Chapitre 2 : La Distinction Entre Le Commerçant et Les Autres Professionnels (Civils) PDF

CHAPITRE 2 : LA DISTINCTION ENTRE LE COMMERÇANT ET LES AUTRES PROFESSIONNELS (CIVILS) Traditionnellement, une distinction claire est faite entre les commerçants et les professionnels civils. Cependant, cette opposition tend à s’atténuer. Depuis plusieur...

CHAPITRE 2 : LA DISTINCTION ENTRE LE COMMERÇANT ET LES AUTRES PROFESSIONNELS (CIVILS) Traditionnellement, une distinction claire est faite entre les commerçants et les professionnels civils. Cependant, cette opposition tend à s’atténuer. Depuis plusieurs années, les règles juridiques applicables aux commerçants, artisans et autres professionnels civils se rapprochent progressivement. Ils ont vu les règles juridiques qui leur sont applicables s’uni er. Les clivages entre commerçants et non-commerçants s’estompent, re étant une évolution vers une plus grande homogénéité. Désormais, les professionnels tendent à constituer un corps unique face aux consommateurs et aux salariés. Les structures d’exercice des di érentes professions deviennent de plus en plus similaires, et les procédures collectives s’appliquent désormais à la majorité des professionnels civils. Toutefois, malgré ce mouvement d’uni cation, le statut particulier du commerçant conserve certaines spéci cités importantes, qui continuent de le distinguer sur plusieurs aspects. Section 1 : Le statut de commerçant §1. Les conditions de la qualité de commerçant En principe, toute personne a la faculté de devenir commerçant. Le droit des a aires est fondé sur le principe de liberté du commerce et de l’industrie. Historiquement, ce n’était pas toujours le cas : sous l’ancien régime, il existait un système d’incorporation, où il fallait être adoubé par des corporations pour exercer certaines activités. Ce principe de liberté résulte de l’article 7 du décret d’Allarde des 2 et 17 juin 1791 qui dispose qu’il est permis à toute personne d’exercer le négoce, la profession, l’art ou le métier de son choix. Dans la même optique, la loi Le Chapelier des 14 et 17 juin 1791 a supprimé les corporations. Ces deux textes, bien qu’anciens, restent en vigueur et n’ont pas été intégrés dans le Code de commerce. Cette liberté d’entreprendre inclut la possibilité pour chacun de créer une entreprise dans le domaine de son choix et de la gérer selon ses intérêts. Ce principe a été réa rmé à plusieurs reprises dans les lois commerciales. * Le Conseil d’État, dans un arrêt du 20 octobre 1960, a jugé que la liberté du commerce est une liberté publique au sens de l’article 34 de la Constitution, ce qui signi e que seul le législateur peut en limiter l’exercice. * De son côté, le Conseil constitutionnel, dans une décision du 16 janvier 1982, a reconnu que la liberté d’entreprendre a valeur constitutionnelle. * Ce principe est également ancré dans les textes européens, notamment le Traité de Rome, où il gure parmi les fondements de l’Union européenne, aux côtés de la liberté de circulation. Cependant, bien que ce principe garantisse à chacun le droit de devenir commerçant, la réalité est plus nuancée. Dans la même décision de 1982, le Conseil constitutionnel a précisé que la liberté du commerce n’est ni générale ni absolue. Le législateur peut en restreindre l’exercice a n de préserver l’intérêt général ou de concilier cette liberté avec d’autres principes fondamentaux. A. L’accomplissement d’actes de commerce à titre de profession habituelle L'article L121-1 du Code de commerce dispose que sont considérées comme commerçants les personnes qui accomplissent des actes de commerce de manière habituelle dans le cadre de leur profession. Ce texte, bien qu’il ne précise pas explicitement à qui il s’applique, concerne à la fois les personnes physiques et les personnes morales. 1. L’exercice d’acte de commerce par nature 1 sur 9  fi  fi ffi fi ff fl fi fi ff fi  Un acte de commerce par la forme ne confère pas automatiquement la qualité de commerçant. En revanche, un acte de commerce par accessoire subjectif suppose que la personne soit déjà commerçante, ce qui implique qu’elle réalise des actes de commerce par nature, comme l'achat pour revente. Cependant, il existe des situations où la loi attribue la qualité de commerçant à des personnes qui n’exercent pas directement des actes de commerce. * C’est notamment le cas des associés en nom collectif ou des commandités dans les sociétés en commandite simple. La loi considère ces associés comme commerçants en raison de leur responsabilité indé nie et solidaire des dettes de la société. 2. Une activité professionnelle Les actes de commerce doivent être e ectués à titre professionnel. Est donc considéré comme commerçant celui qui accomplit de manière durable et régulière des actes de commerce. Cependant, la simple répétition de ces actes ne su t pas : il faut que cette répétition soit organisée et volontaire, et non le fruit du hasard. Par ailleurs, ces actes doivent être réalisés dans le cadre d'une structure organisée, c’est-à-dire dans le cadre d’une entreprise. Exercer une profession implique une certaine habitude. Ainsi, la conclusion d’actes de commerce doit constituer l’activité principale de la personne. Toutefois, cette habitude n’exclut pas la possibilité d’interruptions, comme dans le cas d’une activité saisonnière, qui reste commerçante malgré sa discontinuité. En revanche, une personne accomplissant un ou quelques actes isolés ne sera pas quali ée de commerçante. Il n’est pas nécessaire que l’activité commerciale soit exclusive : un commerçant peut exercer plusieurs activités (pluriactivité). Cependant, certaines professions, comme les notaires, ne peuvent légalement cumuler leur activité avec une autre, par exemple une activité bancaire Les actes de commerce doivent également être e ectués au nom et pour le compte de leur auteur, une condition ajoutée par la jurisprudence. Ainsi, est commerçant celui qui exerce son activité à titre personnel et indépendant. Cette indépendance implique également une prise de risque. Toute personne agissant au nom et pour le compte d’un tiers n’est pas commerçante. Elle est alors considérée comme mandataire. - Un gérant de société à responsabilité limitée (SARL) qui accomplit des actes au nom de la société qu’il dirige n’est pas commerçant, car il n’agit pas pour son propre compte. - Un salarié travaillant pour un commerçant ne peut pas être considéré comme tel, car son lien de subordination avec son employeur est incompatible avec la qualité de commerçant. - Les dirigeants de sociétés commerciales par la forme ne sont pas commerçants non plus, puisqu’ils agissent au nom et pour le compte de la société qu’ils dirigent. Ils sont alors considérés comme des mandataires civils. * En 2020, la Cour de cassation a con rmé ce principe : les contrats commerciaux signés par un gérant pour le compte de la société qu’il dirige ne peuvent être quali és d’actes de commerce à son égard personnel, puisqu’il agit en qualité de mandataire social. - Les associés de sociétés de capitaux ne sont pas commerçants, car leur responsabilité est limitée. Ils ne prennent que des risques nanciers restreints, et non les risques propres aux commerçants indépendants.. B. Les conditions relatives à l’activité Le principe de la liberté du commerce a rme que toute personne est libre de s'engager dans le commerce de son choix. Ce principe englobe à la fois la liberté d’établissement, c’est-à-dire la possibilité de créer une entreprise, et la liberté d’exploitation, qui correspond à la gestion de cette entreprise selon les intérêts de son titulaire. Cependant, ces deux libertés ne sont pas absolues et comportent des restrictions importantes. 2 sur 9  fi  fi fi fi ff ffi ffi ff fi  1. La liberté d’établissement Bien que la liberté d’établissement permette à tout individu de se lancer dans le commerce de son choix, sa portée absolue n’est pas absolue. Elle est soumise à de nombreuses restrictions. Certaines restrictions proviennent des commerçants eux-mêmes, comme les clauses de non-concurrence. D’autres sont imposées par la loi pour protéger l’intérêt général. 1.1 Les activités interdites Certaines activités commerciales sont interdites, car elles sont jugées contraires à l’ordre public ou aux bonnes mœurs. Cela inclut, par exemple, le commerce de stupé ants ou d’organes humains. D’autres activités sont interdites parce qu’elles relèvent de monopoles d’État, comme la production de monnaie, la vente de timbres ou la fabrication de tabac. Ces monopoles sont justi és par des raisons liées à l’ordre public économique, nancier ou sécuritaire, ou encore pour répondre à des besoins spéci ques du public. Cependant, certains monopoles publics ont été remis en question dans une logique de libéralisation économique. Par exemple, la loi du 12 mai 2010 a ouvert à la concurrence les jeux d’argent et de hasard, et le secteur du transport ferroviaire a également connu une ouverture progressive. 1.2 Les activités contrôlées Certaines activités commerciales ne sont pas interdites, mais leur exercice est soumis à des contrôles administratifs, selon di érents niveaux de restriction : Les activités soumises à déclaration : L’exercice de certaines activités commerciales nécessite une déclaration administrative. C’est le cas de la publication de journaux et périodiques ou des activités nocives pour l’environnement. Il s’agit du degré minimum de restriction. Les activités règlementées : Certaines activités nécessitent une autorisation préalable de l’administration. Cette exigence peut prendre plusieurs formes : - Un agrément administratif : exigé pour des secteurs tels que les banques, les assurances ou les conseillers en investissement. - Une licence : nécessaire pour les agences de voyage, laboratoires d’analyse, débits de boissons, etc. - Une autorisation spéci que : par exemple, l’ouverture ou l’agrandissement d’une grande surface commerciale de plus de 1 000 m² nécessite une autorisation de la commission départementale d’aménagement commercial (art. L752-1 du Code de commerce). Cette mesure vise à protéger les petits commerçants. Cependant, la tendance à la libéralisation de l’économie conduit à une réduction progressive des autorisations nécessaires. Ainsi, la loi du 6 août 2015 a supprimé l’autorisation administrative pour les entreprises de transport routier de personnes. Une restriction de la liberté d’entreprendre peut aussi passer par l’exigence d’une quali cation professionnelle. La loi du 5 juillet 1996 relative au développement de la profession du commerce et de l’artisanat a instauré cette exigence pour certaines activités autrefois libres d’accès, comme la pâtisserie, la boucherie, la réparation d’automobiles, la construction et réparation de bâtiments, le ramonage, les soins esthétiques ou encore la coi ure. Cette quali cation peut prendre la forme d’un diplôme. O ciellement, cette mesure vise à garantir la qualité et la sécurité des produits. Cependant, en pratique, cette exigence a parfois des aspects corporatistes. En e et, les lois nouvelles prévoient souvent que toute personne exerçant une activité désormais réglementée à la date de publication de la loi est réputée détenir la quali cation requise, même si elle n’a pas de diplôme. Par exemple, un garagiste exerçant avant cette réforme est automatiquement considéré comme quali é. 3 sur 9  ffi fi  fi fi ff fi ff fi fi ff fi fi fi  2. La liberté d’exploitation Le principe de la liberté d’entreprendre signi e que chaque commerçant a la possibilité de gérer son entreprise selon ses choix. Cette liberté d’exploitation inclut la possibilité de décider de contracter ou ou non, ainsi que de prendre diverses décisions concernant l’entreprise. Cependant, cette liberté s’accompagne de la responsabilité nancière et pénale du dirigeant. Néanmoins, cette liberté n'est pas absolue et comporte certaines limites. 2.1 Les limites à la libre gestion de l’entreprise Le commerçant est libre de choisir la structure juridique de son entreprise, le type d’activité, les moyens nécessaires pour exercer cette activité, le lieu où il exerce, ainsi que sa stratégie nancière (emprunts, etc.) et commerciale (choix des fournisseurs, des clients, positionnement sur le marché - gamme haute ou basse, etc.). Cependant, cette liberté de gestion est de plus en plus encadrée par des règles imposées par l’État. - Certaines de ces règles visent à garantir une gestion saine de l'entreprise, comme les normes comptables. - D'autres ont pour objectif de protéger les consommateurs et d'encadrer les pratiques commerciales, par exemple l'obligation de sécurité des biens et services mis sur le marché. - Des règles comme celles relatives à la publicité comparative ou l'article L122-1 du Code de la consommation, qui interdit de refuser une vente à un consommateur, font également partie de ces restrictions. En n, certaines limitations sont mises en place pour protéger les petites entreprises artisanales traditionnelles face à la concurrence des industriels et des grandes chaînes de distribution. 2.2 Les limites à la libre concurrence Dans une économie libérale, entreprendre, c’est se confronter aux autres entreprises. Dans ce cadre, chaque acteur cherche à conquérir des parts de marché en proposant des produits ou services de qualité à des prix compétitifs. Le principe de la libre concurrence, même loyale, connaît des limites légales ou contractuelles. Bien que le principe de liberté des prix soit fondamental, dans certains secteurs où la concurrence est réduite ou en période de crise, la loi permet l’intervention de l’État pour xer les prix de manière autoritaire. * L’article L420-5 du Code de commerce interdit les prix abusivement bas * L’article L443-1 du même code xe des délais de paiement autoritaires pour certains biens, sous peine d’amende. En plus des restrictions légales, la concurrence peut aussi être limitée par des accords contractuels. Une partie à un contrat peut inclure une clause de non-concurrence, par laquelle l’une des parties s’engage à ne pas concurrencer l'autre. Cela permet au chef d'entreprise béné ciaire de cette clause de sauvegarder sa clientèle. À l’inverse, le commerçant débiteur de la clause s’engage à s’abstenir d’une certaine activité Cependant, les clauses de non-concurrence comportent des risques : - Elles peuvent perturber l’équilibre économique global, car l’économie repose sur la libre concurrence. Ainsi, leurs auteurs doivent être en mesure de démontrer que la clause ne constitue pas une entente illégale selon l’article L420-1 du Code de commerce et l’article 8§1 du Traité de Rome. - Elles restreignent la liberté fondamentale d'entreprendre de l’individu. Pour cette raison, la jurisprudence applique ces clauses de manière stricte. Les clauses de non-concurrence se retrouvent fréquemment dans divers types de contrats, tels que ceux de vente de fonds de commerce, de location-gérance, de distribution, de 4 sur 9  fi  fi fi fi fi fi fi  société et de bail commercial. Dans ce dernier cas, la clause peut se présenter sous deux formes : - Le bailleur peut s’engager à ne pas louer ses locaux à un autre commerçant exerçant une activité similaire à celle de son locataire - Le locataire peut s'engager à ne pas concurrencer un autre locataire déjà présent dans l'immeuble. Cette clause reste valable, sauf si elle va à l’encontre des règles relatives aux baux commerciaux. Par exemple, le locataire peut se soustraire à cette obligation dans le cadre d’une déspécialisation partielle de son activité. La jurisprudence soumet la validité des clauses de non-concurrence en matière commerciale à trois conditions : - Limitation du domaine : La clause doit être restreinte dans le temps et/ou dans l’espace. Pour certains, ces deux limites sont cumulatives. - Limitation de l’objet : L’interdiction de concurrence doit être limitée à certaines activités commerciales, en lien avec celles de la partie créancière de la clause. - Proportionalité : L’interdiction ne doit pas être disproportionnée par rapport à l’objet du contrat. La clause ne doit pas excéder ce qui est nécessaire pour protéger l’intérêt légitime de la partie créancière. En cas de non-respect d’une clause de non-concurrence, des sanctions peuvent être appliquées. En général, le contrat prévoit que la victime de la violation peut demander des dommages et intérêts, sans avoir besoin de prouver une faute ou un préjudice. Le juge peut également interdire la poursuite de l’activité concurrente, ordonner l'exécution de la clause, fermer l'établissement concerné en référé ou prononcer la résolution du contrat contenant la clause de non-concurrence. En n, une clause pénale peut être incluse dans le contrat pour renforcer les sanctions. Dans certains cas, une clause de non-concurrence n’est pas nécessaire si le contrat comporte déjà une obligation tacite de non-concurrence. Dans ce cas, la clause ne fait que rappeler une exigence légale. Par exemple, dans un arrêt du 28 avril 1987, la Cour de cassation a validé une clause de non-rétablissement dans le cadre de la vente ou de la location-gérance d’un fonds de commerce. C. Les restrictions liées à la personne En dépit du principe de la liberté du commerce, plusieurs conditions légales doivent être remplies pour exercer une activité commerciale. Ces conditions ont pour objectif de protéger soit la personne qui souhaite entreprendre, soit l'intérêt général. Elles visent à s'assurer que seules les personnes quali ées et légales participent à la vie des a aires, excluant ainsi celles qui n'y ont pas leur place. 1. La capacité commerciale 1.1 Les mineurs Pour évaluer la capacité d’un mineur à se livrer à des actes de commerce, il faut combiner les règles générales sur la capacité et les règles spéci ques du Code de commerce. Traditionnellement, la loi stipulait que même un mineur émancipé ne pouvait pas être commerçant. Cependant, depuis la loi du 15 juin 2010 (article 2), cette règle a été assouplie. Désormais, un mineur émancipé peut devenir commerçant à condition d’obtenir l’autorisation du juge des tutelles au moment de l’émancipation ou, par la suite, de celle du président du tribunal judiciaire Sous cette réserve, un mineur ne peut pas exercer le commerce, car il est frappé par une incapacité d’exercice et de jouissance. Il ne peut donc pas exercer lui-même une activité commerciale, ni le faire par l’intermédiaire d’un représentant. 5 sur 9  fi  ff fi fi  Cela di ère de l’incapacité à commettre des actes de commerce : un mineur peut accomplir certains actes commerciaux isolés, à condition que la loi ne lui interdise pas spéci quement l’acte, comme la signature d’une lettre de change. Si un mineur exerce une activité commerciale sans autorisation, il ne peut pas être considéré comme commerçant, ce qui le protège. La protection du mineur prime sur celle des tiers avec lesquels il conclut des contrats. En cas de contrat commercial, la nullité ne peut être demandée que par le mineur ou son représentant légal. Cette nullité relative peut être demandée jusqu’à 5 ans après la conclusion du contrat. La nullité entraîne des restitutions réciproques, mais le mineur ne doit restituer que ce qu’il a réellement gagné. La nullité de plein droit ne concerne que les actes de disposition. Les actes d’administration ne peuvent être annulés que pour cause de lésion. Les protections prévues pour les mineurs posent des di cultés lorsqu’un mineur hérite d’un fonds de commerce. Un mineur émancipé peut demander au juge l’autorisation d’exercer une activité commerciale, mais il doit avoir au moins 16 ans. À défaut d’une telle autorisation, plusieurs solutions peuvent être envisagées : - Le parent survivant peut exploiter le fonds de commerce, grâce à son droit de jouissance sur les biens de son enfant. Cependant, ce droit peut se heurter à des incompatibilités, comme dans le cas d’un parent fonctionnaire, qui ne pourrait pas exploiter le fonds. Ce droit cesse dès que l’enfant atteint la majorité. - Si le mineur a des co-héritiers majeurs, il peut conclure une convention d’indivision, signée par son représentant légal, et désigner un gérant pour administrer l’indivision. Le mineur peut vendre ou donner le fonds en location-gérance. Toutefois, la vente, l’apport en société ou la location-gérance doivent être réalisés par le représentant légal du mineur, avec l’autorisation du juge des tutelles, car ces actes sont considérés comme des actes d’administration. Le mineur répond des dettes liées à la location-gérance jusqu’à la publication du contrat. Lorsque le fonds est apporté à une société, la société cessionnaire doit être une société de capitaux (SA, SARL ou SAS), car, dans ces types de sociétés, les associés n’ont pas la qualité de commerçant. 1.2 Les majeurs incapables Le majeur n’est pas protégé, il peut exercer le commerce, mais les actes qu’il réalise peuvent être annulés si son insanité d’esprit est prouvée au moment de la conclusion de l’acte. Le majeur dont les facultés mentales sont altérées : La loi distingue trois régimes de protection pour les majeurs : la tutelle, la curatelle et le statut de sauvegarde de justice (SdJ). - Le majeur sous tutelle : il ne peut pas exercer le commerce, ni directement, ni par l’intermédiaire de son tuteur. - Si un commerçant est mit sous tutelle, il doit céder son fonds de commerce, l’apporter à une société de capitaux ou le donner en location-gérance. Si cette personne continue à exercer une activité commerciale, elle n’est pas considérée comme commerçant. Les actes qu’elle e ectue en violation de l’interdiction sont frappés de nullité relative et peuvent être rescindés pour lésion. Le jugement de tutelle n’est opposable aux tiers de bonne foi qu’à compter de sa mention au registre du commerce et des sociétés (RCS). - Le majeur sous curatelle : Le majeur sous curatelle a une incapacité partielle. Il peut, en principe, exercer le commerce avec l’autorisation du juge, mais uniquement avec l’assistance de son curateur pour les actes importants. Pour les actes de gestion courante, il peut agir seul. La curatelle s’applique aux personnes dont les facultés mentales sont légèrement altérées, qui, bien qu’en état d’agir, nécessitent des conseils ou un contrôle pour accomplir certains actes de la vie civile. Les actes qui, dans le cadre de la tutelle, devraient être e ectués par le tuteur, doivent l’être avec l’assistance du curateur. La mention de la curatelle doit être publiée au RCS, sans quoi la nullité ne pourra pas être opposée aux tiers de bonne foi. - Le majeur sous sauvegarde de justice (SdJ) : Le majeur sous SdJ conserve sa capacité juridique et commerciale, ce qui lui permet d’exercer le commerce. Toutefois, les actes qu’il passe peuvent être annulés s’il n’était pas sain d’esprit au moment de leur conclusion, ou être remis en cause si ces actes sont lésionnaires ou excessifs (évalués par rapport à son patrimoine sous SdJ et à la personne avec qui il a 6 sur 9   ff ffi ff fi ff  contracté). La SdJ est une mesure provisoire de protection, souvent appliquée en attendant la désignation d’un tuteur ou curateur 2. Les mesures visant à protéger l’intérêt général 2.1 L’interdiction d’exercer le commerce L’interdiction d’exercer le commerce a pour objectif principal de prévenir les récidives, car les délits dans le domaine des a aires sont souvent commis de manière répétée. Cette mesure vise à protéger les clients et les partenaires commerciaux contre de nouveaux comportements illégaux. Actuellement, le juge pénal a la possibilité de prononcer une interdiction d’exercer une activité commerciale ou de diriger une entreprise commerciale.. a) Les interdictions Les interdictions liées à une infraction pénale : Le juge pénal peut prononcer une interdiction d’exercer comme alternative ou complément à une peine principale. ‣ Une sanction alternative : Lorsqu’un délit est passible d’une peine de prison, le juge peut choisir de remplacer cette peine par une interdiction d’exercer une activité commerciale. Par exemple, l’article L131-6 du Code pénal prévoit que le juge peut interdire, pour une durée maximale de cinq ans, l’exercice d’une profession commerciale ou industrielle. Cette interdiction inclut également la gestion, l’administration ou le contrôle d’une entreprise, directement ou indirectement, que ce soit pour son propre compte ou pour le compte d’autrui. En outre, l’article L131-7 du Code pénal permet au juge de prononcer une interdiction similaire pour des délits passibles d’une peine d’amende. Ainsi, au lieu d’envoyer une personne en prison, le juge peut opter pour une sanction alternative qui interdit l’exercice du commerce pendant une durée déterminée. ‣ Une sanction complément : En cas de crime ou de délit, le juge peut également prononcer une interdiction d’exercer à titre de sanction complémentaire. Cette mesure s’applique à des infractions courantes dans le domaine des a aires, comme le vol, l’abus de con ance, l’escroquerie, le recel ou encore l’émission de chèques sans provision. D’autres infractions spéci ques à certaines branches du droit peuvent également conduire à cette interdiction. Cela inclut les délits en droit des sociétés, comme l’abus de biens sociaux (par exemple, l’utilisation des fonds de l’entreprise à des ns personnelles) ou la présentation de comptes in dèles. Des infractions en droit de la consommation, telles que la tromperie, la fraude ou la falsi cation de produits, peuvent aussi être concernées. En n, des infractions en droit scal (comme la fraude scale) ou en droit du travail (comme le travail dissimulé) peuvent entraîner cette sanction. Lorsqu’une interdiction est prononcée, la personne concernée est limitée dans ses activités professionnelles. Elle ne peut travailler que comme salariée ou agricultrice. Les interdictions résultant d’une procédure collective : Si un entrepreneur, qu’il soit une personne physique ou une société commerciale, commet une faute de gestion grave qui conduit à l’ouverture d’une procédure collective, il peut être sanctionné par le tribunal de commerce. Le tribunal de commerce peut choisir entre deux types de sanctions. - L’interdiction de diriger, gérer ou administrer une entreprise : Cette interdiction, dont la durée est xée par le juge, ne peut dépasser quinze ans. L’article L653-11 du Code de commerce prévoit que toute récidive à cette interdiction est punie de deux ans d’emprisonnement et d’une amende de 375 000 €. - La faillite personnelle : Cette sanction est appliquée lorsqu’un entrepreneur a commis une faute particulièrement grave, comme la poursuite abusive de l’activité de l’entreprise, la dissimulation d’actifs pour les soustraire aux créanciers, ou encore l’augmentation frauduleuse du passif de l’entreprise. Il existe trois di érences principales entre l’interdiction de gérer et la faillite personnelle : 7 sur 9   fi ff fi fi fi fi ff fi ff fi fi fi  - L’interdiction de gérer peut être limitée à une seule entreprise, tandis que la faillite personnelle s’applique à toutes les entreprises. - En cas d’interdiction de gérer, les créanciers ne peuvent pas poursuivre leurs actions après la clôture de la procédure. En revanche, la faillite personnelle permet aux créanciers de continuer leurs poursuites. - L’interdiction de gérer n’entraîne pas d’inéligibilité pour des fonctions publiques électives, tandis que la faillite personnelle interdit l’exercice de telles fonctions. Un commerçant condamné à l’interdiction d’exercer doit cesser son activité dans un délai de trois mois à compter de la condamnation. b) Les sanctions de la violation d’une interdiction d’exercer le commerce Si une personne viole une interdiction d’exercer, elle est considérée comme un commerçant de fait. Cela signi e qu’elle est soumise à toutes les obligations d’un commerçant, mais qu’elle ne béné cie pas des droits correspondants. Dans ce cas, les actes conclus par cette personne restent en principe valables. Sur le plan pénal, la violation de l’interdiction est sévèrement sanctionnée. L’article L434-40-1 du Code pénal prévoit une peine de deux ans d’emprisonnement et une amende de 375 000 € pour toute personne qui ne respecte pas cette interdiction. Un chier national des interdits de gérer, géré par les gre es des tribunaux de commerce, centralise les informations pour éviter toute récidive. 2.2 Les incompatibilités Une personne peut avoir une pluri-activité. Toutefois, cette liberté est limitée par la loi, qui édicte certaines incompatibilités entre la qualité de commerçant et certaines professions. a) La détermination des incompatibilités Certaines professions sont considérées comme incompatibles avec une profession commerciale. Le législateur vise à assurer l’indépendance ou la dignité de certaines professions pour éviter des con its d’intérêt. Ne peuvent pas être commerçants : les fonctionnaires car la recherche de l’intérêt général n’est pas compatible avec la recherche de béné ces, cette interdiction a été assouplie pour permettre à certains chercheurs de travailler avec des entreprises commerciales, la loi du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique permet dans certains cas aux fonctionnaires d’exercer une activité accessoire à côté de leur activité principale. Ensuite, les o ciers publics ou ministériels comme les commissaires de justice, les notaires, les gre ers, les commissaires priseurs ne peuvent pas être commerçants. Ne peuvent pas non plus être commerçants la plupart des professions libérales comme les avocats, les commissaires au compte, les architectes, les médecins. Mais il y a des avocats salariés, médecins salariés,.. En n, les parlementaires font l’objet de certaines restrictions. Ils n’ont pas le droit d’exercer des fonctions de chef d’entreprise ou de dirigeant dans certains secteurs économiques énumérés par la loi. b) Les sanctions La méconnaissance d’une incompatibilité entraîne des sanctions pénales et disciplinaires du droit de la profession première. En conséquence, la personne qui méconnaît une incompatibilité et exerce le commerce n’en a pas moins la qualité de commerçant. Les actes de commerce qu’elle conclue en méconnaissance de l’incompatibilité sont valables, toutefois, comme la personne ne sera pas immatriculée au RCS, elle sera considérée comme un commerçant de fait, et pas de droit. Cass. com. 2 février 1970 (notaire), Cass. civ. 3è 16 février 2011 (un fonctionnaire qui exerce à titre professionnel une activité commerciale à temps plein ne peut pas béné cier du statut des baux commerciaux qui est réservé aux commerçants de droit. Ces incompatibilités n’interdisent pas aux intéressés de participer à la vie des a aires en tant qu’associés d’une société commerciale dans la mesure où cette qualité ne leur donne pas celle de commerçant, et qu’ils n’en soient pas les dirigeants. 2.3 L’accès au commerce des étrangers 8 sur 9  fi fi  ffi ffi fi fl fi ff ff fi fi  Deux restrictions plus ou moins contraignantes. Tout d’abord, la première tient au principe de la réciprocité législative (art 11 Cciv). Selon ce principe, un étranger ne peut exercer une profession commerciale en France que si son propre pays autorise les français à faire de même sur son territoire. Cette première condition est peu contraignante car la France a conclu de nombreux traités d’établissement -bilatéraux ou multilatéraux-. Cette condition est la seule pour les étrangers non-résidants en France. Ensuite, la seconde ne concerne que les étrangers résidant en France (ou voulant y résider). Ils doivent être titulaires d’une carte de résidant (valable 10ans + renouvelable), ou à défaut obtenir une carte de séjour temporaire les autorisant à exercer une activité professionnelle, art L313-10CESEDA. Pour obtenir cette carte, l’étranger doit justi er d’une activité économiquement viable et compatible avec la sécurité, la salubrité, et la tranquillité publiques. Cette condition ne concerne pas les ressortissants des pays de l’UE ou de l’espace économique européen, ou encore de la Suisse. Ces étrangers dits privilégiés peuvent s’installer et travailler librement en France. Ne concerne pas les étrangers pouvant se prévaloir d’une convention qui les en dispense : ressortissants d’Andorre, de Monaco, et d’Algérie. Ces étrangers privilégiés sont assimilés aux nationaux, l’endroit d’établissement est général et automatique. Les commerçants étrangers, privilégiés ou non, sont soumis aux mêmes obligations que les commerçants français, la seule restriction pour tous les étrangers réside dans le fait que les commerçants étrangers (y compris les privilégiés) ne peuvent pas participer aux élections des chambres de commerce et des TC. En outre, les étrangers non-privilégiés qui exercent le commerce sans autorisation peuvent avoir une peine de prison de 6 mois et une amende de 3 750€, la fermeture de leur fonds de commerce peut être ordonnée. 9 sur 9   fi