Origens e Definições do Direito Administrativo PDF

ORIGENS E DEFINIÇÕES DO DIREITO ADMINISTRATIVO  ÍNDICE 1. ORIGENS..............................................................................................................................3 Observações importantes:.............

ORIGENS E DEFINIÇÕES DO DIREITO ADMINISTRATIVO  ÍNDICE 1. ORIGENS..............................................................................................................................3 Observações importantes:................................................................................................................................................4 2. DEFINIÇÕES.......................................................................................................................5 3. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO.............................7 Modificações no Modelo de Administração.........................................................................................................7 Modelo Gerencial..................................................................................................................................................................... 8 4. PODERES DA ORDEM PÚBLICA..................................................................................9 1. Origens O Direito Administrativo surge com o Estado de Direito na França no fim do século XVIII e início do século XIX, durante a segunda fase do Estado Moderno (Estado Liberal). Diferente de outros ramos na tradição romanística continental, não teve sua origem em codificações, mas na jurisprudência do Conselho de Estado. Esse conselho obteve sua afirmação de competência administrativa através da Lei de 24 de maio de 1872. Estado de Direito: com a sua criação e a necessidade de garantir o mínimo de segurança entre a Administração Pública e os administrados, foi crucial a organização e delimitação de funções do Direito Administrativo. O Estado de Direito, originalmente, formulou-se na conjugação de quatro postulados: 1. Tripartição dos poderes; 2. Generalização do princípio da legalidade; 3. Universalidade da jurisdição; 4. Monopólio da violência. Veja, o monopólio da violência faz referência principalmente ao poder de policia. Somente o Estado o possui. Quanto ao Princípio da Legalidade (sua base principal), estrutura-se como proteção das liberdades individuais, igualdade entre os cidadãos e como controle dos abusos de poder do Estado Patrimonial Absolutista. Dentro desses aspectos é necessário diferenciar a Legalidade Privada e Pública. LEGALIDADE PRIVADA LEGALIDADE PÚBLICA O cidadão pode fazer tudo aquilo que a lei O cidadão pode fazer apenas aquilo que a lei não proíbe. o autoriza. O Regime Jurídico-administrativo foi construído com base na jurisprudência do Conselho de Estado Francês. A seguir, confira alguns dos princípios que fazem parte: " Da separação da jurisdição administrativa; " Do regime das prerrogativas (nos atos e contratos); " Legalidade; " Responsabilidade do poder público pelos danos causados por seus agentes; " Serviço público como critério de identificação. 3 Observações importantes: " O Direito Administrativo surge no momento de superação do Estado Patrimonialista pré-revolu- cionário; " Esse modelo de administração patrimonialista é caracterizado pela extensão do poder e do patrimônio do governante, confundindo-se o público no privado do rei; " A substituição desse modelo é acompanhada pela construção da nova administração e de um novo modelo, o modelo burocrático 4 2. Definições Definir o Direito Administrativo não é uma tarefa fácil. Depois de compreendê-lo, até hoje o debate quanto as suas definições permanece vivo. Os critérios utilizados para defini-lo (função administrativa, interesse público, bem comum ou administração pública), e que por sua vez são difíceis, não ajudam a fechar um conceito. Originalmente os conceitos que criavam a controvérsia estavam entre puissance publique e service public. Critério da Puissance Publique Critério do Serviço Público Caracteriza pela exorbitância frente ao Caracteriza como um resumo das regras de direito privado (atos de império x atos de gestão e organização dos serviços públicos, não gestão) e deixa de fora os atos negociais abrangendo os delegatários e o exercício de praticados em igualdade. atividade econômica. Critério do Poder Executivo Critério das Relações Jurídicas Caracteriza como um complexo de leis que disciplinam o Poder Executivo – exclui Caracteriza como um conjunto de normas os outros poderes que também exercem que regem as relações entre a administração função administrativa e, além disso, há pública e os cidadãos administrados; exclui a matérias submetidas ao direito privado organização interna e a relação com seus bens. (comercial, consumerista). Critério Teleológico Critério Negativo ou Residual Caracterizado como um conjunto de normas que regulam a atividade do Estado para o Caracterizado como todas as atividades cumprimento dos seus fins – insuficiente reguladas pelo direito administrativo, exceto as pela dificuldade de se definir o que são os legislativas, jurisdicionais e patrimoniais. fins do Estado. O critério da Administração Pública para definir o Direito Administrativo é adotado pela maioria dos administrativistas brasileiros contemporâneos desde a segunda metade do século XX. A composição do critério possui como funções o sentido objetivo, funcional ou material; e o sentido subjetivo, estrutural ou orgânico faz parte dos entes e órgãos. Tudo isso 5 tem como objetivo a satisfação das necessidades da sociedade e a viabilização do funcionamento estatal. 6 3. Constitucionalização do Direito Administrativo Lorenz identifica o Direito Administrativo como o Direito Constitucional em movimento. A Constituição é encarada como um elemento fixo e permanente na vida do Estado. Quando ela vem ao encontro da Administração pública, torna-se dinâmica. O Direito Administrativo contemporâneo possui seus pilares fundamentais: " Supremacia do interesse público sobre o privado; " Indisponibilidade do interesse público. Visando à dignidade da pessoa humana, estes pilares devem também ser lidos sob o prisma constitucional. O Direito Administrativo passou pelos mesmos processos de transformações do Estado de Direito; 1. Durante o século XX, compreendeu-se que não bastariam as liberdades individuais, mas seria necessário que o Estado promovesse a igualdade entre os cidadãos. 2. O Direito Administrativo não poderia limitar-se e prestar-se apenas ao poder estatal, mas também ao desenvolvimento econômico e social (aliança que ca- racteriza a burocracia). 3. A legitimidade dos atos estatais depende da não exclusão ou inclusão dos cidadãos na formação da atividade administrativa. Modificações no Modelo de Administração O novo modelo de administração foi construído baseado no modelo burocrático de Max Weber. Confira a seguir as principais modificações: " Os agentes devem ser livres em relação ao governante, submetendo-se somente aos deveres de seu cargo; " Serão distribuídos hierarquicamente e sob repartição de competências; " A seleção é feita pela qualificação técnica e remuneração (em dinheiro); " O cargo será exercido como função principal, inserido em carreiras; " As promoções ocorrerão por antiguidade e merecimento; " As funções serão separadas de interesses pessoais; " O funcionamento deverá ser vigiado, promovendo-se a disciplina (desconfiança do agente). O modelo burocrático sofreu - e ainda sofre - intensas críticas. Excessiva rigidez administrativa, alto custo financeiro e autorreferenciabilidade são as características negativas mais nítidas. A partir do aumento dos serviços públicos e da maior participação do Estado na vida das pessoas, os custos começaram a ficar muito elevados, num contexto que ficou conhecido 7 como Hipertrofia do Estado. Dessa forma, ocorre uma crise fiscal, pois começaram a faltar recursos para custear os serviços públicos. Modelo Gerencial Em resposta ao modelo burocrático, nasce o modelo gerencial, que o economista Bresser-Pereira caracterizou como: " Descentralização em favor dos municípios; " Descentralização administrativa " Redução dos níveis hierárquicos " Confiança Limitada do agente; " Controle posterior e não do passo a passo (do processo estritamente); " Administração heterorreferenciada No Brasil, o modelo gerencial possui como marco o Programa Nacional de Desestatização (1997) e a EC 19/1998 8 4. Poderes da Ordem Pública Os poderes são instrumentais e limitam a atuação da administração pública dentro das balizas da legalidade. São poderes/deveres considerados na dualidade dos princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade do interesse público. Havendo atuação fora da margem legal e sem instrumento próprio haverá abuso de poder. Abuso de poder é o resultado do excesso (vício de competência) e desvio (vício de finalidade). Podem ser exercidos de modo vinculado ou discricionário.. " Vinculado: critério de atuação objetivo e previsto em lei. Há pouca ou nenhuma margem para se usar de critérios pessoais do administrador; " Discricionário: a lei prevê, mas fica a critério do administrador o modo de fazê-lo. Aqui, há mais “jogo de cintura”. A margem de discricionariedade é criada por conceitos indeterminados, cujo con- teúdo prático é preenchido pelo administrador (ex.: nomeação e exoneração para cargo em comis- são). CLASSIFICAÇÕES DO PODER: " Poder normativo: Expedir atos que facilitem ou especifiquem a aplicação do conteúdo de uma lei. Não se inova o ordenameno jurídico, mas define melhor os contornos de aplicabilidade de uma norma. O Poder Regulamentar é o de expedir regulamentos, por meio de decretos. A competência é exclusiva do chefe do executivo. Regulamento autônomo: substitui a lei sem passar pelo processo legislativo. A única possibilidade é a prevista no art.84, VI da CF/88: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: VI - dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; " Poder hierárquico: 9 Organizar e estruturar a administração pública de maneira interna. Só existe a hierarquia dentro de um mesmo ente, não há entre pessoas jurídicas distintas. Ele justifica a anulação e a revogação de atos de subordinados, mas também justifica a delegação e avocação de competência. A delegação é quando um agente estende sua competência a outro de mesmo nível hierárquico ou de hierarquia inferior. A avocação é quando um agente de hierarquia superior toma para si competência de agente de hierarquia inferior. Veda-se a delegação e a avocação nas seguintes situações: (i) edição de atos normativo; (ii) decisão de recurso hierárquico; (iii) competência exclusiva definida em lei. " Poder disciplinar: Punir e sancionar aqueles que possuem vínculo especial com a administração púbica. Vínculo especial significa o vínculo contratual, estatutário, por exemplo. Nem toda sanção decorre do poder disciplinar. As multas, por exemplo, decorrem do poder de polícia. " Poder de polícia: Decorre da própria soberania do Estado. A definição estão no art.78 do CTN:. Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Ele poderá ser preventivo ou repressivo e tem 3 atributos: 1. Imperatividade: aplicação unilateral; 2. Coercibilidade: possível utilizar a força; 3. Auto-executoriedade: pode-se execuar o ato sem ordem judicial, quando a lei autorizar ou houver emergência fática. Não se admite a delegação de atos decisórios do poder de polícia a particulares, mas apenas aspectos materiais, como, por exemplo, a fiscalizaçõa eletrônica por radares.. 10 Origens e Definições do Direito Administrativo