Estándares internacionales en materia de orientación sexual e identidad de género (PDF)

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Revista 2019 Editorial Neogranadina Prolegómenos Vol. 22(43) Enero-junio 2019 ISSN: 0121-182X ▪ ISSN-e: 1909-7727 pp. 9-20 DOI: https://doi.org/10.18359/prole.3094 Estándares internacionales en materia de orientación sexual e identidad de género: interpretación evolutiva en el derecho interamericano* Raúl Fernando Núñez Marín** Fecha de recepción: 2 de octubre de 2017 Fecha de evaluación: 24 de abril de 2018 Fecha de aprobación: 31 de julio de 2018 Artículo de reflexión Resumen: La discusión jurídica frente a los derechos de las minorías se encuentra en pleno auge. Tanto los sistemas domésticos como los sistemas de derecho internacional se enfrentan a los retos de un mundo cada vez más diverso, en el que la distinción entre mayorías y minorías tiende a ser innecesaria. Es así como la temática de los derechos de las comunidades lgbti cobra vigencia. El derecho internacional ha fijado estándares que permiten dar una interpretación amplia y evolutiva a sus derechos, basándose en nuevos conceptos sobre la orientación sexual y la identidad de género, en lo referente a la igualdad, y, como consecuencia de sus derechos al matrimonio y a la familia. Su análisis requiere del uso de fuentes formales y de soft law, así como del derecho comparado. Palabras clave: derecho a la familia; igualdad y no discriminación; matrimonio; orientación sexual e identidad de género; sistema interamericano. Cómo citar: Núñez, R. (2019). Estándares internacionales en materia de orientación sexual e identidad de género. Interpretación evolutiva en el derecho interamericano. Revista Prolegómenos, 22(43), 9-20. * Este artículo surgió de la línea de Derechos Humanos y Justicia del Grupo de Investigación ijud de la Pon- tificia Universidad Javeriana, Cali, con la colaboración del Semillero de Derecho Internacional y Derechos Humanos Antonio Cancado Trindade. ** Abogado, especialista en Derechos Humanos y Derecho internacional. Magíster en Derecho. Candidato a doctor por la Universidad de Buenos Aires. Filiación institucional: Pontificia Universidad Javeriana de Cali. Correo electrónico: [email protected] 9  Revista Prolegómenos. Vol. 22 (43) International Standards on Sexual Orientation and Gender Identity: Evolutionary Interpretation within Inter-American Law Abstract: The legal discussion on minority rights is booming. Both domestic and international law systems face the challenges of an increasingly diverse world, in which the distinction between majori- ties and minorities tends to become inconsequential. Within this context, the matter of lgbti com- munity rights gains relevance. International law has set standards for a broad and evolutionary in- terpretation of these rights, rooted in new sexual orientation and gender identity concepts, in terms of equality, and as a consequence of their rights to marry and found a family. Analyzing these rights requires the use of formal sources and soft law as well as comparative law. Keywords: Right to Found a Family; Equality and Non-Discrimination; Marriage; Sexual Orientation and Gender Identity; Inter-American System. Padrões internacionais de orientação sexual e identidade de gênero: Interpretação evolutiva no direito interamericano Resumo: A discussão jurídica sobre os direitos das minorias está crescendo. Os sistemas de leis na- cionais e internacionais enfrentam os desafios de um mundo cada vez mais diversificado, no qual a distinção entre maiorias e minorias tende a se tornar desnecessária. Nesse contexto, a questão dos direitos das comunidades lgbti ganha relevância. O direito internacional estabeleceu padrões para uma interpretação ampla e evolutiva desses direitos, enraizada em novos conceitos de orientação sexual e identidade de gênero, em termos de igualdade e como uma consequência de seus direitos de se casar e de formar família. A análise desses direitos requer o uso de fontes formais e soft law, bem como de lei comparativa. Palavras-chave: direito a família; igualdade e não discriminação; casamento; orientação sexual e identidade de gênero; sistema interamericano. 10 R. F. Núñez Marín Revista Prolegómenos. Vol. 22 (43) en su contra, que afecta con más fuerza a un gran Introducción número de miembros de esta comunidad (Pulecio, La sexualidad y el género han sido históricamen- 2011, p. 239). te limitados a consideraciones de orden biológico Para introducir el análisis de los estándares, es y psicológico, en tanto se ha analizado como un relevante hacer ciertas precisiones sobre conceptos asunto que parte desde consideraciones anatómi- transversales a toda esta investigación. En un pri- cas y culmina con la expresión sexual del indivi- mer lugar, están los conceptos de sexo y género. duo en sociedad. No obstante, al identificarse sus Valga decir que, coloquialmente e incluso en cier- incidencias sociales, el derecho ha ofrecido un tos pronunciamientos técnicos, el concepto de sexo marco regulatorio que excede del simple recono- suele ser englobado con el de género. En ese senti- cimiento de la asignación original del sexo —mas- do, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y culino y femenino— para atender la expresión de Culturales ha entendido que este incluye no solo las la identidad sexual de las personas. características fisiológicas, sino también la creación La atención jurídica que ha suscitado este tema social de estereotipos, prejuicios y funciones ba- ha pasado por diversas etapas, entre las cuales con- sadas en el género (Naciones Unidas, 2009, p. 20). sideramos importante resaltar tres: la represión No obstante, en aras de lograr una mayor claridad, penal, la discriminación estructural y el progresi- optamos por evidenciar la diferencia así: el sexo se vo reconocimiento de la igualdad en sus derechos. refiere a las diferencias biológicas y fisiológicas que Transversal a estas etapas, debe reconocerse el sur- definen a un ser humano como hombre o como gimiento del colectivo lgbt. mujer. Por oposición, el género hace referencia a Este artículo tiene como objetivo evidenciar los las identidades, funciones y atributos construidos estándares en materia de derecho internacional de socialmente de la mujer y el hombre, así como el los derechos humanos, haciendo uso de los pro- significado social y cultural que se atribuye a esas nunciamientos de los tribunales regionales de de- diferencias biológicas (Naciones Unidas, 2010, p. 5). rechos humanos (Corte Interamericana y Tribunal En segundo lugar, está el concepto de identidad Europeo), y los órganos convencionales del Siste- de género. Se entiende por identidad de género la ma de Naciones Unidas. Del mismo modo, es re- vivencia interna e individual del género tal como levante para la discusión emplear algunas fuentes cada persona la siente profundamente, la cual po- de soft law, pues han sido referente obligado en los dría corresponder o no con el sexo asignado al procesos contenciosos de la Corte Interamericana momento del nacimiento. Esto incluye la viven- de Derechos Humanos y como elementos de moti- cia personal del cuerpo (que podría involucrar la vación para la política pública y las decisiones ju- modificación de la apariencia o la función corpo- diciales de los más altos tribunales del continente. ral a través de medios médicos, quirúrgicos o de Así mismo, es del objeto de este artículo evi- otra índole, siempre que la misma sea libremente denciar la aplicación de estos estándares a través escogida) y otras expresiones como la vestimen- de pronunciamientos esenciales de la Corte Cons- ta, el modo de hablar y los modales (Principios titucional colombiana en temas como el derecho de Yogyakarta, 2006, p. 6). En otras palabras, es al matrimonio igualitario y la adopción de parejas la autodeterminación como hombre o mujer sobre homoparentales. Ahora bien, a pesar del enfoque la base de lo que culturalmente se entiende por tal propuesto, es necesario aclarar que restringir la (García-Leiva, 2005, p. 73). protección de la comunidad lgbti al reconoci- En desarrollo de la identidad de género, una miento de su igualdad esencial es limitado, pues persona puede autodeterminarse como transe- no puede olvidarse que, aunque a simple vista las xual, lo que implica que, a pesar de corresponder luchas jurídicas de la comunidad lgbti parecieran físicamente a un sexo, posee el sentimiento de priorizar la reivindicación del matrimonio iguali- pertenecer a otro (Tribunal Europeo de Derechos tario y de la adopción, en la mayor parte de Estados Humanos [tedh], 1986). Es posible, entonces, que americanos persiste una exclusión social de base opte por transformar y adaptar su realidad física Estándares internacionales en materia de orientación sexual e identidad de género 11  Revista Prolegómenos. Vol. 22 (43) de acuerdo con lo que ordena su realidad psicoló- humanos, lo que se evidencia en su incorporación gica para así satisfacer sus creencias más internas, en todos los tratados regionales y universales en la invocando la convicción de que su verdadera iden- materia. Más aún, debido a su importancia, este tidad de género es contraria a su sexo biológico principio pertenece al dominio del ius cogens al (Millot, 1984, p. 14). incorporar valores fundamentales para la comu- Finalmente, está el concepto de orientación se- nidad internacional, que, por su interés superior, xual. Según los Principios de Yogyakarta (2006): excede de los límites de la voluntad de los Esta- La orientación sexual se refiere a la capacidad de dos (Corte Interamericana de Derechos Humanos cada persona de sentir una profunda atracción emo- [CrIDH], 2003). cional, afectiva y sexual por personas de un género Por otra parte, el desarrollo del principio de diferente al suyo, o de su mismo género, o de más de igualdad ha propiciado puntualizar el concepto de un género, así como la capacidad de mantener rela- discriminación, que nace en las consideraciones ciones íntimas y sexuales con estas personas. (p. 6) del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, al sostener, en su Observación General n.° 18 (1989) que se entenderá por discriminación Esta categoría permite identificar que el homo- toda distinción, exclusión, restricción o preferen- sexualismo se traduce en la capacidad que tiene una cia que se basen en determinados motivos, como la persona de sentirse atraída por personas de su mis- raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opi- mo género, así como la posibilidad de mantener re- nión política o de otra índole, el origen nacional o laciones íntimas y sexuales con esas personas. social, la propiedad, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por re- Problema de investigación sultado anular o menoscabar el reconocimiento, y metodología goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de El problema de investigación que nos permitirá todas las personas. A partir de lo dicho, la Corte satisfacer los objetivos planteados es determinar Interamericana, en su Opinión Consultiva n.o 18 si el reconocimiento de estas categorías implica la (2003), concluyó que se considera discriminatoria protección correlativa de los derechos reconocidos “cualquier distinción que no tenga un propósito convencional y constitucionalmente, en especial legítimo, o una justificación objetiva y razonable, en lo que se refiere al derecho a contraer matrimo- y que no guarde una relación de proporcionalidad nio y fundar una familia. entre su propósito y los medios empleados”. La protección jurídica a la orientación sexual y Los artículos 1.1 y 24 de la Convención Ameri- la identidad de género encuentra asidero sobre tres cana recogen el principio de igualdad y no discri- núcleos esenciales del corpus juris internacional de minación, al prohibir expresamente la existencia de los derechos humanos: (i) la igualdad y no discri- distinción con motivo de raza, color, sexo, idioma, minación, (ii) la vida privada y familiar, y (iii) el religión, opiniones políticas o de cualquier otra ín- matrimonio. En ese sentido, la metodología em- dole, origen nacional o social, posición económica, pleada será el análisis de los estándares existentes nacimiento o cualquier otra condición social. en el derecho internacional de los derechos huma- No obstante, la Corte idh ha sido enfática en nos en materia de estas dos categorías protegidas, afirmar que el listado allí contenido es de carác- haciendo énfasis en los tres núcleos reseñados. ter exclusivamente enunciativo, mas no taxativo (Comisión Interamericana de Derechos Huma- El derecho a la igualdad nos [cidh], 2012, p. 4), de allí que la expresión “otra condición social” abre la posibilidad de y no discriminación incorporar otro tipo de categorías que no estén El principio de igualdad y no discriminación irra- señaladas pero que compartan los elementos de dia todos los sistemas de protección a derechos represión histórica y estructural, obligando a la 12 R. F. Núñez Marín Revista Prolegómenos. Vol. 22 (43) Corte a interpretar esa expresión con base en la no es unánime, pues su homóloga europea predica opción que resulte más favorable para la perso- una doctrina que ha servido de base teórica para na de la mano con la evolución de los derechos la férrea oposición ejercida por los detractores del humanos en el sistema internacional contempo- reconocimiento igualitario de derechos a las per- ráneo (Corte Interamericana de Derechos Huma- sonas de orientación sexual diversa: el margen de nos [CrIDH], 1999, p. 115). apreciación. Con base en lo anterior, y al amparo de ciertos El margen de apreciación permite a los Esta- análisis previos del Comité de Derechos Humanos dos el ejercicio de cierto grado de autonomía en el (1992a, p. 16; 1992b, pp. 8 y 7) y del Tribunal Eu- cumplimiento de sus obligaciones internacionales ropeo de Derechos Humanos (1999, p. 28; 2003a, con fundamento en su realidad sociocultural y la p. 5), la Corte idh estableció en el caso Atala Riffo y ausencia de consenso internacional en la materia, otras que la orientación sexual y la identidad de gé- bajo la premisa de que son las autoridades na- nero de las personas son categorías protegidas por cionales las que están en una mejor posición que la Convención y, en consecuencia, sostuvo que está los tribunales internacionales para determinar proscrita por la Convención Americana cualquier la posibilidad de aceptación de un determinado norma, acto o práctica discriminatoria basada en mandato. la orientación sexual de la persona. Por lo tanto, Así, en el primer caso conocido por el tedh al ninguna norma, decisión o práctica de derecho respecto, el caso Mata Estévez (2001), contra Espa- interno, sea por parte de autoridades estatales o ña en el año 2001, relativo a la negativa del Estado por particulares, puede disminuir o restringir, en de considerar como beneficiario de las prestacio- modo alguno, los derechos de una persona en ra- nes derivadas de la seguridad social al compañero zón de su orientación sexual (Corte Interamerica- supérstite de una pareja del mismo sexo, el Tribu- na de Derechos Humanos [CrIDH], 2012). nal declaró inadmisible el caso y estimó que aún Es importante aclarar que la obligación im- existía un gran margen de apreciación para los Es- puesta en virtud del artículo 1.1 de la Convención tados, dentro del cual encontraba legítima la dis- a las personas de orientación sexual diversa parte tinción que excluía de los derechos patrimoniales a de la autodeterminación del individuo como per- las parejas del mismo sexo en aras de proteger a la teneciente a dicha categoría. Sin embargo, el prin- familia fundada en las uniones tradicionales entre cipio general de igualdad implica la prohibición de hombre y mujer. Lo anterior, independientemente discriminación aun por percepción, pues esta tiene del reconocimiento logrado por las parejas homo- el efecto o propósito de impedir o anular el recono- parentales en algunos Estados parte del Convenio. cimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos No obstante, la postura del tedh encontró nue- y las libertades fundamentales de la persona objeto vos matices en años posteriores. En el caso Karner de dicha discriminación, independientemente de contra Polonia (2003b), relativo a la subrogación si esta se autoidentifica o no con una determinada de un contrato de arrendamiento entre supérstites categoría (Corte Interamericana de Derechos Hu- de las parejas del mismo sexo, el tedh, adicional manos [CrIDH], 2016a, p. 120). a considerar la legitimidad de la medida, tomó en Ahora bien, la Corte sentenció que la ausencia consideración aspectos del llamado “test de pro- de consenso al interior de los Estados sobre el re- porcionalidad”, en el sentido de que verificó que conocimiento de los derechos de las personas per- la medida discriminatoria fuese a su vez necesaria tenecientes al colectivo lgbti no era óbice para su para considerarse legítima a la luz del derecho in- protección, siendo esta una postura reiterada en las ternacional de los derechos humanos. dos sentencias sobre la misma temática que fueron Estas variaciones se han visto aún con mayor proferidas de forma posterior al caso Atala Riffo y claridad al analizarse en atención a casos relacio- otras, 'los casos Duque vs. Colombia (2016b) y Flor nados con la protección de la vida familiar y el re- Freire vs. Ecuador (2016a)'. Empero, esta postura conocimiento legal de las uniones homosexuales. Estándares internacionales en materia de orientación sexual e identidad de género 13  Revista Prolegómenos. Vol. 22 (43) en la noción de “familia”, el alto tribunal consideró Derecho a la vida pertinente modificar su jurisprudence constante privada y familiar y afirmar que la relación estable de facto de una El artículo 11 de la Convención Americana esta- pareja del mismo sexo se engloba en la noción de blece el derecho de toda persona a que proteja su “vida familiar”, y, al igual que la de personas de di- honra y se le reconozca su dignidad. Al respecto, ferente sexo, necesita reconocimiento y protección enseña la Corte idh que dentro de su contenido se legal por parte del Estado. encuentra protegida la vida privada (2009, p. 113), Por lo tanto, es clara la modificación de los tér- que blinda a la persona de cualquier intervención minos empleados, pues ya no reconoce un gran arbitraria e ilegal que interrumpa su normal desen- margen de apreciación, como en el caso Mata Es- volvimiento. Entendida desde un punto de vis- tévez, sino un limitado margen de apreciación, por ta más amplio (Tribunal Europeo de Derechos lo que la posibilidad de aducir a tal doctrina como Humanos [tedh], 1985, p. 22), esta protección justificante de las decisiones de derecho interno se comprende, entre otros ámbitos, la vida sexual ve reducida, dando cabida a la protección efectiva (Tribunal Europeo de Derechos Humanos [tedh], del derecho a la vida privada y familiar. Con poste- 1981, p. 41) y el derecho a establecer y desarrollar rioridad, en el caso Söderman contra Suecia (2013b), relaciones con otros seres humanos (Corte Intera- el tedh sostuvo que en lo que se refiere a las facetas mericana de Derechos Humanos [CrIDH], 2010, p. particulares de la existencia de los individuos y su 129). propia identidad, así como a las actividades rela- Ahora bien, la vida privada, según ha sido de- cionadas con la vida íntima y privada, el margen de sarrollada en el ámbito del derecho internacional apreciación es considerablemente más reducido. de los derechos humanos, comprende las esferas de A su vez, la Corte Interamericana apropió estas la intimidad y autonomía del individuo, entre las consideracione,s y en el ya mencionado caso Atala que se incluyen su personalidad, identidad, las de- Riffo (2012, p. 174) concluyó que la “vida familiar” cisiones que tome sobre su vida sexual o afectiva, o la “vida en familia” también debe ser respetada sus relaciones personales y familiares y el desarro- a las parejas del mismo sexo u orientación sexual llo de su plan de vida de acuerdo con sus propias diversa que conviven en una relación, bien sea de convicciones, sean o no toleradas por la mayoría facto o de jure, sin diferencias sustanciales respecto (Comisión Interamericana de Derechos Humanos de las formadas por personas de diferente género. [cidh], 2012). Es decir, existe una íntima relación Posteriormente, en la Opinión Consultiva n.o 24 entre el derecho al respeto a la vida privada y la (2017) sostuvo la Corte que “es obligación de los protección a la familia, que ha sido reconocida por Estados reconocer estos vínculos familiares y pro- el artículo 17 de la Convención Americana como el tegerlos de acuerdo a la Convención” (p. 191). “elemento natural y fundamental de la sociedad”. En el mismo sentido, el principio 24 de los En los mismos términos es señalada por el Comité Principios de Yogyakarta (2006) reconoce que: de Derechos Humanos en su Observación General Toda persona tiene el derecho a formar una familia, n.o 19 (Naciones Unidas, 1990). con independencia de su orientación sexual o iden- Al contrastar la protección del derecho a la tidad de género. Existen diversas configuraciones de vida familiar de las parejas homosexuales con el familias. Ninguna familia puede ser sometida a dis- mencionado criterio del margen de apreciación, criminación basada en la orientación sexual o iden- debemos tener en consideración lo esgrimido por tidad de género de cualquiera de sus integrantes. el tedh en el reciente caso Schalk y Kopf (2010), en el cual, a la vista de la tendencia garantista en va- rios Estados europeos y en disposiciones de la ue Por tal motivo, los Estados deben velar por hacia el reconocimiento legal de las relaciones es- que se reconozcan las diversas formas de fami- tables entre personas del mismo sexo y a incluirlas lias, incluidas aquellas que no son definidas por 14 R. F. Núñez Marín Revista Prolegómenos. Vol. 22 (43) consanguinidad o matrimonio, por lo que deberán Sin embargo, es hermenéuticamente válido adoptar todas las medidas legislativas, administra- concluir que el artículo 17.2 hace referencia al de- tivas y de otra índole para asegurar que ninguna recho del hombre y la mujer a contraer matrimo- familia sea sometida a discriminación basada en la nio entre sí, por lo cual la interpretación literal no orientación sexual o identidad de género (Princi- resulta, per se, suficiente para afirmar que existe pios de Yogyakarta, 2006, p. 12). una obligación en cabeza de los Estados de per- mitir y favorecer el matrimonio entre parejas del Derecho al matrimonio mismo sexo. Ahora bien, los tratados sobre derechos hu- El derecho a contraer matrimonio se encuentra manos tienen la particularidad de ser instru- reconocido en el artículo 17.2 de la Convención mentos vivos que deben adaptarse a los diversos Americana en los siguientes términos: cambios sociales. De ahí que la interpretación de Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a con- estos instrumentos no puede permanecer pétrea traer matrimonio y a fundar una familia si tienen la y debe efectuarse conforme con la evolución de edad y las condiciones requeridas para ello por las los tiempos y las necesidades sociales del mo- leyes internas, en la medida en que éstas no afec- mento (Tribe & Dorf, 2017, p. 44; Gardiner, 2015, ten al principio de no discriminación establecido en pp. 241-242). esta Convención. En 2013, en el caso Vallianatos y otros contra Grecia, el tedh (2013a) incluye la noción de inter- pretación evolutiva en lo referente a los fines que Partiendo del hecho de que el reconocimiento persiguen las medidas estatales que generan res- del derecho al matrimonio entre parejas del mis- tricciones al reconocimiento jurídico de las parejas mo sexo es uno de los asuntos más controversia- del mismo sexo, lo que en definitiva redunda en la les en la esfera del derecho internacional de los reducción del margen de apreciación que le asiste derechos humanos, el cual se encuentra además a los Estados para atender las obligaciones interna- lejos de la consolidación de un estándar interna- cionales emergentes frente a las minorías sexuales, cional, procederemos a analizar si, desde alguna tanto en lo relativo a la protección de las relaciones de las reglas generales de interpretación del de- entre parejas del mismo sexo como en los demás recho internacional, puede concluirse que dicho derechos frente a los cuales han sido históricamen- derecho se pregona de las parejas del mismo sexo. te excluidos. Así mismo, expondremos las consideraciones Corolario de los anteriores avances, en la sen- que sobre la materia ha elaborado la jurispruden- tencia al caso Oliari y otros contra Italia (2015), cia internacional. el Tribunal Europeo entró a analizar el estado de De conformidad con el artículo 31 de la Con- incertidumbre que sufren las parejas del mismo vención de Viena sobre el Derecho de los Tratados sexo en un Estado donde no existe una forma de de 1969, la interpretación de los tratados interna- reconocimiento jurídico que prevenga eventuales cionales debe hacerse “de buena fe conforme al sen- exclusiones injustificadas de los derechos recono- tido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cidos a las parejas heterosexuales que se encuen- cuenta su objeto y fin”. La aplicación de esta regla tren en condiciones análogas. permite concluir que, al ser la orientación sexual En ese sentido, el Tribunal sostiene que la fal- una categoría protegida por el derecho internacio- ta de reconocimiento de estas uniones, adicional nal de los derechos humanos, una diferenciación a generar problemas legales y prácticos, también realizada por este motivo no puede considerarse excluye a las parejas del mismo sexo de tener un válida, y, por lo tanto, al tenor literal del artículo ritual público en el que puedan, ante la atención 17.2 puede concluirse que la Convención reconoce de la ley, asumir deberes concretos entre sí. Estas el derecho al matrimonio igualitario. uniones, igualmente, proveen legitimidad social y Estándares internacionales en materia de orientación sexual e identidad de género 15  Revista Prolegómenos. Vol. 22 (43) aceptación, pues empoderan a las parejas del mis- (2017) sobre obligaciones estatales en relación con mo sexo frente al derecho que les asiste, en igualdad el cambio de nombre, la identidad de género, y los de condiciones con las personas heterosexuales, de derechos derivados de un vínculo entre parejas del vivir libremente y manifestar sus proyectos de vida mismo sexo, la Corte sostuvo que: a través de las relaciones interpersonales, tanto pú- Si bien es cierto que éste de manera literal reco- blicamente como de forma privada. noce el “derecho del hombre y la mujer a contraer Bajo esa línea argumentativa, el Tribunal con- matrimonio y fundar una familia”, esa formulación sideró relevante estudiar algunas de las figuras no estaría planteando una definición restrictiva de jurídicas adoptadas en ciertos Estados europeos a cómo debe entenderse el matrimonio o cómo debe disposición de las parejas del mismo sexo para am- fundarse una familia. Para esta Corte, el artículo parar sus uniones. Al respecto, sentenció que los 17.2 únicamente estaría estableciendo de forma ex- acuerdos privados, empleados en algunos Estados presa la protección convencional de una modalidad para otorgar reconocimiento a las parejas del mis- particular del matrimonio. A juicio del Tribunal, mo sexo deben tener como fin específico el recono- esa formulación tampoco implica necesariamente cimiento y la protección de las parejas, buscando que esa sea la única forma de familia protegida por otorgar certeza no solo de sus derechos, sino tam- la Convención Americana. (p. 182) bién de los deberes existentes entre sí. Del mismo modo, sostuvo que los acuerdos alu- didos no deben estar basados en la cohabitación de Así las cosas, el Tribunal afirma posteriormente la pareja, pues la existencia de una unión estable que crear una institución que produzca los mismos que constituya una forma de vida privada y fami- efectos y habilite los mismos derechos que el ma- liar, y que deba ser protegida por la Convención, trimonio, pero que no lleve ese nombre carece de supera este aspecto meramente formal. No obs- cualquier sentido, salvo el de señalar socialmente a tante, debe tenerse en cuenta que las diferencias las parejas del mismo sexo con una denominación existentes entre esta figura y el matrimonio for- que indique una diferencia estigmatizante, o por lo malmente considerado no pueden superar los lími- menos como señal de subestimación (2017, p. 224). tes del fin legítimo y el test de proporcionalidad, en En virtud de lo expuesto, concluyó el tribunal que: atención al margen de apreciación, que, si bien es Los Estados deben garantizar el acceso a todas las estrecho, le asiste a los Estados para la regulación figuras ya existentes en los ordenamientos jurídicos de asuntos sensibles como la conformación de un internos, para asegurar la protección de todos los núcleo familiar. derechos de las familias conformadas por parejas del En conclusión, es importante destacar que has- mismo sexo, sin discriminación con respecto a las ta la fecha el tedh no ha elevado al nivel de una que están constituidas por parejas heterosexuales. obligación internacional, exigible por mérito del Para ello, podría ser necesario que los Estados mo- Convenio Europeo, el que los Estados garanticen difiquen las figuras existentes, a través de medidas el derecho a contraer matrimonio a las parejas del legislativas, judiciales o administrativas, para am- mismo sexo. Sin embargo, por tratarse de un asun- pliarlas a las parejas constituidas por personas del to inherentemente relacionado con la identidad de mismo sexo. (p. 228) los individuos, si bien ha reconocido la existencia de un margen de apreciación, lo ha hecho de forma restrictiva, en tanto que los fines que pueden alegar Lo anterior nos permite señalar que puede con- los Estados para excluir a las parejas homosexuales siderarse jurisprudence constante, el que los Estados de tal posibilidad deben evaluarse de forma evo- tengan una obligación efectiva tendiente al reco- lutiva y bajo un estricto test de proporcionalidad. nocimiento jurídico de las uniones homosexuales, Por otro lado, recientemente la Corte idh ha que permita el establecimiento certero de las obliga- analizado el alcance del artículo 17.2 de la Conven- ciones y los derechos que le asisten a las parejas, así ción Americana. En la Opinión Consultiva n.o 24 como a los individuos dentro de ella. En definitiva, 16 R. F. Núñez Marín Revista Prolegómenos. Vol. 22 (43) es un hecho irrebatible que las parejas del mismo oportunidad de asumir un rol que se corresponda sexo pueden constituir un núcleo familiar indife- con su capacidad de autodeterminación en la so- rentemente de la institución jurídica que ampare su ciedad y a no refundar su experiencia histórica en vínculo, aunque se prefiere que el mecanismo em- compañía de otra persona (Corte Interamericana pleado para ello sea el matrimonio civil. de Derechos Humanos [CrIDH], 2011, p. 113). La conclusión que arrojan las anteriores consi- deraciones es la existencia de un derecho humano Implementación nacional al matrimonio, del cual no pueden ser excluidas las La Corte Constitucional colombiana ha sido aban- personas con motivo de su orientación sexual, lo derada de la protección de las minorías en el con- que genera una obligación correlativa al tenor de tinente y, especialmente frente a los derechos de los artículos 1.1 y 2 de la cadh de respetar, garan- las minorías sexuales, ha promovido una modifi- tizar y adecuar el derecho interno para asegurar el cación estructural del marco regulatorio nacional, efectivo goce de este derecho. erradicando las normas represivas de las expresio- Ahora bien, consideramos relevante sostener nes del género y progresivamente reconociendo la que el núcleo del derecho a contraer matrimonio igualdad general en los derechos patrimoniales, se refiere al reconocimiento jurídico de la unión, lo sin embargo, para los efectos de este artículo, evi- que garantiza la seguridad jurídica de las parejas denciaremos la implementación de los estándares homosexuales en lo que se refiere a los derechos anteriormente enunciados a dos asuntos de suma y obligaciones que se derivan del vínculo legal. importancia: (i) el matrimonio igualitario; y, (ii) Lo anterior, para concluir que, a falta de recono- la adopción por parte de personas de orientación cimiento del derecho al matrimonio, de manera sexual diversa. transitoria es indispensable asegurar una figura legal que cobije las uniones de personas del mismo Derecho al matrimonio igualitario sexo, pues aunque, por motivos suficientemente La Corte Constitucional dio su primer paso para justificados y objetivos, al interior de un Estado en el reconocimiento jurídico de las uniones entre particular se excluya a las parejas del mismo sexo, homosexuales a través de la Sentencia C-577/11 estas limitaciones no pueden hacer nugatorio este (2011), al permitirles celebrar contratos innomi- contenido esencial. nados que ofrecieran certeza sobre el contenido Por otro lado, no reconocer a las parejas ho- obligacional, así como los derechos correlativos, mosexuales como familia, más allá de la institu- derivado de la convivencia estable entre personas ción jurídica, tiene implicaciones en el derecho a del mismo sexo. la identidad de las personas excluidas, pues, aun- Sin embargo, dicha medida degeneró en una que este derecho no es reconocido expresamente situación discriminatoria, como bien lo señaló en en la cadh, a través de varios votos disidentes de la sentencia su-214/16 (2016), pues es una contra- los magistrados Manuel Ventura Robles y Antô- dicción evidente afirmar que las parejas del mismo nio Cançado Trindade (Corte Interamericana de sexo constituyen familia, pero que para contraer Derechos Humanos [CrIDH], 2005a), se ha venido un vínculo marital y solemne deban hacerlo recu- construyendo su alcance y contenido. rriendo a una figura jurídica no solo diferente de La identidad personal trasciende los aspectos aquella aplicable para las parejas heteroafectivas, estrictamente biológicos y abarca elementos como sino con efectos jurídicos reducidos e inciertos el patrimonio cultural, histórico, religioso, ideo- (mediante un contrato civil innominado). Hom- lógico, social y familiar (Corte Interamericana de bres y mujeres forman parte de la especie humana Derechos Humanos [CrIDH], 2005b). En ese orden y la igualdad implica dar un trato igual a los que de ideas, la constitución de una familia por parte de son iguales. Un sistema constitucional y democrá- parejas homosexuales juega un papel determinan- tico no admite la existencia de dos categorías de te en sus vidas, negarles tal posibilidad es excluir la ciudadanos: unas mayorías que gozan del derecho Estándares internacionales en materia de orientación sexual e identidad de género 17  Revista Prolegómenos. Vol. 22 (43) a contraer matrimonio civil y unas minorías que condiciones actuales en que pretende desarrollarse están injustamente desprovistas de este. la regulación, por lo que “el derecho de los niños a Así pues, el quid iuris del matrimonio no se tener una familia se puede materializar en el seno determina por quienes lo conforman, sino por la de cualquiera de los tipos de familia que protege la finalidad que representa el libre ejercicio del de- Carta Política, bien sea en aquellas formadas por recho a formar una comunidad de vida. Así, el vínculos jurídicos, en las que surgen de vínculos objetivo constitucionalmente perseguido por el naturales o en las que se estructuran alrededor de matrimonio es constituir la familia, que es el nú- la voluntad responsable de sus integrantes” (Corte cleo fundamental de la sociedad. Sobre este aspecto Constitucional de Colombia, 2004). conviene precisar que los fines del matrimonio no Por otra parte, la Corte se sirvió de estudios son exclusivamente el desarrollo de la sexualidad científicos y de derecho comparado que permitie- o la procreación, sino, en esencia, la consolidación ron afirmar que muchos Estados y algunas instan- de lazos de voluntad o convivencia, que permiten cias internacionales han autorizado la adopción de conformar una familia (Corte Constitucional de menores por parte de personas solteras con orien- Colombia, 2016). tación sexual diversa o de parejas del mismo sexo, Por ende, el máximo tribunal colombiano con- lo que ha sido logrado a través de iniciativas legis- cluyó que, al amparo de la Constitución de 1991, lativas1 o en decisiones judiciales2. no era admisible la exclusión de las parejas del mis- Por su parte, los estudios científicos aducidos mo sexo del régimen legal del matrimonio. no permitían concluir que existiese alguna for- ma de incapacidad que impidiese a las parejas del Adopción por parte de personas de orientación sexual diversa 1 Son ellos, entre otros: Holanda (2000), Inglaterra y Gales El análisis de constitucionalidad que realizó la (2002), Suecia (2003), España y Andorra (2005), Canadá Corte para determinar que las parejas homo- (2005), Bélgica (2006), Noruega (2008), Escocia (2009), Fin- sexuales podían aspirar a ser adoptantes partió landia (2009), México (2009), Uruguay (2009), Dinamarca de reconocer como punto de partida el principio (2009), Argentina (2010), Islandia (2010), Nueva Zelanda del interés superior del menor. Ello se explica por (2013), Irlanda del Norte (2013), Francia (2013), Luxemburgo cuanto los procesos de adopción están principal- (2014) y Austria (2013). En Estados Unidos, este derecho ha mente orientados a brindar a los menores en situa- sido reconocido en 22 de los 50 Estados Federados (Rhode ción de abandono una familia en la que puedan Island, Washington, D. C., Nueva Jersey, Vermont, Nueva asegurar un desarrollo integral y armónico, con- York, Oregón, California, Massachusetts, Colorado, Indiana, Connecticut, Nuevo Hampshire, Washington, Iowa, Neva- dición de posibilidad para hacer efectivos otros da, Illinois, Maine, Maryland, Delaware, Minnesota, Hawái, derechos fundamentales, “de ahí que la adopción Nuevo México, Pennsylvania). se haya definido como un mecanismo para dar 2 Los países que han aprobado la adopción por parte de parejas una familia a un niño, y no para dar un niño a del mismo sexo en sus diferentes modalidades, a través de una familia” (Corte Constitucional de Colombia, decisiones judiciales, son, entre otros: (i) Sudáfrica, mediante 2003). la sentencia del 10 de septiembre de 2002, proferida por la La anterior premisa exigió a la Corte deter- Corte Constitucional; (ii) Israel, en la sentencia del 10 de ene- minar el alcance de la expresión familiar, para lo ro de 2005, dictada por la Corte Suprema de Apelaciones; (iii) cual se remitió a la Convención sobre Derechos del Brasil, en la sentencia del 27 de abril de 2010, emitida por el Niño, al reconocer que la familia es el grupo fun- Tribunal Superior de Justicia (stj); y (iv) Alemania, a través damental de la sociedad y medio natural para el de la sentencia del 19 de febrero de 2013, proferida por el Tri- crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, bunal Constitucional Federal. También debe mencionarse y en particular de los niños. De allí que la noción (v) Austria, que por sentencia de 11 de diciembre de 2014 de familia no podía sujetarse a una asignación his- autorizó la adopción conjunta de parejas del mismo sexo, ini- tórica y cultural concreta, sino que debe reflejar las cialmente prohibida en la legislación aprobada en 2013. 18 R. F. Núñez Marín Revista Prolegómenos. Vol. 22 (43) mismo sexo constituirse como familia, sin im- portar el vínculo legal, para ofrecer al menor las Referencias Comisión Interamericana de Derechos Humanos, cidh. condiciones del hogar adoptante idóneo, toda vez (2012). Orientación sexual, identidad de género y ex- que la determinación del interés superior de niño, presión de género, algunos términos y estándares rele- en los casos de cuidado y custodia, “se debe hacer vantes. a partir de la evaluación de los comportamientos Corte Constitucional de Colombia. (2003). Sentencia parentales específicos y su impacto negativo en el T-510/03. Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepe- bienestar y desarrollo del niño según el caso, los da Espinosa. daños o riesgos reales y probados, y no especu- Corte Constitucional de Colombia. (2004). Sentencia lativos o imaginarios”. Por tanto, no pueden ser T-292/04. Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepe- admisibles las especulaciones, presunciones, es- da Espinosa. tereotipos o consideraciones generalizadas sobre Corte Constitucional de Colombia. (2011). Sentencia características personales de los padres o preferen- C-577/11. Magistrado ponente: Gabriel Eduardo Men- cias culturales respecto a ciertos conceptos tradi- doza Martelo. cionales de la familia (Comisión Interamericana Corte Constitucional de Colombia. (2016). Sentencia su- de Derechos Humanos, cidh, 2012). 214/16. Magistrado ponente: Alberto Rojas Ríos. Corte Interamericana de Derechos Humanos, CrIDH. (1999). El derecho a la información sobre la asistencia Conclusiones consular en el marco de las garantías del debido proceso Los estándares fijados en el derecho internacional legal. Opinión Consultiva oc-16/99 del 1 de octubre de de los derechos humanos son un reflejo fehacien- 1999. Serie A n.o 16. te del carácter evolutivo de las normas jurídicas Corte Interamericana de Derechos Humanos, CrIDH. que ponen en entredicho el contenido de nues- (2003). Condición jurídica y derechos de los migrantes tros sistemas democráticos. En ese sentido, la indocumentados. Opinión Consultiva oc-18/03 del 17 jurisprudencia internacional no debe ser vista de septiembre. Serie A n.o 18. como una imposición foránea de estándares des- Corte Interamericana de Derechos Humanos, CrIDH. provistos de legitimidad democrática, sino como (2005a). Caso de las hermanas Serrano Cruz vs. El Sal- vador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1o oportunidades para la adaptación del derecho de marzo de 2005. Serie C n.o 120. Voto Disidente del nacional a las dinámicas propias de la protección juez Manuel E. Ventura Robles. internacional de los derechos humanos. En ese Corte Interamericana de Derechos Humanos, CrIDH. sentido, los mecanismos de implementación en (2005b). Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. el derecho nacional, como el bloque de constitu- Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de cionalidad y el control de convencionalidad, se 2005. Serie C n.o 125. Voto disidente conjunto de los ofrecen como herramientas valiosas para agili- jueces Antonio Cancado Trindade y Manuel Ventura zar dicho proceso de adaptación que se mantiene Robles. en constante movimiento, siempre hacia la pro- Corte Interamericana de Derechos Humanos, CrIDH. gresiva protección de todas las personas al inte- (2009). Caso Escher y otros vs. Brasil. Excepciones Pre- rior de los Estados. liminares. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de En ese sentido, las conquistas logradas en los 6 de julio de 2009. Serie C n.o 200. tribunales internacionales por el colectivo lgbti Corte Interamericana de Derechos Humanos, CrIDH. no deben ser obviadas por los jueces domésticos, (2010). Caso Fernández Ortega y otros vs. México. Excepción Preliminar. Fondo, Reparaciones y Costas. ni por las autoridades legislativas o administra- Sentencia de 30 de agosto de 2010. Serie C n.o 215. tivas, pues su correcta aplicación permitirá el es- Corte Interamericana de Derechos Humanos, CrIDH. tablecimiento de medidas transformadoras de los (2011). Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, órdenes internos y desarrollarán una pedagogía Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de del cambio desde la educación en derechos. 2011. Serie C n.o 232. Estándares internacionales en materia de orientación sexual e identidad de género 19  Revista Prolegómenos. Vol. 22 (43) Corte Interamericana de Derechos Humanos, CrIDH. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tedh. (1981). (2012). Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile. Fondo, Repa- Case of Dudgeon v. the United Kingdom. (App no raciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. 7525/76). Estrasburgo, 22 de octubre de 1981. Serie C n.o 239. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tedh. (1985). Corte Interamericana de Derechos Humanos, CrIDH. Case of X and Y v. the Netherlands. (App no 8978/80). (2016a). Caso Flor Freire vs. Ecuador. Excepción Preli- Estrasburgo, 26 de marzo de 1985. minar. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tedh. (1986). de agosto de 2016. Serie C n.o 315. Case of Rees v. uk. (App n.o 9532/81). Estrasburgo 17 Corte Interamericana de Derechos Humanos, CrIDH. de octubre de 1986. (2016b). Caso Duque vs. Colombia. Excepciones Pre- Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tedh. (1999). liminares. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de Case of Salgueiro da Silva Mouta v Portugal. (App n.o 26 de febrero de 2016. Serie C n.o 310. 33290/96). Estrasburgo, 21 de diciembre de 1999. Corte Interamericana de Derechos Humanos, CrIDH. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tedh. (2001). (2017). Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de noviem- Case of Mata Estevez v. Spain. (App n.o 56501/00). Es- bre de 2017. Serie A n.o 24. trasburgo, 10 de mayo de 2001. García-Leiva, P. (2005). Identidad de Género: Modelos Ex- Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tedh. (2003a). plicativos. Escritos de Psicología, 7, 71-81. Case of L. and V. v Austria. (App n.o 39392/98, Gardiner, R. (2015). Treaty Interpretation (2nd ed.). 39829/98). Estrasburgo, 9 de enero de 2003. Oxford, U. K.: Oxford University Press. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tedh. (2003b). Millot, C. (1984). Ensayo sobre el transexualismo. Buenos Case of Karner v Austria. (App n.o 40016/98). Estras- Aires: Ediciones Paradiso. burgo, 24 de julio de 2003. Naciones Unidas. (1989). Comité de Derechos Humanos. 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