El Contrato de Comisión Mercantil PDF

# EL CONTRATO DE COMISIÓN MERCANTIL > Qui fait fair ses affaires par > commission, va al'hopital en > personne. > > SAVARY ## SUMARIO 1. Antecedentes 2. Terminología 3. Concepto 4. Naturaleza jurídica 5. Contenido del contrato - Actos concretos de comercio - Consentimiento - Forma del...

# EL CONTRATO DE COMISIÓN MERCANTIL > Qui fait fair ses affaires par > commission, va al'hopital en > personne. > > SAVARY ## SUMARIO 1. Antecedentes 2. Terminología 3. Concepto 4. Naturaleza jurídica 5. Contenido del contrato - Actos concretos de comercio - Consentimiento - Forma del contrato - Partes del contrato - Obligaciones del comisionista - Obligaciones del comitente - Derechos del comisionista - Derechos del comitente 6. Extinción del contrato 7. Conclusiones ## El comercio de tierra egipcia El comercio de tierra egipcia pasaba más allá del Nilo, se dirigía hasta Etiopía y la costa oriental del África, punto de cita de los navíos fenicios y árabes que tomaban los cargamentos para Arabia, Persia y la India; ruta que es considerada como una de las más antiguas, "si no es que la más antigua de todas". ## El comercio de los antiguos pueblos El comercio de los antiguos pueblos no puede trazarse sino a grandes rasgos; sin embargo, existen ciertos indicios que conducen al jurista a considerar al contrato de comisión como uno de los negocios antiguamente practicados. En el presente trabajo pretendemos apuntar algunos aspectos importantes de la comisión, destacamos sus antecedentes, su naturaleza y contenido; omitimos otros en aras de la brevedad y con la esperanza de profundizar más sobre el tema, pues consideramos que la comisión se mantiene triunfal en el campo comercial tanto a nivel nacional como internacional y sobre todo en el medio financiero, si consideramos que en México los comisionistas son los únicos facultados para actuar en el mercado bursátil. ## I. ANTECEDENTES Uno de los contratos practicados desde antaño es el de comisión; el comerciante favorecía a los artesanos llevando consigo su exceso de producción a la ciudad más próxima o aldea, realizaba alguna operación sobre ella y volvía con el artesano para entregarle los productos. 1. Vásquez del Mercado, Óscar, _Contratos mercantiles_, México, Porrúa, 1982, p. 74. ## Grecia existió una categoría de intermediarios comerciales En Grecia existió una categoría de intermediarios comerciales que actuaban también en su proprio nombre por cuenta de tercero. En el pueblo babilónico encontramos una figura semejante a la comisión: se trataba de un suministro de fondos o plata a uno o varios comerciantes, quienes se comprometían a devolverlos pagando un interés o participaban de una comisión en los beneficios obtenidos. ## Relaciones derivadas del encargo En las relaciones derivadas del encargo sólo se conocía a una de las partes, al comerciante que las vendía, y se ignoraba la existencia del proveedor de los fondos; de acuerdo con los preceptos del Código de Hammurabi se trataba de una commenda, aunque se ha considerado que su naturaleza corresponde más bien a la de la sociedad en comandita o a la de comisión; en realidad, por la forma en que se desarrolló esta figura, creemos que es un antecedente importante para la comisión, ya que un sujeto comerciaba las mercancías de otro en nombre propio y se obligaba a rendir cuentas. ## Derecho romano Por otra parte, el derecho romano desconoció la representación y no admitió que los efectos de un acto jurídico celebrado por una persona produjera efectos jurídicos en otra; por eilo, el procurator (institor para la empresa terrestre; exercitor para la marítima; o jussum para un negocio especial) encargado de cumplir un acto jurídico sólo podía ejecutarlo en su propio nombre; sin embargo, con Justiniano se admite- 2. Cfr. Sautel, G., _Le contrat de commission_, París, Librairie Dailoz, 1949, pp. 25 y 26. ## La commenda Para Rehme, Paul, _Historia universal del derecho mercantil_ (trad. de Gómez Obbaneja), Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1941, p. 45, efectivamente corresponde a la commenda, interpretación que no contraría los preceptos del Código Hammurabi, pues en su opinión, sólo sería válido considerarla sociedad en comandita si tuviese lugar un reparto de beneficios entre las partes, lo cual no se indica expresamente en los preceptos de dicho ordenamiento (artículos 101 a 107). Para el estudio del Código de Hammurabi, cfr. Edwards, Chilperic, _The Hammurabi Code_, 3a. ed., London, 1921; y Kramer, S. N., _La historia empieza en Sumer_, Barcelona, AYMA, s/a, pp. 101 a 104. Para el estudio de la commenda, véanse, entre otros a Goldsschmidt, Levin, _Storia del diritto commerciale_ (trad. de Vittorio Pouchain y Antonio Scialoja), Turín, 1933; Martinez Gijón, J., “La commenda en el derecho español. II. La commenda mercantil", _Anuario de Historia del Derecho Español_, Madrid, serie la., t. XXXVI, núm, 1, 1966, pp. 380 y ss.; y Arcangeli, Agco, _Scritti di diritto commerciale ed agrario_, Padova, CEDAM, 1935. ## Representación voluntaria 4. Así Barrera Graf, Jorge, _La representación voluntaria en el derecho privado_, México, UNAM, 1967, p. 94. ## El contrato estimatorio 5. Sautel, G., op. cit., nota 2, pp. 25-26. Asimismo, confirma la inexistencia de la representación no obstante la admisión del contrato estimatorio, pues, como dice, juridicamente la diferencia entre éste y la comisión es amplia, ya que no existe esa representación del interés ajeno que es característica de la comisión; el accipiens venderá por su propia cuenta y no del comitente, de suerte que si vende a mayor precio será en su beneficio y si a más bajo, a su riesgo. ## II. TERMINOLOGIA Como habíamos dicho, la comisión fue desconocida por Roma, e incluso el vocablo "comisión" --por primera vez usado en el derecho canonico como delegación dada a los jueces nombrados especialmente para juzgar de una causa determinada- fue tomado por el comercio para designar así a quien se le otorgaban facultades transitorias para un negocio determinado. El comercio mediante comisión comienza a desarrollarse cuando los comerciantes se valen de sus empleados o encargados en la venta de mercancías, y aunque el término comisión no es muy frecuente en la práctica comercial del siglo XVI, existen documentos, incluso anteriores, que confirman su presencia; tal es el caso del que Gijón nos señala, entre otros, del 24 de enero de 1516, del ## La actio excercitoria y la actio institoria • Ibidem; en el mismo sentido Garrigues, Joaquín, "Tratado de derecho mercantil", _Revista de Derecho Mercantil_, Madrid, t. III, vol. I, 1964, p. 42. ## La commenda 7. Sraffa, A., _Del mandato commerciale e della commissione_, 2a. ed., Milán, Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi, 1933, pp. 231 y ss. ## La práctica del comercio por intermediario 8. Martínez Gijón, José, "La práctica del comercio por intermediario en el tráfico con las indias durante el siglo XVI", _Anuario de Historia del Derecho Español_, Madrid, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, 1970 (separata), p. 12. Para Sau- ## EL contrato entre dos personas "... Ytem somos de acuerdo que si a mi el dicho Juan de Córdoba pareciere dar comisión al dicho Juan de Herrera, maestre, o a otro maestre cualquiera, para que en la Isla de San Juan puedan vender algunas mercaderías de la dicha compañía, como a los dichos maestres pareciere...". ## III. CONCEPTO Nuestro Código de Comercio (C.Co.) prescribe en su artículo (a.) 273 que el mandato aplicado a los actos concretos de comercio se reputa comisión mercantil; dicho precepto no tiene antecedente en nuestra legislación comercial; ni el C.Co. de 1884 (aa. 174 a 176) ni el de 1865 (a. 98) restringían el objeto de la comisión a la celebración de actos concretos, ambos se referían a actos de comercio y operaciones mercantiles en general (como el C.Co. español de 1829). ## Tanto el Código Civil (C.Civ.) italiano Tanto el Código Civil (C.Civ.) italiano (a. 1131) como el alemán de comercio (a. 383), califican al negocio de comisión si el comisionista asume profesionalmente la compra o venta de mercancías o de títulos valores por cuenta de otro (el comitente) y en nombre propio.10 España, fiel a su tradición jurídica, define a la comisión (a. 244 del C.Co.) como un mandato caracterizado por ciertas notas que le hacen perder el carácter civil para ser mercantil: a) que se trate de un acto u operación mercantil, como si fuera mandato especial igual que en Francia; b) que sea comerciante o agente de comercio el comitente o el comisionista, y c) que exista una retribución, salvo pacto en contrario (a. 277 del C.Co.). 10 Comisión llamada "propia", a cuyo lado en Alemania existe la impropia (a. 406 C.Co.) cuando concluye asuntos o negocios distintos de los señalados en el a. 383. ## Un mandato Pues bien, considerada la comisión como un mandato podemos decir, parafraseando nuestro C.Civ., que es el contrato por virtud del cual el comisionista se obliga a ejecutar por cuenta del comitente actos concretos de comercio que éste le encarga (a. 2546). En este orden de ideas, podríamos considerar que si la comisión mercantil es un mandato aplicado a los actos de comercio, entonces existe comisión con y sin representación, tal como ocurre con el mandato; sin embargo, existen serias dudas tanto en la doctrina como en las diversas legislaciones, sobre todo en la nuestra, que categóricamente prescribe en su a. 285 tel. op. cit., nota 2, pp. 35-36, el epíteto "comisión" se emplea "en nuestra materia a partir del siglo XII, pero no en un sentido más preciso que el de mandato", únicamente se le añade el calificativo de mercantil. ## La comisión no es otra cosa que un mandato Navarrini 11 considera que la comisión no es otra cosa que un mandato sin representación; destaca que el objeto del contrato tiene, como expresara el C.Co. italiano en su a. 380, el trato de negocios comerciales por cuenta del comitente a nombre del comisionista. En cambio, Delamarre 12 sostiene que se trata de un contrato por el cual uno de los contratantes da el poder de realizar por él una o varias operaciones de comercio individualmente determinadas al otro contratante, sea bajo un nombre social o el suyo propio, sea en nombre del comitente; es decir, admite que pueda existir comisión con representación o sin ella. En este sentido, la comisión ¿es un mandato para actos de comercio?; luego, si la respuesta es afirmativa cabría preguntar acaso no es civil porque las personas contratantes son comerciantes?; para Lyon Caen y Renault 13 el comisionista se distingue del mandatario por la naturaleza de la operación de la que está encargada y no por el modo de concluir la operación; hay comisión cuando el acto por ejecutar es comercial, independientemente de que el comisionista obre en su nombre propio o en el del comitente; en cambio, hay mandato cuando la operación a realizar es civil, con independencia de que el mandatario obre en nombre del mandato o en el suyo propio. 11 Navarrini, Umberto, _Tratato elementare di diritto commerciale_, Turín, 1935, p. 229. 12 Delamarre y Lepoitvin, _Traité du commission_, París, 1840, t. I, p. 52. 13 Lyon Caen y Renault, _Traité de droit commercial_, 5a. cd., París, 1923, t. III, p. 414. ## Derecho francés e italiano En derecho francés e italiano,14 la comisión es siempre y por ley un negocio no representativo, según lo que dispongan las partes; de esta suerte Barrera Graf 15 sostiene que ambas figuras (comisión y mandato) "pueden constituir negocios representativos y no representativos", no- 14 Cfr. los artículos 94 y 95 del C.Civ. francés en _Code de Commerce_, _Petits Codes_, París, Dalloz, 1979-1980, pp. 106 a 110; el C.Civ. italiano en Franchi, L.; Feroci, V. y Ferrari, G., _Codice Civile_ (coordinamento a cura di Santo Ferrari y D. Roberto e Gregorio Ferrari), Milán, Uirico Hoepli, 1978, pp. 294 y 295; y, el C.Co. español en Polo, Antonio, _Leyes mercantiles y económicas_, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1956, t. II, pp. 1166 a 1252. 15 Op. cit., nota 4, p. 111. ## sotros nos adherimos a Rodríguez sotros nos adherimos a Rodríguez, 16 a pesar de que Barrera advierta que así ha sido en los derechos derivados del C.Co. español de 1829 y que la diferencia entre esas figuras sea los actos que realizan los encargados de ello: actos no comerciales y de comercio. En Francia la diferencia se funda en el doble dato del carácter mercantil del negocio realizado por el comisionista por cuenta de su comitente y en la especialidad o individualidad del negocio. Sin embargo, esto cae por tierra cuando al lado de ambas figuras (comisión y mandato) se añade el "mandato mercantil, sujeto a normas de derecho civil". 16 Rodriguez Rodríguez, Joaquín, _Curso de derecho mercantil_, México, Porrúa, 1981, t. II, pp. 34 y ss. ## Comisión y mandato Entonces existiría una diferencia entre comisión y mandato mercantil y otra entre ambos y el mandato civil. Advierte Navarrini que el C.Civ. italiano limita el mandato a actos no comerciales y comprende todos los actos necesarios a la ejecución del mandato, incluso los no expresamente indicados; 18 añade que la diferencia entre mandato civil y comercial estriba en que el primero sólo comprende actos de administración, pero la administración de un patrimonio comercial implica necesariamente una cantidad de poderes más amplia que para la de un patrimonio civil. 17 Asi Garrigues, op. cit., nota 6, p. 455; en el mismo sentido Delamarre, op. cit., nota 12, p. 52. 18 Op. cit., nota 11, p. 223. ## Mandato mercantil En este orden de ideas, hemos de advertir que nuestro C.Co. considera mandato mercantil a aquel en el cual el comisionista actúa a nombre de su comitente; lo que nos impone en definitiva determinar si la comisión mercantil es tal sólo si el comisionista actúa a nombre propio y no cuando lo hace a nombre del comitente (en cuyo caso sería mandatario mercantil); si existe comisión independientemente de ese obrar a nombre propio o ajeno; y si, además de la comisión, existe un mandato mercantil. En cuanto a este último, coincidimos con Sraffa 19 en el sentido de que la distinción entre mandato mercantil y comisión es científicamente errónea y en forma práctica inconcluyente; es decir, el mandato mercantil es precisamente la comisión mercantil, aquella en la cual el comisionista actúa a nombre propio, sin representación, tal y como nuestro C.Co. de 1884, al igual que los de Francia e Italia, la concibieron: comisión sin representación. 19 Op. cit., nota 7, p. 8, añade que la palabra mandato viene a ser eliminada en el caso de la comisión y que el vocablo comisión indica el contrato de mandato en las relaciones comerciales en oposición al mandato civil. ## Representación Ahora bien, por lo que se refiere a la representación, cabe advertir que la entendemos como la institución mediante la cual una persona (representante) realiza un acto a nombre de otra (representado) cuyos efectos jurídicos, activos y pasivos, se reproducen directamente en esta última, quedando el representante absolutamente excluido tanto de los derechos como de las obligaciones; en este sentido a la representación vinculan la comisión y el mandato, no obstante que la primera no es representativa y el segundo no necesariamente, siendo ambos meramente de gestión de actos ajenos; 20 por ello, Pugliati 21 sostiene que la representación consta de dos elementos: el encargo del principal y el comportamiento especial del agente frente a terceros (obrar en nombre de otro), en cuya virtud pone la relación de gestión como punto de referencia y atracción en los contratos que celebra, puesto que se da a conocer como sustituto del principal. 20 Barrera Graf, op. cit., nota 4, p. 160, señala que representante es quien obra a nombre de otro; representado, aquel a cuyo nombre se obra: que la representa; y por otra parte la afectación de un patrimonio ajeno por el comportamiento del sustituto. 21 "Il rapporto di gestione sottostante ala rappresentanza", _Studi sulla rappresentanza_, Milán, 1965, pp. 160 y ss. ## Representación perfecta e imperfecta De acuerdo con lo anterior, se ha intentado clasificar a la representación en perfecta e imperfecta; la primera implicaría actuar a nombre del representado, mientras que la segunda a nombre del representante, pero por cuenta del representado. La identificación del mandato y la representación es equívoca ya que son dos figuras distintas; el primero es un negocio de gestión que como el de prestación de servicios se limita a las relaciones entre el principal y el agente; además, liga a las dos partes del contrato; la representación es una relación no contractual, sino unilateral que se origina con la autorización o el poder que otorga el principal y que no requiere del consentimiento del agente o de la aceptación del tercero con quien él se relaciona.22 En definitiva, puede haber mandato sin representación y representación sin mandato; aquélla no es esencial a éste; la representación puede sólo constituir, en las relaciones entre mandante y mandatario, una modalidad para la ejecución del mandato; y la comisión no es otra cosa sino un mandato sin representación.23 22 Así Barrera Graf, op. cit., nota 4, p. 109. 23 Desde antiguo, los jurisconsultos consideraron a la comisión como un mandato, a hacer distinción alguna; cfr. el capítulo CCXII "De commenda presa com a cosa propia", de las antiguas costumbres de mar en las cuales se contienen las leyes y ordenanzas de los actos marítimos y mercantiles, en Capmany, Antonio, tr. _Libro del Consulado del mar_, Cámara Oficial del Comercio y la Navegación, Barcelona, España, 1965, p. 261, tímidamente se infiere el carácter no representativo de la commenda, incluso se señala que "...qui la commenda los faran que ells puguen fer de la commenda axi com de la sua cosa propia...". Para el derecho ruso, la comi- ## Mandato y comisión La supuesta diferencia entre mandato y comisión radica en la distinción entre relaciones internas y relaciones (o efectos) externas que producen ambos contratos; 24 si se atiende a las primeras nada se diferencian comisión y mandato, pero en las segundas el comisionista queda ligado directamente porque actúa en su propio nombre frente a terceros; sin embargo, el contrato de comisión sólo produce efectos como tal entre las partes, al igual que el de mandato, pues cualquiera que sea el mecanismo del desempeño de la comisión no cambian las relaciones entre comisionista y comitente, puesto que esa forma diversa sólo afecta las relaciones entre comisionista y terceros con quienes contrata. 25 El C.Civ. mexicano define (a. 2546) correctamente el mandato en atención a su contenido económico obligacional y prevé la doble actuación del mandatario, con poder o sin poder de representación (a. 2560); por lo tanto, no es válido fundar sus diferencias por el supuesto de la representación, ésta será en todo caso un elemento superpuesto al mandato o a la comisión y ambos son contratos de gestión de los intereses de otro con representación o sin ella. 24 si sólo es posible cuando el comisionista actúa en su propio nombre, cfr. artículo 404 C.Civ. en _Le Code Civil de la Republique de Russie_ (trad. por René Dekkers), Bruselas, Centre National pur l'Etude des États del'est, 1964. 25 Garrigues, op. cit., nota 6, p. 461. ## V. CONTENIDO DEL CONTRATO ## 1. Actos concretos de comercio Nuestro C.Co. expresa que la comisión es el mandato aplicado a actos concretos de comercio; al parecer esta concretación de los actos se tomó del proyecto de C.Co. italiano que establecía "operaciones individualmente determinadas", concepto que, sin embargo, después se suprimió del citado Código. Por actos concretos de comercio entendemos los señalados en el contrato de comisión, determinados en el contrato, y no genéricamente cualquier acto de comercio porque podríamos incidir en la figura del factor quien puede contratar, respecto a todos los negocios concernientes a la empresa o establecimientos fabriles o comerciales, por cuenta y en nombre de los propietarios de los mismos (a. 309 C.Co.); por ello, tales actos han de ser determinados o determinables, uno solo ## 2. Consentimiento El contrato de comisión es de carácter consensual, se perfecciona por el simple acuerdo de las partes, 28 que puede ser otorgado por escrito o de palabra (a. 274 del C.Co.), en este último caso ha de ratificarse por escrito antes de que concluya el negocio; por otra parte, el asentimiento dado por el comisionista puede ser tácito o expreso, lo cual nos lleva a diferenciar entre comisión tácita, que no existe en México, y aceptación tácita que es a la que nos referimos. La aceptación tácita se presenta cuando el comisionista practica algún acto en desempeño del encargo que le hizo el comitente y por ello queda obligado a continuarlo hasta su conclusión (a. 276 del C.Co.), de lo contrario es responsable frente al comitente de todos los daños que ocasione (a. 278, in fine). Ahora bien, si no realiza ningún acto que indique su consentimiento, debe avisar inmediatamente de su negativa, o por el correo más próximo, y también debe realizar los actos que sean necesarios para conservar la cosa enviada, si es el caso. En efecto, el lapso entre la propuesta del contrato dada por el comitente y la aceptación o no del comisionista es importante porque antes de que exista contrato (consentimiento), el acto produce obligaciones para el comisionista; por ejemplo, en caso de rehusar la comisión, debe dar aviso de su negativa inmediatamente al supuesto comitente, o por el correo más próximo al día en que reci- 26 Así Barrera, Graf, op. cit., nota 4, p. 112; véanse también Rodríguez Rodríguez, Joaquín, _Derecho mercantil_, México, Porrúa, 1982, t. II, p. 34; y Tena, Felipe de J., _Derecho mercantil mexicano_, 10a. ed., México, Porrúa, 1980, pp. 210 y ss. Nuestro C.Co. dice en su artículo 309 que se reputan factores los que tengan la dirección de alguna empresa o establecimiento fabril o comercial, o estén autorizados para contratar respecto a todos los negocios concernientes a dichos establecimientos o empresas, por cuenta y en nombre de los propietarios de los mismos... Por ello, el concepto de acto concreto de comercio debe quedar claro para no confundir al comisionista con el factor. Ya que ambos realizan actos por cuenta de terceros, si bien el segundo los hace a nombre del principal y el primero a nombre propio. 27 Díaz Bravo, Arturo, _Contratos mercantiles_, México, Harla, 1983, pp. 221 y 222. 28 En cambio, en Rusia debe constar por escrito para que sea válido, pues de lo contrario es nulo (aa. 405 у 406 C.Civ.). ## 3. Forma del contrato En nuestro derecho, el contrato de comisión es de carácter consensual, se perfecciona por el simple acuerdo de las partes. En efecto, nuestro C.Co. (a. 277), dada la exigencia del comercio, se muestra menos formalista que nuestro derecho común; por ello excluye algunas formalidades previstas para el mandato en el derecho civil, ya que mientras en éste se exige que conste en escritura pública, el de comercio exenta a la comisión de este requisito, y sólo preceptúa que 29 Así Vásquez del Mercado, op. cit., nota 1, p. 77 y Tena, Felipe de J., op. cit., nota 26, p. 212; Navarrini, op. cit., nota 11, p. 224, funda el aviso inmediato en la necesidad de reforzar los vínculos entre los comerciantes y la expectativa que su función puede suscitar. Hemos de advertir que la ley habla "inmediatamente", lo cual constituye un error porque se copió textualmente del C.Co. español de 1829, que consideraba a los comisionistas profesionales de la comisión, y no desde el punto de vista del contrato. 30 Op. cit., nota 26, pp. 35 у 36. ## 4. Partes del contrato Dos son las partes en este contrato: el comisionista y el comitente; el primero es aquel que se encarga de obrar en su propio nombre a cuenta del segundo frente a terceros; el segundo es el que confiere el encargo a un auxiliar del comercio (general, pero no necesariamente un comerciante). ## A. Obligaciones del comisionista En primer lugar, el comisionista debe proceder conforme a las instrucciones precisas del comitente, sin que en ningún momento pueda actuar contra ellas (a. 286 del C.Co.); a falta de ésas, debe pedirlas siempre que la naturaleza del negocio lo permita, y sólo puede proceder a su arbitrio, haciendo lo que la prudencia dicta, cuidando el negocio como propio, cuando la consulta fuere imposible, o cuando se le hubiere autorizado expresamente para ello (a. 287 del C.Co.). Nuestro derecho sólo permite suspender el cumplimiento de la comisión cuando un accidente imprevisto (sic) haga perjudicial la ejecución de las instrucciones recibidas, pero en tal supuesto debe comunicarlo al comitente por el medio más idóneo (a. 288 del C.Co.) e informarle de los hechos o circunstancias que puedan determinarle revocar o modificar ## El excesivo o violacion del mandato el encargo (a. 290 del C.Co.).31 Asimismo, las operaciones hechas con exceso o violación del mandato (ultra vires) traen la obligación del comisionista de indemnizar a favor del comitente los daños y perjuicios y la posibilidad de éste de optar por su ratificación o dejarlas a cargo del comisionista. 31 Garrigues, op. cit., nota 6, pp. 466 y ss., manifiesta que el comisionista ha de desempeñar la comisión no según su opinión, sino la del comitente; deberá conocer las expresiones técnicas usuales del comercio y que el comitente haya empleado al dar su encargo, y si éstas son dudosas u oscuras debe pedir las necesarias aclaraciones al comitente porque no está autorizado a interpretar la voluntad de éste, consulta que es consecuencia del acato de instrucciones, las cuales, en su opinión, pueden ser imperativas, facultativas o indicativas, clasificación que por cierto se adapta a las que reciben las casas de bolsa. ## Ejercicio personal del encargo Ejercicio personal del encargo. El comisionista debe desempeñar el encargo que recibe por sí mismo y no puede delegarlo sin estar autorizado para ello (a. 280 del C.Co.); esta obligación se funda en el carácter y cualidades personales del comisionista (competencia, honorabilidad, experiencia, crédito, etcétera), cuya designación obedece, entre otras razones, a la confianza que inspira en el comitente su persona; por ello lo único que puede hacer dicho comisionista es emplear bajo su responsabilidad, y en el desempeño de la comisión, dependientes en las operaciones subalternas que, como expresa nuestro C.Co. (a. 280) según costumbre del lugar, se confían a éstos.32 32 En derecho ruso, en cambio, se permite la subcomisión (a. 408 del C.Civ.). ## La conservación y adecuado empleo de las cosas recibidas Conservación y adecuado empleo de cosas y dinero recibidos. Por un lado, el comisionista que tiene en su poder mercancías o numerario por razón de la comisión responde de su conservación en el estado en que las recibió, quebranto o extravio, a menos que la destrucción o menoscabo se deban a caso fortuito, fuerza mayor, transcurso del tiempo o vicio propio de la cosa, o que al devolver los fondos sobrantes observe las instrucciones del comitente respecto a la devolución. Dicha responsabilidad se funda en que desde luego no tiene la propiedad de las cosas recibidas, y su carácter de poseedor de cosa ajena le impone la obligación de conservar la cosa por la función accesoria de depositario que asume.33 En este aspecto es importante considerar que si dicho comisionista responde de daños y deterioros de la cosa, entonces supone que no tiene la propiedad de dicha cosa; esto es, que por el contrato de comisión el comisionista no se convierte en el propietario de los bienes, ya que éstos corresponderán, según el caso, al comitente o a un tercero. 33 Así Tena, Felipe de J., op. cit., nota 26, p. 231, y Muñoz, Luis, _Derecho mercantil_, México, Librería Herrero, 1952, t. II, p. 309. ## El carácter de poseedor de cosa ajena Ese carácter de poseedor de cosa ajena, que el comisionado asume, le impone la obligación de conservar la cosa en el estado que la recibe; desempeña, podemos decir, una función accesoria de depositario,34 de ahí que sea responsable de cualquier pérdida o menoscabo que sufran las mercancías que estén en su poder (cfr. a. 295 del C.Co. mexicano). En el derecho ruso también el comitente conserva la propiedad de los bienes dados en comisión; el a. 407 del C.Civ. relativo, claramente expresa que los bienes que se encuentran en poder del comisionista procedentes del comitente, o adquiridos por aquél para éste, son propiedad de dicho comitente; de ahí, también, que el referido comisionista responda de daños o deterioros de la cosa cuando éstos hayan acaecido por su culpa. 34 Así Tena, Felipe de J., op. cit., nota 26, p. 231, y Muñoz, Luis, op. cit., nota anterior. ## La diferencia entre ambos ordenamientos La diferencia entre ambos ordenamientos estriba en que mientras que en el derecho ruso basta que el comisionista pruebe que la cosa se deterioró o perdió sin culpa, para que deje de responder (a. 412 del C.Civ.); en cambio, en nuestro derecho, no basta que sea sin culpa, sino que se tiene que probar que se debió a caso fortuito, fuerza mayor, transcurso del tiempo o vicio de la cosa. ## El asegurarlos En ambos derechos, el comisionista encargado de la expedición de efectos debería asegurarlos. La diferencia estriba en que mientras en nuestro ordenamiento dicha obligación sólo es tal cuando existe orden para dicho aseguramiento por parte del comitente (a. 297 del C.Co.); en cambio, en el derecho ruso, también tiene esa obligación cuando por mandato de la ley dicho comisionista esté obligado a asegurar tales bienes aunque no medie orden del comitente (a. 412 del C.Civ.). Por otro lado, la malversación de fondos que haga, además de la acción criminal, le impone la obligación del pago de daños y perjuicios, la devolución del capital y el abono de intereses legales. ## Secreto de la comisión Secreto de la comisión. Sólo cuando el comisionista actúa a nombre propio se le impone esta obligación; históricamente se justifica la exigencia de guardar el secreto para eludir prohibiciones impuestas al comitente y aprovecharse del nombre y crédito del comisionista, pero actualmente más bien se plantea como un derecho y no una obligación, sobre todo en derechos como el español o el nuestro, en los que se expresa: "no tendrá necesidad de declarar quién sea el comitente" (a. 246 del C.Co. español) o "sin tener que declarar cuál sea la persona del comitente" (a. 283 del C.Co.). ## Prohibiciones de autoentrada Prohibiciones de autoentrada. La comisión supone la realización de dos o más contratos entre tres personas; por un lado de comisión, entre comitente y comisionista, y por el otro de compraventa, préstamo o transporte, entre éste y un tercero. Por ello, la ley prohíbe al comisionista que en tal calidad compre o venda bienes, venda o compre para sí sin el consentimiento expreso del comitente; es decir, entre por su cuenta en el negocio de ejecución de la comisión, para que no anteponga su interés al del comitente. Supuesto diferente al de "negocio de aplicación", típico en las casas de bolsa que reciben órdenes de dos clientes distintos en sentido inverso (compraventa de cruce o cruzada), en cuyo caso, sólo interviene un agente de bolsa en lugar de dos, como si se tratare de una compraventa consigo mismo. En el derecho ítalo, Navarrini 35 nos comenta que el C.Co. italiano (vigente antes de 1942) establecía la posibilidad para el comisionista de suministrar él mismo la cosa que debía comprar al precio corriente, o de vender o retener el precio de sí al comitente como comprador, salvo el derecho a la comisión (premio) o que hubiere otra cosa en contrario, o por último, se tratare de valores mobiliarios. 35 Op. cit., nota 11, p. 233. ## Compraventa de bienes Ahora bien, hay que determinar los efectos reales de las compraventas de bienes efectuadas por el comisionista; nuestro C.Co. sólo señala los efectos obligacionales de la relación y determina que cuando el comisionista actúa a nombre propio adquiere derechos y asume obligaciones directamente con los terceros con quienes contrata, de ahí que en principio quien adquiere la propiedad es el comisionista, o de éste el tercero en su caso. Lo anterior significaría que habría doble transmisión de la propiedad; para evitarla se ha sugerido recurrir a la llamada "representación indirecta", conforme a la cual en las relaciones internas entre representante y representado la existencia de la representación surte plenos efectos: el representante está obligado a transmitir al representado los derechos que adquiere y está facultado a su vez para endosarle las obligaciones correspondientes, de donde se concluye que las cargas y ventajas de la actividad del representante indirecto recaen en definitiva sobre el representado indirecto, puesto que es en interés ajeno en que actúa. 37 36 Desde luego que tanto el comitente como los terceros tendrían para sí la acción oblicua, aunque como expresa Starck, B., en _Le contrat de commission_, cit., nota 2, p. 150, no siempre es posible, ya que está sujeta a ciertas condiciones que pueda hacer difícil notablemente la insolvencia del deudor o la negligencia de atender a sus propias acciones. Véase Rodríguez Rodríguez, op. cit., nota 16, p. 19. 37