorevole rispetto ad una proposta di decisione predefinita. Nel caso del consenso per iscritto, invece, i soci esprimono il loro consenso in assenza di una preventiva consultazione. Per quanto riguarda la **convocazione dell'assemblea** nell'S.R.L. deve essere effettuata per lettera raccomandata almeno 8 giorni prima. Il voto può essere effettuato anche per corrispondenza. L\'assemblea è regolarmente costituita con la presenza di tanti soci che rappresentano **almeno la metà del capitale sociale** e delibera a **maggioranza assoluta** del capitale intervenuto. Per le **modificazioni dell'atto costitutivo** e altre decisioni rilevanti è necessario il voto favorevole dei soci che rappresentano almeno il 50% del capitale sociale. Possono essere previste dall'atto costitutivo maggioranze assembleari meno elevate o anche più elevate. L'atto costitutivo può prevedere un **amministratore unico** o una **pluralità di amministratori.** Se ci sono più amministratori, devono essere d'accordo tutti quanti per prendere una decisione. I CONTROLLI Sono riconosciuti **poteri di controllo a tutti i soci** non amministratori, indipendentemente dalla quota di capitale da essi posseduta. Ogni socio non amministratore ha diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali. L'organo di controllo è **facoltativo,** ma diventa obbligatorio in questi casi: - se la società è tenuta alla redazione del bilancio consolidato; - controlla una società assoggetta a revisione legale dei conti; - ha superato per due esercizi consecutivi almeno uno dei seguenti limiti: LE OPERAZIONI SUL CAPITALE SOCIALE NELLA S.R.L. Le operazioni sul capitale sociale nella S.R.L. implicano una **modifica** dell'atto costitutivo. La modifica dell'atto costitutivo può essere decisa dai soci tramite metodo collegiale. Il capitale sociale può subire un aumento o una riduzione. Esistono due tipi di **aumento** del capitale sociale: - aumento **reale** (o a pagamento): le nuove quote di capitale vengono coperte dai soci mediante nuovi conferimenti. Questo tipo di aumento è detto reale perché c'è un **incremento** del capitale sociale e anche del patrimonio netto. Inoltre in questo caso è previsto il **diritto di sottoscrizione** (detto di opzione nelle S.P.A.), esso è il diritto dei soci attuali di essere preferiti a terzi nella sottoscrizione delle nuove quote. Questo diritto tutela la posizione dei soci già all'interno della società ed è proporzionale alla quota di partecipazione posseduta dal socio. Il diritto in questione è tuttavia **derogabile dall'atto costitutivo**, che può stabilire l'attuazione dell'aumento di capitale anche mediante sottoscrizione di nuove quote da parte di terzi. - aumento **nominale** (o gratuito): questo tipo di aumento prevede che ci sia il **passaggio di riserve** (utili o riserve patrimoniali) **a capitale sociale**, ciò significa non richiede nuovi conferimenti e che il patrimonio netto della società resta invariato; il capitale sociale viene aumentato tramite un'[operazione contabile]: le risorse passano dal patrimonio netto al capitale sociale. Per compiere quest'operazione è necessario che le riserve siano disponibili perché ad esempio non si può usare la [riserva legale] (fondo cuscinetto della società). Nel momento in cui le riserve passano a capitale sociale diventano [indisponibili. ] Siccome non c'è il conferimento di nuove quote da parte dei soci, in questo caso non ha senso parlare di diritto di sottoscrizione. RIDUZIONE CAPITALE SOCIALE Così come l'aumento, anche la **riduzione** del capitale sociale può essere: - Riduzione **reale:** si chiama così perché il capitale sociale e il patrimonio netto si riducono contemporaneamente. La riduzione reale, poi, a differenza di quella nominale, definita più precisamente per perdite, è sempre volontaria, cioè rimessa a una decisione dei soci. Per quanto riguarda la riduzione reale sono previsti dei **limiti:** -non può essere deliberata se la cifra scende al di sotto di 10.000 euro (minimo legale). -la riduzione può avvenire mediante **rimborso** ai soci delle quote pagate o mediante **liberazione di essi dall'obbligo** dei versamenti ancora dovuti. - Riduzione **nominale** o per perdite**:** si chiama così perché non riduce il patrimonio netto, ma si traduce nell'**adeguare la cifra del capitale sociale** indicata nell'atto costitutivo al valore del patrimonio netto ridottosi per effetto delle perdite. Questa operazione va compiuta valutando la quantità delle perdite: -Il manifestarsi di perdite **fino ad un terzo del capitale sociale** non impone di per sé nessun adempimento in capo agli amministratori. -La perdita che riduca il capitale di **oltre un terzo** richiede che gli amministratori devono senza indugio convocare l'[assemblea] dei soci per gli **opportuni provvedimenti**. Le soluzioni potrebbero essere: 1\) **rinviare** la perdita all'esercizio successivo (portarla "a nuovo"). La **mancata riduzione della perdita** a meno di un terzo entro la fine dell'esercizio successivo, preclude agli amministratori un qualunque margine di scelta. Essi sono tenuti a convocare l'assemblea: possono **ridurre** il capitale sociale (non sotto il minimo legale) oppure optare per un **cambiamento del tipo di società**. 2\) scioglimento della società. GLI STATUTI SPECIALI DELLA S.R.L. Oggi si innestano statuti speciali di fonte esterna al codice civile, quando la s.r.l. assume particolari connotazioni. Ci si riferisce soprattutto: - Alla start-up innovativa - Alla S.R.L. pmi (piccola e media impresa) - Alla S.R.L. a partecipazione pubblica Questi sono modelli societari molto spesso **introdotti mediante decreti legge.** La start-up innovativa trova la sua fonte normativa nel decreto legge del 12 ottobre 2012, la cui idea era di incentivare attività economiche con connotati di innovatività. Inizialmente la **start-up innovativa** era definita come una società di capitali le cui quote di partecipazione al capitale sociale non sono negoziate su un mercato regolamentato. Per essere definita start-up una società deve possedere i seguenti requisiti: - Deve essere costituita da [non più di 60 mesi] - Avere una [sede] produttiva o una [filiale] **in Italia** - Non avere, a partire dal secondo anno di attività, un valore della produzione annua superiore a 5 milioni di euro - Non distribuire o aver distribuito gli utili - avere, come **oggetto sociale esclusivo o prevalente**, lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico - Non essere stata costituita per effetto di un'operazione straordinaria - Deve possedere almeno uno degli **ulteriori requisiti di innovatività**, legati all'investimento in ricerca e sviluppo, all'alta qualificazione del personale Se la società ha questi requisiti la società può iscriversi nella sezione speciale del registro delle imprese e può dunque **beneficiare della disciplina di favore** prevista dalla sez. IX del decreto legge n. 179/2012. Le deroghe più significative riguardano la riduzione obbligatoria del capitale sociale: - Posticipo al **secondo esercizio successivo** invece dell'esercizio successivo del termine entro il quale la perdita deve ridursi al di sotto della soglia di un terzo, onde evitare la riduzione obbligatoria del capitale sociale per perdite. - **Rinvio** alla chiusura dell'[esercizio successivo] **delle decisioni da assumere necessariamente in via assembleare** a fronte della riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale "ordinario" (di diecimila euro), per effetto di una perdita di oltre il terzo del capitale sociale. - Nella possibilità di creare [categorie di quote] con **diritti diversi** - Nella possibilità di creare [categorie di quote] **prive di diritti di voto** o con diritti di voto non proporzionali Molto significativa è inoltre la deroga del comma quinto dell'art. 26 del decreto legge n. 179/2012: c'è la possibilità che **le quote** di partecipazione **possono essere oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari**, cioè possono essere offerte sul mercato, cosa che non accade in una classica S.R.L. Nelle S.R.L. PMI vi è inoltre un **regime di sottoscrizione speciale** delle quote di partecipazione. Esso si basa sull'intervento di intermediari finanziari abilitati: - La sottoscrizione delle quote può essere realizzata per il tramite di tali intermediari che la effettuano in nome proprio e per conto dei sottoscrittori - Gli stessi intermediari, entro trenta giorni dalla chiusura dell'offerta, depositano al registro delle imprese una certificazione attestante la loro titolarità di soci per conto di terzi, sopportandone il relativo costo. L' ATTIVITÀ E L'IMPRESA BANCARIA - IL CONTO CORRENTE CIVILISTICO (disciplinato dal Codice civile) è il contratto disciplinato dagli artt. 1823 e 1833 del C.c. esso **non è un rapporto bancario**. - OPERAZIONI IN CONTO CORRENTE: la possibilità di regolare le operazioni in conto corrente è una modalità che il codice considera agli artt. 1852. Esse non sono previste da un contratto. Oggi non sono molto utilizzate perché c'è il conto corrente bancario che ha una disciplina più articolata. - DEPOSITO SEMPLICE: si costituisce con un unico versamento e si estingue con un'unica restituzione del denaro depositato: per esempio, buoni fruttiferi e certificati di deposito. Il denaro non può essere prelevato parzialmente. - DEPOSITO IN CONTO CORRENTE: costituisce uno schema in sé non utilizzato, in quanto riassorbito dal contratto di conto corrente bancario. - DEPOSITO A RISPARMIO: il depositante può effettuare successivi versamenti e prelevamenti parziali. - il cedente sia un imprenditore; - i crediti ceduti sorgono da contratti stipulati nell'esercizio dell'attività d'impresa; - il cessionario è una banca o intermediario finanziario che abbia per oggetto sociale l'acquisto di crediti di impresa. - le banche italiane e dell'UE autorizzate allo svolgimento dei servizi e delle attività di investimento; - gli intermediari finanziari iscritti nell'elenco tenuto dalla Banca d\'Italia ai sensi dell\'art. 106 T.U.B. - il servizio di investimento di gestione di portafogli (individuali) di investimento - quello di consulenza in materia di investimenti - entro certi limiti, il servizio di ricezione e trasmissione di ordini - negoziazione per conto proprio ed esecuzione di ordini per conto dei clienti - il collocatore assume l'impegno di acquisire, al termine dell'offerta, gli strumenti finanziari non collocati; - il collocatore acquisisce immediatamente gli strumenti oggetto del collocamento, assumendo poi l'impegno di offrirli a terzi - la gestione collettiva si caratterizza per l'intervento di 3 tipologie di soggetti: gli investitori, il gestore e la banca depositaria; - nella **gestione collettiva**, [il gestore opera nell'interesse non del singolo investitore, ma di una massa di investitori] (i partecipanti al fondo); - nella gestione collettiva, **il singolo investitore non può ordinare al gestore di eseguire singole operazioni**, a differenza di quanto si prevede nella gestione individuale. - la **personalizzazione** della raccomandazione o del consiglio (si tiene conto del profilo del singolo cliente); - la sua **natura determinata**, perché riferita a singole operazioni. - i mezzi di pagamento non sono strumenti finanziari. - i "prodotti finanziari" sono costituiti dagli strumenti finanziari e ogni altra forma di investimento di natura finanziaria. - gli strumenti finanziari di natura **non derivata**; - le diverse tipologie di strumenti **derivati**. - i valori mobiliari; - gli strumenti del mercato monetario; - le quote di un organismo di investimento collettivo del risparmio. - le azioni di società e altri titoli equivalenti ad azioni di società, di partnership o di altri soggetti; - le obbligazioni e altri titoli di debito; - qualsiasi altro valore mobiliare che permetta di acquisire o vendere i predetti valori mobiliari - **Le obbligazioni "indicizzate**" si caratterizzano per la misura dell'interesse, che è commisurato alla variabilità di un parametro di riferimento. - **Le obbligazioni "a premio"** sono caratterizzate dal pagamento di un interesse ulteriore (c.d. premio) rispetto a quello contrattualmente previsto. - **Le obbligazioni "correlate"** si caratterizzano per la circostanza che il versamento degli interessi è in funzione dell'andamento economico della società emittente. - **Le obbligazioni "subordinate"** o si caratterizzano perché la restituzione del capitale è posticipata al soddisfacimento degli altri creditori sociali. - i **derivati finanziari**, che hanno come "sottostante" attività o indici finanziari - i **derivati su merci,** che hanno come sottostante "merci" - i derivati diversi dai due precedenti, utilizzano come sottostante entità «stravaganti» (per es., variabili climatiche, tariffe di trasporto) INIZIO SECONDO PARZIALE I MERCATI FINANZIARI Il mercato è il luogo, fisico o virtuale, in cui è possibile acquistare o vendere strumenti finanziari. Lo scambio degli strumenti avviene tramite **i contratti di borsa**, caratterizzati per diverse peculiarità. Una di queste è la **standardizzazione** dei contratti di borsa. Essi sono accomunati dal fatto di aver ad oggetto un quantitativo minimo di strumenti finanziari. In passato la negoziazione dei titoli in borsa avveniva con il «sistema delle grida». Dal 1991 questo sistema è stato progressivamente sostituito con quello telematico di negoziazione. Oggi i mercati finanziari non sono luoghi fisici, ma piattaforme informatiche. Tutto ciò è avvenuto a causa del **crescere sempre più prominente del volume di strumenti finanziari scambiati**, quindi questo cambiamento è divenuto necessario per garantire una maggiore efficienza delle operazioni. È subentrato così il meccanismo della **stanza di compensazione**. Esso prevede che a scadenze periodiche si procede alla compensazione delle partite omogenee e si determina il saldo di liquidazione per ogni intermediario. Compensazione e liquidazione si integrano reciprocamente, spostando il saldo da un intermediario all'altro e viceversa. I MERCATI REGOLAMENTATI Le sedi di negoziazione possono essere suddivise in tre categorie: - **mercati regolamentati** - **sistemi multilaterali di negoziazione (**MTF) - **sistemi organizzati di negoziazione** (OTF). Il mercato regolamentato può seguire un modello di disciplina privato o pubblico. Un sistema a **disciplina privata** è assoggettato alla libera contrattazione tra le parti. Si parla quindi di un modello regolamentato in via negoziale. Nel modello di **disciplina pubblica** è la legge a stabilire le regole. Si tratta di un modello più garantista, ma estremamente rigido, in quanto qualsiasi modifica sarebbe conseguente all'approvazione di un provvedimento. Per questo, ad oggi, tutti i mercati adottano un **sistema misto**. Il primo paese ad aver introdotto la modellazione mista del mercato è stato il Regno Unito. **L\'articolo 1** del Testo Unico della Finanza (T.U.F.) definisce il concetto di **\"mercato regolamentato\".** Si tratta di un sistema gestito da un responsabile, che facilita l\'incontro di diverse persone interessate ad acquistare o vendere strumenti finanziari. Questo avviene seguendo regole chiare e non discrezionali, dando origine a contratti legati agli strumenti finanziari che rispettano le regole e i sistemi del mercato. Per essere considerato un mercato regolamentato, deve essere autorizzato e operare in conformità alla parte III del Testo Unico della Finanza. L'art 64 del T.U.F. afferma che la CONSOB iscrive i mercati regolamentati in un elenco, il quale distingue i mercati a seconda della società di gestione del mercato. Esse in Italia sono due: - **Borsa italiana S.P.A**, che gestisce strumenti finanziari emessi dai privati - **MTS S.P.A** (Mercato Telematico dei titoli di Stato), che gestisce titoli di stato Esistono diversi mercati regolamentati, come il mercato telematico azionario, il mercato telematico delle obbligazioni, il mercato telematico degli ETF ecc. In base a quanto afferma il decreto legge 415/1996 l'attività di organizzazione e gestione di mercati regolamentati di strumenti finanziari è esercitata da S.P.A., anche senza scopo di lucro. Ciò significa che: - le società di gestione del mercato sono **soggetti privati**; - questi soggetti privati possono essere più di uno e farsi concorrenza. Che cosa fa la società di gestione del mercato? - predispone le strutture, fornisce i servizi del mercato e determina i corrispettivi ad essa dovuti; - assicura e verifica il rispetto dei requisiti del mercato regolamentato; - adotta le disposizioni e gli atti necessari a prevenire e identificare abusi di informazioni privilegiate e manipolazioni del mercato. La CONSOB, che è un'autorità pubblica di vigilanza, ha il potere di affidare alle società di gestione dei mercati, che sono soggetti privati, ulteriori compiti. In realtà, tali società sono soggetti privati, ma **svolgono un servizio di carattere pubblico.** A parte i compiti strumentali all'esercizio della vigilanza da parte delle autorità preposte, la società di gestione del mercato ha in primo luogo dei compiti organizzativi del mercato. Il contenuto del regolamento del mercato lo definisce l'art.64 del TUF: - le condizioni e le modalità di ammissione, di esclusione e di sospensione degli operatori alle/dalle negoziazioni; - le condizioni e le modalità per lo svolgimento delle negoziazioni e gli eventuali obblighi degli operatori e degli emittenti; - le modalità di accertamento, pubblicazione e diffusione dei prezzi; - i tipi di contratti ammessi alle negoziazioni, nonché i criteri per la determinazione dei quantitativi minimi negoziabili; - le condizioni e le modalità per la compensazione, liquidazione e garanzia delle operazioni concluse sui mercati La Consob non autorizza le società di gestione dei mercati, ma il mercato in sé. Essa deve quindi **verificare** se sussistono, per il mercato, **i requisiti fondamentali perché sia autorizzato.** Deve inoltre verificare che il regolamento del mercato sia conforme alla disciplina europea ed idoneo ad **assicurare la trasparenza** del mercato, **l'ordinato svolgimento delle negoziazioni** e la **tutela degli investitori**. I mercati, una volta regolamentati, sono costantemente vigilati dalla CONSOB, la quale controllerà sia il funzionamento della sede di negoziazione sia il soggetto che la gestisce. Qualora la CONSOB riscontrasse disfunzioni del mercato, essa potrebbe richiedere alla società di gestione del mercato di intervenire e modificare le regole contenute nel regolamento. Ai sensi dell'art. 62, comma 1, l'attività di vigilanza sui mercati è svolta dalla Consob e orientata verso tre principi generali: - la trasparenza, - l\'ordinato svolgimento delle negoziazioni - la tutela degli investitori. Si tratta di una **vigilanza a carattere soprattutto informativo** nei confronti delle società di gestione. La Consob può richiedere anche l'esibizione di documenti attraverso il compimento di ispezioni. Le banche non hanno poteri di vigilanza sui mercati finanziari. SISTEMI DI NEGOZIAZIONE ALTERNATIVI La prima alternativa ai mercati regolamentati è costituita dai **sistemi multilaterali di negoziazione** (MTF). Tali sistemi consentono l'incontro, al loro interno e sulla base di regole non discrezionali, di interessi multipli di acquisto e di vendita di terzi relativi a strumenti finanziari, in modo da dare luogo a contratti. Questi sistemi possono essere gestiti anche da **soggetti diversi da società di gestione del mercato** (ad esempio banche o SIM), purché autorizzati allo svolgimento dello specifico servizio di investimento. L'altra sede di negoziazione alternativa al mercato regolamentato è rappresentata dai **sistemi organizzati di negoziazione**. La peculiarità di questo sistema rispetto agli MTF risiede nel fatto che qui gli scambi sono eseguiti sulla base di **scelte discrezionali del gestore**. È un sistema più rischioso ma potenzialmente più redditizio. Il gestore può decidere di collocare un ordine nel sistema nel momento in cui lo ritiene più opportuno; egli può inoltre decidere di non abbinare uno specifico ordine del cliente con gli altri nel sistema in un determinato momento, sempre nel rispetto delle istruzioni ricevute dal cliente. Il TUF contempla tre sedi di negoziazione diverse, ma esiste anche un'alternativa alle sedi di negoziazione, detta **internalizzatore sistematico.** L'art. 1 definisce l'"internalizzatore sistematico" come l'impresa di investimento che in modo organizzato, frequente, sistematico e sostanziale negozia per conto proprio eseguendo gli ordini dei clienti al di fuori di un mercato regolamentato, di un sistema multilaterale di negoziazione o di un sistema organizzato di negoziazione. GLI STRUMENTI DI PAGAMENTO La **funzione** dei mezzi di pagamento è quella di **trasferire fondi tra soggetti diversi** e di estinguere le obbligazioni. Essi non sono strumenti finanziari. Si distinguono in: - **contante**; - **strumenti di pagamento diversi** (per es., assegni, bonifici, addebiti diretti, carte di pagamento, ecc.). Lo sviluppo delle tecnologie informatiche ha consentito l'utilizzo di **e-payments** (pagamenti elettronici) e **m-payments** (pagamenti tramite cellulare)**.** La disponibilità di molteplici strumenti comporta: - flessibilità di utilizzo, - minori costi, - maggiore sicurezza. Per beneficiare di questi strumenti è necessario che i fruitori conoscano le regole dei diversi sistemi di pagamento e ne riservino fiducia. I mezzi di pagamento tradizionale sono il **contante** e gli **assegni.** Il contante rappresenta il mezzo di pagamento più diffuso per effettuare **transazioni di importo modesto** tra soggetti presenti nello stesso luogo. Il contante consente un **immediato trasferimento del valore** e di conseguenza la possibilità di immediato riutilizzo del valore ricevuto. Inoltre il contante garantisce **l'anonimato della transazione;** per legge non si può rifiutare un pagamento in denaro contante nella valuta del Paese in cui ci si trova. Tuttavia le transazioni in contanti in Italia hanno un **limite attualmente fissato a 5000 euro,** dunque le transazioni tra privati di importo superiore al limite devono essere effettuate necessariamente con strumenti alternativi al contante. Lo strumento tradizionalmente usato in alternativa al contante per pagamenti di importo più significativo è l'**assegno,** la cui disciplina è risalente al regio decreto 21 dicembre 1933 n.1776. L'assegno può essere di due tipologie: - **bancario** - **circolare** L' assegno **bancario** contiene l'ordine impartito da un correntista (traente) alla propria banca (trattaria) di pagare a un terzo (prenditore) una somma di denaro. L'assegno bancario reca la clausola di **intrasferibilità**, ovvero colui che riceve l'assegno non può girarlo ad un terzo. Tuttavia questa clausola vale solo per pagamenti inferiori a 1000 euro. Vi è il rischio che l'assegno bancario possa essere **scoperto** (mancanza di fondi) o **falsificato.** Per far fronte a questo rischio le banche si tutelano con apposite clausole inserite nel contratto di conto corrente, tuttavia la giurisprudenza attribuisce la responsabilità alla banca se si tratta di una falsificazione rilevabile, perché è compito di essa verificare la validità di un assegno. L' assegno **circolare** è più sicuro perché riduce i rischi legati al pagamento dell'assegno bancario. A differenza dell'assegno bancario, l'assegno circolare non contiene un ordine di pagamento ma una **promessa di pagamento**. Il soggetto che promette il pagamento è la banca (emittente) e il soggetto che beneficia del pagamento è detto beneficiario. È un mezzo di pagamento sicuro, poiché il beneficiario fa affidamento sulla solvibilità della banca. Inoltre, esso può essere emesso solo nel caso in cui i **fondi** destinati al beneficiario siano **sufficientemente presenti nella banca emittente**, quindi non c'è il rischio che l'assegno possa essere scoperto. Tuttavia anche in questo caso il rischio di falsificazione non scompare. I MEZZI DI PAGAMENTO ALTERNATIVI Le esigenze di sicurezza e rapidità delle transazioni hanno portato allo sviluppo di strumenti di pagamento alternativi al contante e agli assegni. Questi servizi offrono la possibilità di trasferire fondi tra due soggetti attraverso un processo che si articola in più fasi: - **Trasmissione** al prestatore **dell'ordine di pagamento** effettuato dal pagatore. - **Elaborazione e gestione dell'ordine** da parte del prestatore del servizio di pagamento (intermediario) all'interno di un circuito che incontra il prestatore di servizio di pagamento del beneficiario. I mezzi di pagamento alternativi al contante sono: - i bonifici; - gli addebiti diretti; - le carte di pagamento; - servizi di pagamento in Internet (e-payments); - i pagamenti mediante dispositivi portatili (m-payments). Il **bonifico** è l'ordine [dato dal pagatore] di trasferire una somma di denaro sul conto di un creditore. Dal 1° agosto 2014 tutti i bonifici a livello europeo prendono il nome di SEPA Credit Transfer. L'elemento più significativo di questo standard comune è la necessità e sufficienza di fornire il codice IBAN del beneficiario. Il codice IBAN è il codice che definisce univocamente il conto di destinazione dei fondi. Il tempo massimo di esecuzione dell'operazione è di un giorno lavorativo dopo l'accettazione dell'ordine da parte dell'intermediario. L'**addebito diretto** è un ordine [dato dal creditore] di trasferire una somma di denaro sul proprio conto, addebitandola su quello del debitore. Il debitore **autorizza preventivamente l'addebito** sul proprio conto firmando un contratto presso l'impresa fornitrice o presso la propria banca. Dal 1° agosto 2014 anche gli addebiti diretti in Euro vengono eseguiti nel formato europeo (SEPA Direct Debit - SDD). Le **carte di pagamento** sono tessere plastificate con un microchip e una banda magnetica. Esse consentono il **prelievo** presso ATM ed il **pagamento presso gli esercenti tramite POS** (Point Of Sale), digitando il PIN. L'evoluzione delle carte di pagamento ha portato alla mancata necessità di utilizzo del PIN per importi non significativi ed alla tecnologia contactless. Le carte di pagamento possono essere utilizzate anche per concludere transazioni di commercio elettronico su internet. Le carte di pagamento possono essere di tre tipi: - carte **di credito** - carte **di debito** - carte **prepagate** La **carta di credito** viene rilasciata da una banca o altro intermediario sulla base di un contratto. Essa consente acquisti presso gli esercenti convenzionati e prelievi di contante presso gli sportelli automatici anche se non c'è disponibilità sul conto. Gli importi spesi sono pagati dal titolare della carta in un momento successivo all'utilizzo, generalmente con cadenza mensile, in un'unica soluzione o a rate. Per questo motivo per le carte di credito non è necessario avere un conto corrente di riferimento. La **carta di debito** è rilasciata da una banca o altro intermediario finanziario presso il quale si ha un conto. La principale differenza tra la carta di credito e la carta di debito è che per effettuare prelievi o acquisti deve esserci necessariamente la disponibilità di fondi sul conto corrente. La **carta prepagata** viene rilasciata da una banca o altro intermediario e consente di effettuare **pagamenti e prelievi su una somma pre-depositata** dal titolare presso l'emittente. Per avere una carta prepagata non è necessario essere titolari di un conto corrente. Esistono anche carte prepagate a spendibilità limitata, che possono essere usate solo presso l'esercente che le ha emesse. Le nuove tecnologie informatiche hanno favorito lo sviluppo di servizi di pagamento in Internet (**e-payments**). La caratteristica che accomuna questi servizi è che i pagamenti avvengono utilizzando le connessioni su rete Internet. Al fine di rafforzare la sicurezza delle operazioni, gli intermediari adottano metodi di **autenticazione forte, basati sull'uso di credenziali a doppio fattore**. I fattori di identificazione sono: - Conoscenza (PIN) - Possesso (Token) - Inerenza (dati biometrici) Accanto all'e-payment va sempre più sviluppandosi anche la tecnologia **m-payment**, che tramite un'applicazione permette di utilizzare una carta di pagamento tramite smartphone o qualunque altro dispositivo mobile. IL QUADRO NORMATIVO E REGOLAMENTARE La promozione dell'utilizzo di strumenti di pagamento alternativi al contante è favorita da **politiche regolamentari di inclusione finanziaria**, le quali spingono affinché sempre più persone accedano a questi servizi. Questa inclinazione generale è dovuta al tentativo di creazione di un'area Unica dei pagamenti in euro, ed ha portato alla creazione di direttive come la **PSD (Payment Services Directive),** che ha introdotto una disciplina generale dei servizi di pagamento, volta a stabilire **princìpi comuni** per questo genere di attività. Il decreto poi è stato modificato di recente in attuazione della PSD2. L'introduzione della disciplina europea sui servizi di pagamento ha consentito di risolvere anche i difetti della normativa italiana in materia. LA DISCIPLINA GENERALE DEI SERVIZI DI PAGAMENTO Per servizi di pagamento si intendono le seguenti attività: - Servizi che permettono di **depositare o prelevare** il contante da un conto di pagamento - Esecuzione di ordini di pagamento su un conto di pagamento (es. bonifici) - Emissione e/o acquisizione di strumenti di pagamento - Rimessa di denaro - Esecuzione di operazioni di pagamento ove il consenso del pagatore ad eseguire l'operazione sia dato mediante un dispositivo di telecomunicazione, digitale o informatico e il pagamento sia effettuato dall'operatore del sistema di telecomunicazioni Sono esclusi dall'ambito di applicazione i pagamenti effettuati in contanti senza alcuna intermediazione dal pagatore al beneficiario e anche i pagamenti di titoli di credito (assegni, cambiali). I **soggetti autorizzati** a prestare servizi di pagamento sono: - Banche - Istituti di pagamento - Istituti di moneta elettronica Questa quindi è un'attività **riservata** e il soggetto autorizzato prende il nome di PSP (Prestatore del Servizio di Pagamento). Posso svolgere tale attività anche Poste Italiane, amministrazioni pubbliche, banche centrali e stati comunitari. Gli **istituti di pagamento sono società di capitali o cooperative**, iscritte nell'albo tenuto dalla Banca d\'Italia e in possesso di una serie di requisiti. Essi non possono concedere crediti, se non in relazione ai servizi di pagamento prestati dalla banca d'Italia, questo perché non sono una banca e quindi l'attività tipica della concessione di crediti è riservata alla banca. La Banca d'Italia può tuttavia autorizzare gli istituti di pagamento allo svolgimento di **altre attività imprenditoriali**, purché per l'attività dei [servizi di pagamento] sia costituito un **patrimonio destinato**. IL CONTRATTO Il contratto di servizi di pagamento prende il nome di **contratto quadro.** Anche in questi contratti valgono le regole di omogeneità, completezza e trasparenza, come nei contratti bancari. La Banca d\'Italia disciplina le **informazioni che il prestatore deve fornire** all\'utilizzatore di servizi di pagamento: - **prima** della stipula del contratto quadro; - **durante** lo svolgimento del rapporto. Il contratto può attribuire al **PSP** (Prestatore di Servizi di Pagamento) il diritto di **modificarne unilateralmente le condizioni**: - La modifica del contratto deve essere comunicata entro 2 mesi, in questi 2 mesi il cliente può scegliere di recedere dal contratto senza ulteriori costi. - I tassi di interesse possono essere modificati con effetto immediato e senza preavviso, purché il contratto lo preveda. L\'[utilizzatore] di servizi di pagamento ha facoltà di recedere dal contratto [senza penalità e senza spese. ] Il [prestatore] può invece recedere [solo se previsto] dal contratto e con [2 mesi di preavviso.] L' OPERAZIONE DI PAGAMENTO Ogni operazione di pagamento deve essere **autorizzata dal pagatore** con il proprio consenso. Il consenso si può esprimere in diverse forme: - Nel momento in cui si autorizza l'operazione con metodo a due fattori di sicurezza - In caso di addebito si autorizza a monte - Varia in base al tipo di operazione I pagamenti **non autorizzati** devono essere **rimborsati.** Nel caso in cui l'operazione venga disconosciuta (attraverso la banca) dall'utente (entro 8 settimane), la disciplina posta a presidio prevede che sia **il prestatore di servizi di pagamento a dover dare la prova** che l'utente versava in colpa grave nella frode che ha subito. Altrimenti deve lo stesso rimborsare l'importo delle operazioni disconosciute da quest'ultimo. In caso di addebito diretto, la richiesta dell'annullamento dell'operazione ha 2 condizioni: - L'autorizzazione che ha dato a monte, non specificava l'importo - Tale importo supera quello che il pagatore avrebbe potuto ragionevolmente aspettarsi Utilizzatore e prestatore del servizio possono pattuire che l'ordine di pagamento sia impartito dal cliente per mezzo di uno strumento di pagamento. L'utilizzatore è tenuto ad adottare le **misure idonee a garantire la sicurezza** dei relativi dispositivi personalizzati in suo possesso. In caso di **smarrimento, furto, appropriazione indebita o uso non autorizzato** dello strumento di pagamento, l'utilizzatore deve comunicarlo senza indugio al PSP, non appena venutone a conoscenza. Il PSP deve assicurare che siano sempre disponibili strumenti adeguati per la comunicazione. Il PSP dal momento della denuncia deve **bloccare il servizio di pagamento** impedendone l'utilizzo. Se l'utente ha agito **senza dolo o colpa grave** ed ha adottato le misure idonee a garantire la sicurezza degli strumenti usati, **ha diritto al rimborso** decurtato di una franchigia di 50 euro. In caso di colpa grave il cliente non ha diritto al rimborso quindi la completa responsabilità ricade su di esso. Qualora l'utilizzatore di servizi di pagamento neghi di aver autorizzato un'operazione di pagamento già eseguita, **l'intermediario** **deve dimostrare** che l'operazione di pagamento è stata regolarmente autenticata e che il cliente sia in colpa grave. Nel caso non riesce a dare prova risponde dei danni subiti dal cliente. L' ordine di pagamento **non è più revocabile dal pagatore dopo che è stato ricevuto dal PSP** e quindi dal giorno in cui è pervenuto. In generale, il momento della ricezione di un ordine di pagamento è quello in cui l\'ordine è ricevuto dal PSP di cui si avvale il pagatore. Tuttavia, gli ordini pervenuti in una giornata non operativa si intendono ricevuti dal PSP nella giornata operativa successiva. Nel caso in cui il pagamento sia disposto su **iniziativa del beneficiario**, **l\'irrevocabilità** dell\'ordine di pagamento **scatta già nel momento in cui il pagatore ha trasmesso l\'ordine al beneficiario o gli ha dato il consenso ad eseguire l\'operazione** (art. 17, comma 2). Il prestatore del servizio di pagamento **deve assicurare che l\'importo venga accreditato al beneficiario** dell\'ordine entro la fine della giornata operativa successiva a quella in cui ha ricevuto l'ordine (art. 20). Per le date di valuta (**data della transazione**) e di disponibilità (**data in cui i fondi diventano disponibili**) è previsto che: - La data di valuta dell\'accredito sul conto del beneficiario non può essere successiva alla giornata operativa in cui l\'importo dell\'operazione viene accreditato. - Il PSP del beneficiario assicura che l\'importo dell\'operazione di pagamento sia a disposizione del beneficiario non appena tale importo è accreditato. - La data di valuta dell\'addebito sul conto di pagamento del pagatore non può precedere la giornata operativa in cui l\'importo dell\'operazione di pagamento è addebitato LE RESPONSABILITÀ DEL PRESTATORE Il parametro per valutare se l'ordine di pagamento è stato eseguito correttamente è rappresentato dalla sua conformità all'identificativo unico (IBAN). Se un ordine di **pagamento è eseguito conformemente all'IBAN**, esso si ritiene **eseguito correttamente** per quanto riguarda il [beneficiario]. Se l'IBAN fornito dall'utilizzatore è inesatto, il PSP **non è responsabile** della mancata o inesatta esecuzione dell'operazione di pagamento. Distinguiamo l'operazione di pagamento in: - Disposta dal pagatore - Su iniziativa del beneficiario Il PSP del pagatore **è responsabile nei confronti del beneficiario della corretta esecuzione dell'ordine di pagamento ricevuto**, a meno che non sia in grado di provare al pagatore che il prestatore di servizi di pagamento del beneficiario ha ricevuto l'importo dell'operazione nei tempi imposti dalla legge. In tal caso il prestatore di servizi di pagamento del pagatore è tenuto a rimborsare al pagatore l'importo dell'operazione di pagamento non eseguita o eseguita in modo inesatto. Quando l'operazione di pagamento è disposta su **iniziativa del beneficiario**, il PSP del beneficiario deve, per sottrarsi alla responsabilità: - trasmettere in modo corretto e senza indugio la disposizione di incasso; - applicare la data di valuta dell'accredito dei fondi sul conto secondo quanto prescritto dalla legge; - mettere immediatamente a disposizione del beneficiario i fondi ricevuti. Ciascun PSP è responsabile nei confronti del proprio cliente per tutte le spese che siano state a lui imputate a seguito della mancata o inesatta esecuzione dell'operazione di pagamento. LE CARTE DI CREDITO Le **carte di credito** sono documenti che consentono al titolare di acquistare beni o servizi senza pagamento immediato del prezzo. Tutte le carte di credito sono munite di fattori di sicurezza come ad esempio il microchip. Rappresentano gli strumenti di pagamento più diffusi dopo il contante e assegni per questo sono definiti come "terza generazione di pagamenti". Le carte di credito possono essere: - **bilaterali:** sono rilasciate dalle stesse imprese che offrono beni e servizi, hanno una funzione limitata poiché **possono essere utilizzate limitatamente per acquisti nei punti vendita dell'emittente** di quella carta (es. carta supermercati) Le somme dovute dall'acquirente vengono accumulate e pagate periodicamente da quest'ultimo. - **trilaterali:** sono emesse da intermediari finanziari specializzati. L'emittente della carta di credito paga ai fornitori le somme dovute dal titolare della carta per i suoi acquisti; a scadenze periodiche si fa poi rimborsare dal titolare quanto pagato per suo conto. Per il servizio reso percepisce un compenso sia dai fornitori sia dagli acquirenti. La carta trilaterale si basa sull'esistenza di due accordi: - **convenzione di abbonamento**, che lega l'emittente della carta con i fornitori di beni e servizi - **convenzione di rilascio,** che lega l'emittente della carta con il titolare della carta di credito - il rimborso sia chiesto anticipatamente rispetto alla scadenza del contratto - il rimborso sia chiesto dopo che sia trascorso più di un anno dalla scadenza del contratto - regolare il funzionamento; - affidabilità ed efficienza; - tutela degli utenti di servizi di pagamento. - richiedere la comunicazione di dati, notizie, atti e documenti riguardanti l'attività esercitata; - emanare disposizioni di carattere generale aventi a oggetto il contenimento dei rischi, il funzionamento e le modalità di prestazione dei servizi offerti; - disporre ispezioni, chiedere l'esibizione di documenti e prenderne copia; - adottare provvedimenti specifici volti a far cessare le infrazioni accertate o a rimuoverne le cause. La vigilanza oggi non è più una prerogativa degli organi di vigilanza nazionali, ma **europei**. L'art.1 del TUB delinea il **Sistema europeo di vigilanza finanziaria**, detto SEVIF, esso è composto da: - "ABE": Autorità Bancaria Europea; - "AEAP": Autorità Europea delle Assicurazioni e delle Pensioni aziendali e professionali; - "AESFEM": Autorità Europea degli Strumenti Finanziari E dei Mercati; - "Comitato congiunto": il Comitato congiunto delle Autorità europee di vigilanza che funge da nesso di coordinamento tra i primi tre; - "CERS": Comitato Europeo per il Rischio Sistemico; - "Autorità di vigilanza degli Stati membri": le autorità di vigilanza degli Stati membri specificate negli atti dell'Unione. A tutto ciò si è arrivati successivamente alla crisi finanziaria del 2007, da dove è emersa la criticità sulla **scarsa cooperazione tra le autorità di vigilanza nei singoli stati.** Questo si traduceva in un'applicazione del diritto dell'unione europea scarsamente uniforme. A livello italiano, le **autorità creditizie** sono il Comitato Interministeriale per il Credito al Risparmio, il Ministro dell'Economia e delle Finanze e la Banca d'Italia. L'art.6 del TUB stabilisce che le autorità creditizie esercitano i poteri loro attribuiti in armonia con le disposizioni dell'Unione Europea. La norma inserisce l'esercizio dei **poteri di vigilanza** delle autorità italiane nel contesto normativo europeo. Le varie autorità italiane del settore **sono vincolate da norme di comportamento** nei loro rapporti reciproci. La **prima** prevede un **obbligo reciproco di collaborazione** tra le autorità italiane del settore bancario e finanziario: Banca d'Italia, Consob, COVIP e IVASS. La **seconda** stabilisce **obblighi della Banca d'Italia di collaborazione con le altre autorità** e gli altri comitati che compongono il SEVIF. Nei reciproci rapporti le autorità di vigilanza non possono opporsi il segreto d'ufficio e devono trasmettersi le informazioni ricevute. Non si parla di obbligo di collaborazione, ma di semplice possibilità di collaborazione, in caso di rapporti con un'autorità di vigilanza extracomunitaria (al di fuori dell'UE). Molto rigida è la disciplina del **segreto d'ufficio**; esso è un obbligo che impone alle autorità di non divulgare dati venuti in possesso dall'attività di vigilanza. È disciplinato dall'art.7 del TUB il quale recita che: - Tutte le notizie, le informazioni e i dati in possesso della Banca d'Italia in ragione della sua attività di vigilanza sono coperti da **segreto d'ufficio** anche nei confronti delle pubbliche amministrazioni, **a eccezione del Ministro dell'economia e delle finanze** - I funzionari della Banca d'Italia, nell'esercizio delle loro funzioni di vigilanza, sono pubblici ufficiali, ma hanno il solo obbligo di riferire al Direttorio le irregolarità constatate, anche quando integrino ipotesi di reato L'art.5 individua **cinque obiettivi che l'attività pubblica di vigilanza** deve perseguire: - la sana e prudente gestione dei soggetti vigilati - la stabilità complessiva del sistema finanziario; - l'efficienza del sistema finanziario; - la competitività del sistema finanziario; - l'osservanza delle disposizioni in materia creditizia. L'attività di vigilanza della Banca d'Italia sulle banche si svolge secondo tre diverse modalità: - **vigilanza informativa**, ossia il potere di richiedere ai soggetti vigilati la comunicazione di dati e notizie e la trasmissione di atti e documenti. - **vigilanza regolamentare**, potere delle autorità di emanare regolamenti. - **vigilanza ispettiva**, ovvero il potere di effettuare ispezioni presso i soggetti vigilati e di richiedere l'esibizione dei documenti ed il compimento degli atti ritenuti necessari. VIGILANZA REGOLAMENTARE Tale vigilanza si esprime attraverso il **potere di emanare regolamenti** sulla base dei principi indicati nella legge ed in particolare nel TUB. **Le autorità individuano i comportamenti e le modalità organizzative** da tenere per raggiungere gli obiettivi della vigilanza, **obbligando così le banche ad osservarli**. La vigilanza regolamentare è quella che ha delle conseguenze più concrete ed incisive sulle attività delle banche. Le materie riservate dall'art.53 alla vigilanza regolamentare della Banca d'Italia sono: - l'adeguatezza patrimoniale; - il contenimento del rischio nelle sue diverse configurazioni; - le partecipazioni detenibili; - il governo societario, l'organizzazione amministrativa e contabile, nonché i controlli interni e i sistemi di remunerazione e di incentivazione; - l'informativa da rendere al pubblico su tali materie. L'art 53-bis detta la disciplina di alcuni poteri della Banca d'Italia molto significativi sul piano pratico. **Sono poteri che consentono alla Banca d'Italia di influire sulle decisioni degli organi delle banche**. Innanzitutto, **la Banca d'Italia convoca, periodicamente** o quando ritenuto opportuno, presso la propria sede **gli esponenti aziendali delle banche** per ottenere informazioni in merito a vicende ed operazioni che necessitano di chiarimenti e per fornire suggerimenti o discutere delle stesse. Il **secondo intervento** che la norma consente alla Banca d'Italia consiste nel **potere di ordinare la convocazione degli organi collegiali delle banche** e di fissare l'ordine del giorno degli stessi, ciò significa che può stabilire e definire quali argomenti saranno affrontati durante la riunione degli organi collegiali. Non è una convocazione diretta ma è un potere di far convocare gli organi ai soggetti preposti a farlo, inoltre l'adozione delle decisioni è eventuale. Tuttavia **in caso di rifiuto dei soggetti competenti** a convocare gli organi collegiali delle banche, l'autorità **può procedere direttamente alla convocazione dei soggetti competenti.** Anche in tal caso non vi è un obbligo di adottare la decisione. La mancata adozione della decisione comporta una valutazione negativa da parte dell'Autorità di vigilanza. La Banca d'Italia, qualora la situazione lo richieda, ha **il potere di adottare provvedimenti specifici** nei confronti di una o più banche o dell'intero sistema bancario. Ad esempio la Banca d'Italia può disporre la rimozione di uno o più esponenti aziendali qualora la loro permanenza in carica metta a rischio la sana e prudente gestione della banca. VIGILANZA INFORMATIVA La **vigilanza informativa** consiste nel potere della Banca d'Italia di **chiedere alle banche la comunicazione di dati e notizie e la trasmissione di atti e documenti, con le modalità e i termini da essa stabiliti.** Vi sono poi una serie di atti che devono sempre essere comunicati alla Banca d'Italia, senza che essa richieda la loro trasmissione. Essi sono: - la nomina e la mancata nomina del soggetto incaricato della revisione legale dei conti; - le dimissioni del soggetto incaricato della revisione legale dei conti; - la risoluzione consensuale del mandato; - la revoca dell'incarico di revisione legale dei conti, fornendo adeguate spiegazioni in ordine alle ragioni che l'hanno determinata. L'attività svolta dagli uffici della Banca d'Italia, per esercitare tale forma di vigilanza consiste **non solo nel raccogliere i dati e le notizie, ma anche nell'interpretarli**. Le banche hanno l'obbligo di trasmettere alle autorità i dati e le notizie nonché gli atti e i documenti richiesti con cadenza periodica. L'art.52 impone al **collegio sindacale** di informare senza indugio la Banca d'Italia di tutti gli **atti o i fatti** di cui venga a conoscenza nell'esercizio dei propri compiti, **che possano costituire un'irregolarità nella gestione** ovvero una violazione di norme che disciplinano l'attività bancaria. L'art.52 comma 2 impone, a carico dei **soggetti incaricati della revisione legale** delle banche, di comunicare senza indugio alla Banca d'Italia gli atti o fatti, che: - possano costituire una grave violazione delle norme disciplinanti l'attività bancaria; - possano pregiudicare la continuità dell'impresa; - possano comportare un giudizio negativo o una dichiarazione di impossibilità di esprimere un giudizio sui bilanci. LA VIGILANZA ISPETTIVA Essa consiste nel **potere di effettuare ispezioni nei confronti dei soggetti vigilati**, attraverso degli ispettori. L'art.54 **delinea i poteri ispettivi attribuiti alla Banca d'Italia** nell'esercizio della propria attività di controllo ed inoltre **regola i rapporti** in materia tra la Banca d'Italia e le autorità europee ed extra UE. Oltre al potere di effettuare ispezioni presso i soggetti vigilati e di richiedere l'esibizione di documenti, la norma prevede che **le autorità possono richiedere il compimento degli atti ritenuti necessari.** Le ispezioni possono avere carattere periodico o straordinario. Le autorità possono chiedere ai soggetti vigilati il "compimento" di atti ritenuti necessari all'esercizio della vigilanza ispettiva. La disposizione **consente agli ispettori di richiedere alle banche il compimento di atti che agevolino l'accesso ai documenti**. Questo potere può essere esercitato direttamente da coloro che svolgono l'ispezione. La Banca d'Italia **può richiedere** alle autorità competenti di uno Stato europeo **che esse effettuino accertamenti presso succursali di banche italiane stabilite nel territorio di quello Stato.** LA CRISI D'IMPRESA **L'evento patologico** per eccellenza che caratterizza un'impresa è il **dissesto patrimoniale dell'imprenditore.** I creditori, in questa situazione, si trovano nell**'impossibilità di realizzare il proprio credito.** Se si tratta di grandi imprese, la crisi coinvolge interessi collettivi ulteriori rispetto a quelli dei creditori. La legge disciplina le procedure concorsuali. Pur presentando significative differenze, tutte **le procedure concorsuali presentano caratteri comuni:** - Sono procedure generali perché coinvolgono tutto il patrimonio del debitore - Sono procedure collettive perché coinvolgono tutti i creditori alla data in cui il dissesto è accertato Le procedure concorsuali prevedono, seppur diverse, **forme di tutela collettiva.** Differenti possono essere: - le **cause** della crisi dell\'impresa; - la **gravità** della stessa e le possibilità di superamento; - il **rilievo economico e sociale** dell\'impresa in crisi. Le procedure concorsuali sono diverse fra loro in base a: - **presupposti** soggettivi e oggettivi **di applicazione**; - **finalità perseguita** e strumenti giuridici utilizzati; - **autorità** (giudiziaria o amministrativa) incaricata della procedura. Per tanto tempo la disciplina delle procedure concorsuali è stata regolata dalla c.d. **legge fallimentare** (regio decreto 16/3/1942 n.267), alla quale erano assoggettati gli imprenditori commerciali non piccoli. Al centro del sistema vi era **il fallimento**, ovvero la procedura giudiziaria mirante a liquidare il patrimonio dell'imprenditore insolvente e a ripartire il ricavato fra i creditori. Nei confronti di alcuni tipi di imprese operanti in settori particolari (ad esempio banche), il fallimento era sostituito dalla **liquidazione coatta amministrativa**, regolata da leggi speciali. La legge fallimentare prevedeva anche alcune procedure concorsuali **consensuali**, finalizzate ad arrivare ad una **soluzione della crisi mediante un accordo** fra il debitore e una maggioranza qualificata di creditori. Queste procedure erano 2: - **L\'amministrazione controllata**, che era destinata all\'imprenditore in temporanea difficoltà e con comprovate possibilità di risanare l\'impresa. - **Il concordato preventivo**, che era invece riservato agli imprenditori insolventi che rispettavano determinati requisiti di meritevolezza. Gli strumenti previsti dalla legge fallimentare sono stati fortemente criticati per i seguenti motivi: - All'apertura del fallimento si arrivava quando la crisi dell'imprenditore era ormai **irreversibile.** - Le vendite fallimentari (attraverso aste fallimentari) avevano esito non soddisfacente. - La durata delle procedure concorsuali, spesso ultradecennale, impediva per molto tempo ai beni inclusi nel patrimonio di ritornare nel ciclo delle attività produttive. - Le somme faticosamente raccolte tramite la liquidazione dei beni del debitore erano in larga parte assorbite dai costi della procedura stessa. - la procedura di liquidazione del patrimonio; - l\'accordo di composizione della crisi da sovraindebitamento; - il piano del consumatore A chiusura della procedura, il debitore si ritrova cancellati i debiti che non riesce a ripagare. In questo modo può ripartire con l'attività. La legge 1940-2017, n.155 **ha rilasciato la delega al governo** per la riforma delle procedure concorsuali. In attuazione della delega è stato emanato il **Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza.** Esso è entrato in vigore il 15 luglio 2022. Nel codice della crisi d'impresa le procedure concorsuali sono le seguenti: - **liquidazione giudiziale**: è la procedura giudiziale di liquidazione; - **concordato preventivo**: è una procedura concorsuale basata su un piano approvato dai creditori finalizzato al risanamento oppure alla liquidazione del complesso aziendale. - **accordi di ristrutturazione dei debiti**: sono una procedura concorsuale basata su un accordo fra il debitore ed una maggioranza qualificata di creditori. - **convenzione di moratoria**: è un accordo stragiudiziale con cui si pattuisce una dilazione della scadenza dei crediti, nonché la rinuncia agli atti o la sospensione delle azioni esecutive; - **liquidazione coatta amministrativa**, riservata a società cooperative e a imprese speciali; - **amministrazione straordinaria** delle grandi imprese in crisi; - **liquidazione controllata** del sovraindebitato; - **concordato minore,** riservato al piccolo imprenditore; - **ristrutturazione** dei debiti del consumatore. Con il codice della crisi le procedure concorsuali divengono innanzitutto un **mezzo di risanamento dell'impresa in crisi,** preferibilmente attraverso un accordo fra debitore e creditori. A tal fine è essenziale che le misure di risanamento vengano azionate quando la crisi è ancora nella fase iniziale. La strategia si fonda su: - **l\'autovigilanza**, cioè l'imprenditore deve obbligatoriamente adottare degli strumenti che gli facciano capire che sta andando in fallimento. - **le segnalazioni di allerta**, gestite da terzi soggetti attraverso terze segnalazioni Per **crisi** si intende [lo stato del debitore che rende probabile l'insolvenza e che si manifesta con l'inadeguatezza dei flussi di cassa a far fronte alle obbligazioni nei successivi dodici mesi]**.** Il codice indica alcuni segnali: ad esempio ritardi di pagamento degli stipendi dei lavoratori, dei fornitori oppure le esposizioni verso banche, intermediari finanziari, gli enti previdenziali ed il fisco. Gli imprenditori collettivi devono dotarsi di un **assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura ed alle dimensioni dell\'impresa**. LE CRISI BANCARIE La crisi delle banche presenta delle particolarità rispetto alla crisi di una ordinaria società di capitali operante in un diverso settore produttivo. Da sempre esistono **procedure concorsuali particolari per affrontare le crisi bancarie**. A livello europeo è stato di recente introdotto un sistema armonizzato per prevenire e per gestire le crisi delle banche e delle imprese di investimento. Tra le varie misure di intervento previste dal TUB vi sono le seguenti: - **amministrazione straordinaria** - **provvedimenti straordinari** - **liquidazione coatta amministrativa** I **provvedimenti straordinari** sono disciplinati dagli art.78 e 79 del TUB, che distinguono la disciplina rivolta alle banche italiane e alle succursali di banche extra UE rispetto a quella delle banche UE. Nei confronti delle prime la Banca d'Italia può vietare di intraprendere nuove operazioni oppure ordinare la chiusura di succursali. Presupposti di legge di tali provvedimenti sono: - la violazione di disposizioni legislative, amministrative o statutarie che ne regolano l'attività; - il compimento di irregolarità di gestione; - l'insufficienza di fondi, ma solo nel caso di succursali di banche extra UE L'art. 79 impone alla Banca d'Italia di **dare comunicazione della violazione o del rilevante rischio di violazione** da parte di banche europee delle disposizioni relative alle succursali o relative alla prestazione di servizi all'autorità di vigilanza del paese di origine della banca europea. Le nuove operazioni o i pagamenti possono essere temporaneamente fermati in situazioni urgenti per proteggere i depositanti, i risparmiatori e coloro che utilizzano i servizi. Se la **violazione** compiuta dalla banca europea comporta un **deterioramento della situazione di liquidità** e le misure prese dall'autorità dello Stato d'origine risultano inadeguate, la **Banca d'Italia può adottare le misure necessarie per la stabilità finanziaria** o per la tutela delle ragioni dei depositanti, dei risparmiatori e dei fruitori dei servizi. L'ordinamento italiano prevede due procedure di soluzione delle crisi bancarie: - **l'amministrazione straordinaria** - **la liquidazione coatta amministrativa** La banca sottoposta ad **amministrazione straordinaria** continua la sua attività, ma la sua gestione, per un periodo fino ad un anno (prorogabile), è sottratta agli organi sociali e affidata ad uno o più commissari straordinari, vigilati da un comitato di sorveglianza composto da 3 o 5 membri. **La procedura ha finalità di risanamento della banca**, a differenza della liquidazione coatta amministrativa. La banca d'Italia ha il potere di **sciogliere gli organi sociali delle banche** quando: - risultino gravi irregolarità nell'amministrazione ovvero gravi violazioni delle disposizioni legislative; - siano previste gravi perdite del patrimonio della società; - lo scioglimento sia richiesto con istanza motivata dagli organi amministrativi o dall'assemblea straordinaria. L'accertamento di tali presupposti è compiuto dalla banca d'Italia ed è sufficiente che ne sia presente anche solo uno. Nell'amministrazione straordinaria, **gli organi della procedura si sostituiscono ai cessati organi sociali e continuano l'esercizio dell'impresa bancaria**. L'avvio della procedura induce la clientela della banca a ritirare i risparmi affidati. I **commissari straordinari**, pubblici ufficiali nell'esercizio delle loro funzioni, procedono ad **accertare la situazione aziendale, a rimuovere le irregolarità e a promuovere le soluzioni utili nell'interesse dei risparmiatori.** L'ordinamento assicura l'indipendenza degli organi della procedura e dei commissari. La gestione dell'impresa da parte degli organi della procedura può essere sottoposta a particolari cautele e limitazioni da istruzioni impartite dalla Banca d'Italia. I commissari hanno il potere di promuovere l'azione di responsabilità contro gli ex organi della banca, inoltre il soggetto incaricato della revisione legale dei conti può essere sostituito per la durata della procedura. Al termine della procedura possono essere ipotizzati **due scenari:** - Il primo è che sono venuti meno i presupposti che ne avevano provocato l'apertura. In tal caso, il commissario straordinario provvede a convocare l'assemblea, affinché proceda alla nomina di nuovi organi sociali. - Ove invece gli organi straordinari non siano riusciti a eliminare i presupposti della procedura, sarà proposto all'autorità di vigilanza di procedere alla liquidazione coatta amministrativa. L'art. 80 stabilisce che il MEF, su proposta della Banca d'Italia, può disporre la **liquidazione coatta amministrativa** delle banche, qualora la banca è in **dissesto o a rischio di dissesto,** cioè quando: - Risultano irregolarità nell'amministrazione - Risultano perdite patrimoniali di eccezionale gravità - Le sue attività sono inferiori alle passività **La LCA viene adottata quando non ci sono altre misure alternative** che permettano di superare la situazione di dissesto. Oggi, in caso di dissesto della banca o rischio di dissesto si possono applicare misure alternative. Qualora non siano applicabili si prospettano questi scenari: - La riduzione o conversione di azioni, di altre partecipazioni e di strumenti di capitale emessi dalla banca; - La risoluzione della banca o LCA Quando viene aperta la procedura (LCA) c'è la **sospensione del pagamento delle passività** di qualsiasi genere. Tale sospensione determina la **cessazione dell'attività della banca** e la necessità di liquidare il patrimonio. Il compito di effettuare la liquidazione è affidato ad uno o più commissari liquidatori, vigilati da un comitato di sorveglianza composto da 3 o 5 membri. La direzione della procedura spetta alla Banca d'Italia. Tuttavia c'è anche la possibilità che un'altra banca possa assorbire la banca in LCA; questo procedimento è detto **cessione in blocco.** I SISTEMI DI GARANZIA DEI DEPOSITANTI È previsto l'obbligo di adesione da parte delle banche sia italiane che extra UE ad un sistema di garanzia dei depositanti. Il fondo **garantisce il rimborso del deposito ai risparmiatori** in caso di crisi della banca. Il sistema di garanzia garantisce il rimborso fino a 100.000 euro. Per costituire la dotazione finanziaria dei sistemi di garanzia, gli aderenti versano contributi almeno annualmente. Tuttavia, se il sistema di garanzia deve procedere al rimborso dei depositi protetti e la dotazione finanziaria è insufficiente, il sistema chiede agli aderenti di integrarla. In Italia i sistemi di garanzia dei depositanti operanti sono: - **il Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi (FITD);** - **il Fondo di Garanzia dei Depositanti.** Tali fondi bancari operano perlopiù ex-post, cioè dopo che si è verificato il fallimento della banca. Oltre a effettuare rimborsi in caso di liquidazione coatta amministrativa, i sistemi di garanzia **possono intervenire nelle crisi bancarie in altri modi**: - possono contribuire al finanziamento della risoluzione delle banche - se previsto dallo statuto, possono aiutare le banche a superare lo stato di dissesto o di rischio di dissesto - se previsto dallo statuto, possono intervenire in operazioni di cessione di attività, passività, aziende se non si garantisce il rimborso dei depositi. Anche per i soggetti che prestano servizi di investimento è previsto l'obbligo di adesione ad un sistema di indennizzo a **tutela degli investitori**. Questo sistema di indennizzo in caso di dissesto dell'impresa di investimento garantisce il pagamento di una somma, fissata in una soglia massima di 20.000 euro. LA RISOLUZIONE DELLE BANCHE E IL BAIL-IN La direttiva 2014/59 UE detta **BRRD** (Bank Recovery and Resolution Directive) ha introdotto in tutti i paesi europei regole armonizzate per prevenire e gestire le crisi delle banche e delle imprese d'investimento. Questa direttiva è stata recepita in Italia il 16 novembre 2015 mediante due decreti legislativi (180 e 181) e individua come **autorità nazionale di risoluzione la Banca d'Italia.** Insieme a questa direttiva è stato emanato anche il regolamento UE/2014/806, operativo dal 2016, con il quale è stato introdotto il **Meccanismo di Risoluzione Unico delle banche e delle imprese di investimento.** È inoltre prevista l'istituzione di un Fondo di Risoluzione Unico per il finanziamento dei programmi di risoluzione, formato dalle Autorità nazionali di risoluzione e dal Comitato di Risoluzione Unico. La BRRD incarica le autorità di risoluzione di: - **pianificare la gestione delle crisi;** - **intervenire prima della completa manifestazione della crisi;** - **gestire al meglio la fase di risoluzione** Già durante la fase di normale operatività della banca, le autorità di risoluzione devono preparare piani di risoluzione che individuino le strategie e le azioni da intraprendere in caso di crisi. I piani di risoluzione sono poi approvati dalle autorità di supervisione. Assoggettare una banca a **risoluzione** significa **sottoporla a un processo di ristrutturazione** gestito dalle autorità di risoluzione, che punta a: - evitare interruzioni nella prestazione dei servizi essenziali offerti dalla banca (ad esempio, i depositi e i servizi di pagamento); - ripristinare condizioni di sostenibilità economica della parte sana della banca; - liquidare le parti restanti La risoluzione costituisce quindi una **procedura alternativa alla liquidazione coatta amministrativa.** Le autorità di risoluzione possono sottoporre una banca a risoluzione se ci sono le seguenti condizioni: - la banca è in dissesto o a rischio di dissesto - altre misure come l'aumento di capitale o l'amministrazione straordinaria non possono evitare il dissesto - sottoporre la banca alla LCA non permetterebbe di proteggere depositanti e clienti e di assicurare la continuità dei servizi finanziari essenziali La risoluzione di una banca può seguire **quattro modalità specifiche:** - vendere una parte dei beni e dei rapporti giuridici (come crediti e debiti) a un terzo; - trasferire temporaneamente beni e rapporti giuridici a un ente-ponte (bridge bank), in vista della successiva vendita sul mercato; - trasferire le attività (beni e rapporti giuridici) deteriorate ad un ente (bad bank) che ne gestisca la liquidazione in tempi ragionevoli; - applicare il bail-in **L'intervento pubblico** è previsto solo in **circostanze straordinarie**. Il **bail-in** (salvataggio interno) è definito come "la riduzione o la conversione in capitale dei diritti degli azionisti e dei creditori". Questa procedura consente alle autorità di risoluzione di disporre la **riduzione del valore delle azioni** (anche a zero) **e di alcune passività** (es. obbligazioni). Le **passività** possono anche essere **convertite in azioni** al fine di assorbire le perdite e ricapitalizzare la banca in misura sufficiente. Gli azionisti e i creditori non possono in nessun caso subire perdite maggiori di quelle che sopporterebbero in caso di liquidazione della banca secondo le procedure ordinarie. Sono **esclusi dall'ambito** di applicazione e non possono quindi né essere svalutati né convertiti in capitale: - i depositi protetti dal sistema di garanzia dei depositi, cioè quelli di importo fino a 100.000 euro - le passività garantite - le passività derivanti dalla detenzione di beni della clientela o in virtù di una relazione fiduciaria, come ad esempio il contenuto delle cassette di sicurezza o i titoli detenuti in un conto apposito - le passività interbancarie con durata originaria inferiore a 7 giorni - i debiti verso i dipendenti e i debiti commerciali. Il bail-in si applica seguendo una **gerarchia**: chi investe in strumenti finanziari più rischiosi deve sostenere prima degli altri le perdite o la conversione in azioni. Solo dopo aver esaurito tutte le risorse della categoria più rischiosa si passa alla categoria successiva. LA DISCIPLINA DELLE SOCIETÀ PER AZIONI APERTE La disciplina della società per azioni dal 1942 si è profondamente evoluta per due motivi: - affrontare i problemi posti dal codice del 1942; - dare attuazione alle direttive europee. Il primo passo si è avuto nel 1974 con la **miniriforma delle S.P.A**. Nel 1998 si è avuta **un'organica disciplina delle società quotate**. Più di recente, l\'esigenza di modernizzare la disciplina delle società per azioni non quotate e delle altre società di capitali ha portato alla **riforma organica della disciplina generale delle società di capitali.** Le principali linee di tendenza del processo di riforma sono state: - è stato limitato il moltiplicarsi di società per azioni con capitale quasi nullo - è stata dettata una **specifica disciplina per le società quotate**, ispirata ai loro principali problemi: - assenteismo degli azionisti risparmiatori; - inadeguatezza dell'autotutela da parte dei soci - esigenza di tutela degli investitori Il primo intervento in questa evoluzione normativa si è avuto con la legge del 1974 che ha introdotto **strumenti di tutela** per gli azionisti risparmiatori nelle società quotate: - possibilità di emettere una **categoria di azioni** (di risparmio) prive di voto e privilegiate sotto il profilo patrimoniale - **maggior trasparenza** degli assetti proprietari (chi possiede l'azienda e i principali azionisti) e più ampia informazione al mercato - **certificazione del bilancio** da parte di un'autonoma società di revisione - istituzione di **un'autorità pubblica di vigilanza** (la Commissione Nazionale Società e la Borsa). Una revisione generale del diritto societario si è avuta con la riforma organica della disciplina delle società di capitali del 2003, che sostituisce le originarie disposizioni del codice civile. I **punti più significativi** della riforma del 2003 sono: - attribuzione di **funzioni differenziate** ai tipi di società di capitali - valorizzazione dell'autonomia privata - possibilità dei soci di optare per la gestione e il controllo delle società per azioni, fra tre modelli - disciplina dei gruppi La nuova disciplina introdotta con la legge del 2003 ricava all'interno della nozione generale di società per azioni una categoria particolare, ovvero quella delle **società aperte.** Per società aperte si intendono le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio; esse sono: - le **società quotate**, ovvero le società emittenti di azioni quotate nei mercati regolamentati; - le **società diffuse**, vale a dire le società emittenti di azioni diffuse tra il pubblico in misura rilevante. Oggi la disciplina delle S.P.A comprende: - regole valide per **tutte** le società per azioni; - regole riferite alle sole **S.P.A. che non fanno ricorso** al mercato del capitale di rischio (società chiuse); - norme dedicate alle sole **società che fanno ricorso** al mercato dei capitali di rischio; - norme destinate, infine, alle sole **società quotate** Il tipo "società per azioni" comprende **tre modelli:** - le S.P.A. che non ricorrono al mercato del capitale di rischio; - le S.P.A. che pur ricorrendo a tale mercato, non vi quotano le proprie azioni; - le S.P.A con azioni quotate nei mercati regolamentati C'è poi la crescente tendenza a introdurre **regole speciali** per le società operanti in settori di particolare rilievo per le quali è obbligatoria la forma di S.P.A., come ad esempio società bancarie, assicurative ecc. Queste regole speciali comprendono ad esempio un capitale minimo più elevato e i requisiti di onorabilità e professionalità degli azionisti di riferimento. Gli **emittenti quotati**, disciplinati nella parte IV del TUF, sono i soggetti italiani o esteri che **emettono strumenti finanziari in un mercato regolamentato italiano**. Gli emittenti quotati aventi l'Italia come Stato membro d'origine sono: - gli emittenti azioni ammesse alle negoziazioni in mercati regolamentati italiani o di altro Stato membro dell'UE, aventi sede legale in Italia; - gli emittenti titoli di debito di valore nominale unitario inferiore a mille euro, ammessi alle negoziazioni in mercati regolamentati italiani o di altro Stato membro dell'UE, aventi sede legale in Italia; All'inizio della Parte IV del TUF sono individuati come **obiettivi** della CONSOB: la **tutela degli investitori**, **l'efficienza e la trasparenza del controllo societario** e del mercato dei capitali. Gli emittenti quotati e gli emittenti quotati aventi l\'Italia come Stato membro d\'origine assicurano il **medesimo trattamento** a tutti i portatori degli strumenti finanziari quotati che si trovino in identiche condizioni. L'OFFERTA AL PUBBLICO L'attività di **raccolta di risparmio** tra il pubblico può realizzarsi con **modalità diverse**, a seconda delle caratteristiche delle operazioni, della tipologia degli strumenti utilizzati e dei destinatari. Sussiste una netta differenza tra: - le operazioni di raccolta fondi con obbligo di rimborso realizzate dalle banche - altre operazioni di raccolta Le seconde vengono regolate dal TUF. L' attività di raccolta del risparmio **non bancaria** prende il nome di offerta al pubblico. Per **offerta al pubblico** si intende ogni comunicazione rivolta a persone, in qualsiasi forma e con qualsiasi mezzo, che presenti sufficienti informazioni sulle condizioni dell'offerta e dei prodotti finanziari offerti; in modo tale che l'investitore possa decidere se acquistare i prodotti finanziari. Per quanto riguarda l'oggetto dell'offerta, **la disciplina dell'offerta al pubblico si applica alle operazioni relative a prodotti finanziari**. Non costituiscono prodotti finanziari i depositi bancari o postali non rappresentati da strumenti finanziari. La finalità della disciplina dell'offerta al pubblico consiste nell'assicurare agli investitori **un'adeguata trasparenza dell'operazione**. Lo strumento a tal fine utilizzato è rappresentato dal **prospetto informativo,** la cui disciplina distingue: - le offerte al pubblico di titoli e di prodotti finanziari **diversi dalle quote o azioni di OICR** (Organismi di Investimento Collettivo del Risparmio) aperti - le offerte al pubblico di quote o azioni di OICR aperti Il prospetto deve contenere le **informazioni necessarie** affinché gli **investitori possano pervenire a un giudizio con cognizione di causa** sulla situazione patrimoniale e finanziaria, sui risultati economici e sulle prospettive dell\'emittente, nonché sui prodotti finanziari e sui relativi diritti. Il prospetto contiene poi una **nota di sintesi** in un linguaggio non tecnico e con le informazioni chiave. Questa sintesi fornisce le caratteristiche fondamentali dei prodotti finanziari che aiutano gli investitori nel momento in cui valutano se investire in tali prodotti. Il prospetto deve contenere sia informazioni adeguate all'investitore "medio", sia adeguate all'inv