מחברת בחינה תשפב קניין זנדברג - ירדן מוסקוביץ.docx

דיני קניין תשפ\"ב-2022 פרופ\' חיים זנדברג כתב וערך: ירדן מוסקוביץ **[תוכן עניינים]** מושג הקניין (נושא 1)\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\....4 דרכי רכישת הקניין במיטלטלין (נ...

דיני קניין תשפ\"ב-2022 פרופ\' חיים זנדברג כתב וערך: ירדן מוסקוביץ **[תוכן עניינים]** מושג הקניין (נושא 1)\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\....4 דרכי רכישת הקניין במיטלטלין (נושא 2)\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\....8 מושג המקרקעין, בניה ונטיעה במקרקעי הזולת (נושא 3)\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\....14 הגנת הבעלות וההחזקה ועשיית דין עצמית (נושא 4)\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\....23 התיישנות במקרקעין ושימוש בזכות לרעה (נושא 5)\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\.....35 היווצרות הבעלות הפרטית והציבורית בישראל (נושא 6)\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\.....48 החכרה והפרטה של מקרקעי ישראל (נושא 7)\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\.....55 אין אדם יכול להעביר את מה שאין לו ותקנת השוק במיטלטלין (נושא 8)\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\.....65 הסדר, מרשם ותקנת השוק במקרקעין (נושא 9)\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\.....72 מרשם והסדר מקרקעין -- סקירה כללית ורקע היסטורי (נושא 9.1)\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\.....72 תקנת השוק במקרקעין-פגמים בבעלות (נושא 9.2)\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\....77 תקנת השוק במקרקעין-פגמים בזיהוי (נושא 9.3)\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...82 תקנת השוק בהוצל\"פ ואחריות נזיקית לאבדן בעלות (נושא 9.4)\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...96 עסקאות סותרות (נושא 10)\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\....102 עסקאות סותרות - רקע כללי (נושא 10.1)\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\.....102 הערת אזהרה כתרופה נגד עסקאות סותרות במקרקעין (נושא 10.2)\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\.....107 התחשבות בהתנהגותו או במצבו של המתחרה הקודם בזמן-הלכת גנז (נושא 10.3)\...\...\...\...\...\...\...\...\.....110 זכויות מן היושר (נושא 11)\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\.....125 רקע היסטורי והלכת אהרונוב (נושא 11.1)\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\....125 זכויות מן היושר -- השלכות רוחב של הלכת אהרונוב (נושא 11.2)\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\.....141 שיתוף בנכסים (נושא 12)\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\.....148 יצירת השיתוף ומטרות דיני השיתוף (נושא 12.1)\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\....148 הסכם שיתוף וחלוקת השימוש וההחזקה בהסכמה (נושא 12.2)\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\.....154 שיתוף בנכסים -- ניהול ושימוש בהעדר הסכמה (נושא 12.3)\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\....166 פירוק השיתוף וחוק הגנת הדייר (נושא 12.4)\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\....172 הסכמי שיתוף בשלמות (Joint Ownership) ודיני הירושה (נושא 12.5)\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\....182 בתים משותפים (נושא 13)\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...186 \"יחד ולחוד\" בבית משותף -- מה עיקר? (נושא 13.1)\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\....186 רישום בית משותף וחלוקתו ליחידות עצמאיות (נושא 13.2)\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\....191 הצמדות, התחייבויות קבלניות לרישום הצמדות והרחבות בנייה (נושא 13.3)\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\....200 דיני השעבודים (נושא 14)\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\....212 מבוא כללי לדיני השעבודים (נושא 14.1)\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\....212 הסוואת מישכון (נושא 14.2)\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...220 עסקאות קומבינציה (נושא 15)\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...230 הגנה חוקתית לקניין, הפקעות ופגיעות תכנוניות (נושא 16)\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\.....240 הגנה חוקתית - רקע כללי (נושא 16.1)\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\.....240 הפקעות ופגיעות תכנוניות בישראל -- רקע כללי (נושא 16.2)\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...242 הפקעה ופגיעה במקרקעין ללא פיצוי (נושא 16.3)\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\....245 מבוא לקניין רוחני (נושא 17)\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\.....248 על המבחן\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\...\.....250 **[מבוא: מושג הקניין (נושא 1)]** רשימת קריאת חובה: 1. חוק המיטלטלין, תשל\"א-1971, ס\' 1-2, 13. 2. חוק המקרקעין, תשכ\"ט-1969, ס\' 1, 2, 11-12. 3. חוק זכות יוצרים, התשס\"ח-2007, סעיפים 1, 4, 5, 11. 4. חוק המחאת חיובים חוק המחאת חיובים, תשכ\"ט -- 1969, ס\' 1, 4. 5. יהושע ויסמן **דיני קניין-חלק כללי** 11-15, 16-23 (תשנ\"ג) (ניתן לצפיה באתר נבו). 6. חנוך דגן **קניין על פרשת דרכים** 51-65 (תשס\"ה) (ניתן לצפיה באתר כותר). \_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_ **[אפילוג]** יש חלקה שהבטיחו לאבא של **זנדברג**. הוא לא קיבל אותה וזה נורא פגע בו. אז הם חיפשו קושָן (שטר קניין עותמני) אבל לא מצאו. בגלל שלא מצאו את הקושָן לא נתנו לאבא שלו את החלקה הזו, \"זה היה התירוץ\". זכרון הילדות הזה של **זנדברג** הוביל אותו להרחיב בקניין. **זנדברג** החליט לעשות סמינריון בדיני קניין כשהיה בשנה ג\'. הוא חשב שהוא מבין **במרשם לזכויות בלתי-רשימות**, וחשב על כך שיש לו זכויות לא רשומות (כי לא מצאו את הקושן) ושזו ההזדמנות שלו ללמוד על הנושא ועל איך למצוא את הקושן. ברם, לא היה קשר בין המושג לבין הקושן. משום שניתן לאתר חלקה ורישום דרך הנסח שלה, הוא הבין שאין טעם בכלל לחפש קושן. הסמינריון עסק בנושא שנקרא באנגלית overwriting rights, שזה עניינים שאין צורך לרשום אותם (בנסח/בטאבו). מכיוון ש**זנדברג** כתב עבודה כל כך טובה אז **פרופ\' יהושוע ויסמן** הציע לו להיות עוזר מחקר, וכך הוא התחיל את דרכו בעולם הקנייני. **[מהו קניין?]** נעסוק ב: - סוג נכס - פעולת הרכישה - זיקה בין אדם לנכס - **סוג נכס** כשאנו אומרים קניין אנו חושבים שמדובר בנכס, משהו ממשי. אז **המשמעות הראשונה היא שמדובר בדיני נכסים. לפיכך, דיני הקניין מגדירים את הנכסים ומבחינים ביניהם.** למשל בין אוטו לבית, אוטו הוא מיטלטלין ובית זה מקרקעין. אולם, יש מקרים שההבחנה לא ממש ברורה ודיני הקניין מגדירים וקובעים גבולות כדי שנוכל לגזור את הדינים שעוסקים בכל נכס. לדוגמה, מיטלטלין ניתן לגנוב בקלות, לעומת מקרקעין שקצת יותר קשה \"לסחוב\" (\"מי למשל יכול \"לסחוב\" קרקע? חוץ מאטלס שסחב את כדוה\"א אין הרבה דוגמאות\" ). - [איך מכונים דיני הקניין באנגלית?] Law of ownership; law of property; law of real property; law of real estate כלומר, באנגלית זה נקרא דיני מקרקעין או דיני נדל\"ן. כל הביטויים לעיל קשורים או נכללים בדיני הקניין אך השם הפורמלי באנגלית הוא דיני נכסים. - [מה סיווג הנכס היקר ביותר שברשותך?] מקרקעין; קנ\"ר; מיטלטלין; זכויות כספיות אלו הם אבות הנכסים שנחסים תחת דיני הקניין. אנו נעסוק בכולם אך בעיקר בדיני המקרקעין כי מקדמת דנא הקניין שחשוב ביותר לאנשים הוא המקרקעין. זכויות כספיות גם כן, אך זהו מושג חדש יותר ולכן פחות נתמקד בו, כנ\"ל לגבי קנ\"ר. מיטלטלין בדרך כלל הם נכס שהוא פחות יקר. - [מי מהבאים הוא קניין?] כלב; אהבה; רישיון נהיגה; תואר אקדמי המשמעות הראשונה של דיני הקניין היא סוגי הנכסים. מבין המצויינים לעיל, הכלב הוא קניין, כי הוא נחשב למיטלטלין. לתואר אקדמי יש ערך רכושי, משקיעים בו ולא מקבלים אותו בחינם ואף קשה לדמיין היום השתלבות בשוק העבודה ללא תואר אקדמי. כך גם לגבי רישיון הנהיגה. מלומד בשם **רייך** קרא לדברים כאלה, כמו תואר או רישיון, \"הקניין החדש\". \"הקניין החדש\" מתאפיין בכך שהוא נובע מרשיונות או מזכיונות שניתנים ע\"י השלטון. דהיינו, כשאנו רוצים לחפש נפט או גז, השלטון הוא זה שמאשר, כשרוצים להוציא מלח מים המלח המדינה נותנת רישיון לכך, לשדר ברדיו מצריך רישיון שידור וכו\'. כל אלו הם נכסים ששווים הרבה אך הם חדשים יחסית ובעבר לא התייחסו אליהם כ\"כ כנכסים. אז איפה לומדים על הדברים הללו היום? בדרך כלל בתחום המשפט הציבורי, המנהלי או החוקתי, כי שם מגנים על הקניין במובן הרחב ביותר. למשל, הגנה על הזיכיון שלי לחפש גז. היום עניין הפינוי-בינוי מהווה כניסה משמעותית של המדינה לזירת המשפט הקנייני. עד כאן עסקנו במשמעות הראשונה של הקניין שהיא הקניין כנכס. - **פעולת הרכישה** המשמעות השנייה של המונח קניין גלומה גם במילה \"קניתי\". קניין זו פעולה ולא רק תיאור של נכס. בשאלה הבאה יש תיאור של כמה מדרכי הרכישה של קניין. - [מי מהבאים אינו קניין?] תום לב; הורשה; הפקעה; מכר הפקעה קרובה למשפט הציבורי, כי המדינה לקחה את הקניין למישהו אחר. בדיני קניין כל הזמן מפקיעים לאנשים קניין. מכר היא בהחלט דרך לרכישת קניין, ואף דרך נפוצה, כי סביר שרוב נכסינו הושגו באופן הזה. הורשה, דרך מאוד נפוצה וכל נכס שבבעלות של גורם פרטי דינו לעבור בירושה. עם זאת, תאגיד לא מת, ולא ניתן לקבל ממנו משהו בדרך של הורשה. לגבי תום לב, זה לא מספיק טוב כדי להוות קניין של נכס (למרות שנתעסק בתום לב רבות בקורס). כדי לרכוש נכס (שלא נמצא בבעלות כבר כעת, כי אז היה מדובר במכר) לא מספיק להיות תם לב, אלא צריכים עוד דברים, בדרך כלל צריכים איזשהו אינטרס ציבורי לשם כך. ניתן לחשוב גם על מציאת אבידה כעל דרך רכישת קניין. ייתכן שגם יצירה של משהו יש מאין, למרות שהרכיבים ככל הנראה נרכשו, היצירה החדשה תהווה קניין שלי. לפי **חוק המיטלטלין**, מי שנתן עבודה במשהו, יקבל בתמורה ערך מסויים ממנו. - **זיקה בין אדם לנכס** זהו הלב של הקניין. הרי **קניין הוא גם נכס וגם דרך לרכישת נכס, אך פעולת הרכישה גורמת ליצירת מערכת יחסים מיוחדת בין אדם לבין נכס, שניתן להגיד עליה שהיא קניין**. לא כל מערכת יחסים בין אדם לנכס אפשר להגיד עליה שהיא קניין. למשל, לחלום על נכס של מישהו אחר יחשב כמערכת יחסים עם הנכס, אך היא לא מערכת יחסים קניינית. מערכת היחסים הקניינית היא מערכת היחסים שבה עוסקים דיני הקניין. [מה זה אומר?] דרך אחת לעסוק במערכת היחסים הזו היא להגדיר אותה באופן אידיאלי. הבעיה עם הנושא הזה היא שהוא לא כ\"כ תכליתי, כי כדי להגדיר משהו יש לשאול \"מה יוצא לי מזה?\" והתוצאה הנפוצה היא שאין הגדרה כוללת והכל תלוי נסיבות, כל מקרה לגופו. מכאן, ש**זנדברג** חושב שאין טעם ללמד את ההגדרות, אלא עדיף להראות את המצבים השונים ולהראות מה המשמעות של \"האם ההחלטה הזו היא מערכת קניינית\". - [המאפיין הייחודי ביותר של קניין הוא?] עדיפות על אחרים; יכולת לעשות עסקאות; זכות להחזיק ולהשתמש; זכות אישית אלו הן המשמעויות הנפוצות למערכת יחסים קניינית. הבולטת שבהן היא \"עדיפות על אחרים\". **כלומר, מערכת יחסים ביני לבין נכס אומרת שיש לי עדיפות על אחרים ב\"משהו\" בנכס**, זה יכול להיות \"משהו קטן או גדול. אם אין לי עדיפות על אחרים בכלום אז אין לי מערכת יחסים עם הנכס. הזכות להחזיק או להשתמש -- נפוצה גם כן, אבל לפעמים הזכות הזו נשללת. לדוגמה, לאחר משך זמן ממש ארוך. יכולת לעשות עסקאות -- \"הקניין הוא כמו קופסה ומי שיש לו את הקופסה יש לו את כל מה שיש בתוכה\", אבל **לא כל מי שיש לו קניין יכול לעשות עסקאות הכרוחות בו.** הדוגמה הבולטת ביותר לכך היא מנהל מקרקעי ישראל, כי כתוב בחוק שהבעלות על מקרקעי ישראל לא תועבר. בכל חוזה משכנתה כתוב שאסור להעביר את הנכס ללא אישור הבעלים, גם **ב-§22 לחוק השכירות והשאילה (העברת השכירות)** כתוב שהשוכר אינו רשאי להעביר את המושכר ללא הסכמת המשכיר. **אי אפשר להעביר כל נכס וכל זכות קניין בצורה חופשית, אך זה עדיין לא אומר שאין לנו זכות קניין** על המושכר למשך תקופת השכירות. אם למשל מישהו יפרוץ לדירה שאני שוכר מותר לי להעיף אותו משם, יש לי את הזכות הקניינית הזו. זכות אישית -- פה נתקלים בסתירה בין ניתוחים תיאורטיים של קניין לבין המציאות. לפי הניתוחים התיאורטיים, זכות אישית היא מונח שנועד לציין מערכת יחסים אישית בין אדם לבין נכס, במובן הזה שהיא לא מחייבת אף אחד אחר. לכן, כשמערכת יחסים שבין אדם לבין נכס היא אישית ולא מחייבת אף אחד אחר, ניתן לומר עליה שהיא מנביעה שאין לאדם זכות בנכס כי היא לא כוללת אחרים (in personam). לעומת זאת, **זכות הקניין תיחשב in rem, שמחייבת את כולם.** למשל, הזכות שיש לי על המחשב שלי מחייבת גם אדם אחר, תמיד. לעומת זאת, אם אני מוכר את המחשב שלי, האדם האחר מחזיק אותו בידיו, למרות שהוא עדיין לא שילם עליו, הזכות של הקונה עוד לא מחייבת את שאר העולם על הנכס. זהו ההבדל בין זכות אישית לזכות קניינית. אולם, במציאות גם לחוזים יש תוקף קנייני. גם למי שיש חוזה יש עדיפות קניינית לעיתים על פני אחרים. דיברנו על המונח של קניין כנכס (מקרקעין או מיטלטלין) והזכויות הללו הן נכס כי הן שוות. **לסיכום, קניין הוא סוג של נכס או הבחנה בין סוגים של נכסים. הוא פעולת רכישה של קניין והוא מערכת יחסים בין אדם לבין נכס שהיא מערכת יחסים קניינית.** כך גם יהיה בנוי הקורס: סוגי הנכסים ודרכי רכישה של קניין ואז מערכת היחסים בין אדם לנכס, שם נעסוק בשאלה מתי נאמר שלאדם יש קניין ובשאלה מתי נאמר שהוא עדיף על אחרים, קרי באילו נסיבות ובאיזה היקף. **[F. H. Lawson -- The rational Strength of English Law 79 (1951)]** "... the law of property, and more especially the law of real property," הבחנה בין דיני הקניין באופן כללי לבין הנכסים. "presents in almost every respect a marked contrast to the rest of the law..." \"לשאר החוק\". \"זה כל מרצה יגיד, התחום שלי הוא שונה מהתחומים של אחרים\" (**זנדברג**). "it is logical and orderly, its concepts are perfectly defined," לא תמיד הוא לוגי\... "and they stand in well recognized relations to one another... Above all this part of the law is intensely abstract... The various concepts had, and still have, when properly understood, a very necessary relation to the economic facts of life, but once created and defined they seem to move among themselves according to the rules of a game which exists for its own purposes..." **זנדברג** חושב שקניין הוא משחק. גם המלומד **לוסון** חשב כך. קיים משחק לוגי בין כל מיני מושגים. "More than anywhere else we seem to be moving in a world of pure ideas from which everything physical or material is entirely excluded". אחד מפסקי הדין הכי מפורסמים בדיני קניין הוא **רוקר נ\' סולומון**. הוא עסק בדוקטרינה של שימוש בזכות לרעה ולכן הוא נפוץ בדיני קנ\"ר. - אנקדוטה: כשנדון בהיבטים חברתיים של דיני הקניין נגלה ש**זנדברג** קפיטליסט. **[דרכי רכישת הקניין במיטלטלין (נושא 2)]** רשימת קריאת חובה: 1. חוק המיטלטלין, תשל\"א -- 1971, סעיפים 3, 7, 8, 14. 2. חוק המקרקעין, תשכ\"ט -- 1969, סעיף 11, 16. 3. חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל\"ט-1970, ס\' 1,2. 4. חוק העתיקות, תשל\"ח-1978, סעיפים 1 (הגדרת \"עתיקה\"), 2. 5. פקודת הנזיקין \[נוסח חדש\] סעיף 38, 41א. 6. חוק השבת אבידה, תשל\"ג -- 1973. 7. ת\"א (תל אביב יפו) 1957/99 **שמי נ\' קיבוץ נען**, תקדין-מחוזי 2002 (2) 73 (2002). 8. ***Pierson v. Post*,** 3 Caines 175 (1805) \_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_ [**Pierson v. Post (1805)** (רכישת קניין של שועלים)] שני אנשים רבו על שועל. הריב כנראה לא היה ריב על השועל הזה ספציפית, אלא כללי יותר לגבי גורלה של תעשיית ציד השועלים. הצדדים לתביעה היו [פוסט] שהייתה לו עדת כלבים מאומנים, שבאמצעותם רדף אחרי השועלים (כנראה כשמפחידים שועלים יותר קל לתפוס אותם כי הם בלחץ). לעומתו, [פירסון] ארב לשועל בעצמו, ובסופו של דבר היה הראשון להשתלט עליו. התובע, [פוסט], ביקש לקבל את השועל לידיו. - [מהו המונח המשפטי שעל פרשנותו סבה המחלוקת בפרשת **פירסון**]? Possession; Occupancy; Belligerent Occupation; Adverse Possession עילת התביעה בפרשה הייתה הסגת גבול. האם בפס\"ד הכוונה ב-Occupancy הייתה לחזקה או לנטילת בעלות? האם פירסון היה \"כובש\" או \"מחזיק\"? המשמעות של המילה היא: חזקה. החזקה שבה מדובר היא חזקה שהובילה לבעלות, היא תנאי לבעלות (לא תנאי מספיק אך תנאי הכרחי) לרכישת הקניין בשועל. **חזקה היא אחת מן הדרכים לרכישת קניין בנכסים.** האדם הקדמון היה נודד ומשוטט, תופס נכס וכך הוא הפך לשלו. כיום, בעולם המודרני התפיסה הזו אינה מקובלת. באנגלית יש אימרה ידועה: 90% of ownership is possession. את האימרה הזאת הכיר גם **ג\'ון לנון** (בשיר Imagine). לפי השיר עולה שהמילה possession היא המקבילה של \"בעלות\", והיא גם מילה נרדפת לקניין. השאלה המרכזית בפרשה הייתה -- [למי יש את ה-Occupancy?] **והתשובה היא -- למי שירה בשועל ואז תפס אותו (פירסון).** נקבע בפס\"ד שהוא בעל ה-Occupancy. אך האם זהו מצב שמקובל עלינו? הרי ניתן לומר שפירסון היה חסר תום לב, גנב, טרמפיסט, אופורטוניסט, אוכל חינם, מנצל הזדמנויות (כי פוסט עשה עבורו את כל העבודה השחורה). אז איך נסביר את זה שביהמ\"ש בארה\"ב נתן לו לזכות בקייס? ביהמ\"ש העליון במדינת ניו-יורק בשנת 1805 טען שהוא לא יכל להסיק מן הראיות שפוסט באמת רדף אחר השועלים, אך הוא כן היה מסוגל לדעת מי מחזיק בנכס, וזה יותר פשוט. אם היו מכירים בפוסט כבעלים היה נפתח פתח רחב למקרים אחרים בהם יטענו כל מיני טענות מורכבות. בקיצור, **קל יותר להוכיח ראייתית** שהבעלות על השועל היא של פירסון. יש דוגמה של כלב שהסתובב ברמת גן ואומץ ע\"י אישה אחת שהאכילה אותו ונתנה לו זריקות, אך היא לא רשמה אותו ככלב שלה. יום אחד הכלב נשך מישהו, והאישה התנערה מהיותה הבעלים שלו. בימ\"ש השלום לא קיבל את טענתה ופסק שהיא הפכה לבעלים בכך שהיא טיפלה בו. דוגמה נוספת, אנשים שלא רוצים להיות הבעלים של הנכס. נגיד שהמדינה איבדה רימון יד והרימון הזה גרם לפיצוץ באיזה כפר, המדינה תרצה להגיד שהיא לא הבעלים כי הוא לא היה בידיה, אך הטיעון הזה אינו קביל. עם זאת, לביהמ\"ש בניו-יורק היו עוד שיקולים, מלבד השיקול הראייתי, לסיבה בגינה פירסון הוא הבעלים. שיקול שכזה הוא **שיקול כלכלי.** ציד שועלים בזמנו היה ענף כלכלי חשוב, ואם היו פוסקים נגד פירסון זה היה **מפחית מהתמריץ** של ציידי שועלים לנסות לצוד אותם. כשביהמ\"ש קובע מי הבעלים של השועל הוא לא משפיע רק על פוסט ועל פירסון אלא גם על אנשים אחרים שלא היו שם ולא יודעים מה קרה שם אך יושפעו ממה שייקבע בפס\"ד, אנשים אלה נקראים צד ג\'. לכן, אם פוסקים בנוגע לנכס שאין לו בעלים במצב ההתחלתי, כדאי לא להציב מכשולים על מקרים דומים בעתיד. קרי, לא לתת לפוסט את הבעלות, אלא לתת בעלות למחזיק (פירסון), גם אם הוא \"רוכב חופשי\". דהיינו, **ההחזקה יוצרת הסתמכות של צד ג\'.** זאת ועוד, משום שיש כבר מישהו שמחזיק בנכס כעת, אם ייקבע שפוסט הוא הבעלים אז נצטרך גם \"לקחת\" את הנכס מפירסון. כלומר, **החזקה גם יוצרת התקשרות של המחזיק לנכס, וההתקשרות של המחזיק בנכס מצריכה הפעלת כוח כדי לבטלה.** לא בכל מקרה הפעלת הכוח שלילית, כי אם המחזיק בנכס הוא גנב אז לא תהיה לנו בעיה לקחת ממנו את הנכס הגנוב. כל אלו באו לידי ביטוי בפס\"ד במשפט: For the sake of certainty and preserving peace. אגב, אם נחליף את המילה שועל במילה המצאה, או יצירה או סימן מסחר, אז נמצא את הסיבה המרכזית שבגינה מכירים בקנ\"ר. [אז מה אומרים על השועל?] שיש צורך ציבורי כאן, הצורך הציבורי הוא להגן על החקלאות כי השועלים פוגעים במטעים. זו גם הסיבה שמתירים לצוד גם כיום, כדי שהחיות לא יתרבו יותר מידי ויזיקו לחקלאות. משכך, הטעם הציבורי מאשר לתת את הבעלות למי שתרם את התרומה המירבית, שהוא מי שמביא לציד השועלים (וכאן התרומה המירבית הייתה של פירסון שתפס את השועל). לכן, **ניתן לראות כיצד שיקולים ציבוריים יכולים להשפיע** על השאלה האם אדם שרדף אחרי השועל הוא הבעלים שלו או שמא האדם שארב לשועל בשיחים ותפס אותו. זוהי דוגמה של הכנסת שיקולים רחבים יותר למקרה הספציפי. **[ערכי הקניין:] (חנוך דגן)** 1. אישיות -- באמצעות הקניין אדם מבטא את אישיותו. כלומר, ככל שהנכס קרוב יותר לאישיותו של אדם כך יותר מוצדק להכיר בקניין בו. 2. חירות -- באמצעות הקניין אדם מבטא את החירות שלו ולכן אסור לנו לפגוע בה ולקחת אותה. 3. עבודה -- מי שהשקיע בנכס, מי שהשקיע עבודה, ראוי להיות בעל הקניין בו. 4. רווחה מצרפית -- יעילות. לפגוע כמה שפחות בבודדים וגם להועיל כמה שיותר לציבור כולו. 5. קהילה -- הפרט צריך לתרום לקהילה שהוא חי בה, ולכן הוא יכול לקבל פחות מהמקסימום אם מה שהוא לא מקבל נתרם לקהילה. 6. צדק חלוקתי -- שיקול מדיניות שאומר שכשיש מישהו שיש לו ומישהו שאין לו אז צריך לאזן ביניהם, קרי מי שיש לו צריך לתת למי שאין לו. אם צריכים להחליט למי לתת, נעדיף לתת לזה שאין לו מאשר לזה שיש לו. **זנדברג** קורא לשיקולים הללו שיקולים פוליטיים, ולא ערכים. זאת משום שאישיות, חירות ועבודה מקדמים את אינטרס הפרט. אם בצורה סכמטית נסווגם בתור \"ימין\" ו\"שמאל\", אז נמקם את השיקולים הללו בצד ימין. לעומת זאת, בצד שמאל נמקם את הערכים שדואגים יותר לכלל (מלבד יעילות שיכול להיכלל בשני הצדדים כתלות במצב). מתי נוכל להשתמש בשיקולים הללו? כאשר החוק אינו מפורש. בנוסף, נשים לב כי המונחים בהם מדובר הם מונחי שסתום. כמו כן, מכיוון שיש ערכים שונים לקניין, אם נכניס גם את ערכי \"הצד שמאלי\" לדיון, אז נכון להבחין בין בעלי דין המחזיקים בנכס, בהתאם לסוג ההחזקה שלהם בנכס. [יש שני סוגי החזקה:] 1. **החזקה מכוננת** -- החזקה שמבחינת המחזיק מכוננת משהו רציני **באישיותו**. 2. **החזקה מכשירנית** -- אין זיקה מיוחדת לנכס הספציפי, היום הוא כאן ומחר הוא שם. לפי **דגן**, בדרך כלל מדובר במישהו שיש לו הרבה נכסים, ולכן, לרוב, יהיה לנו פחות חשוב להגן על נכסיו. מכאן הוא מגיע למסקנה שבמקרה של **פוסט נ\' פירסון**, משום שפוסט הם חברה גדולה אל מול פירסון שהוא אדם פרטי, נעדיף להגן עליו לפי השיקוליים החברתיים. **פרופ\' גד טדסקי ופרופ\' ויסמן** כותבים שיש סוגים שונים של נכסים: - **נכסים נחלפים** -- נכס שגם אם יחליפו לך אותו בנכס אחר לא אכפת לך. למשל קמח, לא אכפת לי איזה שק קמח אקבל. - **נכסים לא נחלפים** -- לדוגמה, בית. אני רוצה את הבית הספציפי שלי ולא סתם \"כל בית\". איך היו פותרים את הסוגייה ב**פוסט נ\' פירסון** בדין הישראלי? **[§3 לחוק המיטלטלין (זכיה מן ההפקר)]**: מיטלטלין שאין להם בעל יכול כל אדם, בכפוף לכל דין, לרכוש את הבעלות בהם בתפישתם תוך כוונה לזכות בהם. על השועל לא הייתה בעלות, לכן מי שתפס אותו תוך כוונה לזכות בו ירכוש את הבעלות בו. קרי, לפי הדין הישראלי פירסון היה זוכה, כי הוא תפס (החזיק) את השועל ראשון. אמנם אין שום פס\"ד בישראל שמפרש את המונח \"תפיסה\" פה בארץ, אך נלמד בקורס ש**הגישה של ביהמ\"ש בישראל**, כמו בארה\"ב וכמו במשפט האנגלי, **נוטה לייחס חשיבות רבה מאוד לחזקה כתפיסה.** בכלל, הפסיקה בישראל היא פסיקה מאוד מוניסטית, כלומר נוטה לצד הימני הפוליטי. לכן, **היא חושבת יותר על מי שכבר מחזיק ועל מי שכבר יש לו, ופחות על ערכים קהילתיים.** דהיינו, אם היינו צריכים להמר איך היו פוסקים בישראל אז היינו מהמרים שיפסקו בדיוק באותו מובן. הדוגמה הקרובה לכך היא של הגברת ש\"אימצה\" את הכלב משום שנהגה בו מנהג בעלים וזה הספיק בשביל לחייב אותה באחריות נזיקית (אגב, הגברת הזאת היא ג\'ודי ניר-מוזס-שלום). לסיכום הפרק, **יש שלוש משמעויות לדיני הקניין: חלוקת הנכסים, דרכי הרכישה של הקניין** (שאחת מדרכי הרכישה של קניין מצויה בדיני החוזים, מה שמעיד שהתחום של קניין הוא הרבה יותר כולל) **ומערכת היחסים בין אדם לנכס** (שיכולה להיות קניינית או לא קניינית -- מה מאפיין מערכת יחסים קניינית? בכך נעסוק במהלך הקורס). התחלנו ללמוד גם על **דרכי הרכישה של קניין במיטלטלין,** כש**דרך אחת היא תפיסת נכסי הפקר** (מיטלטלין אפשר, מקרקעין לא וגם זכויות לא. משום שאי אפשר ממש להחזיק בזכויות פיזית, הן דבר מופשט, ולגבי מקרקעין יש דרכי רכישה אחרות). כלומר, למדנו שה**דרך לרכישת קניין במיטלטלין היא ע\"י תפיסה. בנוסף,** למדנו מהם המאפיינים של התפיסה, שיש יתרונות לתפיסה כי קל להוכיח אותה, שיש לה השלכות לוואי סביבתיות וגם שקשה לשנות אותה. כל אלה הופכים את **החזקה** ואת **התפיסה** לדברים מאוד מרכזיים. כמו כן, ניכר שכל סוגיה בדיני הקניין, לרבות סוגייה איזוטרית כבשאלה \"מיהו מחזיק?\", יכולה לעלות שיקולים וערכים שיביאו לפרשנות שהיא רחוקה מהפרשנות המילולית הרגילה. בשיעור הבא נאמר עוד כמה דברים על דרכי תפיסת הקניין במיטלטלין ונגיע גם למונח \"מקרקעין\". כחלק מהדיון הכללי בשאלת דרכי הרכישה במיטלטלין, נבחן כעת [מתי נפטרים מהקניין במיטלטלין?] כשלמדנו על דרך רכישה כמו \"תפיסה\", אולי יכולנו לתהות בשביל מה עלינו ללמוד ולעבוד? למה שלא נצא החוצה לתפוס נכסים? הרי כל מה שצריך זה לתפוס וכך להפוך לבעלים על נכסים. אולם, רוב הנכסים בימינו כבר אינם ברי-תפיסה כי כבר יש להם בעלים. סוגי משאבים שניתן לתפוס כיום: - חיות בר. אך גם אותם אי אפשר לתפוס בחופשיות בשל קיום איסורים על ציד. - מחצבים. כפי שנלמד הם חלק מהקרקע אך ניתן להוציאם ממנה ואז הם יחשבו כמיטלטלין. - גרוטאות. נכלל בסוג הנכסים \"מיטלטלין שהם הפקר\", שהם נכסים שהיו שייכים למישהו אך כבר לא, וכעת ניתן למצואם בזבל. **[הפקרות]** נכס אנושי, נכס שנוצר על ידי אדם, אך חדל מלהיות בבעלותו. \*\*\*צפייה בסרטון (פרשת הפסל של שמי, \"האדם בערבה\"):\*\*\* - [איזה דבר חקיקה מתאים לטיפול בסכסוך?] חוק זכויות יוצרים; חוק השבת אבידה; חוק המיטלטלין; חוק ההתיישנות חוק המיטלטלין עוסק בנושא הפקרת הנכסים. לפי **§7 לחוק המיטלטלין (הפקרה)**: הבעלות במיטלטלין פוקעת כשבעלם מוציאם משליטתו תוך כוונה להפקירם. פסלים הם יצירות ויצירות הן תחום שיש בו זכויות יוצרים. אולם, אם זכויות היוצרים הייתה סוגייה שעולה בסכסוך הזה אז בוודאי ש[אוקו] לא היה מציין זאת. ניתן להגיד בתרחיש הזה שהיצירה היא של [שמי] אבל המיטלטלין הוא של [אוקו], כי צריכים להפריד בין היצירה של הפסל לבין החומריות שלו, לפיכך זה שהפסל הוא יצירה לא אומר שהוא איננו מיטלטלין. הפסל הוא מיטלטלין שיש בו גם יצירה, אז כשמישהו עושה שינוי בפסל הוא עושה 2 דברים: 1. הוא מתקן את המיטלטלין. 2. הוא משנה את היצירה עד כדי כך שתיפגע זכותו של היוצר. זכות אחת של יוצר היא זכות כלכלית, קרי הזכות שלא יעתיקו ממנו, והזכות השנייה היא הזכות שהיצירה תיקרא על שמו. אדם יכול לרכוש שליטה בנכס שהופקר באצמעות תפיסה, לעומת זאת בנכס שאבד לא ניתן (**§2 לחוק השבת אבידה (חובת המוצא)**). באשר להתיישנות, ניתן לחשוב על כך משום שהפסל הוזנח ליותר מתקופת ההתיישנות של מיטלטלין שהיא 7 שנים. בגדול, התיישנות לא \"מתחילה לרוץ\" כל עוד הבעלים לא חושב שהוא צריך לתבוע. מירוץ ההתיישנות לא מתחיל מהרגע שהפסל התרחק משמי, אלא רק מהרגע ששמי מבין שהוא צריך לדרוש אותו. במקרה דנן, הרגע הזה הוא מועד הצעת הפסל למכירה. לפיכך, **חוק ההתיישנות** אינו רלוונטי. - [מה היא השאלה המרכזית שהיתה שנויה במחלוקת בפרשת **שמי**?] האם המחזיק (אוקו) היה תם לב; האם הייתה כוונה לרכוש את הבעלות; האם הבעלים המקורי (שמי) היה תם לב; האם הייתה כוונה להפקיר בנוגע להתיישנות, **השופט הולמס** אמר בעבר שזה מוצדק שקניין יהיה של המחזיק החדש, אבל רק אם עברו הרבה שנים. בסרטון הנ\"ל יש חשש שהמחזיק יעשה לעצמו עושר ולא במשפט. **השאלה כאן היא** לא האם הייתה כוונה לרכוש את הבעלות, אלא **האם הבעלות עדיין התקיימה.** - [מה היתה הראיה החזקה ביותר לכך ששמי לא התכוון להפקיר את הפסל?] טיבו של הנכס כיצירת אמנות; עדות הבעלים המקורי (שמי); עדות המחזיק (אוקו); מיקום הנכס לאחר הצגתו בתערוכה **יש לנו שני אמצעים מרכזיים להוכחת כוונה:** 1. **מה שאנשים אומרים**: בן אדם שהתכוון אומר \"אני התכוונתי\", או להיפך. 2. **נסיבות אובייקטיביות**: משווים בין דברי האדם לבין הנסיבות. למשל אם אדם אומר שהוא הגיע מהחלל החיצון ולכן רצח, אבל הוא לא הגיע מהחלל החיצון, אז לא נקבל את דבריו. לכאורה, דבריו של שמי היו בעד הרעיון שהוא הפקיר. בנוסף, הנסיבות האובייקטיביות היו נגדו כי הפסל היה בתעלה שבור ושמי לא עשה איתו כלום, לכן מתחזקת הראייה ששמי הפקיר אותו. **ביהמ\"ש קבע שהוא לא התכוון להפקיר**, ולכן השאלה בנוגע לראייה לכך ששמי לא התכוון להפקיר, היא שאלה מעניינת. יצירת אומנות מבטאת את אישיותו של אדם חזק יותר מיחסים אחרים. היא דוגמה מובהקת **לנכס שהקשר איתו הוא קשר מכונן**. זאת הראייה המרכזית לכך ששמי לא התכוון להפקיר את הפסל. מכאן, שלפחות כאשר מדובר ביצירת אומנות, בתי המשפט לא יכירו בקלות בכך שהוא הופקר. זה מתקשר לכך **שהטעם לכך שאנו מכירים בקניין הפרטי ומגנים עליו הוא** **הקשר שבין האדם לנכס.** - [מה היה ה\"אסימון\" שנפל לאוקו כאשר ראה את הפסל \"נמרוד\"?] הפסל \"אדם בערבה\" הוא העתקה (פלגיאט) ועל כן אינו שייך לבעליו; יש מניע פסיכולוגי להפקרה; ניתן למכור את הפסל במחיר גבוה; חשוב להציל את הפסל **כשיש קשר קרוב בין אדם לבין נכס, אך אז אדם מתרחק ממנו בגלל עלבון.** מבקר אומנות האשים את שמי שהפסל שלו הוא פלגיאט (העתקה של פסל), ולכן הוא רצה שלא ידעו שזה פלגיאט. ברם, ביהמ\"ש לא סבר שזה מעיד על כוונה להפקיר אלא על רצון להתרחק מהנכס בגלל עלבון, הרי הפסל לא היה העתקה (למרות הדמיון). אז היה כאן עלבון. \*\*\*[דוגמה לשאלה ש**זנדברג** שאל פעם בבחינה:] ליועמ\"ש הוגשה תלונה, שבה נטען כי רעיית רוה\"מ עשתה שימוש פרטי בסכומים שהתקבלו על ידה בתמורה לפדיון בקבוקי שתייה משומשים שנרכשו מתקציב המדינה. האם וכיצד יכולים דיני הקניין במיטלטלין לתמוך בטענתה של רעיית רוה\"מ כי לא היה כל פסול בשימוש שעשתה וכי אין מקום לתבוע ממנה את השבת כספי פדיון הבקבוקים?\*\*\* לסיכום, למדנו שבשני המצבים (רכישת חזקה ו-ויתור על החזקה/הפקרה) יש חשיבות משמעותית ל\"חזקה\" -- גם כדי לתפוס נכס צריך להשיג חזקה וגם **כדי להפקיר אותו צריכים להיפרד מהחזקה**. גם כדי לזכות בנכסי הפקר צריך שתהיה כוונה לזכות בהם. גם **כדי להיפרד מהבעלות בנכס צריך להציג [כוונה] להיפרד מהבעלות בנכס**, והיא צריכה להיות ברורה, כאשר ההוכחה שלה קשורה בדיני ראיות, וגם כפי שנפסק ב**פרשת שמי**, היא קשורה **בטיב היחסים בין האדם לנכס**. **[מושג המקרקעין, בנייה ונטיעה במקרקעי הזולת (נושא 3)]** רשימת קריאת חובה: 1. 2. [חוק להסדרת ההתיישבות ביהודה והשומרון, תשע\"ז-2017](https://www.nevo.co.il/law_html/law01/501_553.htm#_ftn1), **ס\"ח** 410. 3. 4. 5. 6. חיים זנדברג **חוק יסוד: מקרקעי ישראל** 102-113 (2016). \_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_ **מושג ה\"מקרקעין\"** -- ברור שזהו מושג של משפטנים. האדם ברחוב שאינו עוסק במשפט (אלא אם הוא איש תורה שמשתמש בלשון חכמים), לא משתמש במושג \"מקרקעין\", אלא במילים כמו \"שטח\", \"נדלן\", \"אדמה\", \"נכס\", \"חלקה\", \"נחלה\", \"קרקע\", \"מגרש\", \"דירה\" ועוד. מבין כל הביטויים הללו כנראה ש\"מקרקעין\" הוא פחות שכיח. **§1 לחוק המקרקעין (הגדרות):** **קרקע, כל הבנוי והנטוע** עליה **וכל דבר אחר** **המחובר אליה חיבור של קבע**, זולת מחוברים הניתנים להפרדה. יש פה שני מרכיבים מרכזיים: 1. קרקע. 2. מחוברים. **א. [קרקע]** אם נרים רגב אדמה הוא יהפוך מלהיות חלק מהקרקע ללהיות מיטלטלין. הדבר המפתיע הוא שהקרקע מורכבת יותר מאוויר מאשר מאדמה. הקרקע היא נכס **תלת מימדי**, וכוללת כמה מרכיבים (אין הגדרה של העניין הזה בחוק, זוהי תוצאה של כמה חוקים שהופכים את הקרקע לנכס תלת מימדי): 1. **התוכן של הקרקע** -- מה שיש בתוך החלל שנקרא קרקע. למשל, האדמה, הסלעים, המים, המחצבים. אילו המחוקק לא היה קובע במפורש שהמרכיבים הללו לא יהיו חלק מהקרקע, אלא בבעלות ציבורית, אז הם היו חלק מהקרקע. 2. **החלל העל-קרקעי והחלל התת-קרקעי** -- מה שנמצא מתחת לפני הקרקע, אך אם הקרקע היא חלל אז ייתכן ש\"פני הקרקע\" זה איפה שהקרקע נגמרת. החלל התת-קרקעי מאופיין בכך שהוא \"מלא\" ולכן די קשה להגיע אליו. **ז\'ול וורן** הגיע דיי עמוק (20,000 מייל מתחת למים), אבל אנו לא מגיעים לעומקים יותר מידי גדולים, בטח לא במין האנושי. **החלל העל-קרקעי**, הוא חלק מהקרקע. זה בא לידי ביטוי ב-**§11 לחוק המקרקעין (עומק וגובה)** שקובע שהבעלות בשטח הקרקע מתפשטת בכל העומק שמתחת לקרקע ובחלל שמעליו. - התוכן; המרחב העל-קרקעי; המרחב התת-קרקעי; המחוברים **לגבי התוכן** -- הוא בוודאי שווה הרבה מאוד אם אנו מדברים על מכרה זהב, גז או נפט, אבל ברוב שטחי המקרקעין אין את הדברים האלה ולכן אי אפשר להגיד שזה בדרך כלל נותן את השווי הכי גדול. **לגבי המרחב התת-קרקעי** -- זהו מרחב שאנו כמעט לא משתמשים בו. אנו משתמשים בו לבונקרים, לחניונים ולכבישים, זה שווה אבל לא שווה כמו הרכיבים האחרים וגם הוא לעיתים מתפזר על הרבה חלקות. **המחוברים והמרחב העל-קרקעי** -- הם אלו ששווים הכי הרבה. ככל שהקרקע יותר מבוקשת השווי של החלל העל-קרקעי, כשהוא ריק, גדול מהשווי של התוספת של המחוברים לערך שלו. כלומר, הקרקע בתל אביב כ\"כ יקרה כך שמגרש ריק ברחוב הירקון יהיה שווה פחות מחצי מאשר מגרש שכבר יש עליו בניין. אמנם זה לא תמיד נכון וייתכנו מצבים שבהם מה שנבנה על הקרקע שווה יותר, למשל בניית ארמון על שטח לא יקר נניח באיו\"ש. אולם, לרוב השווי העל-קרקעי הוא השווה ביותר. - בית הדירה בקומה הראשונה; העירייה; בעלי הקרקע; המדינה **בית הדירה בקומה הראשונה** -- זוהי לא תשובה נכונה, אך היא טומנת בחובה את ההנחה שבעל הדירה בקומה הראשונה הוא הכי קרוב לחנייה התת-קרקעית. ברם, **הבעלות בדירה היא בעלות נפרדת מהבעלות בשאר הבית המשותף.** **§54 לחוק המקרקעין (בעלות נפרדת בדירות)**, שהוא חריג לכלל מ-**§13 (היקף העסקה במקרקעין)**, קובע: על אף האמור בסעיף 13 תהא דירה בבית משותף נושא נפרד לבעלות, לזכויות ולעסקאות. אחד החריגים הבולטים לכלל שלפיו הבעלות מתפשטת באופן תלת-מימדי, הוא הכלל שאומר שאפשר ליצור יחידת מקרקעין נפרדת, עצמאית לגמרי, באופן שיש לה ריצפה, תקרה וקירות, היא לא מגיעה למרכז כדוה\"א ולא עולה עד השמיים, ויחידה כזו נקראת דירה. **המאפיין היחודי של דירה הוא שהיא חלק מבית משותף** (לא כל חלל שיש לו תפקוד עצמאי מבחינה כלכלית או פונקציונלית הוא חלק מבית משותף. לדוגמה מנהרה איננה חלק מבית משותף). השאלה \"מי הבעלים של תת-הקרקע\" נגזרת מהשאלה \"מי הבעלים של הקרקע\", כי הבעלות מתפשטת בכל השכבות. לפיכך, אם מדובר בקרקע שהיא קרקע פרטית, אז תת-הקרקע שייכת לבעלים הפרטיים. במקרנה דנן, הקרקע שייכת לכל בעלי הדירות, במשותף. - [מי הבעלים של מנהרות הכרמל?] בעלי הבניינים שמעליהן -- הבעלות בקרקע ובמחוברים -- אחת; המדינה -- כי ניתן להפקיע חלק מהמקרקעין; המדינה -- כי בנתה במקרקעי הזולת; בעלי הבניינים שמעליהן -- כי שווים עולה על שווי תת-הקרקע מנהרות הכרמל בנויות מתחת לבניינים בחיפה, שהם על קרקע פרטית. משמע המנהרות נחצבו בתוך שטח ששייך לבעלי המקרקעין שמלמעלה, ולכן לכאורה הבעלים של מנהרות הכרמל הם בעלי הבניינים שנמצאים מעליהן (בהתאם לכלל השיורי שעליו למדנו). אלא מה? תת-הקרקע הופקעה ע\"י המדינה כאשר חצבו את המנהרות. הרעיון היה שלא יכול להיות שהמנהרות ימשיכו להיות שייכות לבעלים של המקרקעין שמעליהן ולכן צריך להפקיע את זה. כלומר, יש כאן עוד **חריג לכלל של הבעלות על המקרקעין שמעל ומתחת לפני השטח**. מכוח החוק שמאפשר הפקעות לא כתוב שאפשר להפקיע רק חלק אנכי מהקרקע, **ביהמ\"ש קבע שניתן להפקיע נתח מסויים ממקרקעין שאינו בהכרח מגיע עד למרכז כדוה\"א, אלא הוא פרוסה שיכולה להיות מתחת לפני הקרקע או מעל לפני הקרקע**. **לפיכך, המדינה רשאית להפקיע חלק מהמקרקעין.** בשנות ה-50 היה מקרה של בית שמתחתיו מנהרה, ועלתה השאלה על שם מי לרשום את הזכויות. שם קבעו שמותר לרשום את הזכויות רק על שם בעלים אחד, ורשמו אותה על שם בעל הבית שמעל המערה. **השופט לנדוי** קבע שזהו פתרון שאינו ראוי, והפתרון הראוי יהיה ש**ניתן יהיה לחלק באופן תלת-מימדי את הקרקע ולאפשר הפרדה של החלקים.** לפי **החוק העות\'מני** היה ניתן להפריד בין הבעלות בקרקע לבין הבעלות במחוברים, הבריטיים ביטלו זאת בשנות ה-30, ולכן בשנות ה-50 לא היה ניתן לבצע הפרדה כזו. במשפט האנגלו-אמריקאי ישנה אפשרות תיאורטית שאינה מעוגנת בחקיקה, להכיר בזכויות אוויר (air rights), וזה היה קיים בארץ, בשוק בחברון למשל. **השופט ברק** נתן בסיס רעיוני לסיבה שבגינה מותר להפקיע את תת-הקרקע. **הנימוק הוא שכדי להפקיע משהו נדרש בצורך ציבורי, ובלבד שלא ניתן לממשו באמצעות בעלים פרטיים**. כשיש הרבה בעלים הם מפוצלים ולא מגיעים להסכמה אז הפתרון הוא להפקיע. לכן, מנהרות הכרמל הם מצב קלאסי שבו נדרשת הפקעה. כמו כן, לפי **ברק** **הנזק כאן הוא קטן והנטל מתחלק בין כולם.** המדינה קפצה על העמדה של **ברק** כמוצאת שלל רב. זה שניתן להפקיע על פי **חוק ההפקעה** חלקה מסויימת, עדיין לא אומר שניתן לעשות את כל הפעולות בחלקה המופקעת הזאת. מה **שתיקון 33 לחוק המקרקעין** **(2018)** רצה לעשות זה לקבוע שאפשר לעשות כן. קרי, שניתן לחלק את הקרקע לא רק באופן אנכי אלא גם באופן רוחבי. יש כבר אפשרות לעשות את זה שמצויה **ב-§54 לחוק המקרקעין** -- דירות. את ההפקעה של מנהרות הכרמל, רשמו עוד לפני **תיקון 33 לחוק המקרקעין**. אולם, מי שנותנים לו את רישום הקרקע רוצה גם להיות הבעלים של המנהרה שעוברת מתחתיו. לשם כך יש ליצור יחידת רישום נפרדת, שהיא המנהרה, שתתאים לרעיון שזוהי בעלות נפרדת, וזה בדיוק מה שקרה באותו **התיקון לחוק המקרקעין**. מהלך כזה של רישום חלקה כתלת-מימדית, נעשה בירושלים בכביש בגין ליד צומת בייט, מעל הכביש יש בניינים ומתחת יש מנהרה והרישום שם נעשה בנפרד, לפי חלוקה תלת-מימדית. באופן כללי, נוסח הסעיף של התיקון שבו מדובר, **§14ד לחוק המקרקעין (בעלות נפרדת בחלקה תלת-ממדית)** הוא: בלי לגרוע מהוראות **סעיף 13**, **חלקה תלת-מימדית תהווה נושא נפרד לבעלות**, לזכויות במקרקעין ולעסקאות. (בדומה ל-**§54**, רק שמציינים \"חלקה תלת-מימדית\"). - [מי הבעלים של נקודת עגינה של לווין הנע סביב כדוה\"א במסלול גיאוסטציונרי?] המדינה שהלווין נמצא מעליה; החברה שהציבה שם את הלווין; המדינה שקיבלה אישור מארגון התקשורת העולמי (ITU); אף אחת מהתשובות אינה נכונה אם נניח ששכן עבר את הגבול האווירי של הקרקע עם מרפסת תלויה, מדובר בהסגת גבול. כנ\"ל לגבי צפלין או רחפן שלא זז מעליי למשך 24 שעות ביממה. אם מטוס עובר מעל חלל הרום זה לא נחשב הסגת גבול, כמו למשל מטוס שעובר מעל ביתי למשך כמה רגעים. כך שמבחינת הבעלות אם מטוס עובר מעל בית, אין הסגת גבול. לווין גיאוסטציונרי טס בגובה שנחשב לחלל החיצון. הגבול בין החלל החיצון לבין מה שמתחתיו לא נקבע בדיני הקניין אלא בדיני המשב\"ל. אולם, המשטר הקנייני בחלל החיצון הוא שונה מזה שבתוך המרחב האווירי של כדוה\"א. הקביעות על החלל החיצון, בהתאם לאמנת החלל החיצון, קובעות שהחלל החיצון הוא נחלת הכלל. נחלת הכלל הוא משטר בעייתי משום שכשכולם בעלים של משהו, אז אף אחד לא דואג לשמור או לטפח את הדבר הזה, כי אחרים מפנימים את הנזקים שהוא גורם. התוצאה היא שהשימוש בנכס הוא גם שימוש מעבר לנדרש וגם הזנחה של הנכס. בכל אופן, יש טענות שמנסות להקביל את הבעלות בחלל החיצון לבעלות בשטח קרקעי בכדוה\"א, לפיהן למשל מי ש\"תופס\" צריך לקבל את הבעלות. מי זה מי שתפס במקרה הזה? החברה שהציבה שם את הלווין. אמנם ארגון התקשורת העולמי מחלק נקודות עגינה אך מי הסמיכו לכך? זוהי הקצאת קניין המתבססת על כך שיש גוף מרכזי שמחלק את הנכסים (כמו שבארץ יש את מנהל מקרקעי ישראל). לפיכך, **החלוקה התלת-מימדית של מקרקעין קיימת גם במישור של המשב\"ל**. - [מי הבעלים של הים?] במים הטריטוריאליים -- בעל הקרקע; במים הטריטוריאליים -- אבחנה בין המים לבין הקרקע; מחוץ למים הטריטוריאליים -- בעל הקרקע; מחוץ ללמים הטריטוריאליים -- נחלת הכלל זוהי ברירת המחדל השיורית שעליה למדנו. במים הטריטוריאליים של מדינת ישראל, בעל הקרקע הוא הבעלים גם של תת-הקרקע, גם של המים וגם של האוויר שמעל המים. עם זאת, מחוץ למים הטריטוריאליים יש חלוקה. החלוקה באה לידי ביטוי **ב-§1 לחוק השטחים התת-ימיים (1953)**, שקובע ששטח מדינת ישראל יכלול את **קרקע הים** ואת **תת-הקרקע** של השטחים התת-ימיים [הסמוכים] לחופי ישראל שמחוץ למים הטריטוריאליים שלנו. זאת, עד היכן שעומק המים שמעליהם מאפשר את ניצול אוצרות הטבע שבשטחים אלה. כלומר, הבעלות של המדינה מתפרסת על השלבים התחתונים של הקרקע (קרקע ותת-הקרקע). מכאן, שהתשובות שקובעות שמחוץ למים הטריטוריאליים -- בעלי הקרקע או נחלת הכלל, לא נכונות, לפחות בשטחים שעליהם **חוק השטחים התת-ימיים** חל. למעשה, חוק זה מבצע הפרדה בבעלות של הים -- תחתית הקרקע שייכת למדינה ואילו פני הקרקע שייכים לכולה. בתוך המים הטריטוריאליים של מדינת ישראל, המים הם בבעלות המדינה (ואף רשומים בטאבו על שם המדינה), גם מכוח **חוק המים** וגם מכוח **§108 לחוק המקרקעין**. למה למים יש בעלות נפרדת? משום שאם שואבים במקום אחד זה יכול להשפיע גם על מקום אחר, ומשום שהמים הם מצרך נדיר בישראל, הוא מופקע. [הסכם הגבול הימי עם הלבנון]: להשלים. **[ב. מחוברים]** [מחוברים -- מהם?] השאלה הזו לא בהכרח מתיישבת עם הלשון העברית או עם הגדרת החוק. שתי הדוגמאות הקלאסיות למחוברים הן הבנוי והנטוע, כשמלבדן נחשיב גם כל דבר אחר המחובר חיבור של קבע: **הבנוי** -- הביטוי הפיזי הבולט שמבחין בין מחוברים ובין הקרקע הוא למשל בניין. הבעלים של הקרקע נותר הבעלים של הקרקע, רק שבעבר ייתכן שהוא היה בעלים של חלל האוויר שמעל הקרקע, אך לאחר שבנו את המחוברים (הבניין) אז הוא בעלים של הבניין שעליו. **הנטוע --** נטיעות בוודאי לא נועדו לעקירה. **כל דבר אחר המחובר חיבור של קבע --** ניתן לפרש מילולית אך גם פונקציונלית, ויש הרבה חלקים אפורים. השאלה מתעוררת לעיתים בהקשרים חוזיים או הקשרים תכנוניים. למשל, האם כדי להקים אוהל אנו נזקקים לאישור ע\"פ דיני התכנון והבנייה (תוכנית מתאר וכו\'), או שמא אלו מיטלטלין ואז נידרש לדיני המיטלטלין במקרה של אוהל. כך, קיים ספק גם לגבי בית על גלגלים, האם צריך לתת לו דוח על חנייה שלא במקום מותר או דוח על בנייה ללא היתר. כאשר אנשים מעבירים דירה או בית הם מתחייבים להעביר אותו כשהוא ריק מכל חפץ או אדם, אז האם כשהאוניברסיטה מעבירה את אולם 315, האם היא מחוייבת לפרק גם את הריבועים שמרכיבים את התקרה? האם פירוק שלהם יהווה הפרה של החוזה או שלא תהיה הפרת חוזה? כמובן שזה תלוי בפרשנות למונח \"חיבור של קבע\". **מלומדים טוענים שהפרשנות היא פרשנות פונקציונלית ולא מילולית.** כלומר, ייתכן פריט שניתן לנתקו אך עדיין נצפה שהוא יהיה חלק מהמקרקעין. האם במקרה של אולם 315 הכוונה תהיה שהאוניברסיטה מוכרת את האולם ללא התקרה הצפה או עם התקרה הצפה, נניח שהכוונה היא למכירה עם התקרה הצפה. **§12 לחוק המקרקעין (המחובר לקרקע)**: הבעלות בקרקע חלה גם על הבנוי והנטוע עליה ועל כל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה\... מכאן שכל הקומפלקס הכולל בעלות על הקרקע ועל המחוברים השונים הוא קומפלקס של יחידה אחת. אך זה מביא אותנו לבעיה מאוד נפוצה, והיא **הבעיה של בנייה במקרקעי הזולת**. הבעיה נובעת מזה שיכול להיות שהחיבור של המחוברים לקרקע, נעשה לא ע\"י בעל הקרקע, אלא ע\"י זר, שאיננו בעל הקרקע. לפי **§12**: \...ואין נפקא מינה אם המחוברים נבנו, ניטעו או חוברו בידי בעל המקרקעין או בידי אדם אחר. כלומר, למעשה, **יש מצב שבו אדם אחר בנה מחוברים על הקרקע, והוא לא יהיה הבעלים שלהם, אלא מי שיהיה הבעלים הוא בעל הקרקע.** המצב הזה יכול להתרחש בשני תתי-מצבים: 1. **מצב שבו המקים מוזמן ע\"י בעל הקרקע להקים את המחוברים.** זהו מצב נפוץ כאשר בעל הקרקע מזמין קבלן שיבנה בניין על הקרקע למשל. במקרה כזה כל לבנה שמציב הקבלן הופכת להיות בבעלות בעל הקרקע. אמנם, הקבלן עושה כן כדי לקבל בעלות על חלק מהדירות, אך כל עוד לא הועברו אליו זכויות בעלות על דירות, הן לא יהיו שלו (ולכן יש כל מיני בטחונות וכו\'). ככה זה נעשה כשהעניין נעשה בהסכמה. 2. **מצב שבו אדם פלש לקרקע, ללא הזמנה, ובנה שם מבנה.** כעת הבעלים של הקרקע הוא הבעלים של המבנה, אך הוא לא ביקש את המבנה והוא אינו תוצאה של חוזה. איך נפתור את הבעיה הזו? a. לא ברור שהבעלים בכלל רוצה את הבניין הזה. אם הוא לא רוצה את הבניין הזה הוא, מן הסתם, היה רוצה שיהרסו אותו. b. ייתכן שהבעלים מעוניין במבנה. אם הוא רוצה את המבנה אז הוא הרוויח מבלי שהשקיע. c. מי שבנה, השקיע, אך בשני המקרים, גם אם הורסים וגם אם זה נותר בידי הבעלים, המבנה שהוא השקיע בו לא נשאר שלו. מחד, הוא השקיע ומישהו אחר נהנה מזה, ומאידך הוא פולש ואנו לא רוצים לעודד פלישות. זוהי הבעיה בבנייה בשטחי הזולת -- מחד חשש מעשיית עושר שלא במשפט ומאידך חשש מעידוד פלישות. הבעיה הזו נפתרת בדין הישראלי ב-**§21 (ברירת בעל המקרקעין)** וב-**§23 לחוק המקרקעין (זכות המקים לרכישת המקרקעין)**: החוק **מבחין בין שני סוגים של מקרקעין -- מוסדרים ולא מוסדרים.** במקרקעין מוסדרים יש רישום מדוייק של גבולות, ולכן ההנחה היא שאי אפשר לטעות בנוגע לגבולות, וגם לא בנוגע לבעלות. דהיינו, אם המקרקעין מוסדרים לא ייתכן מצב שמישהו בנה על הקרקע הזו ולא ידע למי היא שייכת (אולם יש מקרים שבהם ניתן לבנות בתום לב על מקרקעין מסוג זה, כפי שנראה בפס\"ד בסילבוס תחת נושא 5). מקרקעין לא מוסדרים, מאפשרים מצב שבו מישהו עלול לטעות בנוגע לזהות הבעלים, קרי הוא בונה על קרקע של אחר אך חושב שהוא שלו. **§21** חל על כל סוגי המקרקעין, לעומת **§23** שחל רק על סוגי מקרקעין לא מוסדרים. **§21** **קובע שתי חלופות לבעיה שלנו, והן לבחירתו של הבעלים** (מי שבנה על הקרקע אינו פונקציה פה): 1. **לדרוש ממי שבנה להרוס**. 2. **לקיים את המחוברים בידיו**, כלומר להשאיר את הבניין אצלו. למרות שהוא לא ביקש שיבנו הוא אומר \"תודה רבה, בניתם? נהדר, אני רוצה שזה ישאר\". **במצב כזה עליו לשפות** את המקים עבור הוצאותיו. כאמור ב**-§21(ב):** כלומר אם ההשקעה הייתה פחות ממה שהוא קיבל הוא ישפה את המקים, בפחות ממה שהוא קיבל. **§23(א)** מוסיף עוד אופציה, אך **רק במקרקעין לא מוסדרים**. הסעיף **מאפשר למקים לרכוש בכפייה את הבעלות במקרקעין שעליהם בנוי המבנה**. זוהי אופציה בעייתית כי היא מאפשרת כפייה במכירת קרקע. התנאים לכך הם: 1. שהמקים **סבר בתום לב כי הוא בעל המקרקעין**. 2. שהסכום שהשקיע המקים במחוברים עלה, בשעת הקמתם, על שוויים של המקרקעין ללא המחוברים באותה שעה. כלומר, **תרומת המחוברים גדולה יותר משווי הקרקע.** 3. רכישת המקרקעין ע\"י המקים **אינה עלולה לגרום לבעל המקרקעין נזק חמור שאין בתשלום שוויים כדי לפצותו עליו**. כלומר, נזק סובייקטיבי מיוחד שיגרם לבעל מקרקעין שאין בכוחות השוק לפצות עליו. הדוגמה הנפוצה ביותר היא קרקע של אבות אבותינו, ייתכן ששווי השוק לא משקף את ערך הקרקע עבורי. **[באיו\"ש לא חל החוק הישראלי:]** חל שם **החוק העות\'מני** (ככל שלא בוטל), החוק הירדני במקומות בהם הוא שינה את העות\'מני, ופה ושם חל משהו מהדין הישראלי, אך יותר במדיניות ופחות בשינויים חקיקתיים. **§906 למג\'לה** הוא ההסדר שהיה קיים, ותורגם ע\"י **גד פרומקין**: \"הייתה הגזלה קרקע ובנה עליה הגזלן בניינים או שנטע בה עצים, מצווים עליו לסותרם או לעקורם, ולהחזיר את הקרקע \[כמו ברירת ההריסה מ-**§21**\]. ואם יש משום עקירת העצים או הריסת הבתים נזק קרקע, יכול הנגזל לשלם את שוויים כשהם עומדים ליהרס ולהיעקר, ולהניחם עומדים במקומם \[וזוהי ברירת קיום המחוברים ב-**§21**\]\". \"אבל אם שוויים של הבניינים או העצים הוא יותר משווי הקרקע \[מזכיר את הסעיף השני ב-**§23**\], ונבנו או ניטעו תוך זכות משוערת מדומה \[בתום לב\], משלם בעל הבניינים והעצים את דמי הקרקע, וקונה את הקרקע\". באיו\"ש יש עוד סעיפים שעוסקים בסוגייה הזו, מן החוק הירדני (**חוק התצרוף**), ומתייחס לשני מצבים: 1. **מצב בו קיימת טעות רישומית: §10 לחוק התצרוף** קובע שאם הקים אדם בניינים או נטע עצים על קרקע מסוג \"מירי\" (קרקע מדינה שמוחזקת ע\"י אנשים פרטיים),[^1^](#fn1){#fnref1.footnote-ref} על פי שטר רישום, קרי המקים בנה את הבניין כי הוא חושב שהבניין שלו על פי שטר הרישום; ולאחר מכן הופיע זכאי לאותה קרקע והוכיח את תביעתו, כלומר הוכיח שהרישום אינו נכון. דהיינו, **בנייה בתום לב תוך הסתמכות על שטר רישום**; אז במקרה כזה אם עלה שווי הבניין או העצים על שווי הקרקע, ישלם את שווי הקרקע לבעלים וירכוש את הקרקע מידי הבעלים האמיתי שלה. אולם, כדי שיוכל לעשות כן הוא צריך: 1. לעשות זאת על בסיס [שטר רישום]. 2. שההשקעה בבניינים תהיה יותר גדולה. 2. **מצב שבו אין טעות רישומית: §12 לחוק התצרוף** קובע שאדם נטפל (אדם שאין לו שטר), שהקים בניינים או נטע עצים בקרקע מסוג \"מירי\" הנמצאת באחזקתו של אדם אחר (שאולי טוען שהוא הבעלים), **רשאי המחזיק לדרוש מהבונה להרוס** או לעקור את הבנוי או הנטוע. כמו כן, הוא **רשאי לקיים את הבניינים ולשלם למקים עבורם.** דהיינו, אין את האופציה של הרכישה ע\"י המקים (**סילואד נ\' הכנסת** המכונה גם **בג\"ץ חוק ההסדרה**). **חוק ההסדרה** הוא חוק ש**ביקש ליישם או לחוקק באיו\"ש הסדר שכולל גם את אופציית הרכישה ע\"י המקים.** הוא בא להסדיר התיישבות שבעצם נבנתה על קרקע שהוחזקה ע\"י פלסטינאים או נטען שהיא שלהם, בדרך כלל קרקע \"מירי\". היועמ\"ש חשב שאין מקום במקרה כזה לאפשר רכישה של הקרקע על פי הדינים שקיימים שם. לפיכך, באו חברי כנסת ואמרו שאם לא ניישם באיו\"ש את הדינים לגבינו, אז נחוקק חוק ישראלי שיחול שם (זה יוצא דופן כי אין חקיקה שחלה על איזור טריטוריאלי שכזה כמו איו\"ש). החוק המדובר יידמה להסדרים הקיימים בישראל בנוגע לבנייה על מקרקעי הזולת, אך בתוספת הרחבות מסויימות. אמנם **חוק ההסדרה** כבר בוטל מאז, אך דבריו היו: \"מצאו רשויות האיזור כי\... נבנתה בתום לב התיישבות במקרקעין \[קרי, לא מבנה אחד\], או ניתנה הסכמת המדינה לבנייתה \[זוהי חלופה נפרדת בלי קשר לשאלה האם זו האמת או לא\], יחולו לגבי כל המקרקעין שנבנו באותה התיישבות ההוראות האלה:\" **חוק ההסדרה** **לא העביר את הקרקע למקים, אלא העביר את הקרקע למדינה,** כדי שהיא תעביר את זה למקים. במקרקעין שיש לגביהם בעל זכויות, רשויות האיזור יטלו את זכויות השימוש והחזקה במקרקעין ויעבירו אותן לממונה (זוהי הפקעה של הקרקע). ברם, זה יקרה רק אם מצאו שהסכום שהושקע בבניית ההתיישבות עלה, בשעת הבנייה, על שוויים של המקרקעין באותו הזמן, ללא הבנייה עליהם. זה מזכיר את **§23 לחוק המקרקעין**. יש גם מנגנון של מתן פיצויים לבעלים של הקרקע שמזכיר את המנגנון של מתן פיצויים עבור רכישת הקרקע ע\"י המקים. **חוק ההסדרה** בוטל מכמה טעמים (במקום לפרט אותם **זנדברג** שלח שאלון לצורך הדיון): **השופטת חיות** בפסק דינה בנוגע ל**חוק ההסדרה** (**עיריית סילואד נ\' הכנסת**) הזכירה שני סעיפים: ראשית כל, היא אומרת שהיועמ\"ש הוסיף והפנה כאמצעי חלופי שפגיעתו פחותה את דיני האיזור המסדירים, בדומה לדין הישראלי, מצבים של בנייה או נטיעה במקרקעי הזולת. כך למשל במקרקעין מסוג \"מולכּ\".[^2^](#fn2){#fnref2.footnote-ref} **חיות** אומרת שההסדר הרלוונטי (במג\'לה) קובע שמי שבנה במקרקעין מתוך זכות משוערת מדומה, ושוויים של המבנים או העצים עולה על המקרקעין, **יכול המקים לשלם בעבור רכישת הקרקע, אך הוא נדרש לצידוק משפטי לכך.** זה לא כתוב במפורש בחוקים הללו, היא מצטטת מהפרשנות של **משה דוכן** (מומחה בדיני מקרקעין בתקופת המנדט). לא כתוב בחוק שנדרש שלמקים יהיה צידוק משפטי, אך **ניתן להניח שכוונתה היא שהמקים יהיה תם לב.** זה לגבי קרקע \"מולכּ\", קרקע בנויה באיזורים בנויים. לגבי קרקע מסוג \"מירי\" היא מבחינה בין שני מצבים: המצב הראשון, כאשר המקים פעל לפי שטר רישום. במקרה כזה, נקבע בחוק מנגנון לפיו אם עלה שווי הבנוי על שווי הקרקע רשאי המקים לשלם בעבור הקרקע (**חוק התסערוף**). המצב השני הוא מצב שבו אין טעות רישומית, כלומר מצב של נטפל. במקרה כזה חל **§12 (המחובר לקרקע)** שבו יש ברירת הריסה ויש ברירת קיום אך אין בו ברירת רכישה. - [האם בנייה במקרקעי הזולת היא דרך לרכישת קניין במקרקעין?] כן; לא; אולי **זוהי דרך לרכישת קניין במקרקעין.** איפה? בישראל במקרקעין לא מוסדרים ובאיו\"ש בקרקע מסוג \"מולכּ\" ובקרקע מסוג \"מירי\" שבנו עליהן לפי שטר רישום מוטעה. - [האם הדין העות\'מאני והירדני החל באיו\"ש הוא אמצעי חלופי רלוונטי להסדרת ההתיישבות שלשמה חוקק **חוק ההסדרה**?] כן; לא; אולי בדרך כלל התיישבות אינה מושתתת על שטר רישום אז ברור שהסעיפים הללו אינם רלוונטיים. אם הם כן רלוונטים זה רק לגבי קיום או הריסה, ולא לרכישה ע\"י המקים. לגבי נושא תום הלב, הוא רלוונטי רק בסעיף שרלוונטי להתיישבות. אולם, אם שטר רישום אינו רלוונטי אז גם \"מולכּ\" לא רלוונטי וגם המג\'לה לא רלוונטית, כי אלו אינם איזורים עירוניים. - [האם לדעתך בג\"ץ או היועץ המשפטי לממשלה היו תומכים בביטול חוק ההסדרה לולא היו אמצעים חלופיים להסדרת ההתיישבות?] כן; לא; אולי \[אין תשובה נכונה\] אין תשובה נכונה על השאלה הזו. **זנדברג** אומר שאפשר למפות לפיה קצת את עמדות הפוליטיות שלנו. הוא חושב שהנימוק ב**בגץ חוק ההסדרה** הוא דיי תירוץ, כי האמצעים החלופיים לא יכולים לסייע להצלת אותם הישובים. זאת, משום שאין סיכוי שהסעיפים הללו יחולו על בנייה במקרקעי הזולת. גם תקנת השוק במקרקעין, הוא אמצעי שבג\"ץ צמצם. דהיינו, האמצעים החלופיים בהנמקת בג\"ץ הם דיי תירוץ. נשאלת השאלה -- האם השופטים ידעו שמדובר בתירוץ? התשובה לכך נתונה לשיקול דעתנו. **[הגנת הבעלות וההחזקה ועשיית דין עצמית (נושא 4)]** רשימת קריאת חובה: 1. חוק המקרקעין, תשכ\"ט -- 1969, סעיפים 15 -- 20. \"חוק שי דרומי\". 2. חוק המיטלטלין, תשל\"א -- 1971, ס\' 8 ו -- 11. 3. חוק מקרקעי הציבור (פינוי קרקע) (לשעבר \"סילוק פולשים\"), תשמ\"א -- 1981 (בנוסחו העדכני ביותר). 4. חוק לקידום הבנייה במתחמים מועדפים לדיור (הוראת שעה), תשע\"ד-2014, (בנוסחו העדכני ביותר), ס\' 29א-29ט, 34. 5. חוק העונשין, תשל\"ז-1977, סעיף 34י1 (\"תיקון שי דרומי\"). 6. פקודת הנזיקין \[נוסח חדש\], ס\' 24(1)-(3). 7. חוק השומרים, תשכ\"ז -- 1967, ס\' 13. 8. רע\"א 5518/98 **יוסף נ עוקשי ואח\'**, פ\"ד נה(3) 294 (2001)(למעט פסקאות 3-5 לפסק דינה של השופטת פרוקצ\'יה). 9. ע\"א 756/80 **רוזנשטיין ואח\' נ\' סולומון ואח\',** פ\"ד לח (2) 113 (1984) (**למעט** פסקאות 10 -- 12, בפסק דינו של השופט אלון). 10. בג\"צ 109/70 **המוטראן הקופטי נ\' שר המשטרה ואח\',** פ\"ד כה (1) 225, 235 (א) -- 236 (ג), 237 (ה) -- 246 (ו), 251 (ד) -- 252 (א) (1971). \_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_ **הבעלות היא זכות הקניין האולטימטיבית** ונהוג להמשיל אותה לקופסה. המשל הזה מתייחס לבעלות כאל קופסה, ובתוכה יש תכנים, כלומר יש משהו. לכן, נשאל מהו תוכן קופסת הבעלות? הוא כולל המון זכויות שלבעלים של נכס יש באותו הנכס. **זנדברג** מכנה את הדברים הללו -- תכני הבעלות. הבעלות כוללת שם, כותרת, כלומר אם אדם הוא בעלים יש לו title. לפעמים זה גם רשום איפשהו באיזה מרשם. כמו כן, אחת הזכויות הבולטות ביותר בבעלות היא הזכות להחזיק את הנכס שאתה הבעלים שלו. לא כל נכס ניתן להחזיק, אבל מיטלטלין ומקרקעין ניתן להחזיק. נבהיר כי להשתמש ולהחזיק אינם אותו הדבר כי החזקה זה לתמיד ושימוש זה חד פעמי, ניתן להשתמש גם \"מבחוץ\" גם מבלי להיות מחזיק. לדוגמה, ניתן לשפוך את הניקוז לתוך מזבלה ולהשתמש בה גם מבלי להחזיק בה. בנוסף, קיימת הזכות לעשות עסקאות -- למכור, להשכיר, לשעבד ועוד. ניתן להנות מהפירות ומהרווחים של הנכס אבל מבלי להחזיק בו או להשתמש בו. גם הזכות לפיתוח נוסף יכולה להיחשב כזכות הנכללת תחת הבעלות. לדוגמה, ליד המטרו בתל אביב רוצים לתת זכויות בנייה שיעניקו ערך למקרקעין. **חוק המקרקעין** מגדיר \"בעלות\": הזכות להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה בכפוף להגדרות ע\"פ דין או לפי הסכם. כל הזכויות שמצויינות לעיל הן שלי מרגע שהקופסה בבעלותי. נתעסק בשאלה -- [איך אנו מגנים על הקופסה הזאת?] חוקים העוסקים בהגנת הבעלות ובהחזקה: - **§15-20 לחוק המקרקעין** - **§8 לחוק המיטלטלין** - **§29-34 לפקנ\"ז** - **§49-55 לפקנ\"ז** - **§1 לחוק עשיית עושר** ישנם גישות שונות לגבי הבעלות. גישת הקופסה היא יותר קונטיננטלית במהותה. לעומתה, התפיסה האנגלו-אמריקאית רואה את הבעלות כאוסף של זכויות, אך לא כמכלול. לפעמים יש להבדל הזה השפעה, למשל לגבי השאלה -- [מה דינה של קופסה שרוקנו אותה]? אם נראה את הקופסה כמשהו שמאגד הרבה זכויות אך גם כקופסה, אז יש בה טעם גם אם היא ריקה. לעומת זאת, אם היא רק אוסף של זכויות אז כשהיא מרוקנת היא כלום. **הכלי המרכזי שבאמצעותו מגן המשפט על הבעלות הוא: החזקה.** בפרשת **שמי** עסקנו בשאלה \"איך מגנים על הבעלות?\". שמי תבע לקבל את הפסל שלו. [מכוח מה יש לו את היכולת לתבוע?] המקור לתביעת הבעלות של שמי נמצא ב**חוק המקרקעין** וגם חל על מיטלטלין (בגלל **§8 לחוק המיטלטלין (הגנת הבעלות וההחזקה)**) והשם של המקור הוא **תביעה פטיטורית -- תביעה שתובע בעלים של נכס כדי להשיב לו את הזכויות בנכס.** **§16 לחוק המקרקעין (תביעה למסירת מקרקעין)** עוסק בתביעה פטיטורית של בעלי זכות קניין בנכס, להשיב לו את אחד התכנים שבתוך קופסת הבעלות, וזוהי זכות החזקה (**זנדברג** טוען שזוהי הזכות הכי חשובה בבעלות). כלומר, **התביעה הפטיטורית קובעת שבעל מקרקעין הוא מי שזכאי להחזיק בנכס.** קרי, רק מי שהוא בעל הקופסה או מי שקיבל מבעל הקופסה את זכות החזקה. אנו כסטודנטים זכאים להחזיק בדירה שלנו פה בירושלים כדיירים מכוח זה שהבעלים הוציא מהקופסה שלו את זכות ההחזקה והשכיר לנו אותה. בפרשת **שמי**, הוא טען שהוא הבעלים של הפסל ולפיכך זכאי לתבוע מ[אוקו] את הפסל. מנגד, אוקו טען ששמי הפקיר את הפסל ושהוא מחזיק את הפסל כדין מכוח ה\"תפיסה\" שלו, ולכן הוא הבעלים. אירוע: יש לנו בעלים (א), יש לנו גזלן (ב) ויש לנו אדם ששכר מן הגזלן את הנכס (ג). הגזלן פשוט פלש לנכס ואז השכיר אותו לאחר. **זנדברג** שואל: מי מאיתנו, הסטודנטים, בדק שבעל הדירה שלו הוא באמת בעל הנכס בטאבו? (אף אחד לא הרים את היד). באירוע הנוכחי, צד ג\' שכר את הנכס מהגזלן וגילה על היותו גזלן רק בדיעבד. נשאלות השאלות: - [האם בעל הנכס (הבעלים שרשום בטאבו) יכול לתבוע את האדם שהשכיר (את הגזלן), להשיב לו את הנכס, בין בתום תקופת השכירות ובין במהלך תקופת השכירות? האם הוא יכול לתבוע ממנו פיצויים בגין נזק שגרמה הפלישה?] לפי §16 -- כן, זוהי תביעה פטיטורית. אפשר לתבוע ממנו להשיב את החזקה בנכס, ובהמשך יהיה ניתן לתבוע בגין נזק שנגרם. - [האם בעל הנכס יכול לתבוע אותנו (הסטודנטים שלא בדקו בטאבו) ולדרוש את הפינוי שלנו?] התשובה היא כן, על פי אותה הוראת חוק, התביעה הפטיטורית. - [האם מי שהשכיר לנו, הגזלן, יכול לתבוע את הפינוי שלנו מהנכס בתום תקופת השכירות?] מי שטוען שלא, יחשוב ש-ב\' הוא גזלן ולפיכך חסר מעמד, דהיינו הוא אינו יכול לתבוע ע\"פ **§16** כי תנאי לתביעה הפטיטורית הוא שהתובע הוא בעל המקרקעין או מי שזכאי להחזיק בהם. ב\' אינו כזה ולכן הנתבע (צד ג\') יכול לכאורה לטעון שהגזלן אינו הבעלים ולכן אין לו זכות לתבוע. זוהי **טענת Jus tertii (יוס טרצי)** -- **הנתבע טוען שהבעלות היא של אדם שלישי ולכן לגזלן אין זכות תביעה.** אם הכלי היחיד של הבעלים נגדי הוא תביעה פטיטורית אז התשובה הנכונה באמת הייתה שאין לגזלן זכות. אולם, יש כלי נוסף ולפיו מותר לגזלן לתבוע את הפינוי של צד ג\'. **קיימת תביעה שמאפשרת למחזיק לתבוע**, בפרשת **עוקשי** לא סמכו רק על רציונלים ועל סדר ציבורי אלא גם על סעיפי חוק. **השופטת פרוקצ\'יה** הסתמכה על **§17 לחוק המקרקעין (תביעה למניעת הפרעה) -- תביעה פוזסורית. זוהי תביעה שלא מתבססת על הבעלות אלא מתבססת על החזקה.** בפרשה זו, **השופט אנגלרד** העיר ל**פרוקצ\'יה** ש-**§17** עוסק בתביעה למניעת הפרעה, ולא תביעה להחזרת החזקה. זהו הבדל שאינו רק סמנטי, אלא הוא מהותי. בעוד שתביעה להחזרת החזקה אמורה להחזיר לקופסה את ה\"חזקה\", תביעה למניעת הפרעה נועדה להחזיר לקופסה את ה\"שימוש\". **§17 (תביעה למניעת הפרעה)** קובע: המחזיק במקרקעין זכאי לדרוש מכל מי שאין לו זכות לכך שיימנע מכל מעשה שיש בו **משום הפרעה לשימוש** במקרקעין ושיסלק כל דבר שיש בו משום הפרעה כזאת. מי שמוציא מקרקעין מידי המחזיק שלא כאמור בסעיף 18(ב) חייב להחזירם למחזיק\... **§15 לחוק המקרקעין (החזקה)** מגדיר \"מחזיק\": לסיכום עניין זה, ניתן לומר בודאות ש**התשובה הנכונה לשאלה היא -- ב\' (הגזלן) יכול לתבוע את ג\' (השוכר) תביעה פוזסורית, תביעה שמבוססת על החזקה.** **Armory v Delamirie (1722)** מנקה ארובות מצא תכשיט, והביאו לצורף כדי לבחון את ערכו. הצורף לא החזיר למנקה את התכשיט, ואז המנקה \"החצוף הזה\" (**זנדברג**) תבע את הנכס. טענת ההגנה של הצורף הייתה יוס-טרצי -- \"אתה לא הבעלים! ילד עני ואפור, לא יכול להיות שיש לך תכשיט כזה\". **ביהמ\"ש פסק שעל הצורף להחזיר למנקה הארובות את התכשיט למרות שהוא רק המחזיק**: "That the finder of a jewel, though he does not by such finding acquire an absolute property or ownership, yet he has such a property as will enable him to keep it against all but the rightful owner, and subsequently may maintain trover". **כלומר הזכות של המחזיק היא כמעט כמו זכות הבעלים, למעט אל מול הבעלים המקורי.** גם לפי הדין הישראלי: בפרשת **שמי נ\' אוקו** טענת מציאת האבידה לא עזרה כנגד הבעלים, אבל **אדם אחר לא יכול לתבוע כלפי המחזיק טענת יוס-טרצי (טענה שהוא אינו הבעלים ולכן זה לא שלו)**. **The Winkfield (1902)** על האונייה מקסיקן היה רכוש בעת שהאונייה ווינקפילד התנגשה בה. מקסיקן תבעו את המבטח ואת האונייה בגין פיצוי לרכוש שניזוק. בין היתר היו באונייה הזו שקי דואר, שלא היה ברור למי חלקם שייכים. אם היה ברור למי הם שייכים אז הבעלים היה תובע את הפיצוי, אך מי שתבע את הפיצוי במקרה דנן לא היה הבעלים, ואז המבטח של מקסיקן אמר שעל זה הוא לא משלם פיצוי. הוא לא רצה לשלם להם כסף משום שהם לא הבעלים, דהיינו יוס-טרצי, \"אתם לא יודעים מי הבעלים -- זבשכ\"ם\" (**זנדברג**). **ביהמ\"ש פסק שהמחזיק יכול לתבוע** במקרה דנן: "The root principle of the whole discussion is that, **as against a wrongdoer, possession is title**. The chattel that has been converted or damaged is deemed to be the chattel of the possessor and of no other, and therefore its loss or determination is his loss, and to him, if he demands it, it must be recouped." (**The Winkfield**, also known as **The Mexican**). כלומר, כלפי מי שעשה עוולה, במקרה הזה מקסיקן, \"פוזשן איז טייטל\" (החזקה היא בעלות). רשות הדואר החזיקה בשקים, ולכן מבחינת האונייה, מבחינת המבטח שלה, רשות הדואר היא הבעלים. לסיכום הנושא, **§13 לחוק השומרים (הגדרה)** קובע שאם שומר קיבל נכס מגנב, ואז הנכס נפגע, השומר לא יכול להגיד לגנב יוס-טרצי -- אתה לא הבעלים: לענין חוק זה \"**בעל הנכס**\" כלפי שומר -- כל מי שהשומר מחזיק את הנכס בשבילו. אז זהו הרקע ההיסטורי לגבי יצירת הדין הזה, שיש זכות תביעה פוזסורית למחזיק. באנגליה כשיש תביעה פוזסורית מנסים לקרוא לתביעה גם את הבעלים המקורי. זהו פתרון חלקי כי אם מגיעים אליו הכל נפתר, אך אם הוא לא מצליח לפתור את סוגיית הבעלות או לא מגיע, אז הוא מפסיד. בגלל חלקיות הפתרון הזה, הוא לא מיושם בישראל. [מהם הרציונלים **השוללים** את טענת יוס-טרצי?] \"למה נותנים לגנב לתבוע מגנב אחר\" (**זנדברג**)? - **קטיעת שרשרת האלימות ושמירה על הסדר הציבורי**. מונעים מאנשים את התמריץ לפלוש. - אם גנב מסתובב ברחוב, ויש לו אפשרות לטעון טענת יוס-טרצי, הוא יחפש מקומות בהם הבעלות היא חלשה ויפלוש אליהם. כלומר, מקומות שבהם פלישות הן לגיטימיות. אנו רוצים **להרתיע** **גנבים** לגמרי מפני ביצוע פעולות שכאלה. - **בהרבה מקרים המחזיק הוא באמת הבעלים**, ובשיטות משפט שאין בהן רישום, ההחזקה היא בדרך כלל גם ההוכחה הכי טובה לבעלות (גם אם לפעמים לא כך הדבר). - **חייבים להכריע בפסק דין**. כשיש שניים שהם אחד נגד השני (ב\' נגד ג\') ביהמ\"ש חייב להכריע ובכל מצב הוא יכריע לטובת אחד הצדדים שהוא גזלן במקרה הנוכחי. **לפיכך, הוא יפסוק לטובת מי שניצחונו יהווה הכי מעט נזק**, קרי לטובת צד ב\'. **§29 לפקנ\"ז (הסגת גבול במקרקעין):** הסגת גבול במקרקעין היא כניסה למקרקעין שלא כדין, או היזק או הפרעה בידי אדם למקרקעין שלא כדין; אך אין תובע יכול להיפרע פיצויים על הסגת גבול במקרקעין אלא אם סבל על ידי כך נזק ממון. [האם מדובר בתביעה פטיטורית או פוזסורית?] פוזסורית. הסעיף עוסק בהחזקה ולא בבעלות. כנ\"ל לגבי סעיפים נוספים מפקנ\"ז: **§31 לפקנ\"ז (הסגת גבול במיטלטלין):** הסגת גבול במיטלטלין היא לקיחת טובין שלא כדין מהחזקתו של אדם אחר, או הפרעה אלימה בהם בהיותם בהחזקתו של אדם אחר; אך אין תובע יכול להיפרע פיצויים על הסגת גבול במיטלטלין אלא אם סבל על ידי כך נזק ממון. **§52 לפקנ\"ז (גזל):** גזל הוא כשהנתבע מעביר שלא כדין לשימוש עצמו מיטלטלין שהזכות להחזיקם היא לתובע, על ידי שהנתבע לוקח אותם, מעכב אותם, משמיד אותם, מוסר אותם לאדם שלישי או שולל אותם מן התובע בדרך אחרת. **בשניהם הזכות פוזיסורית ועוסקת בהחזקה גם כן.** **§54 לפקנ\"ז (זכות אדם שלישי אינה הגנה):** בתובענה שהוגשה על גזל, לא יוכל הנתבע לשם הגנה להעלות, נגד האדם הזכאי להחזיק במיטלטלין מיד, את זכותו של אדם שלישי. אם אדם תבע תביעת גזל פטיטורית, עדיין אי אפשר לטעון נגדו טענת יוס-טרצי, כלומר הסעיף הוא בעד המחזיקים. כמו כל הסעיפים לעיל מ**פקנ\"ז**, ש**מחזקים את המחזיקים.** \*\*\*[שאלה:] נחום רכש פמוטים מעוצבים. כשבוע לאחר המכירה דפקו שוטרים על דלתו ובידם צו חיפוש למציאת הפמוטים שהוא רכש. משיחה עם השוטרים התברר לו כי יש חשד שהפמוטים נגנבו. השוטרים נטלו עימם את הפמוטים לצרכי חקירה. חקירת המשטרה הסתיימה מבלי שנמצאו חשודים והתיק נסגר. נחום נועץ בכם באשר לשאלה האם הוא יכול לתבוע את השבת הפמוטים מן המשטרה? מה תהיה עילת התביעה? \*\*\*[תשובה:] לפי **§19 לחוק המקרקעין (החזרת גזלה)** (וגם לפי העוולות הנזיקיות) ניתן לתבוע את הנכס מהמשטרה גם אם נחום אינו הבעלים וגם אם אינו יכול להוכיח שהוא הבעלים. לפי **§16 לחוק המקרקעין (תביעה למסירת מקרקעין)**, הוא לא בהכרח יכול לתבוע. משום שאם הוא רכש את הפמוטים מהגנב אז הוא הבעלים, אך אם הוא לא רכש את הפמוטים לפי תקנת השוק במיטלטלין אז הוא לא הבעלים. **אחד מהמאפיינים של התביעה הפטיטורית הוא שאי אפשר לרכוש בעלות ממי שאינו הבעלים.** כלומר, אם הוא לא רכש את הבעלות מהבעלים החוקי הוא לא יכול להגיש תביעת השבה. **זנדברג**: החזקה יכולה להיות במקרים מסויימים, בהיסטוריה של מדינת ישראל ואיו\"ש היא הייתה, גם מקור לרכישת זכות חוקית להחזקה (לא כל חזקה, חזקה ארוכה). כנגד הזכות להפוך לבעלים דרך החזקה נכתבה המון ביקורת, בטענה שפירשו את התנאים לרכישת זכות כזאת מכוח החזקה בצורה מאוד מאוד צרה. הטענה היית שביהמ\"ש בישראל ביקש להקשות על המחזיקים הערביים. נטען שזוהי המצאה של בתי המשפט הישראליים ולא של בתי המשפט המנדטוריים, ולחיזוק הטענה הובאו המוני פסקי דין מנדטוריים שבהם מחזיק שהחזיק בנכס אפילו זמן קצר בלבד -- זכה בתביעה. **זנדברג** עבר על פסקי הדין הללו ובכולם הוא גי