Tema 8. La Extinción De La Relación De Trabajo (Modificado) PDF

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XUNTA ORIENTADOR LABORAL NOVA CENTRO DE ESTUDIOS  Xunta Técnico Orientador Laboral Tema 8 1. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. CONCEPTO Y EFECTOS.......................................................................... 3 2. ENUMERACIÓN DE SUS CAUSAS............................................................................................................................ 3 2.1 EXTINCIÓN POR VOLUNTAD UNILATERAL DEL EMPRESARIO.................................................................................. 3 2.2 POR VOLUNTAD UNILATERAL DEL TRABAJADOR.................................................................................................... 4 2.3 POR VOLUNTAD CONCURRENTE DE AMBAS PARTES.............................................................................................. 4 2.4 POR DESAPARICIÓN E INCAPACIDAD DE LAS PARTES............................................................................................. 4 3. PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE TRABAJO.................................. 5 3.1 PRESCRIPCIÓN......................................................................................................................................................... 5 3.2 CADUCIDAD............................................................................................................................................................. 6 4. EL DESPIDO DISCIPLINARIO: CAUSAS..................................................................................................................... 7 4.1 LAS FALTAS REPETIDAS E INJUSTIFICADAS DE ASISTENCIA O PUNTUALIDAD AL TRABAJO.................................... 8 4.2 LA INDISCIPLINA O DESOBEDIENCIA EN EL TRABAJO.............................................................................................. 8 4.3 LAS OFENSAS VERBALES O FÍSICAS AL EMPRESARIO O A LAS PERSONAS QUE TRABAJEN EN LA EMPRESA O A LOS FAMILIARES QUE CONVIVAN CON ELLOS....................................................................................................................... 9 4.4 LA TRANSGRESIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL, ASÍ COMO EL ABUSO DE CONFIANZA EN EL DESEMPEÑO DEL TRABAJO......................................................................................................................................................................... 9 4.4.1 La transgresión de la buena fe contractual..................................................................................................... 9 4.4.2 El abuso de confianza...................................................................................................................................... 9 4.5 LA DISMINUCIÓN CONTINUADA Y VOLUNTARIA EN EL RENDIMIENTO DE TRABAJO NORMAL O PACTADO........ 10 4.6 LA EMBRIAGUEZ HABITUAL O TOXICOMANÍA SI REPERCUTEN NEGATIVAMENTE EN EL TRABAJO...................... 10 4.7 4EL ACOSO POR RAZÓN DE ORIGEN RACIAL O ÉTNICO, RELIGIÓN O CONVICCIONES, DISCAPACIDAD, EDAD U ORIENTACIÓN SEXUAL Y EL ACOSO SEXUAL O POR RAZÓN DE SEXO AL EMPRESARIO O A LAS PERSONAS QUE TRABAJAN EN LA EMPRESA.......................................................................................................................................... 10 5. FORMA, LUGAR Y TIEMPO....................................................................................................................................11 5.1 FORMA................................................................................................................................................................... 11 5.2 LUGAR.................................................................................................................................................................... 12 5.3 TIEMPO.................................................................................................................................................................. 12 6. INDEMNIZACIONES..............................................................................................................................................12 6.1 PROCEDENTE......................................................................................................................................................... 12 6.2 IMPROCEDENTE..................................................................................................................................................... 12 6.3 NULO..................................................................................................................................................................... 13 7. LOS DESPIDOS COLECTIVOS: CAUSAS Y PROCEDIMIENTO; PARTICULARIDADES DERIVADAS DEL NUEVO RÉGIMEN CONCURSAL...............................................................................................................................................................14 7.1 CONCEPTO Y CAUSAS............................................................................................................................................ 14 7.2 PROCEDIMIENTO................................................................................................................................................... 15 7.2.1 Iniciación....................................................................................................................................................... 15 7.2.2 Periodo de consultas (art. 7 del Reglamento)............................................................................................... 15 7.2.3 Finalización del procedimiento..................................................................................................................... 16 7.3 PARTICULARIDADES DERIVADAS DEL NUEVO RÉGIMEN CONCURSAL.................................................................. 17 8. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR CAUSAS OBJETIVAS: MOTIVOS, FORMA Y EFECTOS.................17 8.1 MOTIVOS............................................................................................................................................................... 18 Página 1 de 29  Xunta Técnico Orientador Laboral Tema 8 8.1.1 Ineptitud....................................................................................................................................................... 18 8.1.2 Falta de adaptación....................................................................................................................................... 18 8.1.3 Amortización de uno o varios puestos de trabajo........................................................................................ 18 8.1.4 Absentismo laboral.......................................................................................... ¡Error! Marcador no definido. 8.1.5 Falta de consignación para el mantenimiento del contrato......................................................................... 19 8.2 ORMALIDADES....................................................................................................................................................... 19 8.3 EFECTOS................................................................................................................................................................. 20 9. ESTUDIO DE LAS RESTANTES CAUSAS DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Y SUS EFECTOS.....................21 9.1 POR DECISIÓN DEL TRABAJADOR.......................................................................................................................... 22 9.1.1 Dimisión........................................................................................................................................................ 22 9.1.2 Extinción causal............................................................................................................................................. 22 9.1.3 Abandono...................................................................................................................................................... 23 9.1.4 Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género............................................................................................... 23 9.2 POR VOLUNTAD CONCURRENTE DE LAS PARTES.................................................................................................. 24 9.2.1 Condición resolutoria.................................................................................................................................... 24 9.2.2 Término resolutorio...................................................................................................................................... 24 9.2.3 Mutuo disenso.............................................................................................................................................. 25 9.3 POR DESAPARICIÓN E INCAPACIDAD DE LAS PARTES: TRABAJADOR.................................................................... 25 9.3.1 Muerte.......................................................................................................................................................... 25 9.3.2 Incapacidad................................................................................................................................................... 25 9.3.3 Jubilación...................................................................................................................................................... 26 9.4 POR DESAPARICIÓN E INCAPACIDAD DE LAS PARTES: EMPRESARIO.................................................................... 26 9.4.1 Muerte, incapacidad y jubilación.................................................................................................................. 26 9.4.2 Extinción de la personalidad jurídica contratante........................................................................................ 26 9.5 POR FUERZA MAYOR............................................................................................................................................. 27 Página 2 de 29  Xunta Técnico Orientador Laboral Tema 8 1. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. CONCEPTO Y EFECTOS La extinción del contrato de trabajo es la terminación del vínculo que liga a las partes con la consiguiente cesación definitiva de las obligaciones de ambas partes. La extinción supone: Ruptura o cesación definitiva del contrato de trabajo sin posibilidad de reanudación de la relación salvo en virtud de un nuevo contrato. Distinguiéndose así de otras vicisitudes del contrato de trabajo (suspensión, interrupción de los trabajos discontinuos...) en las que no hay ruptura definitiva, sino únicamente paralización de los efectos más importantes del mismo. Ruptura o cesación del contrato de trabajo válido y eficaz sin comprender, por tanto, las declaraciones de ineficacia de contratos originariamente nulos. Las primeras normas laborales introdujeron el principio de estabilidad en el empleo y ya en la Ley de contrato de trabajo de 1931 había manifestaciones importantes en materia de extinción del contrato y así se tipifican las posibles causas de extinción del contrato de trabajo, tratando de excluir extinciones arbitrarias o abusivas (art. 89) restringiendo de esta forma la libertad empresarial mediante la exigencia de justa causa en todo caso, con independencia del carácter temporal o indefinido del contrato. Paralelamente a esa progresiva restricción de la libertad empresarial de despido y por influencia del derecho a la libre elección de profesión y oficio, el trabajador vio reforzadas sus posibilidades de ruptura unilateral, libre y voluntaria del contrato de trabajo sin necesidad de alegar causa justa. Con el paso del tiempo esta facultad, propia de los contratos indefinidos, se ha reconocido incluso para los contratos de duración determinada, sin perjuicio de que en ciertos supuestos el trabajador pueda quedar obligado al pago de una indemnización. La regulación vigente de la extinción del contrato se contempla básicamente en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores (ET) que se desarrolla en los artículos 50 a 57 y por lo que se refiere a los expedientes de regulación de empleo en el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre. Estos preceptos deben completarse, además, con las normas procesales que se ocupan de los procedimientos de despido (arts. 103 y ss. de la Ley reguladora de la jurisdicción social). Para las relaciones especiales de trabajo existen previsiones específicas, que parten en general de la regulación común a la que añaden matizaciones o especiales motivos de extinción. Algunas normas internacionales se ocupan de la terminación de la relación laboral por iniciativa del empleador, normalmente para lograr una protección mínima de los derechos del trabajador. Entre estas normas destacamos el Convenio 158 de la OIT y la Directiva 98/1959, de 20 de julio, referente a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos. Dichas normas internacionales son de escasa relevancia en nuestro ordenamiento toda vez que sus garantías, de carácter mínimo han sido ya mejoradas por nuestra normativa interna. Por último, decir que la ampliación progresiva de la intervención legal en esta materia hace que en la extinción del contrato de trabajo jueguen escaso papel otras fuentes de regulación; el papel del convenio colectivo prácticamente se reduce a la especificación de las causas legales de despido y al añadido de algunos requisitos de forma o procedimiento. 2. ENUMERACIÓN DE SUS CAUSAS El artículo 49 del ET lista las causas de extinción del contrato de trabajo, que podemos sistematizarlas de la siguiente forma: 2.1 EXTINCIÓN POR VOLUNTAD UNILATERAL DEL EMPRESARIO Aunque el ET reserva el término «despido» para el despido disciplinario, sin embargo, gran parte de la doctrina entiende por despido la resolución del contrato por voluntad unilateral del empresario. Las causas, de acuerdo con el artículo 49 del ET, son: Página 3 de 29  Xunta Técnico Orientador Laboral Tema 8 a) Por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo, siempre que su existencia haya sido debidamente constatada conforme a lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 51. b) Por despido colectivo, fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. c) Por despido del trabajador. d) Por causas objetivas legalmente procedentes. 2.2 POR VOLUNTAD UNILATERAL DEL TRABAJADOR Así como la resolución del contrato por voluntad del empresario tiene un nombre típico general (despido) no lo tiene en cambio la misma resolución cuando la voluntad resolutoria extintiva es la del trabajador. Es notable, por otro lado, la diferencia de tratamiento jurídico entre una y otra figura siendo la fundamental el que se reconoce a favor del trabajador la facultad de desistir libre y voluntariamente del contrato de trabajo en cualquier momento sin alegar justa causa. El fundamento de esta facultad lo encontramos en primer lugar en el genérico derecho constitucional a la libertad profesional (art. 35.1) y más concretamente en el carácter necesariamente voluntario de la prestación de servicios (art. 1.1 del ET) que no solo se manifiesta en el momento de la formalización del contrato, sino también a lo largo de la prestación de servicios. Las causas, de acuerdo con el artículo 49 del ET, son: a) Por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar. b) Por voluntad del trabajador fundada en incumplimiento contractual del empresario. c) Por voluntad de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género. 2.3 POR VOLUNTAD CONCURRENTE DE AMBAS PARTES El principio general de que la voluntad concordada de las partes que crea el contrato puede extinguirlo, se encuentra severamente atemperado respecto del de trabajo, tanto por la doctrina de la irrenunciabilidad como por la del abuso de derecho. Las causas, de acuerdo con el artículo 49 del ET, son: a) Por mutuo acuerdo de las partes. b) Por las causas consignadas válidamente en el contrato, salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario. c) Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. Los contratos de duración determinada que tengan establecido un plazo máximo de duración, incluidos los contratos en prácticas y para la formación, concertados por una duración inferior a la máxima legalmente establecida se entenderán prorrogados automáticamente hasta dicho plazo cuando no medie denuncia o prórroga expresa y el trabajador continúe prestando servicios. Expirada dicha duración máxima o realizada la obra o servicio objeto del contrato, si no hubiera denuncia y se continuara en la prestación laboral, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación. Si el contrato de duración determinada es superior a 1 año, la parte del contrato que formule la denuncia está obligada a notificar a la otra la terminación del mismo con una antelación mínima de 15 días. 2.4 POR DESAPARICIÓN E INCAPACIDAD DE LAS PARTES Son causas que imposibilitan la continuación de la relación laboral o que conducen a una situación incompatible con el trabajo. De acuerdo con el artículo 49 del ET serían las siguientes, distinguiendo entre aquellas que afectan al trabajador y al empresario: Página 4 de 29  Xunta Técnico Orientador Laboral Tema 8 a) Que afectan al trabajador: Por muerte, gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta del trabajo. Por jubilación del trabajador. b) Que afectan al empresario: Empresario persona física: por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44. Empresario persona jurídica: por extinción de la personalidad jurídica contratante, debiendo, en este caso, seguirse los trámites del artículo 51 de esta ley. A. Garantías Aparte de la ruptura o cesación definitiva del contrato de trabajo común a todas ellas, los efectos o consecuencias particulares son distintos para cada una de las causas de extinción enumeradas en el artículo 49 del ET. No obstante, como obligación común a todos los supuestos de extinción, el artículo 49.2 del ET, y como garantía para el percibo de la liquidación, establece: «El empresario, con ocasión de la extinción del contrato, al comunicar a los trabajadores la denuncia, o en su caso, el preaviso de extinción del mismo, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas. El trabajador podrá solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores en el momento de proceder a la firma del recibo del finiquito, haciéndose constar en el mismo el hecho de su firma en presencia de un representante legal de los trabajadores, o bien que el trabajador no ha hecho uso de esta posibilidad. Si el empresario impidiese la presencia del representante en el momento de la firma, el trabajador podrá hacerlo constar en el propio recibo a los efectos oportunos». Por otra parte, si la relación laboral se extinguiera antes de la finalización del plazo establecido en el Real Decreto 1659/1998, de 24 de julio, para facilitar al trabajador la información sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo, esta información, deberá facilitarse antes de la extinción del con­ trato de trabajo. 3. PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE TRABAJO Tanto la prescripción como la caducidad hacen referencia a la pérdida de los derechos cuando no se ejercitan dentro de plazo y responde a exigencias de seguridad jurídica. Pero cada uno de ellos tiene características propias porque responden a intereses de distinta consideración: los plazos de prescripción generalmente atienden a intereses de dimensión individual, mientras que los de caducidad contemplan más bien el interés general. Ello repercute en su distinto tratamiento jurídico: El cómputo de los plazos de prescripción admite interrupciones, mientras que los plazos de caducidad, por regla general, no se interrumpen, aunque sí puede suspenderse su cómputo. Y así, si la prescripción se interrumpe, el tiempo necesario para prescribir ha de comenzar a contarse de nuevo, mientras que, si la caducidad se suspende, cuando la causa de suspensión ha terminado, el periodo de caducidad no ha de contarse íntegramente de nuevo, sino que se reanuda el ya transcurrido. En el proceso la prescripción no actúa hasta que no es alegado por parte interesada mientras que la caducidad puede y debe ser apreciada de oficio por el juez que debe velar por ese interés público que le subyace. En el ET aparecen plazos de prescripción y de caducidad que se aplican tanto a los derechos individuales como a los colectivos, al no existir regla especial respecto a estos. 3.1 PRESCRIPCIÓN a) Prescripción ordinaria Artículo 59.1 del ET: «Las acciones derivadas de contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial, prescribirán al año de su terminación». Página 5 de 29  Xunta Técnico Orientador Laboral Tema 8 A estos efectos se considerará terminado el contrato: El día en que expire el tiempo de duración convenido o fijado por disposición legal o convenio colectivo. El día en que termine la prestación de servicios continuados, cuando se haya dado esta continuidad por virtud de prórroga expresa o tácita. La importancia de la regla que se desprende del artículo 59.1 está en su interpretación a sensu contrario’, las acciones derivadas del contrato de trabajo no prescriben mientras este esté en vigor. Así, mientras subsista la relación laboral se puede reclamar la categoría profesional, antigüedad. Establece, no obstante, el artículo 59 en su punto 2 reglas especiales sobre el día en que comienza a contar la prescripción en supuestos concretos: «Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de 1 año se computa desde el día en que la acción pudiera ejercitarse». En estos dos supuestos el ET vuelve a la regla general del artículo 1969 del CC: Respecto de las percepciones económicas, el plazo del año se cuenta desde la fecha en que los salarios debieron ser percibidos y no se percibieron o se percibieron en menos si se re­ claman diferencias. La finalidad de esta norma es el no dejar pendientes hasta la terminación del contrato las reclamaciones salariales. Respecto de las obligaciones de tracto único, contiene el citado precepto una regla oscura que, si se interpretara ampliamente, destruiría la regla general de que los plazos no corren sino desde la terminación del contrato. No parece tener otra aplicación que los supuestos de vacaciones al no ser compensables económicamente estando vigente el contrato. b) Plazos especiales de prescripción 1. Prescripción de las faltas cometidas por los trabajadores: artículo 60.2 del ET, que distingue un plazo corto u otro largo desde la fecha en que se conoció la infracción: Prescripción corta: las leves a los 10 días, las graves a los 20 y las muy graves a los 60 días. Prescripción larga: haya o no tenido el empresario conocimiento de la comisión de la falta, esta prescribe en todo caso y cualesquiera que sean su gravedad y la fecha en que el empresario la conozca, a los 6 meses de haberse cometido. 2. Prescripción de los derechos de preferencia del crédito salarial. Artículo 32.4 del ET: 1 año. 3. Prescripción de la acción para exigir responsabilidad solidaria al cedente en los su­ puestos de cambio de titularidad de la empresa. Artículo 44.3 del ET: 3 años. 4. Prescripción para la responsabilidad solidaria del empresario principal en los supuestos de contratas de la misma actividad. Artículo 42.2.2 del ET: 1 año. c) Interrupción de la prescripción La interrupción inutiliza el plazo transcurrido hasta la misma abriendo uno nuevo por su duración íntegra. Se aplican las reglas generales del artículo 1.973 del Código Civil en cuanto a la interrupción: «La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los tribunales, por la reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor». 3.2 CADUCIDAD El ET establece un plazo especialísimo de caducidad para la acción por despido y para las acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo: a) Acción por despido Artículo 59.3 del ET: «El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los 20 días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos». Página 6 de 29  Xunta Técnico Orientador Laboral Tema 8 La Ley reguladora de la jurisdicción social (art. 103.2) contiene una regla especial relativa al cómputo del plazo: «Si se promoviese papeleta de conciliación o solicitud de mediación, reclamación previa o demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiese atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase con posterioridad, sea en el juicio o en otro momento anterior del proceso, que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra este, o ampliar la demanda si no se hubiese celebrado el juicio, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario». Se entiende que se ha producido el despido en el momento en que el trabajador tiene constancia expresa, terminante y clara de la voluntad empresarial de dar por terminada la relación laboral (normalmente coincide con la recepción de la carta de despido). Aun adoleciendo el despido de vicios formales (falta de carta de despido, etc.) el plazo de caducidad corre desde el acto o conducta inequívoca del empresario. La caducidad opera tanto respecto del despido en sí mismo como de todas las consecuencias que derivarían de su nulidad o improcedencia (readmisión, indemnización, salarios de tramitación); todo ello, incluso respecto del despido nulo por discriminatorio (STC n° 21/82, de 12 de mayo). El plazo de caducidad se aplica también respecto de la acción para impugnar el despido por causas objetivas, contra el que se podrá recurrir como si se tratara de despido disciplinario (art.53.3 del ET). Respecto de este tipo de extinción conviene tener en cuenta las reglas contenidas en el art.121 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La percepción por el trabajador de la indemnización ofrecida por el empresario o el uso del permiso para buscar nuevo puesto de trabajo no enervan el ejercicio de la acción ni suponen conformidad con la decisión empresarial. El trabajador podrá anticipar el ejercicio de su acción a partir del momento en que reciba la comunicación empresarial de preaviso. En este caso el plazo de caducidad de la acción solo se inicia a partir del día siguiente a la fecha de extinción del contrato de trabajo. Artículo 59.3.2: «El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación». También se suspenderá por la reclamación administrativa previa (art.73 de la Ley reguladora de la jurisdicción social). Como ya dijimos, el plazo de caducidad no se interrumpe, sino simplemente se suspende. El artículo 59.3 incurre en un error terminológico grave que es corregido en los artículos 65 y 73 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. b) Acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo El artículo 59.4 del ET señala: «Lo previsto en el apartado anterior será de aplicación a las acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de las condiciones de trabajo. El plazo se computará desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización en su caso del periodo de consultas». 4. EL DESPIDO DISCIPLINARIO: CAUSAS Podemos definir el despido disciplinario, de acuerdo con el artículo 54.1 del ET, como la extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario basada en un incumplimiento contractual, grave y culpable del trabajador. El incumplimiento debe ser: Contractual. Como se desprende del artículo 54.2 del ET, se debe tratar de un incumplimiento que tenga lugar dentro del ámbito de la relación de trabajo o de las normas que le son aplicables. No pueden sancionarse por esta vía incumplimientos ajenos al ámbito laboral salvo que, como veremos, repercutan gravemente en la prestación de servicios o en las obligaciones asumidas por el trabajador. Página 7 de 29  Xunta Técnico Orientador Laboral Tema 8 Grave. Debe afectar al equilibrio de intereses alcanzado en la relación de trabajo y poner en juego su continuidad por hacerla excesivamente onerosa para el empresario. Para resaltar esta gravedad, como veremos, el artículo 54 exige por ejemplo que las faltas de puntualidad o asistencia sean «repetidas», la falta de rendimiento «continuada», la embriaguez «habitual». Culpable. Imputable al trabajador, bien sea por dolo, culpa, malicia o negligencia. Por ello el artículo 54, al enumerar las causas de despido exige, por ejemplo, que las faltas de asistencia o puntualidad sean «injustificadas», la falta de rendimiento «voluntaria», etc. No constituye causa de despido, pues, el incumplimiento de obligaciones laborales que no de­ pendan de la voluntad del trabajador. Antes de entrar en el estudio de las causas que pueden motivar el despido, debemos preguntamos si la enumeración contenida en el artículo 54.2 es cerrada o si, por el contrario, caben otras causas de despido. En principio parece cerrada, ya que no se añade una cláusula final (como la del art. 50.1 del ET) que permita la inclusión de otras conductas similares a las contempladas en el precepto. Pero una reflexión más meditada nos debe llevar a la conclusión contraria por diversas razones: La misma ley proporciona otros incumplimientos del trabajador sancionables con el despido, como la participación en huelga ilegal o el incumplimiento de servicios de mantenimiento durante la huelga (art. 16 del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo). Algunas de las causas citadas por el artículo 54.2, como la transgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, actúan como macro causas o causas genéricas. Posibilidad de que la negociación colectiva pueda entrar materialmente en la fijación de faltas y sanciones. Hechas estas breves puntualizaciones, pasemos al estudio de las causas recogidas en el artículo 54.2 del ET. 4.1 LAS FALTAS REPETIDAS E INJUSTIFICADAS DE ASISTENCIA O PUNTUALIDAD AL TRABAJO La falta de asistencia se refiere a la incomparecencia al trabajo durante una o varias jomadas. La falta de puntualidad, por el contrario, no abarca toda la jomada y se puede producir por llegar tarde al trabajo, marcharse antes de lo debido o ausentarse injustificadamente durante la jomada. En cuanto a la repetición de faltas, el ET no señala número. El tema viene resuelto generalmente en la norma sectorial aplicable (convenios colectivos). Normalmente, las normas estatal o sectorial exigen la justificación a priori de las ausencias, pero la jurisprudencia hace prevalente la justificación posterior en razón de que no siempre es posible el aviso pre­ vio. Pero, bien entendido, que, aunque existan motivos para faltar al trabajo, hay que justificar la ausencia. 4.2 LA INDISCIPLINA O DESOBEDIENCIA EN EL TRABAJO El trabajador está sujeto a las órdenes generales y particulares emanadas del empresario, o de quien tenga autoridad delegada por este, en cuanto al lugar, tiempo y modo de ejecutar el contrato. En esto consiste el poder de dirección contenido en el artículo 20 del ET. Sobre esta causa de despido debemos puntualizar: La jurisprudencia ha venido tradicional y reiterativamente adoptando el criterio de que la orden empresarial se presume legítima y el trabajador debe obedecerla, aunque más tarde puede reclamar si la estima ilegítima. Es un principio plasmado en la frase solve et repete. Sin embargo, existen excepciones a esta regla general, y algunas sentencias reconocen un cierto ius resistentiae al trabajador en supuestos de órdenes radicalmente viciadas de ilegitimidad, y así, por ejemplo: Falta de capacidad en la persona que las da. Órdenes manifiestamente atentatorias contra el ordenamiento penal. Página 8 de 29  Xunta Técnico Orientador Laboral Tema 8 Supuestos de desobediencia técnica cuando las órdenes suponen una violación de las reglas profesionales y cuyo cumplimiento puede provocar descrédito profesional en el trabajador. Órdenes peligrosas cuyo cumplimiento puede crear grave riesgo para la salud o integridad del trabajador. Concretamente en esta materia, los artículos 14.1 y 21.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, reconocen al trabajador el derecho a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo, en caso necesario, cuando considere que dicha actividad entraña un riesgo grave e inminente para su vida o su salud. 4.3 LAS OFENSAS VERBALES O FÍSICAS AL EMPRESARIO O A LAS PERSONAS QUE TRABAJEN EN LA EMPRESA O A LOS FAMILIARES QUE CONVIVAN CON ELLOS Aunque lo normal es que estas agresiones se produzcan en el centro de trabajo, el precepto también ampara las que ocurran en otros momentos y lugares, siempre que se pruebe una conexión con el trabajo. No es necesario que el hecho merezca la calificación jurídica de delito o falta y la causa puede incluso seguir operando, aunque haya habido absolución o sobreseimiento en el proceso penal, ya que los niveles de conducta contractuales no son los mismos que los que exige la defensa de la comunidad general. Cuando el empresario es una persona jurídica, la causa de despido va a operar en la medida en que las ofensas recaigan sobre las personas físicas que representen a la persona jurídica. 4.4 LA TRANSGRESIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL, ASÍ COMO EL ABUSO DE CONFIANZA EN EL DESEMPEÑO DEL TRABAJO Cubre esta causa las violaciones del deber de buena fe que la ley impone al trabajador [arts. 5 a) y 20.2 del ET]. Es una compleja causa de amplios contornos que pretende sancionar, en síntesis, lo que los tribunales llaman quebranto de la confianza mutua. Dentro de ella debemos distinguir: 4.4.1 La transgresión de la buena fe contractual Se ha convertido en un molde genérico con el que es posible la sanción de muy diversos comportamientos del trabajador ya que no solo permite la sanción de las infracciones del amplio deber de buena fe, sino también de otros deberes del trabajador que no cuentan con una vía específica de represión dentro del artículo 54.2: Acciones de los trabajadores que causen daños a los bienes de la empresa: apropiación indebida, uso de materiales de la empresa en beneficio propio. Acciones que causen daño a la imagen de la empresa: engaño a clientes, cobro indebido de cantidades. Actos de competencia desleal al entenderse que la empresa no se limita a remunerar el trabajo del trabajador, sino a proporcionarle los medios necesarios para que adquiera experiencia y perfeccionamiento profesionales; de modo que se viola la buena fe cuando utiliza estos conocimientos y experiencia en su propio provecho, y en perjuicio de los intereses de la empresa que se los ha proporcionado. La violación de secretos profesionales. El trabajar (evidentemente fuera de la empresa) durante la situación de incapacidad temporal, cuando se evidencie la actuación fraudulenta del trabajador encaminada a la simulación, o bien se acredite que el hecho de trabajar dilata o dificulta de forma significativa el proceso de normal curación. La utilización abusiva de los medios tecnológicos y de información de la empresa (teléfonos, internet, correo electrónico, etc.). 4.4.2 El abuso de confianza El artículo 54.2 d) del ET concede trato singularizado al abuso de confianza, que en cierto modo constituye una específica lesión del deber de buena fe. Existe abuso de confianza cuando el trabajador aprovecha su autonomía para el incumplimiento en el desarrollo del trabajo, las dificultades de control por parte del empresario o su acceso a datos del empresario. Por ello es propio sobre todo de personas que ocupan cargos de confianza, que prestan ser­ vicios fuera de los locales de la empresa (representantes de comercio) o que acceden al domicilio del empleador (empleados de hogar). Página 9 de 29  Xunta Técnico Orientador Laboral Tema 8 4.5 LA DISMINUCIÓN CONTINUADA Y VOLUNTARIA EN EL RENDIMIENTO DE TRABAJO NORMAL O PACTADO El trabajador no debe un tiempo de trabajo tan solo, sino el trabajo prestado durante un cierto tiempo, bien el acostumbrado o normal o bien el pactado. A diferencia de causas anteriores, se contempla aquí una conducta de cierta permanencia en el tiempo, no transitoria o de carácter coyuntural. Además, la disminución debe ser voluntaria o, al menos, derivada de negligencia o falta de diligencia del trabajador. La disminución en el rendimiento por causas ajenas al trabajador (falta de materias primas, paros de otros trabajadores, etc.) o por causas no culpables (ineptitud sobrevenida, falta de adaptación a su puesto de trabajo) no entraría en esta causa, aunque el empresario podría utilizar otros mecanismos legales (art. 52 del ET). La mayor dificultad de aplicación de esta causa es la determinación del rendimiento debido por el trabajador cuando no exista pacto o cuando no haya tablas de rendimiento. Habrá que estar a lo dispuesto en normas sectoriales o a la costumbre local y profesional. 4.6 LA EMBRIAGUEZ HABITUAL O TOXICOMANÍA SI REPERCUTEN NEGATIVAMENTE EN EL TRABAJO. Es necesario que repercutan negativamente en el trabajo: disminución apreciable del rendimiento, mayor riesgo de accidente, quebranto de la convivencia. Para que pueda utilizarse como causa de despido se exige la habitualidad. 4.7 4EL ACOSO POR RAZÓN DE ORIGEN RACIAL O ÉTNICO, RELIGIÓN O CONVICCIONES, DISCAPACIDAD, EDAD U ORIENTACIÓN SEXUAL Y EL ACOSO SEXUAL O POR RAZÓN DE SEXO AL EMPRESARIO O A LAS PERSONAS QUE TRABAJAN EN LA EMPRESA Esta causa de despido fue introducida por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, y su actual redacción ha sido dada por la Ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que en su artículo 7 refiriéndose al acoso sexual y acoso por razón de sexo indica: 1. Sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal (CP), a los efectos de esta ley constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo. 2. Constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo. 3. Se considerarán en todo caso discriminatorios el acoso sexual y el acoso por razón de sexo. 4. El condicionamiento de un derecho o de una expectativa de derecho a la aceptación de una situación constitutiva de acoso sexual o de acoso por razón de sexo se considerará también acto de discriminación por razón de sexo. A la hora de valorar las distintas causas de despido, los tribunales vienen aplicando cada vez con mayor frecuencia criterios de proporcionalidad expresión de la teoría gradualista­ que excluye la aplicación de meros criterios objetivos y exige, por el contrario, el análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues solo desde esa perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. En definitiva, ninguna de las conductas relacionadas en el artículo 54 del ET opera automáticamente como causa de despido, sino que ha de ser analizada en su realidad, en el momento en que se ha producido y con los efectos que causa, de manera que debe estudiarse específicamente e individualmente el caso concreto que ha de ser obje­ to de resolución, sin desconocer el factor humano, de máxima trascendencia, puesto que la sanción de despido, máxima que autoriza el ordenamiento jurídico laboral, exige un criterio restrictivo en materia interpretativa y una apreciación conjunta de todos y cada uno de los elementos subjetivos y objetivos concurrentes en cada caso. Página 10 de 29  Xunta Técnico Orientador Laboral Tema 8 5. FORMA, LUGAR Y TIEMPO Por sus drásticos efectos sobre la relación de trabajo y con el fin de preservar los derechos del trabajador, para que el empresario pueda proceder válidamente al despido disciplinario la ley le exige el cumplimiento de diversas reglas imperativas que son las que vamos a estudiar a continuación. 5.1 FORMA El despido disciplinario es en nuestro derecho un acto estrictamente formal y conforme al artículo 55.1 del ET: «El despido deberá ser notificado por escrito, en el que han de figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efecto». «Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido» (art. 55.1.2). El documento a través del cual se materializa la decisión del empresario de despedir es «la carta de despido». La carta deberá contener: A) Los hechos que lo motivan Tiene como finalidad esta exigencia que el trabajador pueda conocer el incumplimiento que se le imputa y pueda defenderse. Es necesario que se especifique la concreta falta que se le atribuye al trabajador, siendo insuficiente la mera invocación del tipo legal en el que se entienda incluida dicha falta, aunque tampoco es precisa una descripción detallada y minuciosa de los hechos ni la mención del precepto infringido; basta que puedan ser conocidos por el sancionado y queden aseguradas las posibilidades de defensa. B) La fecha en que tenga efectos Esta fecha es distinta de la que pueda tener la carta del despido y puede suplirse por la referencia a un determinado acontecimiento, ya que la finalidad de la carta no es otra que la de que el trabajador despedido conozca con precisión y exactitud la fecha de efectividad del despido. Si emitida la declaración formal de despido la relación laboral prosigue su existencia, ha de entenderse que el empresario ha condonado el incumplimiento motivador del despido. Respecto de los requisitos formales vistos, el artículo 55.4 señala que el despido será improcedente cuando en su forma no se ajustará a lo establecido en el apartado 1 de este artículo. No obstante, respecto de la omisión en la carta de despido de la fecha de efectos del despido, los tribunales, en general, le dan validez al despido que los efectos del mismo se producirán a partir de la entrega de la comunicación escrita. Incluso cuando la carta se recibe con posterioridad a la fecha de efectos, prevalece la fecha en que el trabajador recibe la carta (STS de 11 de marzo de 2014). Supuesto distinto es el llamado despido tácito, esto es, cuando el empleador incumple la obligación de comunicar expresamente al trabajador su voluntad de despedirlo. Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito es requisito que la decisión empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación laboral. Es necesario situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria del empresario para valorar, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador y así evitar situaciones de inseguridad jurídica, ya que como en cualquier otra manifestación de despido es aplicable el plazo de 20 días para reclamar. C) Existen además otras exigencias formales 1. Expediente disciplinario: a) El artículo 55.1.3 señala que: «Cuando el trabajador fuese representante legal de los trabajadores o delegado sindical, procederá la apertura de expediente contradictorio en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese» [en el mismo sentido se pronuncia el art. 68 a) del ET, respecto de los representantes de los trabajadores]. b) Algunos convenios colectivos extienden esta garantía a todos los trabajadores. Página 11 de 29  Xunta Técnico Orientador Laboral Tema 8 2. El artículo 55.1.4 señala que: «Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato». 3. La decisión de despedir debe ser comunicada a los representantes de los trabajadores (art. 64.4 del ET). Esta comunicación no afecta a la validez del despido. Señala el artículo 55.2 que si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que solo surtirá efectos desde su fecha, solo cabrá efectuarlo en el plazo de 20 días a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social. 5.2 LUGAR El despido es una declaración de voluntad recepticia y, como tal, la carta de despido deberá llegar a conocimiento del trabajador. Ello supone que el empresario deberá realizar todos los actos necesarios para que el trabajador pueda conocer su decisión. Normalmente la notificación al trabajador se hará en el propio centro de trabajo, aunque puede ser cursada también la carta a su domicilio. El empresario, en definitiva, podrá utilizar los medios que estime oportunos (correo certificado, notificación notaría, etc.). 5.3 TIEMPO Por motivos de seguridad jurídica el despido, como todas las sanciones disciplinarias, debe adoptarse dentro del plazo de prescripción de las faltas laborales. El artículo 60.2 señala que: «Las faltas leves prescriben a los 10 días y las graves a los 20 días y las muy graves a los 60 días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los 6 meses de haberse cometido». 6. INDEMNIZACIONES Las indemnizaciones quedan supeditadas a la calificación del despido. De acuerdo con el artículo 55.3 del ET el despido podrá ser calificado como procedente, improcedente o nulo. 6.1 PROCEDENTE El artículo 55 del ET señala que: «4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. 7. El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquel se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación». 6.2 IMPROCEDENTE El artículo 55.4 del ET señala que: el despido será improcedente cuando no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación «... o cuando en su forma no se ajustará a lo establecido en el apartado 1 de este artículo». El artículo 56.1 del ET señala que cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a 1 año, hasta un máximo de 24 mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. Página 12 de 29  Xunta Técnico Orientador Laboral Tema 8 La disposición transitoria decimoprimera del ET establece que esta indemnización será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a 1 año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a 1 año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que, del cálculo de la indemnización, por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012, resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso. Este mismo criterio se aplicará a los trabajadores con contrato de fomento de la contratación indefinida (disp. trans. sexta de la Ley 3/2012). El artículo 56.2 del ET señala que: «En el caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación». El artículo 56.3 del ET señala que en el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o indemnización, se entiende que procede la primera. Señala el artículo 110.4 de la Ley reguladora de la jurisdicción social que cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de 7 días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha. El artículo 56.4 del ET señala que: si el despedido fuese un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical la opción corresponderá siempre a este. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación. 6.3 NULO El artículo 55.5 del ET señala que: «Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1 d) y e), o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos. b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral. c) El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, gualda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo Página 13 de 29  Xunta Técnico Orientador Laboral Tema 8 45.1 d), siempre que no hubieran transcurrido más de 12 meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento. Señala el artículo 108.3 de la Ley reguladora de la jurisdicción social que si se acreditara que el móvil del despido obedeciera a alguna de las causas del número anterior (las causas que provocan la nulidad del despido) el juez se pronunciará sobre ella, con independencia de cuál haya sido la forma del mismo. El artículo 55.6 del ET señala que: «El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir». 7. LOS DESPIDOS COLECTIVOS: CAUSAS Y PROCEDIMIENTO; PARTICULARIDADES DERIVADAS DEL NUEVO RÉGIMEN CONCURSAL El artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) enumera las causas de extinción del contrato de trabajo, entre las que se encuentra el despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Esta materia está regulada en el artículo 51 del ET y en el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jomada. 7.1 CONCEPTO Y CAUSAS Señala el apartado 1 del artículo 51 del ET que a efectos de lo dispuesto en la presente ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de 90 días, la extinción afecte al menos a: a) 10 trabajadores, en las empresas que ocupen menos de 100 trabajadores. b) El 10% del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores. c) 30 trabajadores en las empresas que ocupen más de 300 trabajadores. Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a 5, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas. Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1 c) de esta ley, siempre que su número sea, al menos, de 5. Cuando en periodos sucesivos de 90 días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52 c) de esta ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto. Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante 3 trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del afio anterior. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. Página 14 de 29  Xunta Técnico Orientador Laboral Tema 8 7.2 PROCEDIMIENTO 7.2.1 Iniciación El procedimiento de despido colectivo, regulado en el mencionado Real Decreto 1483/2012, se iniciará por escrito, mediante la comunicación de la apertura del periodo de consultas dirigida por el empresario a los representantes legales de los trabajadores con el contenido especificado en el artículo 3 (documentación común), a la que deberá acompañarse, según la causa alegada, la documentación establecida en los artículos 4 (en el caso de despido por causas económicas) y 5 (cuando se deba a causas técnicas, organizativas o de producción). La documentación común a todos los procedimientos de despido colectivo es la siguiente: a) La especificación de las causas del despido colectivo. b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido. Cuando el procedimiento de despido colectivo afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y comunidad autónoma. c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año. Cuando el procedimiento de despido colectivo afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y comunidad autónoma. d) Periodo previsto para la realización de los despidos. e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos. f) Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo. g) Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de esta en los plazos legales. Además, las empresas que lleven a cabo un despido colectivo de más de cincuenta trabajadores deberán incluir en todo caso en la documentación que acompaña la comunicación al inicio del procedimiento, un plan de recolocación externa para los trabajadores afectados por el despido colectivo, a través de empresas de recolocación autorizadas. En el mismo momento de entrega de la documentación el empresario solicitará, por escrito, a los representantes de los trabajadores la emisión del informe a que se refiere el artículo 64.5 a) y b) del ET. 7.2.2 Periodo de consultas (art. 7 del Reglamento) 1. El periodo de consultas tendrá por objeto llegar a un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. La consulta deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad. A tal fin los representantes de los trabajadores deberán disponer desde el inicio del periodo de consultas de la documentación preceptiva y las partes deberán negociar de buena fe. 2. A la apertura del periodo de consultas se fijará un calendario de reuniones a celebrar dentro del mismo. Salvo pacto en contrario, la primera reunión del periodo de consultas se celebrará en un plazo no inferior a 3 días desde la fecha de la entrega de la comunicación. 3. En empresas de menos de 50 trabajadores, el periodo de consultas tendrá una duración no superior a 15 días naturales. Salvo pacto en contrario, se deberán celebrar durante el mismo, al menos, dos reuniones, separadas por un intervalo no superior a 6 días naturales, ni inferior a 3 días naturales. 4. En empresas de 50 o más trabajadores, el periodo de consultas tendrá una duración no superior a 30 días naturales. Salvo pacto en contrario, se deberán celebrar durante el mismo, al menos, tres reuniones, separadas por un intervalo no superior a 9 días naturales ni inferior a 4 días naturales. No obstante, lo dispuesto en los apartados anteriores, el periodo de consultas podrá darse por finalizado en todo caso cuando las partes alcancen un acuerdo. Igualmente, las partes, de común acuerdo, podrán en cualquier momento dar por finalizado el periodo de consultas, por entender que no resulta posible alcanzar acuerdo alguno, debiendo comunicarlo expresamente a la autoridad laboral. Página 15 de 29  Xunta Técnico Orientador Laboral Tema 8 El artículo 51.2 del ET encomienda a la autoridad laboral velar por la efectividad del periodo de consultas, concretando el artículo 10 del reglamento las actuaciones a realizar entre las que se encuentra la mediación, que podrá realizarse con la asistencia y apoyo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a petición de las partes. 7.2.3 Finalización del procedimiento A) Comunicación de la decisión empresarial (art. 12 del Reglamento) A la finalización del periodo de consultas, el empresario comunicará a la autoridad laboral competente el resultado del mismo. Si se hubiera alcanzado acuerdo, trasladará a la autoridad laboral copia íntegra del mismo. En todo caso, comunicará a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión sobre el despido colectivo que realiza, actualizando, en su caso, los extremos de la comunicación inicial. La comunicación incluirá las medidas sociales de acompañamiento, el plan de recolocación externa en los casos de empresas obligadas a su realización y las actas de las reuniones del periodo de consultas, y se realizará como máximo en el plazo de 15 días a contar desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas. Transcurrido dicho plazo, se producirá la caducidad del procedimiento de despido colectivo, lo que impedirá al empresario proceder a la notificación de los despidos, sin perjuicio, en su caso, de la posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento. La autoridad laboral dará traslado de la comunicación empresarial a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y a la Administración de la Seguridad Social cuando el procedimiento de despido colectivo incluya a trabajadores respecto de los que deba aplicarse lo dispuesto en el artículo 51.9 del ET, haciendo constar en todo caso la fecha en la que el empresario le ha remitido dicha comunicación. Además, según lo dispuesto en el artículo 51.6 del ET la autoridad laboral podrá impugnar los acuerdos adoptados en el periodo de consultas cuando estime que estos se han alcanzado mediante fraude, dolo, coacción o abuso de derecho a efectos de su posible declaración de nulidad, así como cuando la entidad gestora de las prestaciones por desempleo hubiese informado de que la decisión extintiva empresarial pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo. B) Notificación de los despidos Alcanzado el acuerdo o comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados, lo que deberá realizar conforme a lo establecido en el artículo 53.1 de esta ley. En todo caso, deberán haber transcurrido como mínimo 30 días entre la fecha de la comunicación de la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido (art. 51.4 del ET). Los trabajadores despedidos tendrán derecho a una indemnización de 20% de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año, con un máximo de 12 mensualidades (art. 53.1. b del ET). Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa respecto de los demás trabajadores afectados. La misma prioridad favorecerá a los trabajadores pertenecientes a otros colectivos cuando así se hubiera pactado en convenio colectivo o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad. Y si estuviere afectado algún trabajador con prioridad de permanencia, la empresa deberá justificar su decisión (art. 13 del reglamento). C) Impugnaciones La impugnación de la decisión de despido se realizará ante la jurisdicción social, pudiéndose realizar dicha impugnación por los representantes de los trabajadores o por los trabajadores afectados, a través de la modalidad procesal prevista en el artículo 124 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, regula­ dora de la jurisdicción social. No obstante, no se podrán impugnar a través de esta modalidad procesal: Página 16 de 29  Xunta Técnico Orientador Laboral Tema 8 El incumplimiento empresarial del pago de las indemnizaciones o la disconformidad res­ pecto de la cuantía. El incumplimiento de la obligación establecida sobre el plan de recolocación externa, así como las medidas sociales de acompañamiento asumidas por el empresario. 7.3 PARTICULARIDADES DERIVADAS DEL NUEVO RÉGIMEN CONCURSAL De acuerdo con el artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal (en redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal) los procedimientos de despido colectivo, una vez declarado el concurso, se tramitarán ante el juez del concurso. Además, si a la fecha de declaración del concurso estuviere en tramitación un procedimiento de despido colectivo, la autoridad laboral remitirá lo actuado al juez del concurso, conservando su validez en el procedimiento que se tramite ante el juzgado las actuaciones practicadas en el procedimiento administrativo anterior. Si a la fecha de declaración del concurso el empresario ya hubiera comunicado a la autoridad laboral la decisión adoptada o, en su caso, ya hubiera recaído resolución administrativa autorizando medidas de extinción, corresponderá a la Administración concursal la ejecución de tales medidas. En todo caso, la declaración de concurso ha de ser comunicada a la autoridad laboral. Los aspectos fundamentales de la regulación contenida en el artículo 64, citado, son los siguientes: Es competente el juez del concurso. La Administración concursal, el deudor o los trabajadores de la empresa concursada a través de sus representantes legales, podrán solicitar del juez del concurso la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y la extinción o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en que sea empleador el concursado. La representación de los trabajadores en la tramitación del procedimiento corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4 del ET, en el orden y condiciones señalados en el mismo. Transcurridos los plazos indicados en el referido artículo sin que los trabajadores hayan designado representantes, el juez podrá acordar la intervención de una comisión de un máximo de tres miembros, integrada por los sindicatos más representativos y los representativos del sector al que la empresa pertenezca. Recibida la solicitud, el juez convocará al concursado, a los representantes de los trabajadores y a la Administración concursal a un periodo de consultas. El juez, a instancia de la Administración concursal o de la representación de los trabajadores, podrá acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa. Finalizado el periodo de consultas el secretario judicial recabará informe de la autoridad laboral sobre las medidas propuestas o acuerdo alcanzado, que deberá ser emitido en el plazo de 15 días. El juez resolverá en el plazo de 5 días, mediante auto, que tendrá las mismas consecuencias que la resolución de un expediente de regulación de empleo a efectos del acceso de los trabajadores a la situación legal de desempleo. Contra el auto cabrá interponer recurso de suplicación, así como el resto de recursos previstos en la Ley reguladora de la jurisdicción social, que se tramitarán y resolverán por los órganos jurisdiccionales del orden social, sin que ninguno tenga efectos suspensivos sobre la tramitación del concurso ni de los inciden­ tes concúrsales. 8. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR CAUSAS OBJETIVAS: MOTIVOS, FORMA Y EFECTOS Está regulado en los artículos 52 y 53 del ET. Los aspectos procesales vienen regulados en los artículos 120 a 123 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. El despido por causas objetivas se caracteriza: a) Es individual en cuanto referido a trabajadores singulares, salvo el supuesto previsto en la letra c) del artículo 52 del ET que puede afectar a varios trabajadores en la forma que veremos. Página 17 de 29  Xunta Técnico Orientador Laboral Tema 8 b) Está fundado no en incumplimientos culpables previos, sino en determinadas circunstancias llamadas por la ley «objetivas», quizás para contraponerlas a las subjetivas o culpables. c) Su fundamento se encuentra en el propósito de liberar al empresario del perjuicio que le causarían determinadas necesidades de la empresa o incumplimientos del trabajador no cul­ pables, pero que no por ello dejan de ser dañosos. d) Es causal en el sentido de que forzosamente ha de basarse en alguno de los motivos que de forma taxativa, enumera el artículo 52 del ET. 8.1 MOTIVOS Como señalamos, los motivos o causas se enumeran en el artículo 52 del ET: 8.1.1 Ineptitud «Ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un periodo de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento». La ineptitud originaria solamente puede fundamentar un despido por causas objetivas cuando sea conocida con posterioridad a su colocación; pero debemos resaltar la importancia del periodo de prueba en esta materia ya que, si ha existido tal periodo de prueba, no puede ser invocada por el empresario pues, de acuerdo con el artículo 14 del ET, está obligado a realizar las experiencias necesarias para detectarla. No son causas de ineptitud del trabajador, por tener su tratamiento específico en la ley: La incapacidad permanente total, absoluta y gran invalidez, ya que operan per se cómo supuestos extintivos según el artículo 49.1 e) del ET (salvo que de conformidad con lo previsto en el art. 48.2 del ET, sea causa de suspensión). La situación de incapacidad temporal, mera causa de suspensión del contrato, según el artículo 45.1 c) del ET y artículo 48 del ET. 8.1.2 Falta de adaptación «Por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables. Previamente el empresario deberá ofrecer al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones operadas. El tiempo destinado a la formación se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo y el empresario abonará al trabajador el salario medio que viniera percibiendo. La extinción no podrá ser acordada por el empresario hasta que hayan transcurrido, como mínimo, 2 meses desde que se introdujo la modificación o desde que finalizó la formación dirigida a la adaptación». 8.1.3 Amortización de uno o varios puestos de trabajo Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 del ET y la extinción afecte a un número de trabajadores inferior al establecido en el mismo. Las causas que pueden justificar la extinción, previstas en el artículo 51.1 del ET son: económicas, técnicas, organizativas o de producción. Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa. Determinante, también, para poder el empresario seguir la vía de este artículo para extinguir los contratos, es el número de trabajadores afectados. Ello supone distinguir entre despidos colectivos (art.51.1 del ET) y despidos no colectivos por las causas anteriormente indicados, entendiendo que solo a los despidos no colectivos les sería de aplicación el artículo 52 c) del ET. Página 18 de 29  Xunta Técnico Orientador Laboral Tema 8 8.1.4 Falta de consignación para el mantenimiento del contrato «En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados por las Administraciones públicas mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate. Cuando la extinción afecte a un número de trabajadores igual o superior al establecido en el artículo 51.1 del ET se deberá seguir el procedimiento previsto en dicho artículo». 8.2 FORMALIDADES También el despido por circunstancias objetivas exige el respeto de determinados trámites y requisitos formales que persiguen fines similares a los trámites del despido disciplinario. La forma y efectos de la extinción por causas objetivas vienen regulados en el artículo 53 del ET. Además el apartado 2 del artículo 85 del ET prevé que a través de la negociación colectiva se podrán articular procedimientos de información y seguimiento de los despidos objetivos, en el ámbito correspondiente. Así, la adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior (art. 52 del ET) exige la observancia de los requisitos siguientes: a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa. b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a 1 año y con un máximo de 12 mensualidades. «El poner la indemnización a disposición del trabajador exige algo más que un mero ofrecimiento, como es el de la indicación precisa de la cuantía indemnizatoria y el lugar en que el trabajador la tiene efectivamente a su disposición, de forma que pueda, sin más requisitos que su voluntaria determinación, hacer efectiva la suma dineraria» (STC de 12 de noviembre de 1982). No obstante, lo anterior, señala el artículo 53.1 b) párrafo 2 del ET que cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52 c) de esta ley con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiese poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constaren la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva. Según el artículo 121.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social la percepción por el trabajador de la indemnización ofrecida por el empresario no enerva el ejercicio de la acción ni supone conformidad con la decisión empresarial. c) Concesión de un plazo de preaviso de 15 días computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52 c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento. «Durante el periodo de preaviso el trabajador o su representante legal, si se trata de una persona con discapacidad que lo tuviera, tendrá derecho sin pérdida de su retribución, a una licencia de 6 horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo» (art. 53.2 del ET). La no concesión de las 6 horas para búsqueda de empleo no lleva consigo la nulidad de la extinción porque tampoco la lleva la no concesión del preaviso sustituyéndolo por los salarios correspondientes a dicho periodo. Por último, hay que señalar que el artículo 121.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social establece que el uso del permiso para buscar nuevo empleo no enerva el ejercicio de la acción ni supone conformidad con la decisión empresarial. Página 19 de 29  Xunta Técnico Orientador Laboral Tema 8 8.3 EFECTOS El ET asimila la extinción por causas objetivas al despido disciplinario en cuanto a las posibilidades de recurrir y a los efectos (art. 53 apdos. 3, 4 y 5). Asimismo, el artículo 120 de la Ley reguladora de la jurisdicción social señala que «los procesos derivados de la extinción del contrato por causas objetivas, se ajustarán a las normas contenidas en el capítulo relativo a los procesos por despidos y sanciones sin perjuicio de las especialidades que se enuncian en los artículos siguientes». Las posibles calificaciones del órgano jurisdiccional de la decisión extintiva del empresario son: 1. Procedente. Artículo 122.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social: se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Según señala el artículo 53.5 a) del ET, en caso de procedencia, el trabajador tendrá derecho a la indemnización prevista en el número 1 de este artículo, consolidándola de haberla recibido, y se entenderá en situación legal de desempleo por causa a él no imputable. Por último, establece el artículo 123.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social que si la sentencia estimase procedente la decisión del empresario, se declarará extinguido el contrato de trabajo condenando al empresario, en su caso, a satisfacer al trabajador las diferencias que pudieran existir, tanto entre la indemnización que ya hubiese percibido y la que realmente le corresponde, como las relativas a los salarios del periodo de preaviso, en los supuestos en que este no se hubiera cumplido (y al abono de la indemnización en el caso de que no la hubiera puesto a disposición del trabajador). 2. Improcedente (art. 53.4 del ET y art. 122,3 de la Ley reguladora de la jurisdicción social): Cuando no se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva. Cuando no se hubieran cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del ET. No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho periodo o al pago de la indemnización en la cuantía conecta, con independencia de los demás efectos que procedan. El artículo 53.5 b) distingue: Si el empresario procede a la readmisión: el trabajador habrá de reintegrarle la indemnización percibida. Si el empresario opta por la compensación económica se deducirá de esta el importe de dicha indemnización. 3. Nulo (art. 53.4 del ET y art. 122.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social): a) Cuando tuviere como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, debiendo la autoridad judicial hacer la declaración de nulidad de oficio. b) Se haya efectuado en fraude de ley eludiendo las normas establecidas para los despidos colectivos en los casos a que se refiere el artículo 51.1 del ET. c) La de los trabajadores durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 del ET, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho periodo. d) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra anterior, y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos Página 20 de 29  Xunta Técnico Orientador Laboral Tema 8 a los que se refieren los apartados 4, 5 y 6 del artículo 37 del ET, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 del ET; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en el ET. e) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de 12 meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo. Lo establecido en las letras c), d) y e) será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados. Una última norma especial recoge la Ley reguladora de la jurisdicción social (art. 123) respecto de la extinción por causas objetivas cuando sea declarada improcedente o nula: los salarios debidos hasta la fecha de la notificación de la sentencia que correspondan al trabajador no podrán deducirse de los correspondientes al periodo de preaviso no realizado. Por lo demás, tal como señalamos al principio, de acuerdo con el artículo 123.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva, se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario. 9. ESTUDIO DE LAS RESTANTES CAUSAS DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Y SUS EFECTOS La extinción del contrato de trabajo viene regulada en el artículo 49 del ET. Señala el apartado 1 de este artículo que el contrato de trabajo se extinguirá: a) Por mutuo acuerdo de las partes. b) Por las causas válidamente consignadas en el contrato. c) Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. d) Por dimisión del trabajador. e) Por muerte, gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta del trabajador. f) Por jubilación del trabajador. g) Por muerte, jubilación o incapacidad del empresario o por extinción de la personalidad jurídica contratante. h) Por fuerza mayor. i) Por despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. j) Por voluntad del trabajador fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario. k) Por despido del trabajador. l) Por causas objetivas legalmente procedentes. m) Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género. Las causas previstas en las letras i), k) y 1) han sido ya objeto de estudio en este tema y en el pre­ cedente, por lo que en este nos vamos a limitar a las restantes. Para el estudio de las mismas, vamos a agruparlas de la siguiente forma: Por decisión del trabajador. Por voluntad concurrente de las partes. Por desaparición o incapacidad de las partes: a) Que afectan al trabajador. b) Que afectan al empresario. Por fuerza mayor. Página 21 de 29  Xunta Técnico Orientador Laboral Tema 8 9.1 POR DECISIÓN DEL TRABAJADOR Así como la resolución del contrato por voluntad del empresario tiene un nombre típico general (despido), no lo tiene en cambio la misma resolución cuando la voluntad resolutoria extintiva es la del trabajador. Es notable, por otro lado, la diferencia de tratamiento jurídico entre una y otra figura, siendo la fundamental el que se reconoce a favor del trabajador la facultad de desistir libre y voluntariamente del contrato de trabajo en cualquier momento, sin alegar justa causa. El fundamento de esta facultad la encontramos en primer lugar en el genérico derecho constitucional a la libertad profesional [art. 35.1 de la Constitución española (CE)] y más concretamente en el carácter necesariamente voluntario de la prestación de servicios (art. 1.1 del ET), que no solo se manifiesta en el momento de la formalización del contrato, sino también a lo largo de la prestación de servicios. Dentro del grupo de causas de extinción del contrato por voluntad del trabajador se comprende: a) Resolución sin causa: dimisión. b) Resolución causal: fundada en un incumplimiento contractual del empresario. c) Abandono: se podría considerar este como un tercer tipo de extinción por voluntad del trabajador, en el que no existe ni causa ni preaviso. d) Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género. Veamos cada una de ellas: 9.1.1 Dimisión Es la resolución del contrato por el trabajador sin alegación de causa y preavisando [art. 49.1 d) del ET]. No obstante, existen supuestos en los que al trabajador se le niega la posibilidad de dimitir, como es el caso previsto en el artículo 21.4 del ET (trabajador con pacto de permanencia): si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo (que no puede ser superior a los 2 años), el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios. Respecto del preaviso, lo único que establece el artículo 49.1 d) del ET es que «debe mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar». Por lo tanto, no está sujeto a ninguna formalidad y por lo tanto puede ser verbal o escrito y evidentemente, al tratarse de una declaración de voluntad recepticia, debe ser comunicado al empresario. En cuanto al plazo, que tiene como finalidad permitir al empresario hacer frente a la nueva situación, sustituyendo al trabajador dimisionario, si no existe previsión ni en el convenio aplicable ni en la costumbre, entendemos que se debe aplicar el de 15 días previsto en el artículo 49.1 c) para denunciar el término final en los contratos de duración determinada. Por último, si la dimisión se produce con el correspondiente preaviso, se extingue el contrato de trabajo y en principio no genera derecho a indemnización, salvo pacto en contrario, individual o colectivo. 9.1.2 Extinción causal Artículo 49.1 j) del ET: «El contrato de trabajo se extinguirá por voluntad del trabajador fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario». Es considerada esta forma de extinción como un instrumento para la defensa de los derechos e intereses de los trabajadores cuando esta defensa no puede realizarse razonablemente por otras vías de acción. Esta resolución puede tener lugar por algunos de los supuestos previstos en el artículo 50.1 del ET: 1. Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 de esta ley y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador. 2. Falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado. Página 22 de 29  Xunta Técnico Orientador Laboral Tema 8 Si la compensación ordinaria del retraso en el pago del salario es el recargo por mora previsto en el artículo 29.3 del ET, para los supuestos de mayor gravedad es para los que la ley prevé esta causa de extinción. Pero debe tratarse de retrasos imputables al empresario y graves (no es suficiente una demora circunstancial y pasajera). En todo caso, una vez planteada la acción, el pago con retraso injustificado no enerva la acción resolutoria. No obstante, algunas sentencias entienden que el pago antes de la vista oral elimina la existencia del impago, sin perjuicio de que, en todo caso, se pueda valorar el retraso en el pago. La falta de pago delegado de la prestación de incapacidad temporal, así como de