Tema 4: Curso Experto en Responsabilidad Sanitaria (Aranzadi) PDF

ÍNDICE Curso experto en responsabilidad sanitaria (Aranzadi) Curso experto en responsabilidad sanitaria Tema 4 DATOS DEL DOCUMENTO Curso experto en responsabilidad sanitaria 1ª edición | 1 enero 2019 Responsabilidad por daños en el marco del contrato de seguro de asistenc...

ÍNDICE Curso experto en responsabilidad sanitaria (Aranzadi) Curso experto en responsabilidad sanitaria Tema 4 DATOS DEL DOCUMENTO Curso experto en responsabilidad sanitaria 1ª edición | 1 enero 2019 Responsabilidad por daños en el marco del contrato de seguro de asistencia sanitaria y del contrato de hospitalización Joaquín Cayón de las Cuevas (director) | ÁREA PRINCIPAL Civil COMENTARIOS: I Planteamiento El estudio de la responsabilidad sanitaria exige el análisis de la determinación subjetiva del responsable de los daños cuando la prestación sanitaria se desarrolle en el marco de un contrato de clínica u hospitalización o de un contrato de seguro de asistencia sanitaria, figuras contractuales que constituyen cauces negociales de acceso a la asistencia sanitaria, alternativos a la prestación directa. En tales contextos aparecen nuevos sujetos, clínica y/o asegurador, respecto de los que existen títulos jurídicos de imputación en atención a la modalidad de contrato celebrado. En ambos negocios contractuales, bien como usuario del servicio hospitalario, bien como asegurado, respectivamente, el paciente perjudicado también tendrá la condición de consumidor. Cuando la prestación sanitaria se desarrolla en el marco de un contrato de clínica u hospitalización, surge la necesidad de determinar el responsable de los daños y perjuicios ante la aparición de un nuevo sujeto en la dinámica asistencial: la entidad titular de la clínica u hospital. En relación con su responsabilidad civil por daños provocados al usuario, debemos diferenciar dos grandes supuestos según la obligación asumida por la clínica abarque sólo prestaciones extramédicas y paramédicas (contrato básico), o bien incluya también prestaciones médicas (contrato integral). Del mismo modo, la prestación sanitaria puede prestarse de forma indirecta cuando existe un seguro. No obstante, la responsabilidad de la aseguradora por daños provocados al paciente como consecuencia de errores o negligencias médicas, variará en función de la modalidad de seguro que se concierte, por lo emplearemos la clasificación doctrinal que permite diferenciar entre seguros de libre elección o reembolso y seguros de prestación de servicios médico-quirúrgico, dejando ahora al margen las peculiaridades de los seguros mixtos, en los que, dada su atipicidad, habrá que estar a su concreto clausulado. II Responsabilidad por daños al usuario en el marco del contrato de clínica u hospitalización 1. El contrato de clínica u hospitalización como supuesto especial de prestación directa de servicios sanitarios En determinadas ocasiones, el usuario accede directamente al facultativo que le atiende a través de un contrato de servicios médicos, en cuyo caso la relación contractual es claramente bilateral (usuario-profesional). Pero otras veces, concierta directamente con el centro sanitario o clínica, que pone a su disposición sus propias instalaciones y, eventualmente, su cuadro de médicos y personal sanitario que se encuentra ligado con la clínica mediante contrato laboral o contrato mercantil de servicios. En este caso, nos encontraríamos ante una relación jurídico-privada entablada entre el usuario y dicho centro, que se conoce como «contrato de clínica u hospitalización ». Obviamente, no participarían de este concepto los supuestos en los que el profesional médico contratado que se encarga de la asistencia sanitaria, también proporciona al paciente la hospitalización posterior (v.gr., postoperatorio) en virtud de un concierto con la clínica en la medida en que la titularidad de la totalidad de los derechos y obligaciones frente al usuario sigue descansando en dicho facultativo. Sentado lo anterior, debe advertirse desde el inicio que tanto doctrina como jurisprudencia vienen admitiendo pacíficamente la existencia de dos contratos diferentes: el contrato de servicios médicos, en el primer caso, y el contrato de servicios hospitalarios en el segundo que, además, tendría el matiz de incorporar prestaciones extramédicas y paramédicas. No obstante, como ya hemos adelantado, no consideramos adecuada esta bipartición, dado que el contrato sigue siendo el mismo ya se pacte con un profesional liberal, organizado individualmente o en forma colectiva (v.gr., sociedad profesional, cooperativa o agrupación de interés económico), o bien con un empresario hospitalario, ya sea individual o social. Sin embargo, doctrinal y jurisprudencialmente se ha afirmado la autonomía de este contrato cuando en realidad sus notas características carecen de la relevancia suficiente como para dotarle de tal estatuto de independencia. En este sentido, se ha llegado a calificar la relación derivada del contrato de clínica como compleja, en la medida en que intervienen tres partes (usuario o paciente, clínica y tercero) cuando en realidad la única relación jurídica es contractual. Así, se ha diferenciado entre relaciones contractuales directas entre el facultativo y el cliente, cuando la atención médica se otorga con base en un acuerdo expreso o tácito en donde intervienen ambos, y relaciones contractuales complejas, cuando se trata de situaciones en las que un hospital o una compañía de seguros contrata al galeno. En otros casos, se efectúa una clasificación tripartita, más correcta que la anterior, distinguiendo entre prestación de servicios médicos en virtud de: a) un contrato celebrado entre facultativo y paciente; b) un contrato celebrado entre paciente y clínica privada; c) un seguro de salud privado. No obstante, entendemos más adecuado hablar de prestación directa a través del contrato de servicios sanitarios (como resultado común tanto del contrato de servicios médicos como del contrato de clínica) y de prestación indirecta a través del seguro de asistencia sanitaria. En la jurisprudencia española, ha venido siendo reconocido expresamente el contrato de clínica u hospitalización como categoría ad hoc al menos desde principios de los años noventa del pasado siglo. Recogiendo esta concepción, la STS 1.ª de 4 de marzo de 2013 (RJ 2013, 2167) lo define como un «contrato atípico, complejo, perfeccionado por el acuerdo de voluntades entre el paciente y una clínica privada, que puede abarcar la prestación de distintas clases de servicios, según la modalidad bajo la que se haya estipulado, pero que, en todo caso, comprende los llamados extramédicos (de hospedaje o alojamiento) y los denominados asistenciales o paramédicos, aunque también puede abarcar los actos pura y estrictamente médicos, siendo para ello necesario que el paciente haya confiado a la clínica su realización por medio de sus propios facultativos (el contenido de la reglamentación negocial depende, al fin, de la autónoma voluntad de los contratantes)». De la citada definición jurisprudencial, podemos extraer sus notas características. En primer lugar, se trataría, según nuestro Alto Tribunal, de un contrato atípico complejo. Nada que objetar a la atipicidad, pero no sabemos si con la referencia a su carácter complejo se está refiriendo a la concreta categoría que lo diferencia del contrato mixto –en los términos ya estudiados–, o si por el contrario se emplea la expresión «complejo» de forma equiparable a la de mixto. En cualquier caso, parece que resultará exigible determinar cuáles son las prestaciones integrantes del contrato a los efectos de aplicar al mismo el régimen jurídico consecuente. Así las cosas, de la definición jurisprudencial extraemos claramente dos tipos de prestaciones. En primer lugar, se encontrarían las prestaciones que tendrían naturaleza obligatoria para que el contrato fuera calificable como de clínica (nótese que la definición jurisprudencial transcrita emplea el término «en todo caso»). Se trataría de los «servicios extramédicos» (de hospedaje, alojamiento y manutención) y de los «servicios asistenciales o paramédicos». Dentro de este segundo concepto, debiéramos incluir, a nuestro juicio, los servicios prestados por personal sanitario no médico (v. gr., celadores, auxiliares de enfermería) así como la administración y dispensación de los medicamentos y productos sanitarios [STS 1.ª de 12 de marzo de 2004 (RJ 2004, 2146) incluye también bajo la rúbrica de servicios paramédicos «la vigilancia y seguridad del paciente que, por lo general, no son realizados personalmente por los facultativos y sí por otros profesionales sanitarios»]. No obstante, para evitar confusiones con los servicios médicos preferimos emplear únicamente la expresión «paramédicos», desechando el término «asistenciales», que también englobaría aquéllos En este sentido, la SAP de Huesca de 29 de abril de 2013 (JUR 2013, 266754) analizó un caso en el que declarando que concurrían elementos propios de varios contratos: el paciente recibe alojamiento, alimentación, medicinas, asistencia de enfermería, curas, servicios colaterales de análisis, radiografías, etc., y tratamiento facultativo por personal integrado en equipos médicos especializados, donde lo que suele primar es el equipo en sí (...). En segundo lugar, se encontrarían las prestaciones de naturaleza potestativa, que pueden ser de cualquier tipo incluidas las médicas cuando el paciente haya confiado a la clínica la realización de la actividad asistencial a través de los facultativos dependientes laboral o profesionalmente de la misma. En todo caso, debe subrayarse que existe contrato de clínica aun cuando no exista acto médico, pues este no es un elemento esencial del contrato. Esta circunstancia no impide que sigamos afirmando la conveniencia de su reconfiguración en un tipo único (contrato de servicios sanitarios) por cuanto que, aun no existiendo actividad médica propiamente dicha, siempre existirá un sustrato sanitario (prevención, diagnóstico o tratamiento) que es la causa del negocio y que permite diferenciarlo de otro contrato atípico como el hospedaje. No obstante, existe alguna jurisprudencia menor que, sin perjuicio de que el pronunciamiento del fallo sea correcto, tiende a equiparar indebidamente el contrato de clínica con el contrato de hospedaje cuando se conciertan únicamente prestaciones extramédicas, ajenas al ámbito de este último. A este respecto resulta ilustrativa la SAP de Valencia de 8 de octubre de 2006 (AC 2007, 692) en la que una usuaria hospitalizada pretende el reintegro de la diferencia de precio entre una habitación «estándar» de la clínica y una «suite», cuando la póliza sanitaria sólo cubría la estancia en la primera. El Tribunal califica el contrato celebrado por los actores como de clínica u hospitalización, pero en la medida en que la suite disfrutada quedaba fuera de la cobertura del contrato de seguro, resalta que el asunto litigioso, en cuanto a lo discutido, se enmarca en el contrato de hospedaje o alojamiento. Sentado el cuadro prestacional, la doctrina se ha dividido a la hora de concretar la atipicidad y así se ha llegado a calificar como contrato atípico de hospedaje, como contrato atípico mixto de hospedaje y de arrendamiento de servicios. Incluso se le ha negado la atipicidad y se califica directamente como arrendamiento de servicios. Respetuosamente, discrepamos de todas las calificaciones anteriores. En relación con la tesis que defiende su carácter de contrato de hospedaje, resulta obvio que en la medida en que el negocio incorpore prestaciones médicas tal calificación desnaturalizaría el negocio celebrado. No coincidimos tampoco con la calificación jurisprudencial y doctrinal como contrato mixto, toda vez que ello implicaría entender que nos encontramos ante elementos que, ya sean típicos o atípicos, resultarían independientes si se considerasen aisladamente. Sin embargo, en el contrato de clínica u hospitalización el conjunto prestacional configura un todo inescindible en la medida en que se encuentra informado por una misma causa contractual, el restablecimiento y/o tratamiento del paciente. En efecto, el usuario no acude a una clínica con la finalidad de disfrutar de sus instalaciones, sino que el elemento causal entronca directamente con la finalidad sanitaria, incluso en los supuestos en los que no se pacte actividad médica. Finalmente, desechamos la tesis del arrendamiento de servicios, dado que ello supondría entender que nos encontramos ante una relación jurídica locataria de las reguladas por el Código Civil. Por ello, consideramos que nos encontramos ante un contrato atípico con causa única, respecto del cual resultaría deseable de lege ferenda su expresa positivización, regulándose de forma conjunta con el contrato de servicios médicos bajo la más amplia rúbrica de contrato de servicios sanitarios. Lógicamente, si defendemos que, en el fondo, el contrato de clínica carece de autonomía, razón que abona su deseable integración en un amplio concepto de contrato de prestación de servicios sanitarios, resulta obvio señalar que el negocio tiene necesariamente la condición de contrato de consumo al celebrarse con consumidores (artículo 59.1 TRLGDCU). Según hemos visto, el contrato de clínica abarca necesariamente prestaciones extramédicas y paramédicas y, potestativamente, prestaciones médicas. En el primero de los casos, esto es, contenido prestacional exclusivamente extramédico y paramédico, se le ha llegado a denominar doctrinalmente «contrato desdoblado de asistencia en el hospital», refiriéndose a la celebración de dos contratos diferenciados por el paciente, uno con el médico para el tratamiento oportuno y otro con el hospital para el alojamiento, cuidados hospitalarios y demás prestaciones extramédicas y paramédicas. Por el contrario, cuando el contenido sea completo, de modo que las prestaciones médicas se encuentren también incluidas a cargo de la propia clínica, se ha utilizado el término de «contrato total de hospital». No obstante, preferimos el término de «contrato integral», dado que el adjetivo «total» parece sugerir que, en caso de no incorporar las prestaciones médicas, resultaría parcial o incompleto, cuando en realidad éstas son accesorias. Por ello, para los casos en los que sólo concurran prestaciones extramédicas y paramédicas, proponemos la expresión de «contrato básico ». A nuestro juicio, dicha distinción recoge con mayor exactitud las posibilidades de configuración prestacional del contrato estudiado, resultando relevante a los efectos de determinar el régimen de responsabilidad de la clínica, tal y como veremos en el capítulo 2. Responsabilidad en el contrato integral de clínica En el tipo negocial que denominamos «contrato integral », el contenido prestacional es pleno desde el punto de vista obligacional, toda vez que incluye todas las posibles prestaciones médicas y extramédicas o paramédicas, a cargo de la propia clínica. De esta forma, debemos atender a la concreta causa del daño, pudiendo diferenciar varios tipos de perjuicio, atendiendo a su origen. 2.1. Daños por incorrecta prestación del servicio extramédico o paramédico En estos casos, la empresa titular del centro hospitalario responde directamente frente al usuario de los daños provocados en los aspectos materiales del servicio de hostelería, en la medida en que se trata de una prestación contratada directamente. Pero también responde cuando, tratándose de un defecto en la prestación del servicio paramédico, su relevancia es tal que influye en el estado de salud del paciente provocando un daño físico. Piénsese en los casos de la administración incorrecta de un fármaco fuera de la hora pautada, de la omisión en la vigilancia del paciente o de una infección nosocomial. En todos ellos, el centro sanitario responderá directamente, siendo además aplicable el régimen objetivo previsto para los servicios defectuosos por el artículo 148 TRLGDCU. Como sabemos, la jurisprudencia ha reconducido la aplicación de este régimen de responsabilidad exclusivamente a los aspectos funcionales del servicio, en este caso hospitalario, dejando fuera los actos médicos. Este supuesto se enmarca, por ello, plenamente en tal circunstancia. La casuística jurisprudencial en la materia es abundante, pudiendo sistematizarse los criterios de imputación de responsabilidad por razones extramédicas o paramédicas en cuatro grandes causas: a) Daños por falta de medios materiales o personales para atender adecuadamente al paciente [STS 1.ª de 7 de junio de 1988 (RJ 1988, 4825), STS 1.ª de 6 de octubre de 1994 (RJ 1994, 7465) y STS 1.ª de 26 de febrero de 1998 (RJ 1998, 1169)]. b) Daños por el retraso en la atención sanitaria [STS 1.ª de 15 de octubre de 1996 (RJ 1996, 7110) y STS 1.ª de 7 de mayo de 1997 (RJ 1997, 3874)].  c) Daños por falta de medidas higiénicas adecuadas que dan lugar a una infección postoperatoria o conservación del material quirúrgico y sanitario en mal estado [STS 1.ª de 12 de mayo de 1988 (RJ 1988, 4089), STS 1.ª de 29 de octubre de 1992 (RJ 1992, 8178), STS 1.ª de 15 de febrero de 1993 (RJ 1993, 771), STS 1.ª de 26 de mayo de 1997 (RJ 1997, 4114) y STS 1.ª de 26 de septiembre de 1997 (RJ 1997, 6458)]. d) Daños por la falta de adopción de medidas de seguridad adecuadas en relación a los pacientes [STS 1.ª de 27 de enero de 2001 (RJ 2001, 5377) y STS 1.ª de 15 de julio de 1995 (RJ 1995, 6167)]. Resulta significativa, a título de ejemplo, la STS 1.ª de 30 de julio de 1991 (RJ 1991, 5429), que declaró la existencia de la responsabilidad de la clínica por culpa o negligencia derivada de omisión de la debida diligencia exigible. Se trataba de un enfermo hospitalizado que se autolesionó, provocándose quemaduras que condujeron a su fallecimiento. La sentencia declara el concurso de culpas de los familiares (negligencia del hijo del paciente por falta de aviso de la ausencia de compañía al enfermo) del centro clínico y de su personal1. 2.2. Daños por incorrecta prestación del servicio médico En este segundo supuesto, el daño resulta provocado directamente por el funcionamiento del servicio médico. De este modo, cuando exista dependencia funcional y económica de los facultativos con la clínica, será ésta la que deberá responder directamente por la vía contractual del artículo 1.101 CC. Se ha apuntado igualmente la posibilidad de exigencia de responsabilidad extracontractual directamente al facultativo por la vía del artículo 1.902 CC o a la clínica por la actuación del facultativo al amparo del artículo 1.903.IV CC que regula la responsabilidad por hecho de tercero dependiente («lo son igualmente [responsables] los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones»). No obstante, el precepto deja una puerta abierta a la liberación de la clínica cuando señala que «la responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño». En este sentido, la cuestión resulta problemática, dado que, siendo los facultativos profesionales dotados de autonomía profesional, cabe preguntarse por el canon de diligencia que permitiría quedar exonerado de responsabilidad. Sea como fuere, teniendo en cuenta que la prestación médica constituye una prestación contratada por el usuario directamente con la clínica, consideramos más adecuada la exigencia de responsabilidad contractual por la vía del artículo 1.101 CC, sin perjuicio de la vía de regreso que competa al titular del centro sanitario frente al agente dependiente causante del daño. 1 La Sentencia señala que «entre las obligaciones del personal de un centro hospitalario se encuentra la de prestar (cada uno dentro del ámbito de sus respectivas competencias profesionales) la adecuada vigilancia, cuidado y asistencia a los enfermos internados en el mismo, según requiera el estado de cada uno, sin poder, en principio, hacer recaer el cumplimiento de alguna de dichas obligaciones en los familiares del enfermo, siendo ésta la conducta observada por los demandados, aquí recurrentes, al exigir la permanencia en la habitación de D. Luis Q. M. de un familiar del mismo, para vigilarlo ante las imprevisibles y anómalas reacciones o actitudes que aquél, por la enfermedad psíquica que también padecía, pudiera adoptar al quedarse solo en la habitación, por lo que, como acertadamente entiende en este aspecto la sentencia recurrida, ha de calificarse de culposa o negligente la expresada conducta de los demandados, al hacer dejación en un extraño de sus deberes profesionales y al consistir la culpa o negligencia en la omisión de la diligencia exigible, cuyo empleo podría haber evitado el resultado dañoso».  A modo de ejemplo, cabe traer a colación la STS 1.ª de 19 de abril de 1999 (RJ 1999, 2588) que fija como criterio de imputación de la clínica la dependencia funcional y económica del titular de la clínica respecto del médico actuante (la sentencia erróneamente habla de dependencia respecto de la mutua), señalando lo siguiente: «La recurrente “Clínica Bofill, SL” considera [...] que se han infringido los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil, aunque, en realidad, no entra en el examen de las circunstancias que excluyen la responsabilidad aquiliana, sino que niega, a efectos de la responsabilidad derivada del segundo precepto que invoca, la relación de dependencia con el doctor Antoni B. Asimismo, a la infracción de estos preceptos hace referencia, en el ya estudiado, precedentemente, motivo tercero de su recurso, la Cía. aseguradora, no obstante, según se señaló vinculándola a la infracción del artículo 1.214, esto es, reconociendo que en el fondo subyace una cuestión probatoria. De lo expuesto hasta ahora, claro resulta conforme a los hechos probados que concurren todos los elementos fácticos exigidos para que sea adecuada la calificación jurídica que imputa culpa por negligencia al médico, sin que, por ello, pueda hablarse de infracción del artículo 1.902. Pero, también, resulta probada la relación de dependencia que se objeta. En efecto, como establece la sentencia impugnada, con fuerza de hechos probados, “en el caso concreto, el doctor Pere V. V., médico de la ‘Asociación Mutual Layetana’, previo reconocimiento de don Teodoro R. M., consideró oportuno remitir al mismo a la ‘Clínica Bofill’, por cuenta de ‘Asociación Mutual Layetana’, para que fuera visitado por el médico que se hallare en tal clínica, que resultó ser el doctor Antoni B.”. Luego la “Clínica Bofill” designó al interviniente, doctor B. Es igualmente responsable la “Clínica Bofill, SL”, no por razones de responsabilidad extracontractual, sino también por responsabilidad contractual, pues existe una dependencia funcional y económica de la “Clínica Bofill, SL” con respecto a la Mutua. En definitiva, el motivo sucumbe». En todo caso, rige aquí respecto de la actividad médica de los profesionales dependientes de la clínica el mismo carácter de obligación de medios predicable para un contrato de servicios médicos, de modo que la obligación que asume será de medios. 3. Responsabilidad en el contrato básico de clínica Nos encontramos aquí ante una doble relación contractual: médico-paciente, a través del tradicional contrato de servicios médicos, y paciente-hospital, a través del contrato de clínica2. En estos casos, si el daño provocado al paciente resulta imputable a la actuación médica o quirúrgica, limitándose la clínica a permitir la utilización de sus instalaciones, sin participación alguna en la actividad médica, la responsabilidad será únicamente exigible al profesional actuante, quedando la clínica exonerada. Como ejemplo de esta línea jurisprudencial consolidada [STS 1.ª de 23 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 914); STS 1.ª de 22 de febrero de 1991 (RJ 1991, 1587); SAP de Barcelona 2 Como excepción y por hipótesis, podría suceder que existiera un único contrato de servicios médicos que incluyera la hospitalización de modo que fuera el facultativo el que concertara directamente con la clínica el servicio de hospitalización. En este caso, no habría contrato de clínica por lo que el facultativo repercutiría los costes de hospitalización al paciente. 13 de marzo de 2007 (AC 2007, 732) y SAP de Murcia 13 de marzo de 2008 (AC 2008, 978), donde es exonerado el centro hospitalario], cabe traer a colación, en primer lugar, la STS 1.ª de 4 octubre de 2010 (RJ 2004, 6066) que enjuicia la petición de indemnización a una clínica por las deficiencias crónicas derivadas de la parálisis cerebral mixta originada por falta de oxigenación y sufrimiento fetal durante el período comprendido entre la rotura de aguas meconiales y el parto, declarando la responsabilidad del médico toco-ginecólogo y de la comadrona y absolviendo a la entidad titular de la clínica. La sentencia se basa en la inexistencia de dependencia funcional entre la clínica y los profesionales sanitarios y señala lo siguiente: «[La] Clínica Sagrada Familia, SA, [...] (RJ 2001, 6204), no hizo más que permitir que el médico, sus ayudantes y la paciente utilizaran las dependencias adecuadas para el parto, así como prestar la ayuda al expresado médico mediante su personal auxiliar, al que no cabe imputar incumplimientos causantes del daño, en cuanto se ha declarado que éste resultó del mal cumplimiento de una prestación exigible a otros profesionales. No concurre, por otro lado, la situación de dependencia funcional y económica de la titular de la clínica respecto de Asistencia Sanitaria Colegial, SA de Seguros, a que se refirió la Sentencia de 19 de abril de 1999 (RJ 1999, 2588). Y no fue la clínica, como se ha dicho, la que designó al especialista, supuesto que fue el contemplado en la Sentencia de 23 de marzo de 2001 (RJ 2001, 3984)». En la misma línea, la STS 1.ª de 10 de mayo de 2006 (RJ 2006, 239), absuelve a una clínica privada excluyendo la responsabilidad por hecho ajeno, por limitarse su intervención a permitir la utilización de sus instalaciones: «[Se] excluye la responsabilidad de la codemandada, Clínica Girona, puesto que (...) la citada Clínica no tiene ningún tipo de relación laboral ni contractual con el cirujano, es evidente la inaplicación al caso del art. 1.903 del Código Civil, regulador de la responsabilidad extracontractual que nace de los actos u omisiones de las personas por quienes se debe responder, quedando reducida su intervención a permitir la utilización de las instalaciones, en virtud de concierto con el Institut Catalá de la Salut, y suministrar los medios técnicos e instrumentos necesarios para llevarla a cabo así como a la ejecución de los llamados actos paramédicos necesarios, por lo que no surge para ella ninguna obligación de responder por la acciones u omisiones culposas o negligentes del profesional interviniente en el acto médico para cuya realización se concertó este uso, pues ninguna se le imputa por un hacer negligente propio referido a los medios existentes para efectuarlo, incardinable dentro del art. 1.902 CC, como esta Sala ha tenido ocasión de señalar en las Sentencias de 11 de noviembre de 1991 (RJ 1991, 8720) y 23 de marzo de 1993 (RJ 1993, 2545)». También la STS 1.ª de 20 de diciembre de 2006 (RJ 2006, 9248) resuelve un caso en el que se reclaman los daños provocados por la práctica de una laparoscopia, reiterando el criterio de que cuando la clínica se limita a proporcionar las prestaciones extramédicas o paramédicas no responde de los daños provocados por la asistencia sanitaria: «Lo cierto es que la Clínica se limitó a permitir la utilización de sus instalaciones, en virtud de concierto con la Mutua de Telefónica, y a suministrar los medios técnicos e instrumentos necesarios para llevarla a cabo, y de tales funciones no  surge para ella ninguna obligación de responder por la acción u omisión culposa o negligente del profesional que intervino en el acto médico para cuya realización se concertó este uso, pues ninguna se le imputa por un hacer negligente propio referido a los medios asistenciales para efectuarlo, incardinable dentro del art. 1902, como esta Sala ha tenido ocasión de señalar en las Sentencias de 11 de noviembre de 1991 (RJ 1991, 8720); 23 de marzo de 1993 y 10 de mayo de 2006 (RJ 2006, 2399), esta última referida a la misma Clínica. No concurre, por otro lado, la situación de dependencia funcional y económica de la titular de la clínica respecto del médico, a que se refirió la Sentencia de 19 de abril de 1999 (RJ 1999, 2588)». III Responsabilidad por daños al paciente asegurado en el marco del contrato de seguro de asistencia sanitaria 1. Planteamiento: el seguro de asistencia sanitaria 1.1. Concepto legal: seguro de asistencia sanitaria versus seguro de enfermedad Como resulta conocido, el seguro de asistencia sanitaria se encuentra escuetamente disciplinado en el art. 105 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (en lo sucesivo, LCS), que lo regula conjuntamente con el seguro de enfermedad señalando que: «Cuando el riesgo asegurado sea la enfermedad, el asegurador podrá obligarse, dentro de los límites de la póliza, en caso de siniestro, al pago de ciertas sumas y de los gastos de asistencia médica y farmacéutica. Si el asegurador asume directamente la prestación de los servicios médicos y quirúrgicos, la realización de tales servicios se efectuará dentro de los límites y condiciones que las disposiciones reglamentarias determinan». A la luz de la previsión legal, resulta preciso como primera tarea proceder a determinar si nos encontramos ante dos figuras distintas, o si, por el contrario, se trata de la misma figura con dos modalidades, dado que una y otra resultan agrupadas en la Sección cuarta del Título III de la LCS bajo la misma rúbrica (seguro de enfermedad y de asistencia sanitaria). Un primer sector doctrinal sostiene que el seguro de asistencia sanitaria se presenta en la LCS como una submodalidad o subespecie del seguro de enfermedad. En este sentido, se defiende que tanto en un supuesto, esto es, cuando el asegurador resarce al asegurado de los gastos en que ha incurrido, como en el otro, cuando el asegurador abona directamente el costo de la asistencia, el contrato de seguro tiende a cubrir al asegurado parte del daño que puede causar en su patrimonio la verificación del siniestro, derivado de la aparición de la enfermedad. La tesis contraria considera que es cierto que ambas modalidades de seguro persiguen una finalidad común: ofrecer cobertura al asegurado frente al riesgo de que tenga que afrontar, por sus propios medios, las consecuencias de la enfermedad o lesión. No obstante, sentada esa coincidencia, el artículo 105 LCS diferenciaría ambos tipos de seguros, no tanto por el riesgo cubierto, como por la naturaleza de la prestación debida por el asegurador: el «pago de ciertas sumas y de los gastos de asistencia» o «la prestación de servicios médicos y quirúrgicos» de asistencia sanitaria.  Consecuentemente, pese a esta regulación unitaria, ambas figuras son diferentes, gozando cada una de ellas de autonomía propia. Habría un común denominador entre ambos seguros que es la incidencia de la enfermedad y de sus consecuencias en la salud del asegurado. Pero, junto con este elemento de convergencia, hay diferencias importantes, dado que, si bien les une la cobertura de la salud, les separa la prestación e intensidad de la misma. En efecto, el seguro de enfermedad cubre el riesgo de quebranto en la salud, entendido como cualquier alteración física o psíquica del organismo o del cuerpo humano y lo hace a través de una prestación dineraria mediante el reintegro de los gastos médicos y farmacéuticos. Incluso también puede ser, aparte de un seguro de reembolso de gasto, un seguro de sumas como consecuencia de la producción de determinados eventos, pagándose una cantidad pactada hasta un límite concertado por días o por semanas en función de cómo sea el contenido de la póliza. En cualquier caso, la prestación del seguro de enfermedad sería estrictamente indemnizatoria, mientras que en el seguro de asistencia sanitaria sería asistencial, poniendo los medios necesarios al alcance del enfermo, aunque sea sin asegurar ningún resultado. Desde esta perspectiva, el seguro de enfermedad se asemejaría al seguro de accidentes con el matiz de que aquél se ocupa de los riesgos internos o endógenos y no los exógenos que se referirían más bien al de accidentes (causa violenta súbita, externa y ajena a la intencionalidad del asegurado, que produzca invalidez temporal o permanente o muerte, según el artículo 100 LCS). Por el contrario, la prestación del asegurador consiste en asumir «directamente la prestación de los servicios médicos y quirúrgicos». El artículo 105 LCS subrayaría de este modo la autonomía y esencialidad del seguro de asistencia sanitaria, tanto en lo funcional como en el contenido intrínseco del propio contrato, con plena independencia del seguro de enfermedad, que proporciona cobertura a través de prestaciones monetarias y sumas a tanto alzado. Se ha argumentado igualmente que el posterior artículo 106 LCS confirma la existencia de dos tipos de seguros diferentes, aunque agrupados en un «concepto general- concreto» (los seguros de enfermedad) por razón del riesgo asegurado, indicando que los seguros de enfermedad y de asistencia sanitaria quedarán sometidos a las normas contenidas relativas al seguro de accidentes, cuando sean compatibles con este tipo de seguros. De este modo, se estaría dando por supuesto que se trata de seguros diferentes al utilizar el plural en la redacción, limitándose en lo sustancial a intentar suplir la omisión de un régimen jurídico específico para los seguros de enfermedad y de asistencia sanitaria, pero de forma sumamente defectuosa, porque, realmente, las disposiciones sobre seguro de accidentes sólo resultarán aplicables a los seguros de enfermedad en sentido estricto, esto es, como seguros de sumas y/o de reembolso de gastos; difícilmente a los seguros de asistencia sanitaria, que responden a una mecánica aseguradora diferente. Bajo nuestro punto de vista, nos encontramos ante dos tipos distintos de seguro que, si bien recaen sobre un mismo riesgo asegurado –la enfermedad entendida en sentido amplio– configuran la prestación del asegurador de forma claramente diferente: se trata de un dare, en el caso del seguro de enfermedad, y de un facere en el seguro de asistencia sanitaria. Sin perjuicio de que, como antes hemos visto, la distinción no siempre ha sido sencilla en la práctica de la denominada jurisprudencia menor, el TS ha dejado clara la diferencia prestacional entre ambos tipos de seguro, al menos, desde la perspectiva conceptual. Así, la STS 1.ª de 19 de julio de 2013 (RJ 2013, 5003) ha señalado que el artículo 105 LCS establece como característica del seguro de asistencia sanitaria, frente al seguro de enfermedad o de reembolso, la circunstancia de que «el asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos y quirúrgicos». No obstante, desde la perspectiva de los efectos jurídico-privados de cada tipo negocial –no así los administrativos–, el debate tiende a ser más bien nominal y debe relativizarse. Ello se debe fundamentalmente a que la calificación autónoma o no del seguro de asistencia sanitaria carece prácticamente de consecuencias prácticas desde el momento en el que, para ambas modalidades, el artículo 106 LCS remite a la normativa del seguro de accidentes –de forma defectuosa y a veces inaplicable como se ha expuesto–, siendo la única especialidad la derivada del nuevo artículo 106 quáter, que exige en los seguros de asistencia sanitaria que las entidades aseguradoras garanticen a los asegurados la libertad de elección del prestador del servicio, dentro de los límites y condiciones establecidos en el contrato. Por ello, a nuestro juicio, la posición que se adopte sobre el particular, resulta prácticamente irrelevante desde la perspectiva de su régimen jurídico-privado. Por otra parte, la diferenciación tan tajante entre una y otra modalidad de seguro hace oscurecer los llamados seguros mixtos surgidos en la práctica aseguradora al amparo del artículo 1.255 CC, en los que la póliza permite elegir al asegurado entre el reembolso de gastos o bien la puesta a disposición de los servicios médico-quirúrgicos de la aseguradora, ofreciendo, por ello, las prestaciones de ambas categorías de forma alternativa. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el artículo 6.1.a).2 LOSSEAR, menciona como ramo del seguro únicamente el de enfermedad, declarando de forma expresa que «comprende la asistencia sanitaria y la dependencia». Sin embargo, creemos que no deben confundirse «ramos» del seguro (sólo hay uno, el de enfermedad) con contratos de seguro. En cualquier caso, debemos hacer notar la curiosa paradoja de que allí donde se unifican bajo el manto del ramo único (LOSSEAR de 2015), se establecen diferencias de régimen jurídico-público, mientras que por el contrario donde se consignan separadamente (LCS de 1980), se establece una unidad sustancial de disciplina jurídico-privada. Al margen del debate conceptual –en el que nos adherimos al criterio dualista por entender que, si bien hay un riesgo común, existen dos contratos para darlo cobertura–, lo cierto es que, como antes señalábamos, la práctica aseguradora, en aplicación del principio de autonomía de la voluntad del artículo 1.255 CC, ha superado la vieja clasificación legal, como consecuencia de la existencia en el mercado de modalidades combinadas, ofertándose en el mercado tanto seguros mixtos, pero concertados como si de seguros de asistencia «pura» se tratase, como seguros de reembolso de gastos por asistencia sanitaria aunque contratados como seguros de enfermedad propiamente dicho. Este fenómeno comercial ha provocado la aparición de la denominación de «seguros de salud» para referirse a todos ellos, si bien también suele emplearse la expresión de «seguro de asistencia sanitaria», término cuya generalización en sentido impropio ha difuminado extraordinariamente su configuración técnico-jurídica. 1.2. Clasificación a efectos del régimen de responsabilidad Desde la perspectiva de la práctica aseguradora, resulta útil al objeto de nuestro estudio –especialmente a los efectos de determinación de la responsabilidad de la aseguradora por daños provocados al paciente como consecuencia de errores o negligencias médicas, la clasificación tripartita que a continuación se expone‒. A) Seguros de libre elección o reembolso En este tipo de seguro, el asegurado elige libremente al prestador de la asistencia sanitaria, sin hallarse sujeto a lista de facultativos alguna. Por su parte, la obligación del asegurador se traduce en proporcionarle cobertura hasta un capital máximo anual previsto en la póliza y deduce habitualmente unas franquicias previamente pactadas. Coexisten, por ello, dos contratos. Por una parte, tenemos el contrato de seguro por el que la entidad aseguradora se obliga a reembolsar, hasta un límite, los gastos médicos ocasionados por la asistencia sanitaria del asegurado, y el asegurado se obliga al pago de la prima. Por otro lado, convive un contrato de servicios por el cual el facultativo se obliga a realizar los actos médicos necesitados por el arrendatario-asegurado y éste a pagar los honorarios del facultativo. Incluso, cuando la asistencia sanitaria requiera hospitalización, podrían concurrir hasta tres contratos con el paciente: contrato de servicios médicos con el facultativo –que articula la prestación de servicios médicos–, contrato básico de clínica con el hospital –que tiene por objeto las prestaciones extramédicas y paramédicas– y contrato de seguro con la compañía aseguradora –que asume la prestación de reembolso–. Consecuentemente, en la modalidad de seguro de libre elección o reembolso, no existe ningún tipo de conexión ni vinculación jurídica entre aseguradora y prestador del servicio sanitario, lo que conlleva como lógico corolario la ausencia de responsabilidad de la aseguradora por los daños provocados en el paciente por los actos médicos del prestador, como veremos en el capítulo cuarto. B) Seguros de prestación de servicios médico-quirúrgicos En estos casos, el asegurador ofrece al asegurado la asistencia sanitaria a través de un cuadro o lista de facultativos, elaborado por aquél, que le es objeto de entrega a éste en el momento de formalizarse el contrato, sin perjuicio de su actualización periódica. Por tanto, se integra la función aseguradora con la provisión de servicios, de tal modo que la compañía se obliga con sus asegurados a la prestación de determinados cuidados, según la cobertura de la póliza, y con ello se convierte en organizadora y responsable de esa atención sanitaria, aunque eventualmente se contemplen supuestos de reembolso de determinados gastos aparejados al tratamiento. Esta es la forma predominante de funcionamiento del seguro en España a diferencia de lo que sucede en otros países europeos, donde es mayoritario el sistema de reintegro o reembolso. Para este tipo de seguros, el nuevo artículo 106 quáter, al que anteriormente aludíamos, impone el deber de las entidades aseguradoras de garantizar a los asegurados la libertad de elección del prestador del servicio, dentro de los límites y condiciones establecidos en el contrato. En estos supuestos, la entidad aseguradora deberá poner a disposición del asegurado, de forma fácilmente accesible, una relación de prestadores de servicios que garantice una efectiva libertad de elección, salvo en aquellos contratos en los que expresamente se prevea un único prestador». En este sentido, el precepto es bienintencionado, pues trata de proteger al asegurado de la abusiva práctica que suele producirse, con más habitualidad que la deseable, consistente en la predeterminación de facto por la aseguradora del concreto prestador que atenderá al asegurado. No obstante, echamos de menos la regulación de las consecuencias jurídicas sobre el propio contrato en caso de incumplimiento. C) Seguros mixtos En esta modalidad, nacida de la autonomía privada reconocida a los particulares para la creación de figuras contractuales prevista en el artículo 1.255 CC, tal y como se ha comentado, concurren alternativamente las dos opciones anteriores, de modo que pueden ofrecer el reembolso de las cantidades pagadas en la asistencia sanitaria, previa deducción de la franquicia pactada –cuando el asegurado elija libremente el prestador del servicio sanitario, o, también, el abono íntegro de la asistencia sin aplicación de franquicia –cuando el asegurado es asistido por personal sanitario incluido en el cuadro médico del asegurador–. Sentadas las anteriores premisas, a efectos de determinación de la responsabilidad de la aseguradora por daños provocados al paciente como consecuencia de errores o negligencias médicas, emplearemos la clasificación doctrinal y práctica que permite diferenciar entre seguros de libre elección o reembolso y seguros de prestación de servicios médico-quirúrgico, dejando ahora al margen las peculiaridades de los seguros mixtos, en los que, dada su atipicidad, habrá que estar a su concreto clausulado. 2. Inimputabilidad de la aseguradora en los seguros de libre elección o reembolso Como sabemos, en los seguros de libre elección es el paciente-asegurado quien libremente escoge el personal sanitario que lo trata. Así, en esta modalidad de seguro, al carecer la aseguradora de un cuadro facultativo propio, no existe responsabilidad de la compañía por los eventuales daños físicos que se irroguen al usuario como consecuencia de la actividad médica desplegada. Ninguna conexión existe entre aseguradora y prestador del servicio, por lo que no cabe imputar a aquélla la actuación de este último. Este criterio ha sido acogido jurisprudencialmente, resultando muy ilustrativa la STS 1.ª de 27 de septiembre de 2010 (RJ 2010, 7141) en la que se demanda a una aseguradora por una secuela de hipoacusia que se originó, con ocasión de la atención al parto, por una meningitis bacteriana contagiada al aplicar a la gestante la anestesia epidural sin las debidas condiciones higiénicas. La sentencia deja claro que, ante la ausencia de relación jurídica entre el profesional y la aseguradora que justificase su intervención como anestesista para la concreta atención al parto, no procede imputar el daño a esta última. En el caso juzgado, se trataba de facultativos contratados y pagados directamente por la paciente, sin que el posterior reembolso del gasto pueda alterar esta relación convirtiendo el contrato de seguro de reembolso de gastos sanitarios en uno de prestación de servicios asistenciales o de asistencia médica. Así se señala textualmente que: «En el caso, los hechos probados de la sentencia ponen de relieve que entre el codemandado y ADESLAS no existía ninguna relación jurídica que justificase su intervención como anestesista para la concreta atención al parto dirigido por el Dr. Eutimio. Los facultativos fueron contratados y pagados directamente por la paciente, sin que el posterior reembolso del gasto altere esta relación convirtiendo el contrato de seguro de reembolso de gastos sanitarios en uno de prestación de servicios asistenciales o de asistencia médica. Lo único a lo que se comprometió ADESLAS es al reembolso de los gastos asistenciales, no concertados, en que incurriese la demandante, y es evidente en la modalidad de provisión de la asistencia sanitaria cubierta por la póliza no estaba concertado el  Dr. Eutimio para la realización del parto, puesto que el mismo se llevó a cabo a partir de una contratación directa de los facultativos por la actora, lo que pone de manifiesto que la asistencia médica quedaba fuera de la organización de los medios asistenciales prestados por la citada entidad para que la provisión del servicio de salud fuera posible, garantizando la disponibilidad de los profesionales y centros hospitalarios correspondientes, pero sin conexión alguna ni con los facultativos ni con el Centro en que se llevó a cabo el parto, que le haga responder de la negligencia o impericia de los mismos, en aplicación del artículo 1.101 del Código Civil, por otra parte inexistente, pues ninguna infracción de la lex artis se ha imputado a los facultativos». 3. Responsabilidad de la aseguradora en los seguros de prestación de servicios médico-quirúrgicos 3.1. Criterios de imputación: planteamiento Con carácter previo, para determinar la cuestión de la responsabilidad del asegurador de asistencia sanitaria mediante la prestación de servicios médico-quirúrgicos, debemos hacer referencia al alcance de su obligación contractual. En este sentido, la prestación del asegurador consiste en ofrecer una seguridad o garantía, concebida como obligación de resultado. Como sabemos, en este tipo de seguro prestacional la aseguradora, de acuerdo con el artículo 105 LCS «asume directamente » la prestación de los servicios: no reembolsa, sino que pone los medios necesarios para procurar la asistencia sanitaria en toda su extensión. Pero esa asunción directa debe interpretarse en sentido amplio. De este modo, la función de la aseguradora se concreta en garantizar el acceso a la prestación, de manera que su actividad empresarial consiste en organizar, coordinar y supervisar los servicios a los asegurados, bien directamente (por sus propios medios, es decir, a través de facultativos y centros integrados en su estructura empresarial), o bien indirectamente (recurriendo a facultativos y centros independientes, concertados previamente mediante un contrato de arrendamiento de servicios), asumiendo, en todo caso, su coste. En definitiva, la asunción directa de la prestación de los servicios médicos y quirúrgicos debe interpretarse en el sentido de que el asegurador asume la cobertura de prestación de esos servicios sanitarios, no que los tenga que prestar necesariamente de forma directa y material. Sentado lo anterior, cabe señalar que la jurisprudencia se ha mostrado vacilante a la hora de determinar los criterios de exigencia de responsabilidad de la aseguradora, habiendo optado por diferentes soluciones, en muchos casos guiada por un principio de justicia material en favor del paciente asegurado, circunstancia que ha originado una sensación de desconcierto que ha sido criticada por la doctrina. En todo caso, para definir los criterios jurisprudenciales de imputación seguiremos la estela de la importantísima STS 1.ª de 4 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 251), resolución de referencia en esta materia, cuya doctrina se reitera de forma casi mimética en otras resoluciones posteriores, como la STS 1.ª de 4 de junio de 2009 (RJ 2009, 3380), la STS 1.ª de 4 de noviembre de 2010 (RJ 2010, 7988) o la STS 1.ª de 16 de enero de 2012 (RJ 2012, 1784). La sentencia resulta especialmente exhaustiva, sin duda consciente de la necesidad de proporcionar una cierta seguridad jurídica en este tipo de pleitos en los que se venía condenando a las aseguradoras de asistencia sanitaria con un cierto automatismo y bajo argumentos, muchas veces, contradictorios. De hecho, la propia sentencia reconoce que «doctrinalmente se ha afirmado que la jurisprudencia de esta Sala imputa automáticamente responsabilidad a las entidades aseguradoras de la asistencia médica». En consecuencia, podemos sistematizar los criterios de imputación bajo los epígrafes que a continuación siguen, teniendo en cuenta que la concurrencia de los mismos, alternativa o combinadamente, y en atención a las circunstancias de cada caso, puede dar lugar a la responsabilidad de la aseguradora de la asistencia sanitaria. 3.2. Criterio de la dependencia (responsabilidad por hecho ajeno) El criterio que habitualmente se ha invocado para imputar a la aseguradora de asistencia sanitaria ha sido el de la responsabilidad por hecho ajeno, dimanante de la existencia de una relación de dependencia contemplada en el artículo 1.903.IV CC. No obstante, este título jurídico de imputación ofrece la dificultad de su compatibilidad con la naturaleza contractual que reviste la relación entre asegurado y aseguradora, obstáculo que ha venido siendo sorteado, de forma implícita o explícita, a través de la doctrina de la unidad de la culpa civil –yuxtaponiendo, por tanto, responsabilidad contractual y extracontractual– o mediante la aplicación analógica de normas reguladoras de la responsabilidad extracontractual a la contractual. Tal fue el caso de la STS 1.ª de 2 noviembre de 1999 (RJ 1999, 7998) en la que se ventilan unos daños sufridos por un asegurado durante una intervención de cataratas, considerando que entre aseguradora y médico medió vínculo contractual, correspondiente a un arrendamiento de servicios, y si bien el mismo no crea propiamente una relación jerárquica, sí genera la contractual correspondiente a este contrato –como estableció también la STS 1.ª de 12 de febrero de 1990 (RJ 1990, 677)–, la cual resulta incrementada por la especialidad que supone la prestación de servicios facultativos a fin de procurar la mejora de la salud de las personas aseguradas mediante la correspondiente póliza. Para la primera de las sentencias citadas «dicha responsabilidad convive con la también contractual entre aseguradora y asegurado y obliga a aquélla a prestar la asistencia no sólo correspondiente al padecimiento de cada enfermo, sino la más segura y eficaz que alcanza a la elección del facultativo adecuado y que se pone al servicio del cliente, el que resulta defraudado si la asistencia recibida resulta incorrecta y como sucede en este caso con graves consecuencias en su salud, derivadas de la actuación carente de la diligencia y pericia debida del facultativo». Respecto a esta posición de dependencia, deben diferenciarse dos situaciones posibles en la naturaleza jurídica del vínculo entre la compañía aseguradora y sus facultativos: una relación laboral, en virtud de un contrato de trabajo; o bien una relación mercantil, en virtud de un contrato de arrendamiento de servicios, como más arriba ya se ha señalado. Así, la existencia de una relación de dependencia no parece ofrecer duda en aquellos casos en los cuales la relación de los médicos con la aseguradora de asistencia médica se articula a través de un vínculo de naturaleza laboral. Sin embargo, en la mayoría de los casos esta relación es la derivada de un contrato de arrendamiento de servicios, según resulta calificada habitualmente por la jurisprudencia. Así, son varios los pronunciamientos judiciales del Tribunal Supremo que han fundado la dependencia en la existencia de este tipo de relación. La antes mencionada STS 1.ª de 12 febrero de 1990 (RJ 1990, 677) fue la primera resolución del Tribunal Supremo que abordó la cuestión de la responsabilidad del asegurador de asistencia sanitaria por los errores o negligencias médicas-sanitarias de centros y facultativos incluidos en su cuadro médico. En el caso de autos, se interpuso demanda no sólo contra el médico que practicó la intervención quirúrgica que produjo parálisis facial a una menor de 14 años, sino también frente a las entidades aseguradoras. También puede verse la STS 1.ª de 10 noviembre de 1999 (RJ 1999, 8057) que, al igual que su coetánea STS 1.ª de 2 noviembre de 1999 (RJ 1999, 7998), amplía el concepto de dependencia a la relación de arrendamiento de servicios entre asegurador y facultativo, lo que permite aplicar la responsabilidad extracontractual por hecho ajeno del artículo 1.903 CC. Así, la resolución destaca que «entre Mutua Vizcaya Industrial y el médico medió conexión contractual, correspondiente a arrendamiento de servicios, y si bien la misma no crea propia relación jerárquica, sí genera la contractual relativa a dicho contrato». No obstante, para llegar a esta conclusión debe salvarse el escollo de la consideración jurídica del médico como profesional independiente que, en principio, responde por sí mismo siempre que se den dos circunstancias: a) que reúna las cualidades adecuadas y, por ello, deba estimarse correctamente seleccionado por parte del empresario; y b) que la aseguradora no ejerza una función de control sobre su actividad. Por ello, en alguna de estas sentencias, se contempla algún título adicional como la culpa in eligendo. Así, la antecitada STS 1.ª de 10 noviembre de 1999 (RJ 1999, 8057) parece apuntar a la elección directa del médico por la aseguradora, al afirmar que «la resolución recurrida no ha tenido en cuenta que el facultativo demandado no pertenecía a la plantilla de médicos adscritos a la recurrente». La STS 1.ª de 8 de noviembre de 2007 (RJ 2007, 8253) se refiere a «la [asistencia] más segura y eficaz que alcanza a la elección del facultativo adecuado y que se pone al servicio del cliente, el que resulta defraudado si la asistencia recibida resulta incorrecta y, como sucede en este caso, con graves consecuencias en su salud, derivadas de la actuación carente de la diligencia y pericia debida del facultativo que practicó la intervención; lo que acredita una actuación de la recurrente carente de cuidado, celo y atención». En otras resoluciones judiciales no se considera probada la relación de dependencia, especialmente cuando se presta la asistencia al asegurado en un centro concertado con la aseguradora. Es el caso de la STS 1.ª de 27 septiembre de 1994 (RJ 1994, 7307) que exime de responsabilidad a la aseguradora señalando que «no se ha demostrado relación alguna de dependencia de los facultativos que intervinieron al menor respecto de “ASISA”; los que sí en cambio están adscritos a la Clínica de Cruz Roja Española, como dependientes de la misma». En consecuencia, la dependencia constituiría un criterio aplicado y entendido en sentido amplio, comprensivo tanto de la relación laboral como del arrendamiento de servicios, y que ha sido aplicado en numerosas resoluciones [STS 1.ª de 17 de noviembre de 2004 (RJ 2004, 7238), la STS 1.ª de 21 de junio de 2006 (RJ 2006, 3080); la STS 1.ª de 4 noviembre de 2010 (RJ 2010, 7988); la STS 1.ª de 16 de enero de 2012 (RJ 2012, 1784) y la STS 1.ª de 19 de julio de 2013 (RJ 2013, 5003)]. 3.3. Criterio de la naturaleza contractual de la prestación (responsabilidad contractual) El título contractual de imputación resultaría subsidiario del anterior, de modo que operaría cuando el criterio de la dependencia se revelase como insuficiente. En estos casos, la jurisprudencia ha puesto el acento en la naturaleza contractual de la responsabilidad que contrae la entidad aseguradora de la asistencia médica. No obstante, este criterio, en puridad, embebe el anterior. Las consideraciones para su aplicación se basan normalmente en asumir, más o menos explícitamente, que la aseguradora garantiza o asume el deber de prestación directa de la asistencia médica [STS 1.ª de 4 de octubre de 2004 (RJ 2004, 6066) y STS 1.ª de 17 noviembre de 2004 (RJ 2004, 7238)]. Esta orientación jurisprudencial tendría su apoyo en un fundamento histórico y en otro normativo. El primero descansaría en los precedentes históricos del contrato de seguro de asistencia médica, pues en las mutuas e igualas no existía separación entre la gestión del seguro y la prestación de la asistencia médica. Desde el punto de vista normativo, como sabemos, el artículo 105 LCS establece como característica del seguro de asistencia sanitaria, frente al seguro de enfermedad o de reembolso, la circunstancia de que «el asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos y quirúrgicos». Dado que la aseguradora, en la modalidad de reembolso, puede obligarse únicamente «al pago de ciertas sumas y de los gastos de asistencia médica y farmacéutica» (artículo 105 LCS, inciso primero), la asunción de la prestación de servicios médicos por la compañía no puede inferirse de la mera existencia del aseguramiento, sino que, por lo general, para estimarla existente, la jurisprudencia se funda en la interpretación de la póliza del seguro. Por otra parte, el ámbito de la responsabilidad de la entidad aseguradora se produciría con el límite de lo pactado y el empleo de un auxiliar en el cumplimiento no alteraría el ámbito de la responsabilidad contractual. Por dicho motivo, la STS 1.ª de 18 de mayo de 2006 (RJ 2006, 4724) excluye la responsabilidad de la aseguradora fundándose en que la amniocentesis no estaba cubierta por la póliza, aun cuando fue autorizada por un médico del cuadro clínico. Por todo ello, el criterio expuesto descansa en la responsabilidad contractual de la entidad aseguradora por la defectuosa prestación del servicio por parte de los centros y profesionales concertados. Han aplicado este criterio, la STS 1.ª de 4 de octubre de 2004 (RJ 2004, 6066), la STS 1.ª de 17 noviembre de 2004 (RJ 2004, 7238) y la STS 1.ª de 18 de mayo de 2006 (RJ 2006, 4724). También la propia STS 1.ª de 4 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 251), que es la que sistematiza la dispersa doctrina previa del tribunal, aplica el criterio de la naturaleza contractual. Este criterio ha llegado incluso a aplicarse al seguro de naturaleza mixta, quedando la prestación que originó los daños bajo la cobertura del seguro de asistencia sanitaria [STS 1.ª de 24 de mayo de 2012 (RJ 2012, 6539)]. 3.4. Criterio de la apariencia (responsabilidad por garantía) En otras ocasiones, el deber de prestación se infiere de la forma de actuación de los facultativos, en virtud del principio de apariencia, o de los actos de publicidad que se integran en el contenido normativo del contrato, con arreglo a la legislación de consumidores (artículo 61.2 TRLGDCU, anterior artículo 8 LGDCU de 1984), en virtud de los cuales se contrata en atención a la garantía de la calidad de los servicios que representa el prestigio de la compañía. Así, la STS 1.ª de 2 noviembre de 1999 (RJ 1999, 7998) señala que «si bien entre la aseguradora y el médico no existía relación jerárquica normal, sí se producía materialmente aunque no se extendiera al propio acto médico. El seguro se contrató en atención a la “garantía de la calidad de los servicios que representa el prestigio de la compañía”, con lo que sus obligaciones abarcan más allá de la simple gestión asistencial».  También se ha justificado en la garantía de una correcta atención al enfermo. En la STS 1.ª de 4 de octubre de 2004 (RJ 2004, 6066) se condena a una aseguradora por las deficiencias crónicas sufridas por una menor, a consecuencia de una parálisis cerebral mixta originada por falta de oxigenación y sufrimiento fetal en el período de tiempo comprendido entre la rotura de aguas meconiales y el parto. Para ello, la sentencia tiene en cuenta que la aseguradora «promocionaba sus servicios, no sólo destacando las ventajas de los mismos (la elección de médico de entre los incluidos en su lista y el pago por su parte de cada acto asistencial), sino también garantizando expresamente una correcta atención al enfermo. Prestación de garantía incluida en la oferta de contrato y, al fin, en la reglamentación negocial, de acuerdo con las normas de protección de los consumidores, que resultó incumplida». Incluso, en ocasiones, se apela a la garantía de calidad con la finalidad de atraer a la clientela. Como señala la ya citada STS 1.ª de 16 de enero de 2012 (RJ 2012, 1784), con ocasión de un caso de intervención quirúrgica a resultas de la cual el paciente quedó afectado de una tetraplejia con paresia severa de ambas extremidades inferiores con condena a la aseguradora, «la obligación del asegurador no termina con la gestión asistencial, sino que va más allá, en atención a la garantía de la calidad de los servicios que afectan al prestigio de la compañía y consiguiente captación de clientela. El médico no es elegido por el paciente, sino que viene impuesto por la aseguradora dentro de los que pone a su disposición, y desde esta relación puede ser condenada por la actuación de quien presta el servicio en las condiciones previstas en la póliza, en razón de la existencia o no de responsabilidad médica o sanitaria». En todos estos casos, los médicos actúan como auxiliares de la aseguradora y, en consecuencia, corresponde a ésta asumir la responsabilidad de la adecuada prestación a que se obliga en virtud del contrato frente al asegurado, dado que la actividad de los auxiliares se encuentra comprometida por el deudor según la naturaleza misma de la prestación. La garantía de la prestación contractual se tiene en cuenta, pues, como criterio de imputación objetiva, cuando parezca que la posición de la compañía no es la de mero intermediario, sino la de garante del servicio. Desde esta perspectiva, la responsabilidad de la aseguradora tiene carácter contractual, pero ello no excluye la posible responsabilidad del profesional sanitario frente al paciente con carácter solidario respecto a la aseguradora y sin perjuicio de la acción de regreso de ésta contra su auxiliar contractual. Cabe señalar, por último, que, en ocasiones, el criterio de la apariencia ha aparecido yuxtapuesto y combinado con el de la dependencia. Así, Cabe traer a colación la STS 1.ª de 4 de junio de 2009 (RJ 2009, 3380) que declara la responsabilidad de una aseguradora por actuación negligente de quienes, mediante la administración de un medicamento causaron a la hija de los actores, nacida 24 horas antes, graves daños cerebrales que determinaron su fallecimiento. Además de aplicar el criterio de la dependencia –por existencia de una relación de dependencia entre la sociedad de seguros y la enfermera demandada, indirecta por razón del concierto con la clínica donde dicha señora presta sus servicios–, la sentencia invoca el criterio de la apariencia al declarar que «[la] responsabilidad que asumen las aseguradoras con ocasión de la defectuosa ejecución de las prestaciones sanitarias por los centros o profesionales, como auxiliares de las mismas en el ámbito de la prestación contractualmente convenida, en unos momentos en que la garantía y calidad de los servicios mediante sus cuadros médicos se oferta como instrumento de captación de la clientela bajo la apariencia y la garantía de un servicio sanitario atendido por la propia entidad». 3.5. Criterio de la intervención en la elección (responsabilidad por culpa «in eligendo» o «in operando») La actuación de los médicos como auxiliares de la aseguradora en el ámbito de la prestación contractualmente convenida por ésta se infiere, en ocasiones, de la existencia de una intervención directa de la aseguradora en la elección de los facultativos o en su actuación. Puede hablarse en estos casos de culpa in eligendo o in operando. En este sentido, este criterio jurisprudencial de imputación puede concebirse como autónomo – como aquí hacemos–, o bien incardinarse dentro del criterio de dependencia. Como ejemplo, podemos traer a colación la STS 1.ª de 2 noviembre de 1999 (RJ 1999, 7998) contempla la culpa in operando de la aseguradora, al declarar que «[...] los órganos directivos superiores de “Esfera Médica, S.A.” (hoy “Adeslas, S.A.”), tuvieron conocimiento del alcance de la gravedad de la operación y autorizaron y recomendaron expresamente al doctor codemandado para su asistencia al actor». Este tipo de responsabilidad opera en el marco de la relación contractual determinante de una responsabilidad directa de la aseguradora, pero no es infrecuente la referencia jurisprudencial a las disposiciones del Código Civil reguladoras de la responsabilidad por hecho de otro en el marco de la responsabilidad extracontractual. Es cierto que cabría sostener que la simple inclusión de un médico en el cuadro sanitario de una compañía no es suficiente para entender que ésta ha procedido a la elección del facultativo, que ha impuesto al asegurado acudir a él, o que ha asumido una obligación de garantía de la calidad de la prestación, puesto que dicha oferta parece compatible con la libertad de elección del médico. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, suele considerar suficiente la inclusión del facultativo en el cuadro médico de la aseguradora para inferir su responsabilidad por culpa in eligendo [STS 1.ª de 21 junio de 2006 (RJ 2006, 3080)]. De todos modos, deberá estarse al examen de las circunstancias de cada caso concreto para determinar si la inclusión en el cuadro médico comporta el establecimiento de una relación de dependencia o el auxilio contractual con la aseguradora. 3.6. Criterio de la relación jurídica de consumo (responsabilidad por aplicación de la normativa de defensa de los consumidores) Como ya hemos examinado, el TRLGDCU contiene dos reglas en materia de responsabilidad surgida en el seno de la relación jurídica de consumo. De una parte, la responsabilidad subjetiva con inversión de la carga de la prueba del artículo 147 TRLGDCU y, por otro, la responsabilidad objetiva por los daños causados por los servicios sanitarios (artículo 148 TRLGDCU). No obstante, tras la notable oscilación jurisprudencial ya estudiada, también cuando interviene una aseguradora se ha asentado el criterio de que este tipo de responsabilidad, dada su específica naturaleza, no afectaría a los actos médicos propiamente dichos, puesto que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc. Por consiguiente, resultando exclusivamente aplicable tan sólo a los aspectos organizativos, funcionales o de prestación de servicios sanitarios3. Con todo, en el marco del contrato de seguro de asistencia sanitaria, este criterio resulta residual para la jurisprudencia4, pues en el caso de que la aseguradora haya asumido contractualmente la prestación médica, o su responsabilidad dimane de los restantes criterios de imputación ya estudiados, su exigencia dependerá de la existencia o no de responsabilidad médica con arreglo a los criterios subjetivos u objetivos mediante los cuales deba apreciarse. Así, concurriendo la aseguradora, en la mayor parte de las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo la invocación de la legislación de defensa de los consumidores, en consonancia con estos principios, se ofrece como un mero argumento auxiliar. Es el caso de la STS 1.ª de 19 junio de 2001 (RJ 2001, 4974), en la que se asocia a la apreciación de que la aseguradora asumió la efectiva prestación de la asistencia. En esta sentencia, en la que se solicita una indemnización por una lesión provocada por un pinzamiento del nervio radial durante una intervención quirúrgica, se dio un paso importante en la aplicación del principio pro consumatore aplicando directamente la responsabilidad objetiva prevista en el artículo 28.2 LGDCU de 1984 (actual artículo 148.II TRLGDCU) para los «servicios sanitarios» a las entidades de asistencia sanitaria por errores y negligencias de su cuadro médico. En todo caso, el criterio se utilizó con carácter auxiliar o complementario, pues esta resolución judicial ya había imputado responsabilidad contractual a la aseguradora por la frustración de la seguridad esperada en la prestación de los servicios sanitarios. Se trata, por ello, de un título defenestrado a la condición de mero criterio subalterno por la timorata aplicación restrictiva sentada por la jurisprudencia, dada la exigente responsabilidad objetiva que el artículo 148 TRLGCDU consagra. No obstante, si bien puede llegar a comprenderse el razonamiento en el caso de los actos médicos – sometidos, en línea de principio, a responsabilidad culposa, sin perjuicio de determinados criterios de modulación–, no alcanzamos a compartir el carácter puramente auxiliar del criterio cuando el paciente es, además, asegurado. En efecto, el contrato de seguro es un contrato de consumo y de esta calificación debieran extraerse todas sus posibles consecuencias, entre otras, el sometimiento de la responsabilidad del asegurador al régimen del artículo 148 TRLGDCU, en tanto que prestador que asume la prestación de servicios médico-quirúrgicos. Entendemos incluso que esta interpretación no saldría del margen fronterizo de aplicabilidad del artículo 148 TRLGDCU limitada a los aspectos organizativos del servicio, si asumimos la posición del asegurador no como mero intermediario, sino como garante del servicio, propiciando así un criterio coadyuvante de la exigencia de responsabilidad. 3.7. La acción de regreso de la aseguradora frente a los facultativos de su cuadro médico: solidaridad impropia Conviene subrayar que si la aseguradora satisface la indemnización por daños puede repetir en vía de regreso frente a los facultativos de su propio cuadro médico. En efecto, no 3 Entre otras muchas, ya citadas: STS 1.ª de 5 de febrero de 2001 (RJ 2001, 541), STS 1.ª de 26 de marzo de 2004 (RJ 2004, 1668), STS 1.ª de 5 de enero de 2007 (RJ 2007, 552), STS 1.ª de 7 de mayo de 2007 (RJ 2007, 3553), STS 1.ª de 18 de mayo de 2012 (RJ 2012, 6356) y STS 1.ª de 28 de junio de 2013 (RJ 2013, 4986). 4 Incluso la propia STS 1.ª de 4 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 251), lo llega a calificar de irrelevante. debe confundirse la solidaridad en las relaciones externas (la del paciente frente a los eventuales causantes del daño) con el régimen de distribución de la cuantía abonada en concepto de indemnización en las relaciones internas entre los deudores solidarios. Esta cuestión ha sido recientemente abordada en la importante STS 1.ª de 6 de marzo de 2015 (RJ 2015, 836) que sienta definitivamente la regla de la solidaridad impropia, figura de creación jurisprudencial que cabe entender como solidaridad en las relaciones externas y mancomunidad en las internas. Así las cosas, la sentencia considera que el pago del asegurador por el total de la indemnización al paciente perjudicado, en su condición de responsable solidario frente al mismo, no impide que en el ejercicio de la acción de regreso posterior, pueda distribuirse la cuantía de forma mancomunada. Por ello, frente a la tesis de la sentencia recurrida –que responsabiliza a la aseguradora por hecho propio, por lo que debería asumir la tercera parte de la indemnización en las relaciones internas–, el Alto Tribunal considera que la aseguradora sólo es responsable por hecho ajeno ex artículo 1.902 CC, en el caso de autos, por culpa in eligendo. De ahí, que la acción de regreso frente a los facultativos que participaron en el tratamiento y cirugía de la paciente fallecida y contra la aseguradora de la responsabilidad civil de éstos, debe extenderse a la totalidad de la indemnización. De esta manera, la solidaridad impropia constituye un claro beneficio social para el paciente perjudicado, resultando plenamente razonable en supuestos en los que existe una importante dificultad de establecer cuotas ideales de responsabilidad entre los agentes productores del daño, como suele suceder en el ámbito del perjuicio asistencial. Se protege así el interés del paciente-acreedor, lo que no excluye que, en vía de repetición, se proceda a la distribución de cuantías entre aseguradora y facultativos en régimen de mancomunidad. IV Bibliografía básica ÁLVAREZ OLALLA, Pilar, «Acción de repetición de aseguradora sanitaria contra los facultativos de su cuadro médico, por el importe íntegro de la indemnización satisfecha a la víctima, por mala praxis médica. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2015», Revista Doctrinal Aranzadi Civil- Mercantil, n.º 5, 2015, Westlaw (BIB 2015, 2280). 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